民法典的历程精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典的历程主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典的历程范文

>> 中国民法典编纂的障碍及其克服 浅谈《德国民法典》对我国民法典编纂的启示 民法总则：中国民法典的灵魂 论《德国民法典》的历史发展路径 亲历编纂民法典 亲历民法典编纂 中国民法典的立法精神探析 关于制定中国民法典的几点思考 中国民法典进程 《瑞士债法典》的简洁性对我国民法典编纂的启示 民法典编纂：中国立法史上的里程碑 简论《法国民法典》与《德国民法典》的异同 论法国民法典与德国民法典的异同 对现代中国民法的发展与未来民法典的构想 中国民法学在民法典创制中的分析 民法典编纂之法治意义 《大清律例》与《法国民法典》结婚条件的比较分析 中国民法典应该何种形式 我国民法典编纂历程及相关亮点研究 罗马法上的人格制度与中国民法典的制定 常见问题解答 当前所在位置：l，访问日期：2016年5月10日。

[17]尼尔斯・扬森：《民法教义学》，朱晓础⑸蛐【译，《苏州大学学报》（法学版）2016年第1期。

[18]这种现象在晚近以来法典编纂史上可谓屡见不鲜。意大利著名法学家蒙那代里教授在评价“欧洲民法典”项目时曾作出如此的评价：“从这个角度，在我看来，欧洲人现在所作出的为了获得一部共同的欧洲民法典而进行的努力，更像是一个时代的结束而不是一个新时代的开始。对于欧洲民法典的梦想，更多的是与德国与法国的法学家想成为一个优士丁尼式的法典编纂者的愿望相一致，而不是出于社会的需要”。参见朱塞佩・蒙那代里：《关于中国民法典编纂问题的提问与回答》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]莱因哈德・齐默尔曼：《法典编纂的历史与当代意义》，朱淼译，魏磊杰校，《北航法律评论》（第3辑），法律出版社2012年版，第35页。

第2篇：民法典的历程范文

关键词：《民法典》；知识产权分编；检视

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）02-0077-03

2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》正式颁布实施。其中，第一百二十三条明确规定：“民事主体依法享有知识产权”。2021年1月1日，《民法典》正式实施，对过往法律发展历程中出现的公权法、私权法等要做统一的编纂，知识产权作为私权的重要组成部分需要严格遵循一定的模式，体现民法典对知识产权的原则性认定，起到宣示知识产权私权属性范畴的功用。但是宣示不等同于实现，在诸多学者长久以来呼吁知識产权法应该独立“成编入典”的背景下，知识产权法却在实用性与规范性上“千呼万唤难出来”。因此，对此次民法典编纂排除知识产权编的做法进行检视和反思，对未来知识产权法体系化的指导意义是深远的。

一、民法典编纂排除知识产权法入典的检视

（一）目的性检视

法律是目的性事业，是人类在漫长的社会活动中建立的工具。因而拥有一般的工具属性，如回应社会的各种需求与愿望、约束人类的行为，使得人类的个体目标和由此集结的社会目标最终实现，也因此让立法目的成为法律建构的最重要标准。

用目的性原则审视知识产权法的设置，就会发现知识产权法的属性是私权性。作为一个私法，它更强调的是人的“私能”，因为人的差异性是客观存在的，所以知识产权的目的必然是多元化的。但是作为预备入典的法律，是需要先按照一个相对约定俗成的标准进行组合的，这就使得私权并不能满足所有的目的，私权的属性由此丧失。因此，要想“成编入典”，必须首先构建一个围绕自体且具备科学性的体系，这个体系能够详尽地阐述该法律所承担的共有使命，完成从私有到共有的“约束”，知识产权法体系才有可能入典。由此看来，目的性是知识产权法入典的前提。

（二）时代性检视

我国的法律体系是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。该法典的特征是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。我国的民法典为了实现科学完整的目标，从近代就开始了编纂的工作，编纂的内容大致分成“财”与“物”两部分，对应了“物权—债权”的关系，这正是民法典中的核心内容。知识产权的编纂与民法典几乎同步，但是与民法典中规定的物品财产权在本质上还是有区别的，因为它更多扮演的是民事活动的社会工具。简单来说，就是把人的行为“物化”，根据物化的程度决定社会工具的使用程度。不过知识产权法的历史过于短暂，在这个多元化的社会根本不可能完全阐述出“物权—债权”的二元体系，这就是自20世纪下半叶，虽然很多大陆法系的国家竭尽所能想要将知识产权纳入到本国现代民法典的编纂之中，也难以取得实质性进展的原因。

（三）体系化检视

知识产权法虽然不能完全阐述“物权—债权”体系，但是它预见了未来社会除了“物权—债权”体系之外，还会出现新的责权体系。仅从这一点来说，这个发现就是具有革命意义的。事实证明，伴随着知识经济时代的来临，知识产权创造的财富的确已经超过了既往所有权责关系创造的财富的总和，成为判断人的主体价值的一个重要标准。在这个背景下，民法典对知识产权法做出明确的回应，但并不代表它现阶段可以将知识产权法吸纳进来。因为两者在属性上的本质区别，民法作为一种公权体系，需要满足的是普适性的人群，知识产权则对人的个体特性而言是一种发挥渠道，两种法权在体系上建立的难易程度也变得显而易见。在曹新明的“链接式”论断中指出，知识产权法是民事法律规范重要的组成部分，民法典应当统一管辖这个法律，但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典也不宜将知识产权法整体纳入到民法典中。这个论断从两者的属性出发，具备客观性，对知识产权最终成功入典提出了一些调整思路，而且知识产权必须积极面对调整，否则随着社会多元化的发展，它不断地分化下去，私权属性愈加明显，最终会变成服务于不同人群，与民法性质完全相悖的法律，失去大部分价值。

（四）科学性检视

我国法律的大规模兴起始于自然科学的发展，法律承担了“比肩自然科学”的使命，让人们能够以一种理性的方式看待法律体系的构建，使其具备法律伦理的同时，还能在科学监督之下行使职能。换言之，法学的科学性是在用另一种方式为法律正名，使尚处于碎片化的知识产权法得到一种体系化的验证。目前，国内的知识产权体系的理论验证并没有坚实的基础，人们更多关注的是知识产权法和民法典的“比证关系”。但是对“比证关系”的关注容易抑制对知识产权法具有建设性的意见，让知识产权法变成一种“即时性”法律，甚至被新的时代特征所取代。这对于本身就处于变动中的知识产权法来说，绝不是危言耸听。一旦这样的本体消失后，再去探讨民法典将其排除在外的原因，也就无的放矢了。如果可以用科学的角度去认识和学习知识产权法，人们自觉地对知识产权法与社会发展中存在的冲突进行主观调和与纠偏，完成既有知识产权法除弊革新任务的意愿就会加强，让知识产权法的价值能够顺应并满足时展的需求，法律进程的重要节点就来到了。

二、民法典编纂排除知识产权法入典的反思

（一）民法典为传统法律提供了一种整合范式

法典化意味着法律的变革①。我国的《民法典》颁布施行得比较晚，在2021年才正式实施。从即将实施的民法典的结构布局上看，我国的民法典最终形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，一共六编的定则。其中人格权的加入，得到了广泛的赞誉。这是因为人格权已经接近于人的精神领域，它更符合法律为人们服务的工具性能。在《法国民法典》《德国民法》等更早诞生的民法典中，都没有形成六编的结构布局，可见我国的《民法典》能够形成六编的格局，其思想之先进、整合程度之深切，已经弥补了因起步晚而衍生出的很多不足。按照这样的结构布局对知识产权法的编纂做一些观览，会发现尚有较大的进步空间。只有先行整合自身在私权领域的非物质化革命成果，才能有机会实现私权体系化构建的目标。

首先，从《民法典》的角度来看，我国的民法典能不能适应社会生活的需求，实现对社会的“一般规范”，其突破口很大可能取决于知识产权法的入典。这是因为知识产权作为私权已经在国际社会得到了普遍的认可。它诞生于工业社会，在知识经济时代得到了发展，伴随着传统社会财产结构的变化，实时地发生着变化，最终形成了符合时代特征的新型财产形态。这和整个社会的发展形态是一致的，与社会现实形成了相互映照，法律和时代的辩证关系，为知识产权法奠定了广泛的社会基础。其次，从全球范围来看，知识产权法被编纂进入民法典，将会是民法现代化的客观趋势。我国虽然属于法治后发社会，但是制度的构建与大国的治理是相互伴生的，顺应国际趋势也好、顺应国内的发展形势也好，知识产权的“成编入典”，都更有利于我国在政经文社等各个领域与国际社会接轨与融合。另外，我国先于其他法治先发国将人格权编入民法典，这种“敢为天下先”的精神意识上的领先性，也奠定了知识产权能够成编入典的意识形态基础。

（二）因地制宜的思考技术性障碍

在前文的叙述中已经明晰了，只有克服以下障碍，才能使入典成为可能：第一是知识产权总是伴随着时代的发展而变化，纳入到民法典中会影响民法典的稳定性。第二是知识产权法偏重于行政法和程序法，与民法主张的自然人之间的关系保护有所不同。第三是知识产权涉及到的范围宽广、内容驳杂，很难提炼出一般性的规则。但是又有学者指出知识产权所面临的各种变化，并不是它的主要性质，以客体性质侵占主体性质，显然是“因噎废食”。而将私权的附属性规范遮掩住法律服务的本质，是一种狭隘的偏见。

正确的认识是将知识产权制度看作是私权革命创新的产物，逐步缩短知识产权与民法之间的阻隔，为知识产权学者和民法学者建立一个畅通的通道，力求从局部的、碎片化的研究中“突出重围”。根据目前的实际情况，大致有两种探索方向：第一，搜集碎片化的素材，统合到知识产权体系下，以哲学研究的大局对知识产权的体系化做预判；第二，相关领域的主体人主动弥合知识产权和民法之间的隔膜，知识产权法的制定者和研究者承认知识产权法居于民法体系之下，话语体系主动参照民法的话语体系。民法学者需要放弃自身的优越感，将知识产权与公权法置于平等的地位，从而实现主动性带动客观性的进展。

三、知识产权体系纳入民法典分编的展望

（一）基于人性的体系化构建

黄茂荣将人性的特质之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言论认为“体系化思维终将成为人类理解世界的一种表现。”两人分别从人类的感性思维和理性思维两个方向阐述了一个共同的课题：首先，人类最终会走向更加完善的境地。那么，知识产权作为一种私权，在人文性上的倾向就会显露出来，经过向法典化进化的过程，成为民法典的“新历史坐标”，这是由知识产权体系化的私有权性质所决定的。因为它的私有属性使其更加关注的是“人”本身，法律从“人”处诞生，又从“人”处归因，“人”成为第一价值标准，那么在这个私权属性下就会诞生两个层级：理论体系和人性体系。传统的研究认为人性体系需要服从私权体系，但是，伴随着时代的发展，精神价值被逐渐纳入到民法体系中（人格权编），两者不再是“母子关系”，而成为“兄友关系”。把两者的关系调整清晰后，亦不至于再出现知识产权法每每“成编入典”的失败。其次，财产权属于私权体系的中心，这是与人创造的价值相互依存的，人创造了财富，财富又进一步判断了人的价值。在这一点上，财产权也可以直接被纳入到民法中，与民法形成有效的交流沟通机制。也就是说，知识产权中的任何一个部分的内容，都有可能直接与民法形成链接，那么，知识产权的所有内容就是与民法平行推进的。这种以局部带动整体的方法，也不失为让知识产权体系入编民法典的有效办法。

（二）知识产权体系化的“成编入典”与“独立成典”的阶段演进

因为知识产权是私权，所以要求将它在民法典中“成编入典”或是“独立成典”的倡议很容易演变成为一种社会运动。从现阶段的研究来看，我国的知识产权研究理论尚有诸多需要论证之处，在与外部环境相结合后，又会发挥出自身的易变性，所以，直接“独立成典”的现实困难还是比较多的。所谓“欲速则不达”，如果将“二步走”合并成为“一步到位”，即是过于强调知识产权的私权，反而会造成知识产权和民法典的分崩离析。尤其是在《民法总则》重新修订出台后，只在第一百二十三条对知识产权做了一些原则性的规定，没有独立成编后，民法和知识产权的“纷争”之声就愈加难以平息。这让知识产权的“独立成典”或是“成编入典”必须遵循社会学中的规律，渐进性地完成演进工作，才不致于让两个领域发生激烈冲突。笔者在实践中认为，知识产权法典化更适宜采用“两步走”的策略：第一步是实现知识产权“成编入典”，这一步是确定知识产权法私权属性；第二步是制定专门的知识产权法典，完成知识产权的最终整理工作。这是因为，在理论体系上看，知识产权属于民事权利下的特别权力，这种特别性如果不做厘清，就匆忙地建立知识产权的民法体系，是违背“先民法典后知识产权法典之法典化之逻辑”的。其次，国内的民法典形成的六编结构布局，为知识产权纳入到民法典中做了一个非常好的示范，只要是知识产权率先完成自己内部体系的整合、主动调试内部结构及内容，使自己与民法体系的精神相契合，那么，知识产权最终是会与民法典安全对接的。

总而言之，法典化是知识产权法发展的最终目标。不单单是这一个法律体系，所有的法律体系都会经历从碎片化到类型化再到体系化的过程，我们可以简单地称其为法典化。它造就了一个“和而同之”的局面，即所有的法律体系最终都会被纳入到某一部法典中，或是独立成为一部法典，这种趋势是不会以某一个人的主观意志所决定的。既然我国《民法典》编纂格局已定，当下知识产权的发展方向，应以《民法总则》第一百二十三条之规定为基点，以其知识产权自身逻辑属性及便于法律适用的目的，及时推动我国知识产权法典的编纂工作，率先完成知识产权体系化任务。至于整合知识产权以构建一统的私权体系，实现知识产权“成编入典”的目标则必须要经历漫长的自我演变过程。

结论

第3篇：民法典的历程范文

提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事业

韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。

罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。

（一）内在价值存在一定冲突

在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。

虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。

如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。

第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。

（二）规则存在一定漏洞与冲突

"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。

规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。

从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。

（三）民法中公法规定有失泛化

公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。

（四）民事单行法之间存在冲突与不协调

截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。

当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。

作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。

二、法典化与民法的开放性

（一）通过制定民法典实现民法的形式理性

体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。

第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。

第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"

第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。

第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。

在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。

（二）保持民法的开放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。

在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：

第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。

第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。

第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。

三、结语

改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO

确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。

注释:

[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下

[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页

[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页

[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页

[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页

[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期

第4篇：民法典的历程范文

关键词：离婚冷静期重要意义法律问题

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-5349（2020）13-0065-02

近年来我国的离婚率持续增长，轻率离婚、“闪婚闪离”现象在青年夫妻中屡见不鲜。为了维护婚姻家庭的团圆美满，我国最新编纂的民法典中规定了离婚冷静期制度，这既可以促进婚姻当事人冷静思考，挽救婚姻危机，又有助于解决离婚中存在的问题，维护社会的和谐稳定。

一、离婚冷静期制度概述

（一）离婚冷静期制度的概念

离婚冷静期，是指婚姻当事人在自愿离婚时，国家机关给予夫妻双方一段冷静考虑的时间，在冷静期结束后，夫妻双方再重新考虑是否离婚的法律制度。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第一千零七十七条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定的期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

（二）离婚冷静期制度的发展历程

1.离婚冷静期制度在国外的发展历程

近代以来，为了维护婚姻家庭的和谐稳定，离婚冷静期制度被许多西方国家以法律化或者制度化的形式确立。《法国民法典》规定了三个月的离婚考虑期；英国法律中规定了九个月的反省与考虑期；加拿大法律规定，夫妻双方婚姻关系破裂并且分居满一年后，才允许办理离婚手续，但是有虐待或者通奸证据的情形除外；韩国法律中有离婚“熟虑期”与义务调解的规定。

2.离婚冷静期制度在国内的发展历程

我国1994年颁布的《婚姻登记管理条例》中规定了一个月的“审查期”，但是离婚审查期并不是离婚冷静期，离婚审查期的目的是给婚姻登记机关的工作人员一个合理的期限审查当事人的材料。实际上这一个月的期限間接起到类似于离婚冷静期的作用。2003年的《婚姻登记管理条例》废除了这一规定。

2001年以来我国离婚登记数量持续上涨，为了防止冲动离婚，我国进行了离婚冷静期的试验。2004年，上海市婚姻登记机关给前来申请离婚的夫妻发放冷静期告知书。2012年浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”做法，当事人在预约一周之后才可以办理离婚手续，截至当年11月底该院的离婚率下降了47.54%。2018年四川省安岳县在登记离婚中设置了一个月的离婚冷静期，但在该期间出现暴力、虐待、遗弃、转移财产的除外。

2018年7月18日的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中规定了人民法院在审判离婚案件时可以设置不超过三个月的离婚冷静期。2020年离婚冷静期制度在《中华人民共和国民法典》中正式确立。

二、离婚冷静期制度的重要意义

（一）有利于化解夫妻的感情纠纷，防止轻率的离婚，维护家庭和谐

随着经济的发展和男女平等观念的深入人心，女性的经济实力和独立自主性开始增强，离婚现象也越来越普遍。民政部《2018年民政事业发展统计公报》的数据显示：2018年依法共有446.1万人次办理离婚手续，对比上年增长2.0%，离婚率是3.2‰。2001年以来，我国的离婚率持续增长，尤其是“80后”“90后”的年轻夫妻闪婚、闪离的现象屡见不鲜。规定离婚冷静期给了夫妻双方一个反思、理解、换位思考、甚至反悔的余地，促使夫妻双方理性地对待婚姻，避免轻率离婚，维护家庭关系的稳定。

（二）有利于保护未成年子女和老人的利益

离婚不仅是夫妻双方的事情，更是一个家庭的事情。夫妻离婚对未成年子女及父母都会产生一定的影响。夫妻双方离婚时未成年子女都是跟着一方生活，另一方给付抚养费，定期探望孩子。孩子成长不仅需要良好的物质生活条件，更需要父母生活上的陪伴。有的夫妻在离婚后忽视子女的生活，而缺乏父母的陪伴容易导致孩子心理问题，严重者甚至走上犯罪道路。另外，老年人往往希望家庭和顺，年轻夫妇离婚可能给老年人造成心理上的冲击。建立离婚冷静期制度有利于夫妻双方在这期间更好地协商未成年子女的抚养问题，权衡离婚带给子女的伤害，也给了父母一个心理上的接受缓冲期。

（三）有利于维护社会的和谐稳定

婚姻家庭的稳定关系着一个国家社会的和谐。挽救濒临死亡的婚姻就等于挽救了一个家庭。我国人口众多，每个家庭都有自己的特点，各个地区婚姻习俗不一样，每对夫妻离婚的原因也不尽相同。设置合理的离婚冷静期制度有助于夫妻自主地解决离婚所产生的矛盾，化解社会的矛盾，弥补我国协议离婚简便性方面的不足，更好地维护社会的和谐稳定。

（四）紧跟时代和国际步伐，更好地与国际接轨

当今世界上的许多国家，如美国、英国、加拿大、法国、韩国等都建立了类似于离婚冷静期的制度。我国法律中设立离婚冷静期制度有利于更好地顺应时展的潮流，与国际社会接轨。

三、离婚冷静期制度相关法律问题研究

（一）离婚冷静期制度是否适用于诉讼离婚

在民法典草案征集中，一些学者认为在诉讼离婚中应同样适用离婚冷静期制度，我国立法并未采纳这一观点。笔者认为，诉讼离婚中不适用离婚冷静期制度。离婚冷静期制度的目的是给夫妻双方一个理性思考的时间，避免草率离婚。我国民事诉讼法中规定，离婚诉讼要进行调解，人民法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂调解无效的，应准予离婚。离婚诉讼的调解制度可以充分化解夫妻间的矛盾，抑制轻率的离婚。此外，诉讼离婚案件普通程序的一审审理期限是6个月，即使适用简易程序的也有3个月的审限，诉讼离婚的审限足够双方当事人冷静思考，因此没有必要再单独规定离婚冷静期。

（二）离婚冷静期制度是否限制离婚自由

一部分人的观点认为，民法讲究意思自治原则，相较于之前协议离婚手续简便的规定，离婚冷静期制度限制了离婚自由。笔者认为，离婚冷静期制度并不构成对婚姻自由的限制。民法典中设立离婚冷静期的目的是为了抑制轻率离婚，并没有对离婚进行约束和限制，只是规定了一个夫妻双方冷静思考的期限。离婚冷静期届满，夫妻婚姻关系确实无法修复的，只要向婚姻登记机关申请便可以离婚。因此，离婚冷静期制度不构成对婚姻自由原则的限制。

（三）离婚冷静期制度存在的问题及完善建议

1.离婚冷静期制度的时间规定僵化

民法典中对离婚冷静期的时间统一规定为三十日，这个规定比较僵化。我国应当借鉴外国的立法经验，结合我国的国情，设置灵活的期限。比如，我国应该向韩国学习，对于没有未成年子女的，离婚冷静期制度设置为三十日，对于需要抚养未成年子女的，离婚冷静期制度应当适当延长到两至三个月的期限。

2.离婚冷静期制度应设置例外的情况

夫妻双方存在家暴、虐待、遗弃，转移夫妻共同财产，转嫁债务，或者存在抽烟酗酒、赌博、吸毒等严重危害社会和家庭行为的，应当不适用离婚冷静期制度，保护弱势一方的权益。

3.离婚冷静期制度缺乏相应的配套措施

我国的离婚冷静期制度只规定了三十日的期限，缺乏与之相配套的实施方法。为了保证离婚冷静期制度发挥最大的价值，更好地解决夫妻双方的矛盾，离婚冷静期制度应当引进婚姻调解制度，在冷静期内积极调和夫妻双方的矛盾。设立婚姻咨询机制，夫妻双方可以就夫妻间的问题咨询婚姻专家，以求更好地解决问题。引进心理咨询辅导机制，关注父母将要离婚的未成年人并提供辅导，及时发现孩子的心理问题，引导孩子树立乐观的心态。

4.离婚冷静期制度缺乏指导性原则

目前我国离婚冷静期制度缺乏具体原则上的指导，离婚问题复杂多变，为了实践中更好地操作，建议对离婚冷静期制度设置一些指导性的原则。民法中本来存在的原则在离婚冷静期中仍然适用，同时应当规定保护未成年子女、妇女、弱者的利益原则。未成年人是特殊的主体，父母双方离婚给未成年人带来很大的伤害，因此，适用离婚冷静期制度要以保护未成年人的健康成长为重点。离婚冷静期制度也要以保护妇女和生活困难者、弱势一方的利益为原则。建议在法律中规定离婚冷静期期间有能力的一方应当帮助妇女和生活困难的一方，继续支付弱者的最低生活费用，以保证妇女和生活困难一方的正常生活。

四、结语

第5篇：民法典的历程范文

一、题型:

1、单项选择题20 道题每题1 分共计20分

2、多项选择题10 道题每题1 分共计10分

3、判断题10 道题每题1 分共计10 分

4、名词解释题 5 道题每题4 分共计20 分

5、简答题 5 道题每题6 分共计30 分

6、案例分析题 1 道大题 共计10 分

二、基本概念、英美法系、比较、合同与买卖等案例分析真题

三、体系:导论、国际商事主体、国际商事行为、国际商事争议之解决(仲裁)

四、指定教材:《国际商法》(金春 主编,中国财政经济出版社2013 年版)。

第一节国际商法的主要内容和历史沿革

一、国际商法的概念和调整对象

1.概念

国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。它的调整对象是国际商事关系,这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的各种社会关系。

“国际”不是指国家之间,而是指跨越国界,包括当事人的营业地分处不同国家、当事人具有不同国籍、商事行为发生在当事人一方或几方所在国以外的国家、商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以外的国家等。

2.调整对象

调整对象——国际商法中的“商事关系”:人们在实施商事行为的过程中形成的各种社会关系,主要体现为平等的当事人之间因经营行为而产生的关系。

国际商事交易的主体:公司、企业等商事组织而非国家。

商事行为:具有经营资格的事人所从事的营业。

业、运输业、仓储业、制造业、加工业、农林业、建筑业、金融业、保险业、出版业、广告业、旅馆业、娱乐业、饮食业、咨询业等。

国际货物买卖、国际技术转让、国际投资、国际融资、国际工程承包、国际合作生产、国际租赁等。

二、国际商法的主要内容

1.商事主体法:如商事组织法、商事法、商业登记等

2.商事行为法:如国际货物买卖法、国际票据法、国际货物运输与保险法、国际资金融通法、国际技术贸易法、国际投资法等

3.国际商事争议解决规则

三、国际商法的历史沿革

1.商法最初并非独立的法律部门

2.古代商法的代表——罗马法,古代国际商法代表之一——罗马“万民法”

2

古罗马时期商事法律规范也比较丰富,处理罗马人与外国人之间的民事关系的法律称为“万民法”。

3.现代意义的商法

(1)现代意义的商法起源于地中海沿岸的商人习惯法。11—15 世纪之间,欧洲地中海沿岸的国家国际贸易迅速发展。商人基尔特、商人习惯法得到发展。

(2)1807 年,法国在拿破仑的主持下,率先制定了《法国商法典》。

(3)1897 年德国颁布了《德国商法典》。

(4)日本自明治维新以后,开始近代法典的编纂工作,并于1899 年颁布《日本商法典》。以法国和德国为代表的大陆法系采用“民商分立”的立法模式。

(5)大陆法系中,民商法分立的国家:法国、德国;民商法合一的国家:意大利、瑞士、荷兰等国。英美法系国家也制定了大量的商事单行法规。

4.各国立法差异较大,20 世纪以来,西方国家掀起商法国际化、统一化浪潮,出现一系列国际商事条约和国际商事惯例。

5.国际商法的发展经历:国内——国际,再国内——再国际的历程。

第二节国际商法的渊源

国际商法的渊源:国际商法的表现形式——国际商事条约、国际商事惯例、各国国内商法。

一、国际商事条约

国际商事条约通常比国内法有优先适用的效力,但有些国际商事条约允许缔约国的当事人明示排除适用。

国际货物买卖、产品责任、国际货物运输、票据、知识产权保护、国际商事仲裁等方面。

二、国际商事惯例

国际商事惯例是指在长期的国际商务活动中,因反复实践而形成,为广大国际商务当事人普遍接受,并由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的规则,例如《国际贸易术语解释通则》等。

我国《民法通则》规定:“我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”。

三、各国商法

(一)各国商法在国际商事活动中的作用

1.国际商事统一法不能完全取代各国国内商法,二者彼此影响、渗透。

2.国内商法中的冲突规范。

(二)两大法系的主要特点

1.大陆法系

大陆法系又称罗马法系、民法法系,是指在罗马法的原则和形式的基础上,以1804年《法国民法典》和1900 年《德国民法典》为蓝本,以成文化、法典化为主要特征的法律体系。大陆法系在13 世纪形成于西欧,法国和德国以及许多欧洲大陆国家如 3

第6篇：民法典的历程范文

    民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生与发展,并为一定社会的商品生产和交换服务,民法在一个国家的法律体系中始终很重要的地位。民法的出现、形成、经历了一个很长的历史发展历程,根据不同的时期所有制类型和商品经济发展的不同,民法的性质和特点及内容也有所不同。1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典;1900年的《德国民法典》,是另一部具有世界性历史意义的资本主义民法典;1922年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义的民法典。1925年,北洋军阀政府在《大庆民律草案》的基础上编纂完成了《中华民国民律草案》,但是后来也没公布实施。之后,民事立法进入一个新的阶段。经过5年的工作,全过人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。

    二、民法的基本原则与理论

    民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

    三、民法基本理论的性质和任务

第7篇：民法典的历程范文

关键词：继承；放弃；制度

遗产继承是现代社会私法制度中一项为人们所熟知的法律制度。它保护私有财产从被继承人处合法地转移给继承人，对巩固社会的经济制度，维护家庭的和睦团结，有十分重要的作用。在继承法律制度中，关于继承的接受和拒绝，是涉及到继承权能否实现，遗产所有权是否移转的根本问题。而我国1985年颁布施行的《中华人民共和国继承法》关于继承放弃的规定，过于原则，缺乏可操作性，有些重要的制度尚未规定，存在大量的立法空白，不利于指导司法实践。我国大陆《（继承法》无论作为单行法律进行修订还是作为一编规定于民法典中，均须对其基本原则和具体制度进行慎密的思考，而借鉴法国、日本、德国、瑞士、意大利等大陆法系国家的立法经验，实为我国大陆《继承法》改革的必由之路。本文仅从继承权的性质以及放弃继承制度的立法宗旨的角度来进行分析对放弃继承制度的限制的问题。

一、放弃继承的法律性质

（一）放弃继承制度的定义

目前学术界对于放弃继承权的定义表述不一，主要有以下几种观点：有的学者认为，继承作为一种身份性质浓重的权利，应该是强制继承。继承不仅是继承人的权利，更是一种义务。继承人所继承的更主要是一种被继承人的身份，而不是财产，由于是身份继承，当然身份所包含的一切权利义务都一并继承，不存在选择或放弃的可能。

有的学者认为继承权的放弃不是充分考虑继承人的意思表示，而是依据继承人资格的不同赋予不同程度的选择权。若已参与遗产处理事务，就不得再拒绝继承。

还有的学者认为，放弃继承权是一种财产权利，可以自由选择继承或不继承，也可以制作遗产清册，仅以遗产清册载明的继承所得财产为限承担被继承

（二）放弃继承权的性质界定

《最高人民法院贯彻继承法意见》第49条规定，继承人放弃继承的意见表示，应当在继承开始后遗产分割前做出，遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。

关于继承的放弃是否属于拒绝利益取得的行为，主要有以下学说。有采取肯定学说，如石史尚宽先生，认为问题的实质在于弄清继承人放弃继承所放弃的是什么性质的权，继承权是一种以一定身份关系为基础的特殊财产权，但又不同于身份权和一般的财产权，继承的法定事实出现以后即继承开始后，继承人享有一种支配继承权的权利，而不能直接支配遗产，在遗产分割前，继承人可期待。也有持否定说，如戴修瓒先生等人，他们强调债务人在继承开始时，已取得继承人的财产，所以其抛弃乃至处分的是其对已取得权利的抛弃，而不再是拒绝利益的取得，应属于允许债权人可以撤销的行为。

二、接受与放弃继承制度的立法体例

各国法关于继承的接受与放弃的意思表示的方式与效力的规定，与遗产的转移方式密切相关，有学者认为大致有以下四种立法主义：

一是当然继承主义，这种主义为日耳曼法所采，现行德国，法国等国民法从之。在这种立法主义下，遗产因继承开始而当然地移转于继承人，无须继承人的意恩表示.故继承的接受可能并没有实质效力，只是维持原己发生的法律效力.至于继承的放弃，则须有继承人积极的表示，并具有溯及力。

二是承认继承主义，这种主义为罗马法所采，现行苏俄民法典从之.在这种立法主义下，遗产不因继承开始而当然地转移于继承人，而须继承人为接受继承的意思表示后才发生遗产归属效力。根据这种立法主义，继承的接受须有继承人积极地表示，并具有溯及力.继承的放弃则不须继承人积极的表示，仅具有消极意义.

三是法院交付主义，这种主义为奥地利民法所采。在这种立法主义下，遗产须经法院决定将其交付于继承人时才发生遗产归属地效力.故继承的接受，乃请求继承财产交付之意思表示.

四是剩余财产交付主义，这是英国法所采之主义。在这种立法主义下，遗产先归属于遗产管理人或遗嘱执行人，经其清算后，尚有遗产时，继承人始得请求其交付。故继承的接受，为财产交付请求权之行使。

有学者认为，以上各国所采用的继承主义，从不同的角度可大致分为两种，一种以是否须继承人作意思表示，分为当然继承主义和承认继承主义；另一种以是否须经过遗产管理程序，分为直接继承主义和间接继承主义。当然继承主义主要偏重保护被继承人的债权人的利益，使得债权人的利益不因被继承人的死亡而中断。而承认继承主义主要偏重于保护继承人的利益，以避免继承人继承被继承人的债务多于其财产。直接继承主义主要为大陆法系国家所采，间接继承主义主要为英美法系国家所采。

三、有关放弃继承制度的完善

（一）放弃继承的期间

放弃继承的意思表示，须在继承开始后作出，继承开始前所作意思表示无效。同时，许多国家的法律均明确的规定了继承放弃的期间。瑞士、日本规定为3个月，法国规定完成遗产清册的3个月后的40天内，德国规定6个星期，特殊情况延长至6个月。就放弃继承期间的起算点而言，主要有以下三种立法例：第一种，从继承开始时起算；第二种，从知悉自己有继承权时开始起算；第三种，从遗产清册制作完毕时起算；

我国目前对遗产清册制作的制度并没有相关规定，由于放弃继承的规定太过原则化，放弃继承期间的规定并不明确，所以使权利人或利害关系人的权利在一段时间内处于悬而未决的状态。这对于财产关系的安定和交易安全的保护都是极为不利的。一方面可能导致多个继承人行使继承选择权的期限不一，有失公正；另一方面容易使继承关系长期处于不稳定状态，影响继承人和遗产债权人的利益。比如，在共同继承的情况下，如果在继承人共有遗产并对外承担连带责任的期间，遗产致人损害，继承人可能通过放弃继承来逃避责任。

（二）放弃继承的期限

就各国放弃继承期限的规定，主要有四种立法例：第一，放弃继承的期限为3个月，且从继承人知道有继承开始时起算。日本和瑞士的民法典属之。第二，放弃继承的权利因30年的时效期限届满而消灭。《法国民法典》属之。第三，放弃继承的期限一般为6个星期，但著被继承入只在国外有最后住所或继承人期间开始时在国外居住的，期间为6个月，且该期间从继承人知悉遗产的归属和指定继承的理由时开始起算。（（德国民法典》属之。第四，放弃继承无期限限制。《意大利民法典.》属之。

综合分析以上四种立法例，有学者认为日本和瑞士民法典规定的3个月的期限比较适宜，德国规定的6个星期稍嫌过短，法国规定的30年的消灭时候过长。继承开始时，被继承人的财产状况可能并不明朗，继承人需对遗产状况作调查方能决定是否放弃继承同时，放弃继承对其他继承人及遗产债权人的利益都关系大不宜使继承关系长时间处于不稳定状态.

（三）放弃继承的方式

我国大陆地区没有对放弃继承的形式要件作具体严格的规定，原则上应为书面形式，口头方式表示放弃继承的也可被认定为有效。香港法律也没有对放弃继承的方式作严格规定，放弃者签署的声明弃权的契约只起证明作用，不是放弃继承的生效要件。澳门法律明确规定放弃继承为要式行为，须采用转让遗产的方式，即公证书或私文书的形式。台湾法律也明确规定放弃继承是要式行为，应以书面形式向法院为之。我国大陆地区和香港地区放弃继承的方式相对宽松。其原因是大陆以无条件的限定继承为原则，香港实行财产交付主义，遗产仅包括积极财产。在这两个法域，继承人放弃继承是放弃利益，继承人无论在何种情况下都无须对全部遗产债务承担无限清偿责任。放弃继承的行为即使因不合于法定要件而被推定为接受继承，继承人的固有财产也不会遭受损失，对遗产债权人而言并无额外利益。所以，这两个法域对放弃继承的形式要件没有严格的要求，继承人以书面形式或被认定为有效的口头形式向相关当事人（包括遗产债权人、其他共同继承人、遗嘱执行人、遗产管理人）或法院表示均可。然而，在以单纯接受继承为原则的澳门和台湾地区，放弃继承对继承人和遗产债权人的利益都密切相关。所以，澳门和台湾法律对放弃继承的方式作了具体严格的规定。

（四）放弃继承的效力

对于法定继承人放弃继承后其应继份的分配，存在“划一说”、“分股说”和“限制分股说”。 按照“划一说”，不论是血亲继承人还是配偶继承人放弃继承后，其应继份均转归其他继承人，并在他们之间平均分配。同一顺序的继承人都放弃继承，则由下一顺序的继承人行使继承权。按照“分股说”，血亲中继承人放弃继承，其应继份只能在血亲继承人中平均分配，对配偶没有影响。同一顺序的血亲继承人都放弃继承，由次顺序的血亲继承人继承，配偶的应继份相应增加。配偶放弃继承，其应继份则由与配偶共同继承的血亲继承人平均分配。按照“限制分股说”，血亲继承人放弃继承时，配偶的应继份是否增加，视与其一起继承的血亲继承人不同而异。

大陆地区司法实践中采用“划一说”，香港地区采用“分股说”，澳门和台湾立法采用“限制分股说”。对于继承人所放弃之应继份可否代位继承，存在“不存在说”和“同时死亡说”。“不存在说”将放弃继承者“视为未曾为继承人”，放弃继承后不发生代位继承。“同时死亡说”则将放弃继承者“视同于继承开始时已死亡”，其直系卑血亲可代位继承。大陆和台湾地区采纳“不存在说”，放弃继承之应继份不适用代位继承。香港和澳门地区采纳“同时死亡说”。

四、规避侵权问题

继承权的取得和放弃，不但关系到继承人的利益，还关系到被继承人和继承人债权人等第三人的利益。虽然放弃继承自由原则在全世界范围内都得到了普遍的认可，认为放弃继承是继承人自己的单方面的权利，可以行使也可以放弃，不受任何限制而完全自由。但是当继承人因放弃继承而危害到债权人利益的时候又改如何处理呢？现大致有两种观点。一种是以日本和我国台湾地区的民法认为：继承人有完全的自由选择继承或是放弃继承，任何人包括其债权人在内不能干涉继承人，即主张完全的放弃继承自由原则。另一种观点则是以法国、意大利和瑞士的民法为代表，其认为：放弃继承虽然是单方行为，但其放弃继承的行为如果危害到了债权人的利益则债权人可以代位继承，即有限制的放弃继承自由。如法国民法典第788条规定：“继承人的抛弃继承行为，有损债权人的权利时，债权人可以请求法院许可其以债务人的名义承认继承，并代替其地位。”

第8篇：民法典的历程范文

「关键词经理、经理权、法律地位

    一、引言

    “经理问题”一直可以追溯到1776年亚当？斯密的《国富论》，书中提出了对经理为 受雇业主工作积极性的担忧，而且这种担忧几乎占据了之后的一百多年。到了1904年制 度学派创始人凡勃伦（Veblen）发表的《企业理论》那里，该问题被初次提升为所有权与 经营权相分离的理论。（注：参见李健：《公司治理》，经济科学出版社1999年版， 第24页。）而由一位法学家贝利（Berle）和另一位经济学家米恩斯（Means）于1932年完成 的经典著作《现代公司与私人财产》，（注：贝利（Berle）和米恩斯（Means）在其合著 的《现代公司与私人财产》中，通过对美国200家大公司进行的实证分析后，认为现代 大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人员手中 .并指出，股份公司的发展导致了所有权与经营权的分离，这是20世纪头等重要的变化 ，是一场“经理革命”。参见A.A.Berle，Gardiner C.Means，The Modern Corporation　and Private Property，New York：Commerce Clearing House，Inc.1932.）则第一次对所 有权与经营权分离后产生的委托人（股东）和人（经理层）之间的利益背离作了法和经 济学的分析，论证了被他们称之为“经理革命”的公司权力结构。从此，由“贝利- 米恩斯命题”引发了关于公司治理的深刻讨论。在这段历程中，经理由一个“问题”变 成一场“革命”并不是偶然发生的，这其中涉及到公司基本制度和公司运作机制的问题 ，也涉及到公司自治规范与强行规范重新整合的问题。更重要的是，经理在公司法上究 竟处于什么样的地位，实有必要予以反思。

显然，本文的目的不是为了探讨经理问题演变的过程或原因，尽管这是件非常有意义 的事情，作此文的冲动，源于近年来实践中出现的经理层对公司利益侵蚀的现象，而在 理论上却有难以言对的窘困。正如有的学者指出的那样：董事会对公司经理来说，不过 是“橡皮图章”（Rubber Stamps），（注：参见（美）玛格利特？M？布莱尔：《所有权 与控制》，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第62页。）因此，“解雇经理？” 成了公司治理中最基本却又没能回答清楚的问题。④（注：Mark J.Roe，Chaos and Evol ution in Law and Econornics，109 Harv.L.Rev.641（1996）。）或许悄然发生的事情正在 改变着什么，而我们没有察觉。本文的意图就在于通过对现行法上经理地位的观察，引 起更多的学者加入这一问题的讨论。

二、“经理”：初步的法概念分析

    （一）大陆法的表达

    “经理”一词，在大陆法国家的立法、学说与判例中含义相当复杂。采民商分立立法例的国家和地区（如德、日、韩、澳门等），一般在商法典总则中对经理作出规定；而采 民商合一立法例的国家和地区（如意大利、瑞士、台湾等），则一般在民法典中对经理作 出规定。依照日、韩商法典的规定，经理人属“商业使用人”（注：“商业使用人” ，是日本法和韩国法上对高级职员的特有表述，范围除了经理人之外，还包括表见经理 人、被委任某种类或特定事项的使用人以及出卖物品的店铺的使用人。）范畴，与商人 不是同一概念，他是“给予代替营业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇 佣人。”（注：（日）龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版 ，第3页。）德国商法典虽未对经理作出明确定义，但据“经理权只能由营业的所有人或 其法定人、并且只能以明示的意思表示授予”（注：《德国商法典》第48条（1）。 ）的规定，经理应与营业主有别。我国澳门地区商法典则对经理作了较清晰的解释，认为“经理系指商业企业主委任以经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为 之。”（注：《澳门商法典》第64条（1）。）这一解释具有独到之处，其价值在于把握 了经理地位的实质意义，不因名称形式而否决具有实质经理地位的人的身份。从这个意 义讲，经理是法律创制的“人”，其身份特性为法律所赋予，而不符合法律标准的“经 理”徒具经理的外壳而已。与商法典不同的是，民法典从契约角度来解释经理的地位。 如《意大利民法典》在劳动编中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人” .（注：《意大利民法典》第2203条。）我国台湾地区“民法”仿效瑞士债务法，同样 在债编中对经理作了规定，认为经理“有为商号管理事务，及为其签名之权利之人。”（注：我国台湾地区民法第553条。在《公司法》中经理人属于职务范围内的公司负责 人之一。）

以上两种不同立法例，体现了经理地位表述的细微差异。商法典从人法角度试图将经 理与商人区分开，带有较强烈的主体色彩；而民法典从行为法角度试图解析经理与商人 的关系，以契约关系取代经理的身份关系。这种表述上的差异，隐含着不同的立法价值 取向：前者对经理地位的安排更多地侧重于强制性规范，以满足经理的权力保障；而后 者将经理置于契约当事人地位，侧重于任意规范，赋予经理以契约上的权利。比较而言 ，商法典强调了经理的自由决定权和经营判断力，从而使经营更专业、更有效率；而民 法典更多地负载了安全理念，使所有者保持了营业控制力，实现所有与控制的紧密结合 .立法模式固然是法律的一种编纂技术，但它并非纯粹的立法技术，其中必然包含立法 的价值观念。商法典有关商人法的一般规则，无疑解决了在民法主体规则和商人具体形 态法之间缺少过渡规则的问题。（注：王保树：《商法的实践与实践中的商法》， 载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版。）在此基础上确立经理的 法律地位，有助于商事法主体的制度设计、权力安排及有效运作。但需指出，商法典一 般规则意义上的经理与公司治理结构中的经理究竟是一种什么关系，是值得探讨的。正 如有的学者所言：“公司经理虽属商法上经理人，但商号与公司在制度设计上的截然不 同，公司经理的权限亦有别于商号经理人，其法律含义也应反映这一区别”。（注 ：王丽玉：《公司经济人制度之研究》，载《辅仁法学》第十期。）我认为，对经理地 位的研究确实应注意到这方面的问题，但同时正如我国澳门地区商法典所指出的那样， 判断经理的地位，不以实践中的名称为准，而应以法律上的界定为据。

（二）英美法的表达

    如从字面上理解，那么“经理”的英文表达为“Manager”，据美国出版的《MBA词典 》，其含义是指组织中负责监管他人工作的成员。（注：Daniel Oran and Jay M.S hafritz，The MBA‘s Dictionary.Reston Publishing Company，Inc.1983，p.253.）我国公司法的英文标准译文同样使用了这一语词。（注：参见《中华人民共和国公司法 》（中英文对照），中国法制出版社1999年版。）然在英美法上，对“经理”的理解并不 那么简单，尤其是其外延在成文法和判例中还存在着一定差异。如在判例法上，经理一 词的用语曾被表达为“Manager”，意指一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司 及其分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。（注：Braniff v.McPherren ，177 OKI.292，58p.2d 871，872.）按英美法院的判解，“经理”这一称谓本身就隐含着 总的权力和允许合理的干预-被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和作出通常的行 为。（注：U.S.Auto Ass’n v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，7 71.）显然，这一解释与大陆法的规定基本一致。但在英美成文法上，经理一词往往被包 含在“Officer”（高级职员）这一概念中，对具体执行董事会的决策，并负责公司的日 常经营管理的人员统称为“高级职员”。按《布莱克法律词典》的解释，高级职员包括 公司总裁、副总裁、司库、总经理等。（注：Black‘s Law Dictionary，Fifth Edi tion，West Publishing Co.，1979，p.307，p.97）然在公司法的具体规定上，有的笼统地 规定高级职员，并不指明其具体构成人员，如英国公司法即属如此；而有的则列出一些 关键的高级职员名称，如美国纽约公司法第715条规定，公司可选举或任命一位“总裁 ”（President），一位或数位“副总裁”（Vice-President），一位“秘书”（Secretary） 和一位“司库”（Treasurer）或“财务主管”（Chief Financial Officer）。（注： 参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第170页。）所以有学者认为，高 级职员这一名称的界线是不明确的。（注：（美）罗伯特？C？克拉克：《公司法则》 ，等译，工商出版社1999年版，第84页。）正由于传统公司法中规定的高级职员的 称谓已远不能包罗现代公司的组织结构和人员编制，所以美国有些州的公司法干脆取消 了有关高级职员的具体规定。例如美国特拉华州公司法第142条规定，允许公司在章程 中自行规定高级职员的任何职务称谓。这一点与澳门商法典有异曲同工之效。同样，美 国《示范公司法》1991年修正本虽对“高级职员”作了专章规定，但也未对高级职员的 职衔作出具体的规定。英国公司法则在历次修改中保持原有的特点，依然笼统地使用“ 高级职员”一词。有些判例认为，经理或高级职员的含义应随环境和立法目的而变化。（注：转引自何美欢：《公众公司及其股权证券》上册，北京大学出版社1999年版 ，第338页。）

三、经理的设置模式及权源分析

    如何设置经理、其权力的来源以及权限的范围？是法律的强制，还是商人的自治？回答 这些问题是弄清经理地位的前提。从现象上看，经理在公司治理结构中的地位，是一个 组织机构的设计和权力分配问题，但在本质上，它是公司性质和存在价值的直观表现。 近年来探讨的大量有关公司的控制权、公司经理是为谁的受托人、是经营者还是股东拥 有公司等问题，都是针对“经理革命”现象的深刻反思。

纵观各国立法，大致上存在这样三种设置经理的模式，即任意模式、法定模式和选择 模式。在不同的模式下，经理权的授予也有差别。兹作一分析：

（一）任意模式及权源

    所谓任意模式，是指公司是否设置经理，法律不加强制，由公司自主决定。有的学者 又将其称为“章定模式”，即由公司章程决定。（注：参见梅慎实：《现代公司机 关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第481页。）但我们认为这种 表述过于狭窄。因为在此立法例下，是否设置经理，并非完全取决于公司章程的规定。 例如美国多数州的公司法就规定经理之类高级职员的设置可由公司章程、公司细则（Byl aws）或董事会决议决定。（注：Robert W.Hamilton，The law of Corporations，Wes t Group，1996，p.270.）又如日本商法典经1981年修改后，将经理人和其他重要使用人的 选任和解聘作为董事会固有的决议事项。（23）（注：（日）末永敏和：《现代日本公司法 》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第138页。）

目前绝大多数国家和地区的公司法采这一模式，认为经理的设置及经理权的授予原则 上属公司自治权范围，立法不应过度干预。其基本理念，在于强调经理仅为“商业使用 人”的身份，而不纳入公司权力构造的视野。因此经理被视为公司自治的产物。之所以 如此，是因“公司业务之经理，繁简各有不同，故法律自无须强其必设，以听自由，俾 符实际”。（注：武忆舟：《公司法论》，三民书局1980年版，第130页。）

当然，经理的设置和经理权的取得，是两个不同问题。任意设置经理，并不等于经理 权也可任意设定。由于经理权不仅表征经理与商人（公司）本身之间的关系，且更重要的 是涉及与第三人关系时行为的效力问题。多数国家的法律在其授权性规范中，一般都使 用“选任”、“选举”或“任命”（注：参见《日本商法典》第37条、《韩国商法 典》第10条、《美国示范公司法》第8.40节等。）等语词来描述经理的设置。从中可以 看出设立经理并非完全是一种契约行为。因此，用民法上有关的理论来阐述经理以 及经理权，是否完全能站得住脚，则颇有疑问。尤其是越权行为的效力问题，如按照传 统法的规则去处理，则难免会使善意第三人蒙受不利。大陆法商法典国家建立的经 理登记公示制度，以及英美法国家通过公司秘书出具证明书的做法（秘书的认证对公司 具有约束力），虽能证明经理人的资格或身份，但不足以证明经理人的权限。如依照一 般规则，授权权限本身可以是千差万别的，这就必然造成经理人之间实质地位的差 异，从而影响交易的进行。因此商事法上应设计一套独特的制度，来应对现实交易的需 要。从有关国家商法典的具体规定来看，经理和经理权概念已经被分解为两个层面的含 义：一是抽象意义上的经理和概括性的经理权。换句话说，具有经理的外观即符合法律 标准的经理人，推定为享有可从事与营业有关的一切行为的权力，当然，法律明确授予 股东的权力除外。（注：如《德国商法典》第49条规定：“经理权授权实施由进行 营业经营而产生的诉讼上的和诉讼外的一切种类的行为和法律行为。”日本、韩国的商 法典也有类似的规定。英美公司虽然不直接规定经理权，但在司法实践中一般也确认了 经理人的概括性权力，其权限与大陆法商法典规定的基本一致。参见U.S.Auto Ass‘n　v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，771.）二是现实中具体任职的经理 和实际授予的经理权。第一层含义是就外部关系即与第三人关系而言的，对经理权的限 制不能对抗第三人，从而使经理“成了授予其权的商人的化身”。（注：（德） 罗伯特？霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第 251页。）第二层含义是就内部关系即与公司关系而言的，经理应在授权范围内作出行为 ，否则公司有权追究其责任。

（二）法定模式及权源

    与任意模式不同，在法定模式下，经理的设置为法律的强制，为公司的必设机关。如 法国、德国对有限责任公司经理的设置即采取该模式。在我国，这一模式被运用得更为 彻底，不仅适用于有限责任公司，而且也适用于股份有限公司。这一立法例的基本理念 和法律效果表现为：在处理公司经营权运作的机制问题上，公司自治权受到了法律强制 性规范的约束，无论是股东大会还是董事会都无权包容或取代经理人而成为具体业务的 唯一执行机关。

在法定模式下，经理权的权源呈现出复杂的状态，各国之间不尽相同。依德国商法典 及有限责任公司法的规定，经理权的授权方式为公司合同或股东会决议，经理权范围原 则上来源于法律的概括授权，但公司合同或股东会决议可加以限制。在与第三人的关系 中，经理权的限制不得对抗善意第三人。法国商事公司法规定，有限责任公司的经理可 从股东以外的人中挑选，由股东在章程中或事后通过决定予以任命。在与股东之间的关 系中，经理权力由章程规定；章程未作规定的，经理可为公司利益实施一切经营行为。 在与第三人的关系中，经理享有在各种场合以公司名义进行活动的最广泛的权力（法律 明确授予股东的权力除外），且限制经理权力的章程条款不能对抗第三人。甚至规定公 司应对经理不属于公司宗旨范围的行为负责，即使公司公布了章程仍不能免责。之所以 作此规定，其目的是将经理的对外权力与内部权力分配相分离，使之符合商事习惯上经 理的权力外观，以表彰其公信力，促进交易迅捷、简便、安全地进行。

中国公司法上的经理制度同其他国家公司法相比所表现出的特点，是来源于《全民所 有制工业企业法》上的传统企业领导体制。（注：王保树：《股份公司组织机构的 法的实态考察与立法课题》，载《法学研究》1998年第2期。）公司经理虽然没有传统企 业经理那样广泛的决定权，但却继受了传统企业领导体制经理职权法定化的形式。《公 司法》对经理的职权作了列举式的规定。（注：参见《公司法》第50条，第119条。）按照这些规定，公司章程和董事会只能在法定职权的基础上增加经理的权限范围，但 不能限制经理的法定职权。这样，就形成了我国公司法独有的特色，即经理在与第三人 的关系中所具有的经理权和在公司内部权力分配中所获取的权力是重合的。这实际上使 得经理有了对抗董事会的独立权力。之所以造成这样的格局，是因为公司法对经理是按 照公司机关的理论逻辑来加以构造的，没有将经理的外观权力与内部权力分配相分离。

（三）选择模式及权源

    法国议会于1966年7月24日颁布第66—537号法律彻底修改了商事公司法，允许股份有 限公司的治理模式在单层制和双层制中作出选择。这一修改，开创了股份有限公司治理 结构的新思路、新模式。随后，欧洲大陆的部分国家（如瑞士）也开始模仿法国的这一做 法。欧共体理事会于1991年颁布的有关股份有限公司组织机构及其机关的权力与义务的 第五号公司法指令，考虑到近期强制性全面推广双层制不切实际，也允许各国股份有限 公司自愿选择一种模式。（注：《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2 000年版，第105页。）虽然法国商法典修改后，绝大多数股份公司还是选择了旧的治理 模式（即单层制），但这毕竟给法国股份有限公司的治理结构带来了革命性的变化。

两种不同的治理模式，对于经理的设置和经理权的授予是截然不同的，而且更主要的 是，不管是单层制还是双层制，法国商事公司法的构造与英美式的单层制和德国式的双 层制也存在着明显的差异。在单层制（董事会制）下，根据董事长的建议，董事会可以按 照公司资本额任命一名或数名总经理。总经理的权力的范围和期限由董事会和董事长协 商确定授予。特别需要指出的是，对于第三人，总经理拥有与董事长同样的权力。（注：参见《法国商事公司法》第115、117条。）在双层制下，股份有限公司设经理室和 监事会。经理室的成员由监事会任命，并在监事会的监督下行使其职权；监事会授予经 理室成员中的一人以总经理的资格。在公司与第三人的关系中，经理室拥有了在任何情 况下以公司的名义进行活动的最广泛的权力，经理室总经理代表公司。同时规定，章程 可授予监事会将相同的代表权授予一名或若干名其他经理室的成员，后者因此冠有总经 理称号。章程限制代表公司权力的规定不能对抗第三人。

四、多元法律关系中的经理地位之观察

第9篇：民法典的历程范文

人格尊严是指生存的尊贵庄严，不容侵犯的身份、地位、资格。人格尊严作为一种人格利益应该受到法律保护，已成为共识，但对其采取何种方式保护?民法学界存在争议，经概括基本上有以下三种观点。其一是一般人格权说。认为：“人格尊严已涵盖了人格权的全部内容，应作为一般人格权对待”；‘人格尊严权是一般人格权的代名词”；梁惹星教授也在《民法总论》中认为：“人格权有一般人格权与特别人格权之分。一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的总括性权利。……特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利。其二是名誉权说。《中华人民共和国民法通则》第101条明确规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”相当长的司法实践也是将人格尊严权纳入名誉权中保护的。其三是独立的具体人格权说。认为：“人格尊严的内容不能完全为其它人格权所分化，更不能为哪一种具体人格权所包容，它具有自己的独有内容，应当作为一项独立的人格权予以规定和保护。”谢怀杭先生认为，在今天，人格权可以分为两类：一类是直接以权利人的人身为客体的，包括生命权、身体权、健康权；一类是以权利人的其他人格利益(精神上、心理上、作为独立人格者而存在的利益)为客体的，包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权(个人秘密权)、个人尊严权、个人情报知悉权等；栅罗玉中、万其刚和刘松山也曾论述到：‘《民法通则》第一百零一条规定，公民的人格尊严受法律保护。对于这一规定，有的学者将其认定为‘公民的一般人格权’。我们在这里把它作为‘个别人格权’看待。”嗍以上三种观点可以看出，将人格尊严权等同于一般人格权来保护，基本是以我国著名民法学者如王利明、杨立新等为代表，大多数学者关于此的学术论文都追随这一观点。但这种观点没诠释人格尊严权、一般人格权与人格权三者之间的关系。名誉权说主要原因在于《民法通则》把人格尊严权内容规定在名誉权中，实质上人格尊严与名誉人格利益有许多不同。基于人格尊严权立法历程以及和谐社会的客观要求，人格尊严权成为一项独立的具体人格权更具必然性。

二、人格尊严权走向独立是构建和谐社会的需要

(一)独立的人格尊严权是和谐社会应有的内容

从权利产生来看，任何一项权利都根源于社会主体的某种生活需求，美国心理学家亚伯拉罕•马斯洛用实验的方式举例说明了人的基本需求的范围和层次，即生理需要、安全需要、归属与爱的需要、尊重的需要、自我实现需要、对认识和理解的欲望、对美的需要等等。现代心理学关于人的需要理论成为了现代人格权的立法基础。随着社会发展和人类文明程度的不断提高，人对人格利益的需求不断丰富，作为人格权客体的人格利益在法律上表现出多层次性：最低层次的生物形态的人格利益，主要包括人的生命、健康和身体部分机能的安全利益需求，它以权利主体的人身为核心；较高层次的社会形态人格利益，它是公民与他人或社会发生联系的需求，主要包括归属与爱的需求(婚姻自、信仰自由等)，尊重的需求(姓名权、名誉权、个人隐私权等)等；最高层次的心理形态人格利益，主要包括自我实现的需求和对美的需求等，它以人的精神活动为核心。因此人格权制度的立法基础经历了从纯粹把人作为生物发展到作为社会关系的载体，又发展到对人的精神存在赋予了法律意义的过程。我们所要建设的社会主义和谐社会，是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，提倡和保证人的基本人格的要求，重视人的社会化和精神健康。人格尊严，是一个人作为人最起码的社会地位和应受到他人或社会最起码的尊重，是人的一种基本需求，当一个人的人格尊严受到侵害，就会产生精神痛苦和疾病，就会破坏人与人，人与社会之间的和谐。目前我国正处于大量社会形态人格利益法律确认和保护阶段，许多社会性权利要求在未来制定的民法典中被确认为独立权利，如隐私权、婚姻自、声音权、信用权等。人格尊严在人格利益的三种形态上属于社会形态上的人格利益，是社会性权利，对人格尊严权保护能使民事主体的自身完善和发展得到了保障，推动社会文明与和谐发展，在现代法律权利本位的思想下，法律赋予它独立地位是社会走向和谐的必然之路。

(二)独立的人格尊严权是和谐社会的客观要求

中国古代法律传统中，重刑轻民的特征非常明显，刑法体系非常发达完善，在汗牛充栋的法典中，却找不到一部民法典或具有民事性质的法典，尤其漠视民法中人身权的保护。随着社会生产力发展和文明程度的提高，人们开始重视人格权的保护，人格权利益中的人格尊严利益的保护经历了一个演变过程。1982年我国通过的《宪法》第一次从法律高度宣示人格尊严权：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”1986年的《民法通则》第一次确认了人身权制度，是我国人权保护的一个巨大的进步。随着我国市场经济的发展，市场主体在追求利益欲望的膨胀过程中，必会造成人与人之间的矛盾激化，如消费歧视、就业歧视、性骚扰等还大量存在，将人格尊严权包含在名誉权中已达不到保护民事主体人格利益的目的。民法对人格权的保护类型少、范围窄弊病充分暴露出来，尤其是把人格尊严权包含在名誉权保护之中，将不能满足人们对价格利益保护的需求。后来颁布的《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》及《消费者权益保护法》将人格尊严权与名誉权分离并加大对人格尊严权保护力度，人格尊严权渐渐形成了一项独立具体的权利，但它适用范围有很大局限性，如今我国市场经济发展取得巨大成就，人们生活水平的极大提高，法律意识的增强，人们对物质的需求越来越强调内涵和质量，越来越重视自身价值和社会价值实现，渴望地位平等和人格被尊重已成为迫切愿望，人们需求更多的权利和权利类型。2o01年最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明文规定人格尊严权作为一项独立的人格权加以保护，使人格尊严权在司法实践中得以确立，适用到普遍领域。人格尊严权从无到有，从包含在其它权利中到分离，逐渐独立成为一种具体人格权是随着社会发展而产生的，是和谐社会的客观需求。