民法典颁布的背景精选(九篇)

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第1篇：民法典颁布的背景范文

【关键词】法国民法;形式沿革;习惯法;成文法;法典化

法国作为大陆法系国家，其民法历史源远流长。法国的民法是在罗马法和日耳曼习惯法的基础上发展起来的。其民事立法可以追溯到法兰克王国时期。公元5世纪编纂的《撒理法典》就包含了如所有权、契约、婚姻家庭等方面的民事法律规范。1804年的《法国民法典》更是法学史上的经典，为世人所瞩目，对后世的民法发展产生了重大的影响。文章将从四个阶段来阐述法国民法在刑事上的演变与发展。

一、法国民法习惯法阶段

在法国民法的演变当中，习惯扮演了重要的角色。在法兰西王国初期，由于经济发展不平衡，法国北方主要通行日耳曼习惯法，法国北方主要通行罗马法。日耳曼习惯法大多是司法判例，诸法合体，民刑不分，是早期农业社会的表现。尽管各个地方通行着不同的习惯法，但是内容上大同小异。这一时期，习惯在泛滥西法律当中占据主要地位，为数极多，全法兰西有300多种习惯，习惯的内容很不确定，地方习惯的力量非常强大。习惯也成为封建时期以及革命之前的主要法律渊源。

二、法国民法习惯法的成文化阶段

（一）成文化的原因

1.习惯法的不确定性影响司法效率。习惯法将地理性、人文性、社会性融于一体，最初存在于人们的记忆之中，感性多于理性，缺乏较为完善的法律系统性和科学性，充满了反复不定性、多样性与不确定性。法官裁判案件的时候就必须对习惯的有无及具体的内容向邻近的人们进行确认。这使得司法效率非常低下，不利于司法活动的有效进行。

2.习惯法阻碍商业经济的发展。10世纪以后，法国社会发生了较大的变化，手工业从农业当中分离出来，商业得到了一定的恢复与发展。而此时诸侯割据式的习惯法阻碍了商业经济的发展。

（二）成文化的发展

法国民法习惯法的成文化和统一化从12、13世纪开始。

最初的习惯法汇编都是纯粹的私人作品，比如1250年的《诺曼底习惯法大全》、1253年的《韦尔曼德瓦习惯法集》、1280年的《博韦地区习惯法》等均是私人完成的作品。而在这一时期正式罗马法复兴运动传播到法国的阶段，进行习惯法采编的作者都是具有身后罗马知识的学者或者行政长官。因此，将对《国法大全》的研究方法、注释原则、概念体系等嫁接到对习惯法的整理汇编上。总的来说，这一时期对习惯法的整理汇编仍然主要停留在文字上，是一种成文化的运动。

15世纪，国王政府决定编纂官方的习惯法汇编。1454年法王查理七世下令要求将往国内每个地区的习惯、习俗和惯例记录成文并予以简化。的《蒙蒂・勒・图尔敕令》，要求各地的习惯法应该在国王的专家委员会的协调下进行，并且要求将那些已经记录在册的汇编重新编纂，这对法国习惯法的汇编整理产生了极大的影响。

16世纪，这一时期最为著名的习惯法编纂是《巴黎习惯法》，这部法律汇编于1510年出版、1580年进行了修正。它是由巴黎最高法院组织编纂的，由于该法院的管辖范围很大，所以这部法律汇编的影响力也很大。

到18世纪末大革命前夕，几乎所有重要的习惯法都被采录整理汇编，但由于原来的习惯法实在太多，所以这一时期仍然有60多部区域性的习惯法。

习惯法的成文化无疑有利于统一司法，有利于法官证明习惯的存在、进而有根有据地处理纠纷。官方主导的习惯法编纂事实上是一种立法程序。在法国进行的习惯法的官方编纂活动当中，较之于后世的立法，就是简单滴把地方习惯整理出来，通过地方议会的审议通过，然后以过往的名义加以公布。

三、法国民法法典化阶段

1804年颁布执行的《法国民法典》是法国资产阶级大革命的重要成果之一，是法国民法发展史上一部丰碑性的著作，它是近代法典化的开端与起点，也是近代人类社会制度的光辉典范。迄今为止，这部伟大的法典已经颁布了二百多年了，它的主体部分仍然是二百多年前所奠定的。

（一）1804年《法国民法典》的产生背景

第一，大革命前夕，法国的法律非常散乱和破碎习惯法、罗马法、王室法、教会法城市法和商法并存，而在已有的法律样式内部又有很多种互不统一的规定。

第二，政治和经济的力量要求制定统一的法律。王权的集中是政治上的实现，而在经济方面17世纪末至18世纪，因为受英美国家进行工业革命的影响，法国也开展了轰轰烈烈的工业革命资本主义在工业革命得以快速发展。到了18世纪中期法国的工业总产值仅次于英国成为欧洲的第二大经济大国。但是原有的封建制度却在极大的阻碍自由贸易的发展，资本主义工商经济的发展则要扫除法制分立的障碍，这是经济上的现实。

第三，法律统一化已经付诸于实际的行动，比如习惯法的采录整理与汇编已经持续了四个多世纪，王室颁布和通行的法令也有了两个多世纪的时间，但这仍然与社会的需要有很大差距。

第四，法国普通法思想的形成使法国没有像德国那样全盘继受罗马法。这种理念为习惯法的采集整理汇编和王室法令的推行等统一法国法的行为提供了观念上的支持，并且理念和实践形成了良好的互动关系。

第五，1789年的法国大革命高举“自由、平等、博爱”的旗帜，了旧制度在法国的统治，此思想深入人心，也成为《法国民法典》的指导思想。

第六，拿破仑的个人影响与贡献。在民法典的制定过程当中，拿破仑的亲自主持就有55次之多，拿破仑以其果断的决断力、天才的组织能力、渊博的知识和超凡的智慧，保证了民法典的高效、高质量的进行。

（二）1804年《法国民法典》的基本原则和特点

1.1804年的《法国民法典》贯彻了近代民法的四大基本原则。第一，民事权利平等的基本原则。规定所有法国人都享有民事权利，在民事领域中确立了法律主体的平等地位。第二，私人财产所有权无限制原则。第三，意思自治原则。（又称契约自由原则）契约内容只要不违反法律或“公共秩序”、“善良风俗”，就可以包括任何事项，依法成立的契约，在缔约的当事人之间有相当的法律效力。同时法典对于七月的种类，和保证契约的履行做了详尽的规定。第四，过失责任原则。

2.1804年《法国民法典》的特点。第一，它是一部典型的资本主义早期的民法典，上述中的四项基本原则得到了明确的表达。第二，反映了革命原则与传统之间的折中与妥协。保持了法国大革命的精神，但放弃了革命中才缺德激进措施，甚至回到了传统原则。第三，发电注重实质效用。拿破仑要求法典具有实用性，四名起草委员都是长期从事司法工作的实践家，是从实践的角度看待法典的。

（三）1804年《法国民法典》的贡献

首先，它统一了法国的民事法律，对法国法制与经济社会的发展均发挥了重大的作用。其次，它第一次以成文法典的形式确立了个人在社会生活中的中心地位。将文艺复兴以来的观念以法典的形式固定下来。

四、法国民法的单行法阶段

为了使法典适应不断变化的经济政治条件和法律社会化的需求，一方面，一些条文在审判实践中已经被赋予新的含义，另一些条文则只是具有纯粹理论上的意义了。另一方面，对法典具体条文的修改从未间断。主要可以为两个阶段进行分析：

第一阶段是：1804年到19世纪末。在这一阶段里法国民法保持相对稳定的状态，尽管19世纪前期法国政体形式变更频繁，但法国民法典仍是法国的基本法典，从法典颁布到19世纪末，法国民法的基本原则和法典的主要条款均没有发生重大变化。

第二个阶段是：19世纪末以后。随着资本主义由自由转向垄断，由注重个人自由转向社会公共利益，法国的政治、经济、社会都发生了重要的变化，民法也做了很大的改变。法国民法典颁布以后，19世纪末以来，法国对民法典进行了大幅度的修改，法典中的一些条文，甚至整个章节都已经被废除却而代之以新的条款。

此外，法国民法在这一时期的发展主要是通过法典外的民事立法、司法解释、法典修订来实现的。

从法律形式上来看，商法的范围日益扩大，并脱离民法而独立存在。

从法律原则上来看，建立在个人主义基础上的古典民法原则开始动摇，个人权利的绝对性和意志自由开始受到限制，转而强调个人义务和社会责任，强调个人利益应该服从社会利益。例如在财产法方面其倾向是走向集体主义和社会主义。借以达到更合理的分配财产，更合理的履行义务。

从法学思想的方面来看，19世纪末以来随着生产和资本逐渐走向集中和垄断，及产阶级开始改变过去那种反对国家干预社会生活的态度，转而要求国家调节社会经济关系和其他关系，从而维护资本主义的制度。于是以社会法学为基础的新的民法理论应运而生，他主张法律应该着重保护社会利益，个人利益要服从社会利益。

五、思考启示

第2篇：民法典颁布的背景范文

一、法典化必备的政治因素

要编纂出最适宜的民法典，就应解析这种编纂必备的政治动因。法典的颁布，来自于各类别因素的协同作用。在多样作用中，涵盖了思想层级内的既有基础、带有重大价值的某一事件、公众潜藏着的斗争激情、理性助推下产出的力量、为挽救现有局势而摸索的力量。

（一）为统一而建构出来的民法典

法国民法典，是来自特有的社会革命，用独有方式，定格住了革命产出的成果。这样的民法典，会潜藏着变革激情。然而，在稳定的时段内，制备出来的德国民法典，带有偏多的理性色彩，也凸显了保守的特有心态。在政治安稳的态势下，创设出来的这部法典，还是根植在统一这样的诉求之上。若缺失了统一这样的总括动因，那么也很难供应必备的立法根基。

德国民法典，并不带有促动改革的目标，然而还是负载了民法框架下的统一职责。若要建构出统一的民法，就应着力排除掉现有的法条冲突。在这样的认知层面内，编纂法典，也归属于政治性凸显的特有任务。比对法国民法典，德国民法典延迟了一百年，这是因为德国没能产出很剧烈的变革，然而却涵盖着地方割据这种分裂态势。因此民法学界累积了厚重的立法根基，也没能发觉到必备的政治根基。

（二）为变革而建构出来的民法典

近现代时段内，法典化的独有标志，就归属于法国民法典。这部法典，构造出了立法的可用范例，供应各类别的私法法典，去参照。这是第一部经由编纂得来的法典，它突破了陈旧制度的常见束缚，并摆脱了各类别的制度牵绊。法国在这一时段内的革命，凸显了这样的总需求：所有市民都拥有平等框架下的权利；家庭法应被变更成世俗化；解放原有的土地权利；增添经济活动含有的自由；保护各类别的家庭结合。法国民法典，应得益于这一时段特有的变革气氛。

大革命前特有的时段内，启蒙运动以及附带着的理性思潮，铺设出了理性化的可行路径；职业家建构出来的团体，以及成文法建构的倾向，也铺设了重要途径。在变革以前，法国仍旧缺失统一民法必备的根基，成文法与原有的习惯法，仍旧存留着偏大的距离。要构建出统一民法，还应齐备一种要素，也即大革命产出的政治激荡。

大变革之后，各类别的地方势力，易各自为政，因而增添分裂态势。为回避掉这样的弊病，就应着力统一起国内的法律，以构建出法律层级内的核心地位。编纂出来的民法典满足各类别民事交往的特有需求，同时，也借助这样的性能，稳固住统一框架下的主权。法国革命，要促动新颖制度的建构，而关联着的民法典，就凸显了这样的新颖规则。

民法典含有的法律用语，散发出侧重的共性价值，渗透在了所有的角落以内。这样的状态，为促动新颖制度的建构，创设了很稳固的根基。民法典涵盖着的精神，以及总括的立法宗旨，都根植在社会更替产出的思路之内。法国民法典，独有的特色，不仅归属于法典本体，更归属于独有路径下的社会转向。在开明专制这样的总气氛内，发觉到了突破的潜藏可能，因此促动了现有制度的更替。

（三）为富强而建构出来的民法典

罗马帝国含有的晚期时段内，原有的政体从共和成了专制。伴随着各类别的社会疑难，帝国凸显出了衰落态势，帝国分解成了两个部分，东罗马着力去维护现有的法律体系，因而着手去理清民法，并编纂出了民法典。

罗马人着手去制备法典，竟然是衰败时段内的事情，而非兴盛时段内。同时，这种编纂的原初目的，也归属于凸显的政治激荡，来自那种缺失传统、即将灭亡的特有危机感。这样的衰落危机，促动统治者去归整民法，予以统一，并依凭法律，去突破陈旧的政治架构。在政治的总目标以下，汇编民法只归属于一种路径。

为维护稳固的平日秩序，法律增添了体系化层级和逻辑层级，但是这样的状态，不是法律带有的内在需要，而归属于期待统一的特有政治需求。编纂民法，也并不为促动民法自身去逐渐完备，而是促动统治者，去建构自身期待的政治业绩。民法带有的法典化，不是民法本源的某一传统，然而，这样的逻辑体系，以及法典表征出来的思维，却能与理性崇拜相契合。

二、凸显的法典价值

人类潜藏着的理性，创设出了接近完美的新颖秩序架构，这样的框架，可表征出各类别的民法关系，化解掉民事活动产出的多样纠纷。罗马帝国创设出的民法典，不仅涵盖了政治助推，还涵盖着思想层级内的积淀，带有偏多的偶然因素。然而，近现代时段内的法国民法，根植在启蒙这样的理性思潮之内，蕴含了宏观框架下的立法宗旨。

建构主义涵盖着的理性，创设了民法典带有的双重价值。人们经由双重理性这样的角度，去认知这种法典带有的核心价值。由于多样因素的特定介入，建构出来的理性思维，与现有的社会生活会存留着特有差异。因此应当认知到：民法典没能创设出期待中的应然价值。可以考量特定时段内的体制背景，去解析出这样的差距。这种必然产出的差距，应能用来辨识编纂的价值。

（一）核心框架下的法典价值

法典是表征法律用到的独有形式。民法典，能够获取到很高层级内的评判，并涵盖着宏观框架下的法系特性，这不仅关涉到政治环境，更关涉到法典潜藏着的核心价值。

在形式层级内，民法典搭建出了独有的逻辑架构，独立于既有的社会因素。同时，法典借助这样的特性，摆脱了那个时段内的文化约束，获取到单纯的某一形式。这种单纯情形下的形式，归属于法治含有的根基。依凭形式框架下的表达路径，现代民法，脱离了陈旧的古代法。经由法律，组织得来的现今社会，可以维护好个人自由，并让他们经由法律，预料到潜藏着的可能后果。法典化，增添了形式层级内的民法理性，民事制度带有确定特性。所有的独有概念、独有逻辑，都涵盖在自身搭配着的法律框架下，没能被其他类别的因素侵害到。

在实体层级内，民法归属于私法，保护了所有个体带有的自治生活。民法典涵盖了各类别的自治内涵，这样一来就分出了市民社会与既有的政治国家，明晰了这种界限。公共属性的权力，很难跨越既有的限度，去伤害到私权。民法相信市民带有的自治能力，因此，把追求各类别幸福的独有权利，交给了市民。民法典，抵挡住了多样的公权介入，抵挡住了国家层级内的干预。人们依循自由意志，去创设带有约束特性的合同，以便化解掉潜藏着的纠纷。只有双方没能经由合同，化解掉纠纷时，国家才可接纳这样的求助而去干预。

（二）制约类的要素

民法典，描画出了很理想的自治路径。这种单纯层级内的自治路径，与现有的平日生活，还是存留着特有差距的。在社会以内，民法只归属于某一类别的环节，然而，要搭建起良性框架下的运转机制，就应依凭各类别力量的融汇。民法典含有的真实价值，也会被社会本体限缩，社会能供应的多样环境，会制约到本源层级内的民法基础。

民法典带有的形式意义，就是增添法律涵盖着的确定特性。在这样的状态下，着力去测定出各类别行为的凸显后果。这样的意义归属于形式追求，也归属于建构特有秩序的可用路径。要促动正义，就应与形式层级内的标准契合。但是，社会生活带有复杂特性，法律本体涵盖着的确定性，以及可被预见的独有属性，能否经由法典化这样的路径去实现，还是含有较多疑问的。

例如：民法典带有很高层级内的体系特征，这就创设出了封闭态势下的体系。然而，封闭体系，很难融汇进更替着的平日生活，因此凸显了单行法含有的必要价值。再如：民法典带有凸显的抽象特性，必须经由造法，才能用来辨识纠纷。抽象特性，增添了民法既有的解释依赖，伤害到了法典原有的威严性。

三、法典化的可行路径

我国需要编纂出体系框架下的民法典，但是这样的需要，没能凸显出急迫特性。我国最高层级内的权力机关，拥有着制备及修订各类别基本法律的独有权限。法律带有的统一特性，也不会阻挡住经济延展。我们应摸索本源层级内的法律基础，而不是忙于制备出民法典。这是因为完备框架下的法学基础，是建构民法典用到的根基。

从民法原理现有的探究状态看，我国可以编纂出带有体系化特性的民法典。然而即便这样，也很难实现期待中的立法实效。现今时段内，拥有着单一的法典，很难表征出法律带有的确定特性。在本源层级内，我国民法，很难去突破现有的公权干预，从而供应私权框架下的周延保护。很长时段以来，专制涵盖着的传统，搭建出了家国一体这样的陈旧格局，它会增添公私混淆的弊病。这样的传统，还在阻挡着新颖的权力制约架构。权力集中的态势，会伤害到私权，也会干扰到总的市场延展。若企图经由编纂，去化解掉现今时段内我国要面对的如上障碍，是很艰难的。因此，不如继续去完善现有的学理背景，以便编纂出带有生命力的优良法典。学理的逐渐积淀，是缓慢去延展的过程。

第3篇：民法典颁布的背景范文

 

一、罗马法之前的朦胧时期

 

通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。

 

二、罗马法中的萌芽时期

 

古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。 对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

 

罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉( Caracalla，211-217在位)颁布了著名的《安东尼尼安宪令》( Constitutio Antoninana)将罗马公民权授予帝国全体自由民(包括外邦人)以后，私权平等的观念得以孕育产生。 这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。

 

罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。 其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。 从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。

 

尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事人意思自治精神”。

 

三、法国民法典中的正式确立时期

 

罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。

 

该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。 《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。

 

四、德国民法典中的完善时期

 

19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约(债法)领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。

 

进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定外，契约不得变更。

 

以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。

 

五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期

 

19世纪中期后，个人权利至上的理念(即绝对意思自治)在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。 最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。 不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。

 

20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。 我们将拥有一个更富有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。 合同不再被认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。 法律权利的基础以前发展趋势为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。

 

不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。　其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。

 

其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体现。

 

其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为所欲为。

 

其四为国家权力的冲击。国家权力的出现是对市民社会和意思自治原则的冲击，但国家权力的存在亦能保障自由，当然国家权力对自由的干预要以法律明文规定为限。各国对意思自治的限制表现在强制性规则、公序良俗原则、诚实信用原则、弱者保护原则、合同形式及缔约时间的限制等方面。

 

意思自治在民法中的发展渐趋式微，或者说意思自治受限制的深层次原因，可以说是由于进入20世纪以来，随着资本主义经济的进一步发展、法哲学理念的重大转变、社会整体价值体系的制度性重构以及国际民商事交往的日趋增多的必然结果，是由历史和现实的、观念和制度的、事实和价值层面的原因共同造成的，有着深刻的背景原因。

 

意思自治起源于罗马法，在实体私法中先得以运用和迅速发展，而其在发展的初期崇尚绝对的个人主义，导致意思自治绝对化并产生很多社会问题，由此引发对其越来越多合理的限制，这种限制有理由意思自治朝更为合理、有序的方向发展。

 

民法的三大理念为私权神圣、身份平等和私法自治。意思自治作为前两个理念的共同作用对象， 是市民法的最高理念，是民法得以延续其精神的集中表现，是构造民法体系的灵魂，是私法之所以成为私法的主要原因。如果从整个民法体系中抽掉意思自治理念，那么整个民法体系也将坍塌、失去存在的意义。 探究民法中意思自治的发展渊源及演变过程对民法规范及民法理念的实行和深入都有重要意义。

第4篇：民法典颁布的背景范文

造成一国之拙本，形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种法令，则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。

一、习惯对英国法制建设的影响

（一）习惯对属人主义产生影响的背景

属人主义指的是法律适用于一个族群，民族，而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律，无论身处何处，均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因，他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式，他们喜欢分开居住，分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法，当日耳曼的各个群体相聚一起时，他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题，这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。

（二）属人主义对英格兰及其殖民地的影响

日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向，英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵，他在征服英格兰后，并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰，而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案，这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾，巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义，进行了一系列司法改革，他定期派巡回审判的专员到各地，这些专员在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之，英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的，一般的习惯变成了普通法”。通过该措施，中央的司法权力得到统一，地方领主的司法权力得到削弱。

二、习惯对德国法制建设的影响

（一）萨维尼思想对德国成文立法的影响

萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典，他的主要观点为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次是假手于法学――职是之故，法律完全是由沉潜于内，默默无言而孜孜～～的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论：本国的法律应该随着时间自然形成，立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分，从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理，则其实施的效果不大。因此，萨维尼非常重视习惯的作用，在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯，也包括罗马法习惯。

（二）萨维尼的研究方法中止所产生的影响

1896年德意志帝国制定了民法典，并规定1900年1月1日施行，当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一，社会秩序的稳定，但是民法典的颁布，确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了，人们的研究再也不是民族传统习惯，而是专注于法典理论的研究，怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善，这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我，不禁想起这么一个问题，萨维尼的研究方法，为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢？我想，应该有以下几点原因：第一，德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家，他们最为有名的是哲学理论，哲学使得人们变得有思辨，变得严密，变得具有逻辑性，他们觉得逻辑性的东西能够自我完善，因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择；第二，当时政治、经济的需要。德国的统一，经历血与火的考验。德国人的统一，由于教会的力量阻拦，再加上，英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此，德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一，增强国家统一意识，实现民族复兴。第三，法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力，不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想，而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此，德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题，法典是具有滞后性的，社会生活中的问题，法典是不可能完全解决，因此，传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。

三、习惯对传统中国法建设的影响

在传统中国，基层存在着许多婚姻的缔结、解除，家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时，统治者重刑轻民，民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯，并且在当地的社会中，这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上，基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决，他们可以依照当时律令等进行判决。但是，这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用，最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定，从而起到教化的目的。

四、启示

第5篇：民法典颁布的背景范文

关键字：合伙型联营、主体资格、合同型合伙（契约性）、组织型合伙（团体性）

《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”此条规定的即是合伙型法人联营（下称合伙型联营）。合伙型联营的法律地位是指合伙型联营能否作为独立的民事主体享有民事权利，承担民事义务。合伙的法律地位，民法学界普遍认为合伙是第三民事主体，只是具体的表述各异。[1]其实，合伙的法律地位因其既具有契约性又具有团体性，其主体身份性质的体现是非常模糊的，笼统的说是或者不是都是不科学的，而是应该根据合伙的本质属性确定其法律地位。大陆法系国家尤其是民商分立国家（如德、法、日等国）将合伙划分为民事合伙和商事合伙。民事合伙注重其契约性，被规定在民法典债篇当中。商事合伙则注重其团体性，往往被规定在商法典中。在我国也有学者指出：“我国合伙法律体系，在改变合伙人身份划分个人合伙和法人合伙这一模式的同时，也无必要完全照搬大陆法系民事合伙和商事合伙的模式，应根据合伙本身联合程度，划分为合同型合伙与组织型合伙两大类。组织型合伙就是合伙企业即传统意义上的商事合伙。”[2]关于合伙型联营法律地位，笔者认为应注重其契约属性即合同型合伙，而不宜强调其团体属性即组织型合伙，换言之，合伙型联营不具有民事（商事）主体资格。本文就此试作一探讨。

一、 法人不具有组织型合伙合伙人资格

（一）从立法例看

法人能否成为合伙人，在世界立法例上存在两种情况：一是允许，如美国《统一合伙法》第6条规定：“两人或者两人以上作为共有人，以营利为目的而从事经营的组合为合伙。”该法第2条规定：“‘人’包括个人、合伙、公司和其他组合”；一是禁止，如日本《商法典》第55条规定：“公司[3]不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人。”我国《合伙企业法》中规定的合伙企业合伙人不包括法人，“该法规定的合伙企业仅限于自然人为合伙人的合伙企业，不包括法人之间的合伙型联营，也就是说，我国的现行立法不允许法人成为合伙企业的合伙人。”[4]《民法通则》第52条只是规定了合伙型联营对外怎样承担民事责任，并未作出主体属性的规定。最高人民法院对法人联营纠纷作出的审判指导意见也是在联营合同意义上作出的解答。从立法例上看，我国事实上是否认法人组织型合伙的合伙人资格。

（二）从法人的民事权利能力和民事行为能力看

法人的民事权利能力即指法人享有民事权利，承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人成立时产生至法人终止时消灭。和自然人相比，其权利能力受到三个限制：一是法人权利能力的性质限制，二是法人权利能力的法令限制，三是法人权利能力的目的事业限制。[5]法人的民事行为能力即指能以自己的行为享有民事权利，承担民事义务的资格。“从法人的权利能力与行为能力所涉及的内容来看，法人的行为能力与权利能力的范围是相互一致的……所以法人的行为能力也是特殊的行为能力……即法人能以自己的行为取得权利和承担义务的范围，不能超过它们的民事权利能力所限定的范围。”[6]换言之，法人的民事权利范围因受限制在天然上就没有自然人的民事权利能力范围广泛。

（三）从关于法人民事权利能力立法规定看

《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”《公司法》第11条第2款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。”法人以合同形式共同经营、共享收益、共担风险责任，自然也受该法律规范约束，换言之，法人以合同形式共同经营的范围与各法人核准登记的范围在性质上应是同种类的，在范围上是相同或者相近的。《合伙企业法》第13条规定：“合伙协议应当载明下列事项：（二）合伙目的和合伙经营的范围。”第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”第71条规定：“合伙人违反本法第三十条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”从以上规定中不难看出，《合伙企业法》关于竞业禁止的规定，对自然人来说并无冲突，但对法人来说，若法律赋予法人以组织型合伙合伙人资格，则各法人在各自的经营范围内必然存在与竞业禁止规定相互冲突的矛盾。

（四）从客观结果上看

法人成为合伙人之后，法人的经营活动将受制于全体合伙人的共同意志，其后果是法人的董事会失去控制力。法人加入合伙意味着法人财产的转投资，这一方面造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，使法人的债权人难以得到可靠的财产保证；另一方面又对股东利益构成潜在的威胁，因股东的同一投资将为公司的经营活动与合伙的经营活动承担双重风险。[7]

二、 合伙型联营不具备民事主体构成要件

黑格尔说：“在法律方面，所不同的在于他们激起考察的精神。各种法律之间的分歧，就已引人注意到他们不是绝对的……在法律中，不是因为事物存在就有效，相反的，每个人都要求事物适合他特有的标准。”[8]合伙型联营是否为民事主体关键看其是否具备民事主体的构成要件。民事主体是指参加法律关系，享受权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人。[9]民事主体的构成要件包括四项：（一）名义独立；（二）意志独立；（三）财产独立；（四）责任独立。[10]

（一）合伙型联营名义不独立

《民法通则》第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营。”第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。”《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其次名称中不得使用‘有限’或者‘无限责任’的字样。”《民法通则》合伙型联营规定及《民通意见》解释当中都没有关于合伙型联营“字号”或者“名称”规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》中将合伙型联营与法人型联营合称为“联营体”，也没有“字号”或者“名称”或是诉讼主体的规定。既然立法例上个人合伙与法人合伙作不同章节规定，那么在法律适用上，合伙型联营并不当然适用关于合伙的规定。合伙型联营法律并未赋予其能以独立的名义对外参加民事活动而享有民事主体资格。

（二）合伙型联营意志不独立

合伙型联营不像自然人、法人能形成自己独立的意志。自然人中完全民事行为能力人、限制民事行为能力人在与其智力、年龄相当范围中其意思表示是独立的。自然人组成的合伙企业的意思表示是自然人直接形成的统一的意思表示，合伙企业的意志也是相对独立的（由此可以认为自然人组织型合伙具有相对独立的人格）。法人是社会历史发展的特殊产物，是法律拟制的“实在人”。法人有其意思表示的独立的法人机关，法人机关在对外进行意思表示时体现的是法人的整体利益，其意志也是独立的。表面上看，合伙型联营意志形成过程像自然人合伙企业一样直接由各法人机关完成，但实质上，因法人机关成员是自然人，这样事实上会带来法人机关成员身份和自然人身份分界的问题。法人独立意志形成与自然人合伙企业独立意志形成都是自然人自身独立意志的一次性集中形成，合伙型联营意志形成则需要自然人意志转化为法人意志即二次性集中才能形成。因此理论上讲，合伙型联营很难形成自己独立的意志。

（三）合伙型联营财产不独立

1、 从法人联营出资的客观事实看

《民法通则》未对法人联营作出资的规定。1981年6月5日财政部颁发的《关于经济联合中财务问题的处理意见》（下称《处理意见》）规定，组织联合的各方可以用下列资金向联合企业投资：企业闲置未用的厂房、场地、设备；企业多余的材料、物资；企业结余的更新改造资金；企业提取的企业基金、利润留成基金或留用的所得税后利润等。1986年4月23日财政部颁布的《关于国内联营企业若干财务问题的规定》（下称《财务规定》）规定的可以投资的范围是：现有固定资产和物资；结余的企业资金；利润留成资金和税后留利；先进的技术成果、商标权、专利权；地方政府掌握的机动财力；其他按照国家规定能投资于联营的资金。同时规定下列各项不得用于联营投资：应上交国家的财政收入；国家拨给有指定用途的专款；农田不得作为直接投资，但可以征用的，可用征地补偿费入股；其他按国家规定不得投资的资金。从以上规定可以归纳出：法人联营多以其结余或者剩余的资金范围进行出资的，若出资组成另一种资本性团体（符合法人条件的），其实就是《公司法》关于公司转投资的规定[11]；若出资未组成另一种资本性团体（即合伙型联营或协作型联营），各法人联营便没有其独立的财产。

2、 从《民法通则》规定的合伙财产法律性质看

《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”合伙的财产来源分两部分：合伙人投资和合伙经营积累的财产。关于合伙财产的法律性质理论界有两种观点：一是不确定说，合伙人的投资不能确定为共有，投入的财产只有在形成经营积累的财产时，才能确定为共有；另一是统一说，即合伙财产不同性质的两部分都应属于合伙人共有。[12]须明确的是，合伙人共有合伙财产并非合伙有自己独立的财产。“合伙企业的财产与合伙个人的财产并未完全的分离，所谓‘合伙企业的财产’，确切的说，应当是经济学意义上的称谓，在法律上，合伙企业并无自己的财产，而只能是在经营过程中实际的占有这些财产，真正对于合伙企业财产享有最终所有权的应当是合伙企业的最终人格承担者-合伙人。从合伙人的角度看，各合伙人出资后，并未向合伙企业转移其财产的所有权，而仅仅是占有、使用及处分权的转移。”[13]这段话作者虽然是想说明合伙企业不像法人具有自己绝对独立的财产但具有相对独立的财产而具有相对独立的人格，然而这段话同时也能说明合伙型联营财产的不独立性。

（四）合伙型联营责任不独立

合伙型联营对外责任承担的法律规范体现在以下方面：

《民法通则》第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第九、（一）、2、规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。

合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。“

国家工商行政管理局《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第1条第2款：“半紧密型经济联合组织，联合各方在联合经营范围内，依据合同、协议，以各自所有的或者经营管理的财产承担连带责任。”

合伙型联营对外责任承担法理原理即合伙制度法理原理。合伙对外责任承担方式有两种：并存主义和补充连带主义。并存主义是指债权人请求清偿债务时，既可以先向合伙请求清偿也可以直接向合伙人请求清偿，其注重的是合伙的契约性；补充连带主义是指对合伙的债务，应先以合伙共有财产清偿，合伙共有财产不足清偿时，各合伙人就不足部分承担无限连带责任，其注重的是合伙的团体性。但不管是那一种方式，其共同点都是最终对外承担无限连带责任，合伙型联营对外责任承担不独立，这一点从以上规定也可以看出。

三、 合伙型联营不能充当担保人

《担保法》第7条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第15条规定：“担保法第7条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业。”这里的联营企业指的即是《民法通则》第51、52条规定的法人型、合伙型联营企业。法人型联营企业因其具备法人条件，是独立民事主体，符合《担保法》第7条规定的“具有代为清偿债务能力的法人”条件，可以充当担保人。合伙型联营则不是这样简单。根据《民法通则》第52条“企业之间或者企业、事业单位之间联营”的规定，从主体类别上合伙型联营就两种可能：企业之间联营和企业与事业单位之间联营。企业之间联营：假设其能构成联营企业，具有担保人资格，那么，保证方式可以是一般保证和连带保证，在连带责任保证中，保证人不具有先诉抗辩权[14]，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任[15]，而合伙对外责任承担的是无限连带责任，因此，一方面这与合伙型联营各合伙法人独自对外担保在法律结果上并无二致，另一方面在各法人独自担保与合伙型联营担保同时存在的情况下，其实际“代为清偿债务能力”让人怀疑，这也有悖于《担保法》第1条规定担保目的“保障债权的实现”，此外，如果因担保导致法人破产，也会引起合伙型联营稳定存续的问题[16].企业与事业单位之间联营能否为担保人分两种情况：1、如果按本文前文所言，法人应在其核准登记的经营范围内经营，则企业与事业单位之间不能联营；2、如果按《民法通则》第52条规定可以联营，那么又分两种情况：（1）事业单位以公益为目的的，则根据《担保法》第9条规定不得为担保人[17]，（2）事业单位不以公益为目的，与企业联营，这和企业之间联营在法理上并无区别。所以，经分析，合伙型联营实际上不能充当担保人（这实质上也是由合伙型联营并无自己的独立财产所决定的）。

四、国外经验借鉴及合伙型联营规则预造（立法）启发

国外经验借鉴以美国、德国为例。

美国有《统一合伙法》，也有企业之间的联营-Jointventuer.Jointventuer是指两个或者两个以上的人共同投资、共同管理、共同经营、共同承担利润和损失而从事的某种特别的冒险事业。是一种特别形式的合伙，有合伙的许多共性，也与一般合伙有所区别：联营不形成实体，没有字号，不要求固定的形式，而合伙一般形成实体并起有自己的字号；联营的营业范围单一，而合伙的营业范围较为宽泛；联营因冒险活动的完成而终止，存续期间较短（临时性合伙），而合伙的期间较长；联营的业务没有连续，合伙的业务则有连续性等。尽管联营未脱出合伙的窠臼，与合伙没有质上的区别，但紧密的程度还是存在很大差异。

德国是大陆法系典型民商分立的国家，不仅有《民法典》还有《商法典》。合伙以是否营利为目的划分为民事合伙和商事合伙，在适用法律上，民事合伙适用《民法典》关于合伙合同的规定，商事合伙以适用《商法典》为限，《商法典》无规定时则适用《民法典》有关合伙的规定。如德国在《民法典》第二编“债务关系法”第七章具体债务关系第十四节（第705条至第740条）专门对合伙作了规定。第705条规定：“根据合伙合同，合伙人相互间有义务以合同指定的方式促进共同目的的实现，特别是缴纳约定的出资。”同时在《商法典》中第二编规定了公司和隐名合伙。《商法典》第105条规定：“（1）一个公司具有以共同的商号经营营业目的的，在股东中无人对公司的债权人负有限责任时，该公司为无限公司，……（3）对于无限公司，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定。”

联营在我国是土生土长的法律术语和法律制度。联营制度的出现和发展有我国特殊的历史背景。作为法律术语的“联营”，在法律文件中最早出现在1950年政务院通过的《私营企业暂行条例》。[18]企业联营的发展及法制建设经历了三个阶段：（1）从到1986年3月的起步阶段；（2）从1986年3月1987年3月的发展阶段；（3）从1987年3月至今的提高阶段。[19]在起步与发展阶段这个特殊的历史时期，国家为顺应商品经济要求的横向经济联合和打破地区封锁及条块分割的旧经济体制，以颁布一系列行政法规的行政命令的方式而非私法意义上的自愿原则促使企业之间的联合，并且1986年《民法通则》的颁布以法律的形式作出了与行政法规中“联营可以是紧密型的、半紧密型的，也可以是松散型的”[20]相应的规定：“法人型联营、合伙型联营、协作型联营”。特殊的历史背景产生的特殊的法律制度在特殊的历史阶段上起到了特殊的历史作用，但我国特殊历史时期的经济体制的纵向化，经济主体的单一性，法制建设的不完善，导致了法人联营制度（体例上的、内容上的）种种弊端，这既与国际惯例不相符合也与我国现行的法制改革形成的或者将要形成的法律体系不相兼容。在清理现有的不合理法律制度，重新设置科学的法律体系及法律内容（《民法典》起草颁布）之际，关于《民法通则》中“法人联营”一节中的“合伙型联营”如何改造？笔者认为：

（结语）1、改造或预造规则的标准：

（1） 一种具体的法律制度的产生，都有其特殊的历史时代背景；

（2） 具体的法律制度与其本国的立法体系及法律内容应是相互和谐的；

（3） 具体法律制度的国外经验借鉴及其设置预造（立法）既要考虑到本国特殊时期的历史时代背景，又要考虑到设置预造的具体内容与现有的或者将要形成的法律体系及法律内容相协调。

2、以该三条标准衡量，结合前文的分析论述，关于合伙型联营（法人合伙）预造法律规则时应受四点启发：

（1） 即将起草颁布的《民法典》债编当中应当有合伙合同的规定；[21]

（2） 《合伙企业法》规范的合伙企业即以营利为目的的民事（商事）组织型合伙，或者说类似于大陆法系国家的无限责任公司；

（3） 合伙型联营（法人合伙）在法律性质上属合伙性质，但合伙经营的范围应与各法人核准登记的经营范围相一致；

（4） 合伙型联营（法人合伙）是合同型合伙非组织型合伙，在法律适用上，适用《民法典》债编中合伙合同规定；如果法人需联营成组织型实体，则适用《公司法》相应规定，《公司法》修改时也应与即将起草颁布的《民法典》、《合伙企业法》及其他市场主体法相协调。

[注释]

[1] 刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第180页。

[2] 徐学鹿 范健主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第155页。

[3] 日本公司包括无限责任公司，无限责任公司类似于合伙企业。

[4] 沈四宝等编著：《中国商法、经济法概论》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第76页。

[5] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第386-395页。

[6] 唐德华编著：《民法教程》，第67页；转引自同前著[5]第395页。

[7] 姚成林：《法人合伙问题研究（上）》，载《山东法学》1998年第2期。这里的“合伙”与文中笔者所称的“组织型合伙”同义。

[8] 黑格尔：《法哲学原理》，转引自同前著[5]第218页。

[9] 佟柔编著：《中国民法》，法律出版社1990年版，第67页。

[10] 冉昊：《民事主体传统含义的法理变析》，载《江海学刊》1999年第2期。

[11] 《公司法》第12条之规定。

[12] 王宗正：《合伙财产的法律性质》，载《中外法学》1997年第2期。

[13] 任先行 周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2001年版，第310页。

[14] 《担保法》第17条第2款。

[15] 《担保法》第18条第2款。

[16] 《民法通则》第45条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤消；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”

[17] 《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”

[18] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第364页。

[19] 郑立 英主编：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第459-463页。

第6篇：民法典颁布的背景范文

[关键词]动产抵押；历史发展；立法现状

动产抵押制度，突破了传统民法抵押权客体只能限定在不动产范围之内、动产只能设定质权的局限，动产亦可设定抵押，该制度对传统民法理论和民事立法带来了很大的影响。

一、动产抵押制度的历史发展

从该制度的历史发展来看，罗马法最先创立了动产抵押制度。在罗马法上，先有质权后有抵押权，质权是担保物权的最初形态，先前质权以不动产为标的，后来发展为仅以动产为标的，设定质权还须移转标的物的占有。由于在不动产或不动产用益物权上设定担保，交付占有十分困难，罗马法学家在吸收希腊法的基础上创立了抵押权制度。

共和国末年和帝政初期，贫苦农民仅能以其农具或牲畜为担保而租种土地，但是，按照质权制度须转让担保物的占有，其结果是农民无法耕作。有鉴于此，大法官萨尔维乌斯认为，佃农保留农具和牲畜的占有权，若其果然无法缴纳租金时，债权人可以提出“对物诉讼”（即著名的塞尔维亚那之诉），请求扣押作为担保物的农具和牲畜，并以其变卖价金自行偿清，此制度因其较之质权更为便捷和优越，迅即扩展至罗马境内，非农民债务也大量采用。[1]动产抵押自此产生。

以后随着不动产物权制度的发展，抵押仅以不动产为标的，不需要移转标的物的占有。质押则仅以动产为标的，并转移占有。最终形成抵押和质押两种相互并立的担保物权制度。由于动产上设定不移转占有的抵押权，缺乏公示制度的支撑，对交易安全有所妨害。故而，动产抵押制度并未得到普遍建立。

罗马法的抵押制度对大陆法系国家产生了一定影响。典型的两大法系国家的法律在担保物权的结构上采取了两分法的模式，按照这种模式，担保物权的体系是以动产与不动产的区分而分别形成质押和抵押制度的，动产实行质押，不动产实行抵押。按照这种模式实际上已经否定了动产抵押制度。如《法国民法典》“动产不得设定抵押权”，《德国民法典》同样对动产抵押不予认可。

然而，随着市场经济的发展，动产的种类、数量及价值发生了巨大的变化，有些动产的价值甚至超过了不动产，同时经济的发展带来融资的需求，传统的不动产抵押制度和动产质权制度面临着许多新问题。

法国遂在民法典之外另立特别法以求动产抵押制度之设，以实现动产的担保及用益权能。法国法规定诸如船舶、航空机、汽车、耕耘机、家畜、农业动产、收获物、旅馆营业用具、石油、石油生产物及营业财产可以设定动产抵押权。德国实务界还发展出了两个制度，所有权保留和让与担保。在日本，日本民法本不承认动产抵押，将抵押物限定于不动产。为适应经济的需要，日本通过特别法将抵押制度扩大适用于动产，其中规定，对于船舶、航空机、汽车、农业用动产、建设机械等可以设定动产抵押权。

在英美法国家，将物的担保设在动产上并不存在理论和立法上的障碍，原因在于英美属于判例法国家，设立动产抵押权并不存在大陆法国家所谓物权法定原则的障碍。英美法系动产抵押比较发达，根据英美法的理念，将物的所有权分为法定所有权和实益所有权，抵押权人取得前者，抵押人保有后者，不因动产或不动产而有所差异。在英国，只要债务人拨出财产以担保债务的履行，抵押即告成立，动产抵押成为抵押制度的应有之义。美国于1952年制定《统一商法典》以前，其继受英国普通法，动产抵押分为两种，即以担保权为基础的动产抵押与以所有权为基础的动产抵押。二战后经济迅速发展，为简化法律关系、方便交易、合理保障交易当事人的利益，其颁布实施了《统一商法典》该法典在形式和名称上废除了《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》及《统一信托收据法》三种担保制度，仅规定一种担保形式即“担保约定”，从而使该法在动产抵押、附条件买卖、信托收据以及一切双方当事人依契约创设的担保利益上均可适用，当事人可以根据自身的利益选择适合自己的担保方式，尤其是对于动产，既可选择质押，也可选择抵押。

由上可以看出，随着市场经济的发展，动产抵押制度也开始活跃起来，并被很多国家立法所接受。

二、动产抵押在各国的立法现状

（一）大陆法系国家和地区动产抵押立法现状

大陆法系国家，民法典制定时基本上沿袭了罗马法的做法，以土地为中心构建抵押权制度，动产只能成为质押权的标的，不能成为抵押权的标的，如法国民法典2119条明文规定“动产不得设定抵押”。但随着各国经济的发展，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，这就为动产抵押制度的发展提供了社会基础。大陆法系国家在民法典之外逐步建立起动产担保制度。

法国先后制定（或修订）了《海上抵押权法》（1882）、《河川船舶之登记与河川抵押权法》（1917）、《农业担保证券法》（1906）、《旅馆业担保证券法》（1913）、《航空法》（1924）、《收获物证券担保法》（1935）等，这些特别法中规定诸如船舶、航空机、汽车、耕耘机、家畜、农业动产、收获物、旅馆营业用具、石油、石油生产物及营业财产可以设定动产抵押权。在2006年法国担保法改革以后，也有所谓“不移转占有的质押”这种方式已经类似与动产抵押了。

德国民法实务上承认了一些非典型担保，即动产让与担保和所有权保留。德国还先后制定了《农地用具租赁人员资金融通法》（1926）、《有关已登记船舶及建造中船舶权利之法律》（1940）、《船舶登记法》（1940）等，规定对于船舶、航空机、海底电缆、农地用具租赁人属具（如牛、马、锄锹等）及营业财产可以设定动产抵押权。

日本通过特别法将抵押制度扩大适用于动产。相关的特别法有：《海商法》（1899）、《工厂抵押法及矿业抵押法》（1905）、《农业动产信用法》（1933）、《汽车抵押法》（1951）、《航空机抵押法》（1953）、《建设机械抵押法》（1954），其中规定，对于船舶、航空机、汽车、农业用动产、建设机械等可以设定动产抵押权。

我国台湾地区，动产抵押制度产生经历了一个曲折的过程。1929年因当时工业不发达，以机器设备进行融资担保并不普遍，因此，未规定动产抵押制度。只在1939年颁布的《海商法》和1953年颁布的《民用航空法》中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。但其后台湾地区工商业迅速昌盛，1955年，台湾地区制定了工厂抵押法和工厂财团登记办法，确认了财团抵押。1958年，台湾地区倡议制定不转移占有的动产担保，全面继受美国法，于1963年公布了《动产担保交易法》，该法确立了三种动产担保方式：动产抵押、附条件买卖和信托占有，从而以法律的形式确立了动产抵押制度。

（二）英美法系国家动产抵押立法现状

英美法系没有动产与不动产的严格区分，实行的又是判例制度，不受物权法定原则的限制，因而动产抵押制度也比较发达。在英国，抵押（charge）“是指这样的担保，债务人拨出财产，以清偿债务，但不把担保物的绝对产权、特别产权、占有权转移于债权人，只给予债权人这个权利：在担保的义务不履行时，向法庭要求把担保物变卖”。抵押权的创设无须特别形式，只要债务人拨出财产以担保债务的履行，抵押即告成立。在实务中，一般由债务人作成证书表明在标的物上设定财产负担以担保债务的履行以创设抵押权。债权人取得标的物的衡平法上物权，尽管他并不占有标的物，也不享有标的物的任何形式的所有权，主要担保债务一经清偿，债权人在标的物上的权利自动消灭，而这种标的物既可以是动产也可以是不动产。

在美国现行的动产抵押制度，主要体现在《美国统一商法典》第九编“担保交易编”中。该编的主旨就在于制定一套关于动产上以及不动产附着物上的担保新制度以取代以前各种动产担保交易立法。其中，可以作为担保的动产非常广泛，如消费品、设备、农产品、库存、不动产附着物、添附物、动产契据、票据、所有权凭证、账册及一般无形财产。1952年颁布实施了《统一商法典》，其中一项重大改革是采取契约自由原则，变更了物权法定主义，给予了交易当事人更大的民事权利。通过增强担保权的地位和削减担保权创设的形式要件，以增加在特定情形下担保权人可以直接取得动产。1990年美国法学会和美国统一州法委员会聘请了一个研究小组对该法第九编的条文进行了仔细研究并提出了修改建议，并最终形成了《美国统一商法典》第九编修正案1998年正式文本。经过一些技术修改后，2001年7月1日40个州及华盛顿特区通过了《美国统一商法典》第九编修正案并生效。至2001年12月31日，该编在全美各州均通过。

（三）我国动产抵押立法现状

我国《民法通则》沿袭前苏联的民法典，未对抵押权和质押权进行明确区分，于第89条笼统地规定，“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。

在1995年通过的《中华人民共和国担保法》对抵押权和质押权作了区分，并分别予以规定。并在该法第34条第1款规定，“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产”。虽然没有明确提出动产抵押的概念，但是从该条文第二、四、六项中可以得出动产亦可以成为抵押权的标的。

2007年通过的《中华人民共和国物权法》更为明确地规定了动产抵押制度，该法第180条第1款规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，第2款规定，“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。该条第1款第四、五、六、七项即是有关动产可以设定抵押的规定。第181条，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”，是对动产浮动抵押的规定。第185条；“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，是设立抵押权的形式的规定。第188条，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，则是对动产抵押的效力的规定。

此外，我国《海商法》第12条也规定了，“船舶所有人或者船舶所有人授权的人，可以设定船舶抵押权”。《民用航空法》第16条，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”《机动车登记规定》第22条，“机动车所有人将机动车作为抵押物抵押的，应当向登记地车辆管理所申请抵押登记；抵押权消灭的，应当向登记地车辆管理所申请解除抵押登记”。这些特别法中也规定了船舶抵押权、航空器抵押权、机动车抵押权等特殊动产抵押权。

从以上我国的立法来看，我国立法明确了动产抵押制度，而且可以设定动产抵押的标的也比较广泛。

小结

在传统民法上，动产物权的公示是以占有的方式，不动产则是以登记的方式。所以在设定担保物权时，动产通常是通过转移占有的方式设定质押权，而不动产则是通过不移转占有只进行登记的方式设定抵押权。

但随着市场经济的发展，更多的融资成为企业发展的一重要推动力，企业借贷或者其债务就需要担保，但是由于企业不动产往往比较有限，通过抵押担保债往往捉襟见肘，用动产设定质押，又需要移转标的物的占有，所以，传统的担保物权制度不能满足市场经济发展的需要。所以，动产担保交易在这样的社会经济背景下，有个很大的发展。同时，动产财产的种类、数量、价值也都有很大变化，甚至有的动产的价值超过了不动产，通过设定质押的方式，会浪费这些动产资源，导致资产的闲置，所以动产抵押制度开始获得很大的发展。

在大陆法系国家，由于受到传统担保物权体系的限制，只对一些特殊动产，如汽车、船舶、航空器等准不动产可以设定抵押，动产抵押在理论和立法上还不够发达。

在英美法系国家，动产抵押制度则比较发达，英国抵押权的标的本身就包含了动产，而在美国更是把动产抵押推到了极致，《美国统一商法典》第九编动产担保交易法对动产抵押制度规定的非常详尽。

我国台湾地区也顺势吸收了美国《统一商法典》的经验，制定了《动产担保交易法》。我国大陆地区从《担保法》开始，并没有排除动产抵押，在《物权法》中更是对可以设定抵押的动产作了细致的规定，不仅列举了可以作为抵押权标的的动产，还规定了动产抵押的公示方式以及公示效力。

但是，动产抵押制度，毕竟是对传统的担保物权体系的颠覆，如何让动产抵押与传统民法物权理论体系相协调，有些理论还准备不足，所以，学界不乏有对动产抵押制度的反对之声。另外，虽然，我国在立法上肯定了动产抵押制度，由于我国《物权法》的概念体系借鉴的大多是大陆法系的概念体系，所以，在理论上深入研究动产抵押很有必要。同时，我国的动产抵押有关立法还比较粗糙，有些地方还需要细化，甚至有些地方还有错误，无法平衡动产担保交易人的利益以及对交易安全都无法保障，难以发挥该制度的功能。所以，无论是从理论上还是实践上，都需要对动产抵押进行深入研究。

参考文献

[1]周.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994：394.

第7篇：民法典颁布的背景范文

关键词：优行权制度　分类　性质　立法模式

优先权制度源于古罗马法。古罗马法中“法定设定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式，是民法上优先权制度的雏形。①现代意义上的优先权制度始于《法国民法典》，继而被《日本民法典》、《意大利民法典》等移植，并且在各国的民法中表现出较高程度的一致性。我国民法中尚没有完整的优先权制度，但有一些具体优先权的零散规定。随着我国物权法立法工作的开展，优先权制度的研究日益受到民法学者的重视。本文在考察各国优先权立法的基础上，对优先权制度的立法技术、结构及其性质进行初步探讨，并就我国民法中优先权制度的构建提出初步的建议，以供商榷。

一、传统优先权制度的立法特点

优先权制度以法国、日本以及意大利三国民法典中的相关规定最为典型，这三个国家在优先权的概念及分类方法上大体相同。就优先权的概念而言，《法国民法典》第2095条把优先权定义为：“依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。”②《日本民法典》和《意大利民法典》对优先权的定义也采用了基本相同的表述。③从优先权的分类方法看，上述国家立法基本上都将优先权分为四类，即针对特定动产的优先权、针对特定不动产的优先权、针对一般动产的优先权以及针对一般不动产的优先权。④从性质上看，上述国家均将优先权看作是有别于传统物权和债权类型的权利，从而在法典中专门进行规定。

对上述国家民法典关于优先权制度立法模式进行分析，大致可归纳出如下几个立法特点。

第一，优先权是法律直接赋予的某种特定债权，是一种法定权。正因为如此，可优先受偿的债权只能由法律一一加以规定，不存在普遍适用的条款。也就是说，法律没有列明的债权就不可以享有优先效力。与此相对应，关于可以享有优先受偿效力的债权的共同性质的分析，也只能停留在实证研究的层面上，仅表现为对已被规定为享有优先权的债权进行归纳分析。法国、日本、意大利的民法典均采用穷尽列举的方式规定了哪些债权可以享有优先权以及可以享有何种性质的优先权。比如诉讼费用的债权人可以对债务人的全部动产行使优先权；受雇人员在特定期间的报酬的债权可以于雇主的全部动产上行使；上述诉讼费用及报酬在债务人的全部动产不足清偿时，还可及于全部不动产；房屋与土地的租金、对当年收获的果实、为租用的房屋或农场配备的一切物品以及用于农场经营的一切物品的价金有优先权；出卖人就价金的支付，对其出卖的不动产有优先权；等等。

第二，随着时代的发展，不断地有新的债权被赋予优先效力。以《法国民法典》为例，它的优先权体系就是在不断纳入新的优先权的过程中壮大起来的。《法国民法典》颁布实施于1804年，仅就一般动产的优先权而言，当时只规定了诉讼费用和丧葬费用的优先权。比之现代的《法国民法典》，可谓少之又少。但该法典于1892年增加了关于最后一次生病的费用的债权的优先权；1898年增加了事故受害人等就医疗费、药费等债权享有一般优先权；而在1979-1989年间，先后共增加了9项各种受雇人员依《劳动法典》应获得的报酬、补偿金享有的优先权。其他针对特定动产的优先权、对特定不动产以及一般不动产的优先权均是如此。优先权制度随时展不断扩大的趋势，固然是由于社会发展总会带来新问题、法律必须将解决新问题的方案不断纳入其框架所形成的，更主要的原因在于，各种优先权本身是由法律一一单独设定的，法律并未对可享有优先权的债权从性质层面上作出一般性描述。优先权制度缺乏一般性适用条款这一特点，决定了优先权体系在面对社会的变迁时缺乏成文法上的逻辑自足能力，而只能通过不断地规定新的优先权来顺应时代的进步。

第三，可享有优先权的具体债权种类多样，性质各异。这些债权不仅有合同之债、侵权之债，甚至已经超越了民法意义上债的概念。如税收，便不是民法上的债，而体现为公法上的行政权力关系；⑤而雇员薪金则是受劳动法调整的债的关系；另外，法律有时也赋予社会保险金甚至因用水许可形成的债权享有优先效力。⑥造成这一现象的原因在于，作为一种社会政策的考量，优先权的设置常常要顾及社会生活的多个方面。这也反映出优先权制度的设立主要是基于公共政策的考虑，并不受民法的基本概念支配，其意义也不仅仅局限于民法领域。

第四，由于被赋予优先权的债权种类丰富复杂，法律无法以债权自身所具有的不同性质为基础对其进行分类，因此划分的方法只能以优先权及于债务人财产的范围和优先权的效力的不同作为依据。优先权体系一般划分为对特定动产的优先权、对特定不动产的优先权、对动产的一般优先权和对不动产的一般优先权。这种划分的重点在于对特定优先权和一般优先权的区分。特定优先权是指债权只能在债务人特定的动产或不动产上优先地行使，其实现的办法是将与债权有直接联系的某些动产或不动产特定下来，使债权的清偿有具体的保障。对特定优先权而言，除了在政策考虑上有优先受偿的必要之外，为享有这种优先权，一种债权必须首先能够在债务人的财产上实现特定化。一般优先权则可以在债务人的一切动产或不动产上行使。这种效力极强的特权的赋予固然是出于政策考虑的必要，更多地则是因为它无法在债务人的动产或不动产上实现特定化，而不得不作出的立法选择。法律一般而言首先考虑的是给一般优先权所附着的债权提供更多的保护，对此下文将作进一步的论述。

第五，从优先权的立法模式看，各国民法典采取了不同的体例安排。《法国民法典》将优先权与抵押权共同规定于第3卷的第18编中，质权单独规定于第17编中。⑦《日本民法典》将优先权（先取特权）与留置权作为两种法定的担保物权规定在物权编。《意大利民法典》将优先权置于第6编（权利的保护），独立于所有权编与债编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章（财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法）。⑧《德国民法典》并没有专门规定优先权制度，只是设置了一系列的法定质权，如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权，第704条规定的旅店主的法定质权，第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权，⑨以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权，第475条规定的仓储人的法定质权，等等。⑩这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。总之，在民法典的体例安排上应给予优先权何种位置，大陆法系各国对此作出的选择并不一致。

二、优先权的利益对象考量与立法技术安排

前面已提到，由于“特定种类的债权”与优先权之间有何种联系并无明确的答案，因此优先权的分类缺乏明确的逻辑上的标准。但从各种具体优先权着手比较分析优先权种类的划分方法，仍可以找到一些规律。笔者认为，特定优先权与一般优先权的区别对于正确认识优先权的利益对象选择与立法技术安排非常重要。另外，两者体现的立法指导思想并不相同。这两种特权为何能够被整合在同一制度体系下，它们的共同立法背景是什么？这一点颇值得思考。

首先看特定优先权。特定动产的优先权与特定不动产的优先权在性质上是很相似的，两者的主要区别仅在于标的物的不同。以特定动产的优先权为例，特定动产的优先权必须在债务人的某些动产上实现特定化。这种特定化必须具备两个要件：第一，债权与债务人的特定动产有联系，这种联系与交易的性质有关；第二，该特定的动产应在债权人的占有之下，或者处于其他类似占有的情形。根据不同的占有情形，可以把针对特定动产的优先权分为两大类：第一类为债权人对特定动产已实际占有。如加工承揽人占有的加工物、动产保存人对于其占有的保存物、运送人对于其占有之下的运送物等。我国民法上的留置权即属于此种优先权。[11] 德国法虽无优先权的规定，但基于占有质权的理论赋予上述几种具体的债权以法定质权。这种优先权在某种程度上是法律对于民事主体特定的自力救济行为的认可。这种认可有两种意蕴：即基于公平原则对债权人不归还标的物行为有效性的承认和基于实用主义对随之而来的处分权能的批准。第二类包括旅店主人对于顾客物品的优先权、不动产出租人对于土地收获或债务人位于其不动产内的物品的优先权等。这在我国台湾地区的民法理论上被归为特别留置权。[12] 德国法上则认为这种情况虽不属于债权人占有的情形，但标的物是被“交付”到了被租赁的不动产内，故归为一种交付质权。[13] 其他针对特定动产的优先权基本上可以比照以上两种分类加以阐明。但总而言之，针对特定动产的各种优先权仍然具有很大的共同性，如旅店主人与不动产出租人也可以视为向债务人提供了服务，而这种所谓“交付”到不动产内的标的物可以视为一种占有。这种扩充理解的方法同样可适用于不动产的特定优先权。

客观而言，在提供服务或劳务的交易中，当服务者或劳动者已履行完毕而对方拒绝支付酬金时，服务者或劳动者一方面无法用其他交易中通常会起作用的同时履行抗辩权保护自己，另一方面因自己给付的是无形的劳动或服务，而无法主张返还自己的交付，从而陷于非常不利的状态。如果这时债务人的相关财产正好在其占有之下，或者被“交付”到了其不动产内，债权人有权拒绝归还该财产，这正是公平原则的直接体现。在这种情况下，债权人似乎在行使一种变相的同时履行抗辩权。而法律能够做的就是承认这种行为的合法性，并且进一步认可债权人对该特定财产的变价受偿权。这种法律的直接干预与民法基本精神相悖，所以法律在赋予债权以对特定动产或不动产的优先权的同时，也作出了种种限制。如《法国民法典》第2761条规定，运送者、受任者、受寄者和托管者的债权在行使优先权时以这些动产尚由债权人占有为限；第2760条规定，旅店主债权的优先权只可对住宿者带入的在行使债权时依然存在于旅店中的物行使。法律对特定不动产的优先权的行使更是规定了严格的登记程序。[14]

其次看一般优先权。与特定优先权的种种限制相比，一般优先权效力更为显著。亦即在债权人与债务人的财产之间并无特定联系，并且债权人也未占有债务人的任何动产或不动产，法律仍赋予这类债权以优先受偿的效力。可见，一般优先权所保护的利益为立法者最为重视。在保护这些利益时，可以不顾及其是否可与特定的物相联系，也无视是否已占有对方的物，甚至不惜在必要的时候把“法律之手”伸向债务人的不动产，从而最大限度地摆脱了债务得不到清偿的可能性。从这个角度考察，一般优先权的立法意图与特定优先权的立法意图有所不同。综观各国的优先权制度立法，一般优先权主要有以下几种：诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等。[15] 可以看出，这些费用涉及对社会生活有重大影响的行业，对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。从经济学的角度考察，这些行业需要维持基本效率，从而不能完全进行市场化运作，因而法律的直接干预成为必要。可以看出，受雇人员的报酬的优先权与加工承揽人、运输人以及保管人报酬的优先权的不同之处，在于前者的报酬体现的是雇主与雇员之间的关系，而后者体现的是服务提供者与被服务者之间的关系。虽然都是报酬，但它们受法律保护的程度并不相同。

那么两种优先权处在怎样一个相同的背景之下呢？笔者认为，一般而言，优先权所保护的债权人所履行的都是无形的交付。这种无形的交付体现为劳动或者服务，如保管、运输、加工、食宿服务、提供土地或房屋给他人使用、法律服务、医疗服务以及受雇人员提供的劳动等。由于交付具有无形性，债权人保护自己的途径较之有形的交付相对较少，这样很可能发生种种不公平的后果，法律提供直接的优先权保护因此成为必要。可以认为，优先权制度保护的是劳动或者服务提供者的利益。但这个命题的反命题并不能成立，即并非所有的劳动或服务的提供者的债权都可以优先受偿。这是因为上述结论只是在归纳优先权制度所涉及的种种具体债权特点的基础上得出的，并且决定赋予优先权的终极因素还是社会政策的考量，而这种考量需要进行平衡的价值是多元的。当然，在这个共同的背景下，特定优先权与一般优先权在立法意图上的区别也是明显的。特定优先权因为通常基于占有或交付，因而其体现的是法律对自力救济行为的认可，而一般优先权则体现为对具体权利的更直接的保护。

三、优先权的性质

关于优先权的性质，理论上存在一些争议。将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。

那么优先权是否一种物权，亦即是否一种担保物权呢？在罗马法中，担保物权被分为三类，即自由设定的担保物权、强制设定的担保物权以及法定设定的担保物权。所谓法定设定的担保物权，是指债务依法律直接规定具有抵押权的权能。[16] 这种法定设定的担保物权实质上与现代民法中的优先权制度并无二致，只不过是借用担保物权的效力来进行叙述罢了。自此以后，优先权与担保物权这两个概念即纠缠在一起，并且这种归类方法的影响绵延至今。尤其是特定优先权，因其通常是基于占有或交付而被赋予的，这种对标的物的占有或交付具有一定的公示效果，并且使得特定优先权表现出一定程度的特定性，所以一般而言，特定优先权与质押权和抵押权有较多的相似性。这种相似性形成了优先权与担保物权在外部特征上的连接点。再加上客观而言，优先权确具有支配性、变价受偿性等一些与担保物权类似的效力，因此把优先权纳入担保物权的做法满足了优先权归类的需要。但优先权与担保物权之间仍存在着很大的区别，这是值得注意的。

首先，担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。就一般优先权而言，它可在债务人的全部动产甚至不动产上行使，但从实际操作上讲，债务人的全部动产或不动产的特定化难以实现，最终实现时可能是针对某个具体动产，也可能是针对另一个具体的动产，结局完全可能是随机的。而特定优先权虽名为特定，也是以在债权人行使债权时所占有的物为限，而在彼时债权人究竟能够占有何物并不能确定。

其次，担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权在民事主体订立合同时就被确立在特定的标的物之上，当这一标的物出现毁损或灭失时，担保物权人可以在代偿物或价款上行使权利。而就特定优先权而言，其效力所及通常以占有物为限，一旦脱离占有，即无法行使。至于一般优先权，其所及的标的物无从确定，更遑论物上代位性。

再次，优先权的法定性不同于担保物权的法定性。担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设；而优先权的法定性是指哪些债权可以优先受偿须得到法律的授权，而不是创设具体的物权。

最后，担保物权是意定权，而优先权是法定权。担保物权体现的是民事主体在意思自治的基础上对未来权利的设定，而优先权体现的是法律对权利冲突的解决方案。前者是一种权利的设定，而后者是则是一种效力的体现。

通过以上对优先权与担保物权的比较可以发现，将优先权归为担保物权的做法是很牵强的。[17] 其实，这种归类方法是基于特别优先权与担保物权具有一些类似的外部特征以及优先权具有一部分与担保物权类似的效力，因此立法者在基于某种目的要保护某种债权时，可以借用担保物权的概念来描述这种优先受偿的效力。这种分类技术的目的仅在于将优先权归入物权和债权的权利系统中。长期以来，民法学者致力于此种工作，力图将各种权利纳入民事权利体系中的物权和债权系统中，以下笔者不揣浅陋，对此进行简要评析。

物权和债权制度的系统建立确立了大陆法系的财产权体系构架，但把这种划分作为衡量所有民事权利的模式所带来的弊端已日渐显现。[18] 为了满足这种两分法的需要，法学理论被不断地创新，构造被不断地调整，以将各种权利纳入物、债两分的体系中。笔者认为，物权概念的内涵和外延在其不断吸纳新的物权种类的过程中发生演变，有泛化的趋势，这是值得注意的。以担保权为例，关于担保权的性质，在理论上已有争议，大致有“债权说”、“物权说”以及“准物权说”之分。[19] 具体的表现比如，在法国物权法理论中担保物权通常是脱离物权理论体系自成一体的； [20] 而德国民法则通常不使用担保物权的概念，强调其为一种变价权，并且学者还承认另外一种定限物权即用益物权人的支配权也只是基于债法上的合同产生的，而非《德国民法典》意义上的物权。[21] 担保原本只是为确保债的实现而约定的一种救济方法，由于其通过双方合意将债权的实现维系于特定的物，使得到达未来某一时间点时直接行使对该物的处分权成为可能。因此，担保具有一些物权的特征，如特定性以及处分性等。但这种权利实际上只有在将来某个时间点之后才存在，而在那个时间点之前，债权人享有的所谓担保物权，只不过是未来的处分权折射在现在的民事关系上的投影。[22] 由此可见，抵押权人并不能提前处分抵押物，而质权人只能妥善地保管质物。将抵押和质押作为一种他物权，其与物权概念的连接点仅在于担保物的特定化以及可能存在的处分权，而如果将优先权纳入物权体系，物权概念的意义将仅存在于优先行使上，这显然走得太远。值得一提的是，日本民法将留置权归入担保物权，在这条所谓“物权泛化”的道路上走得更远。因为日本民法中的留置权既无变价受偿性亦无物上代位性，它与物权概念的惟一连接点就在于“占有”。

关于优先权的实质，笔者认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。实际上，《意大利民法典》的安排为我们透视优先权的实质提供了很好的视角。该法典将优先权（与担保物权一起）归在权利的保护一编，与债编和所有权编并列。这种体例安排揭示了优先权与其是一种权利，毋宁是一种权利的保护方法。日本民法中使用“先取特权”的概念，这也较深刻地体现了优先权的核心价值，即优先权的本质是法律规定的特权。从优先权能否独立存在看，它是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权。物权和债权属于实质性的权利，而优先权则属于“技术性权利”的范畴。[23] 有学者认为，民法规范仅从规制民事行为出发，并不能解决一切实际问题，有时不得不对资源之分配直接加以规定。[24] 优先权制度就属于这种情况，它是立法者直接对社会资源分配的干预，因而穿透了规则层面上的债权平等性原则，甚至有时具有击穿抵押权或质押权的效力。但归根结底，优先权体现的是某些债权特别的效力，而不是与物权或债权同日而语的权利。

四、我国民法中优先权制度的构建

就我国目前的立法而言，在民法体系中建立优先权制度具有很强的现实和理论意义。首先，民法在面对需要用强制性规定加以调整的利益矛盾时，有必要进行直接干预，如《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中关于格式条款的规定，以及限制所有权理论等。民法中的意思自治原则与国家干预从来是并行不悖的，国家干预主要表现为对权利体系的干预和制约。其次，我国法律体系中存在多种具体的优先权的规定，虽未冠优先权之名，却具优先权之实。例如，《合同法》、《中华人民共和国担保法》中规定的留置权是针对特定动产的优先权；《合同法》第286条规定的即为针对特定不动产的优先权；《中华人民共和国企业破产法（试行）》中包含了较多的优先权，如其第34条规定的为破产财产管理、变卖和分配所支出的共益费用的优先权、诉讼费用的优先权以及第37条规定的破产企业职工工资和劳动保险费用的优先权、破产企业所欠税款的优先权等；《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了商业银行破产清算时的优先权顺序，即清算费用、职工工资和保险、个人储蓄存款的本金和利息等；《中华人民共和国保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序，即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等；另外在《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空器权利登记条例实施办法》中规定了关于船舶和航空器的优先权制度；等等。除此之外，我国社会生活中存在着制定优先权制度的迫切需要，因为特定社会生活领域的利益迫切需要法律上的保护，如目前的劳工工资问题等，而原有的具体的优先权规定过于零散，不利于法律的实施，亟须从立法上加以整理和系统化。

如何确定我国优先权制度的模式，是一个非常复杂的立法问题。从立法技术上讲，下列问题都是不容回避的：（1）优先权制度在民法体系中的定位；（2）优先权制度自身的结构；（3）优先权的登记制度；（4）优先权的顺位。

首先，在制定优先权制度时，应基于“法律对社会资源分配的直接干预”这一要义，考察社会生活各领域需要保护的利益，以列举的方式规定各种具体的应当优先受偿的债权。对于优先权制度的定性，当超脱物权与债权的分类，否则将导致逻辑上的混乱。在民法典立法体例上可参考《意大利民法典》，将优先权制度独立于物权编与债权编之外。至于该编的结构，可以有三种选择：（1）直接命名为优先权编，即将优先权制度独立成编；（2）可以命名为权利的保护方法编，把各种担保与优先权制度共同纳入一编；（3）将优先权规定于物权法中，以专章的形式加以规定。这种选择是考虑到尽量不影响现有的民法体系结构而作出的实用主义安排。因为民法范围极广，理论深奥细致，全部修订实非易事。[25]

第8篇：民法典颁布的背景范文

关键词：“权利”；历史传统文化；成因；保护思路

诉讼时效制度是民法中一个十分重要的制度，是民事权利受时间限制的法律规范的集中体现。诉讼时效制度的设置不仅要考虑法律不可能永久保护任何民事权利，而且还要考虑到民事权利应该受到足够的时间保护，否则该项具体法律制度的设置未体现“良法”应有的性格。超过诉讼时效期间的债权债务处于法律不再调整的自然状态，自然状态下的债权人的债权或者权利人的权利在学理上被称为“权利”。民法是市民法，其独特的性格之一是权利本位性，如果民法中诉讼时效制度设置的社会效果会导致过多的“权利”产生，这说明所设置的制度明显违背了民法的权利本位性性格。2003年官方颁布的《民法典草案》讨论稿关于诉讼时效制度的规定与《民法通则》相比较有很大修改，但仍然不够完善，如普通诉讼时效期间在《民法通则》的基础上只多加一年，这在中国的历史传统文化背景下，民事权利保护的时间是不够的。因此，笔者拟对诉讼时效下“权利”进行分析，来反思我国关于诉讼时效制度设置合理与否，并进而认为即使是在诉讼时效制度设置相对完善的情况下所导致“权利”产生，也应该给予“权利”人在不违背诉讼时效制度理念的情况下以充分的救济可能。

一、诉讼时效下“权利”的界定

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失人民法院保护其民事权利的法律制度［1］192；或者是指债务人怠于行使权利的期间持续到法定期间，其公力救济权归于消灭的制度。［2］343诉讼时效制度设置的目的主要是为了避免举证困难，维护社会经济关系的稳定，促使权利人及时行使自己的权利。权利人怠于行使自己的权利，一旦过了诉讼时效期间，权利人就会丧失或者胜诉权、或者实体权、或者起诉权、或者相对义务人产生抗辩权。不管在哪一种情况下，权利人本应该受法律保护的权利皆因诉讼时效期间的经过而不再受法律的强制力保护，受法律调整的权利义务关系处于一种自然的状态，此时权利人的权利或者债权学理上称之为“权利”，主要有以下特征：

（1）权利人的权利是合法的既定的受诉讼时效保护的民事权利。合法的民事权利产生于合法的民事行为即民事法律行为，换言之，其民事行为必须符合《民法通则》第五十五条规定的构成要件。既定的民事权利是相对于期待权而言，因为对于期待权，其诉讼时效的计算还未开始。受诉讼时效保护的民事权利是因为诉讼时效只适用于请求权。

（2）权利人在诉讼时效期间内未行使或者怠于行使其法定权利。民事诉讼时效制度实质上包括三层涵义：①权利人不行使权利的客观事实状态；②客观事实状态在时间上呈持续状态；③经过该客观事实状态后在法律上必须产生相应的法律后果。诉讼时效为使权利人本应该受法律保护的权利而产生法律不再对其权利保护的法律后果必须给予其一定的前提条件，此前提条件便是权利人在诉讼时效期间内不行使或者怠于行使其法定权利。

（3）权利人的权利丧失法律的强制力保护。社会关系受法律调整因诉讼时效而至不受法律调整的整个过程可以表示为：社会关系法律规范法律关系诉讼时效社会关系。开始的社会关系可能受也可能不受法律规范调整，但经过诉讼时效的社会关系因时效制度的法定性和强制性特征而法律再也不会调整。因此，此时的权利义务关系是法律不作调整的自然状态，权利人因为自己的“不当或者不作为”行为而丧失了公力救济的可能。

二、诉讼时效下“权利”形成原因分析

只要设置诉讼时效制度，便一定会产生诉讼时效下的“权利”；但是，不同的国家根据自己不同的历史传统和国情在设置诉讼时效制度时会尽量避免过多地产生诉讼时效下的“权利”。就我国而言，在我国现有的法律土壤上，《民法通则》及《民法典草案》设置的诉讼时效制度所导致的或者可能导致较多的“权利”产生，归纳起来，其原因主要有以下几点：

（一）立法原因

一是在法理上。诉讼时效制度的设置必然产生“权利”，“法律帮助勤勉人，不帮睡眠人”。

二是在诉讼时效期间的具体规定上。我国《民法通则》规定的普通诉讼时效期间只有2年，特殊情形下只有1年；《民法典草案》规定的普通诉讼时效期间稍作延长为3年，特殊情形下仍只有1年。这与国外某些国家规定的10年（如德国民法典至2002年再一次修改前其普通诉讼时效期间为30年）、20年（如日本）、甚至30年（如奥地利）相差甚远。“对此，法学界曾有学者指出：两年的诉讼时效制度乃我国民事法律制度中最失败的一项制度，在如此短的时间内不行使权利，法律就使大量的债权债务瞬间归于消灭，无异于在培养强盗。”［3］诉讼时效期间规定的过于短暂致使权利人未及于行使权利，其权利就已经成为法律不再保护的“权利”。

（二）司法原因

在司法实践尤其是诉讼程序中，法院是否可以主动援用诉讼时效条款，《民法通则》和《民法典草案》都未像法国民法典那样有非常明确的规定。对此学理上有三种观点：第一种观点认为超过诉讼时效提起诉讼，法院不应受理；第二种观点认为超过诉讼时效提起诉讼，人民法院应予受理，受理后经审查，如果无中止、中断、延长事由的，裁定驳回起诉；第三种观点认为超过诉讼时效提起诉讼，只要符合我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，就应当受理，经开庭审理如果发现无中止、中断、延长的事由或者有而无法确认或者经确认不能成立的，应判决驳回诉讼请求。1992年最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第五十三条中作出解释：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”从程序理论意义上说，我国对诉讼时效制度的效力采用的是胜诉权丧失说，胜诉权丧失说意味着法院可以主动援用诉讼时效制度驳回当事人的诉讼请求，致使当事人之间的债权债务关系处于法院“不管”的自然状态；从司法操作的实践过程上说，在1992年作出司法解释前，尽管对法院是否可以主动援用诉讼时效制度或者在诉讼程序的哪个阶段上援用诉讼时效制度在学理上存在争议，但还是有许多法院在立案时便主动援用了诉讼时效制度而不予立案，即使案件当中存在诉讼时效中止、中断、延长的情况，但因法院不予立案行为致使当事人丧失了因诉讼时效中止、中断、延长主张的可能，其权利由此成为法律不再保护的“权利”。 

（三）历史原因

中国不像西方。中华法系下是无所谓私法意义上“权利”（right）意识的。中华法系所倡导的法律理念是一个无讼的社会。“在西方，法律与权利密不可分，甚至可以相互解释。这是因为法律最早在西方形成于平民与贵族围绕权利而展开的斗争，而一般人的纠纷也都是通过诉讼对权利义务的确定来解决的，因此，权利成了西方法律和诉讼的核心。但在传统中国，调解与调判的目的，不是对双方权利义务的确定，而是为了平息特定的争讼，达到和谐（无讼），所以，对于生活在中国传统下的人们，法律是容易理解的，而法即权利却是一个陌生的概念。”［4］无讼理念一旦形成，在短时间内改变是不可能的，尤其对于还是一个非严格意义上的市民社会中国来说更为突出。“在广大农村，契约关系更难以立足。这里是传统势力最盛的地方，也是身份关系最牢固的所在。千百年来，这里通行一种独特的解决纷争的办法，无论什么事都一味地讲中庸、重和解，只求息事宁人，避免诉讼，合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。”［5］48因历史形成的私法意义上的权利自我保护和行使的意识的缺乏，且在诉讼时效期间规定如此短暂的前提下，权利人在不经意间未行使或者怠于行使其权利导致超过了诉讼时效期间，其权利即成为法律不再保护的“权利”。

（四）实践原因

在具体的诉讼中，即使法院不主动援用诉讼时效制度而准予立案，但在审查是否存在诉讼时效中止、中断、延长的事由时，因诉讼两造双方所举证据在证据法意义上都是间接证据，而不能直接作为定案的依据。因此，在具体的诉讼中，客观上存在诉讼时效中止、中断、延长的举证困难，权利人因举证不能或者不能证明而承担诉讼法上的证明责任，致使其权利成为法律不再保护的“权利”。

（五）对法律理解的误解原因

对法律理解的误解会使权利人以为其权利并未超过诉讼时效的期间而怠于行使其权利，而致使其权利成为法律不再保护的“权利”。例如，在贷款合同中，贷款人和借款人会在合同中约定：如果借款人超过还款期限还不还款，贷款人可以加罚利息。当还款期限超过时，贷款人不去催款，因为有该“保护条款”，而且中国人民银行1996年6月28日颁布的《贷款通则》第十四条也规定“逾期贷款按规定加收利息”，因此，期限到时无须去催款；过了诉讼时效期间，借款人不还款了，因为贷款人于法定期间未行使或者怠于行使债权，丧失了胜诉权。在这里对诉讼时效的起算存在两种理解：权利被侵害以还款期日到期为准还是以权利人行使权利日为准（按《民法通则》第一百三十七条规定“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，则以还款期日到期为准）。法院在两难取舍下可能会使贷款人的债权成为法律不再保护的“权利”。

三、诉讼时效下“权利”是否应当保护

诉讼时效制度有其存在的理由，诉讼时效制度的设置与超过诉讼时效期间的法定权利法律是否保护是法学范畴中权利受时间限制理论中的一个悖论。诉讼时效下“权利”需不需要保护，需分两种情况：一是诉讼时效设置较科学完善的情况；一是诉讼时效制度设置相对不科学完善的情况。两种情况是一种递进的关系。相对不科学完善的情况首先应考虑在制度设置上使之科学完善，以至趋同于较科学完善的情况，避免制度设置的不科学合理导致产生过多的“权利”；至于已经产生的“权利”则在实践中更需要加以保护。①［注：例如在实践中，许多金融机构因诉讼时效期间的经过，其贷款不再受法律的强制力保护，为收回“收不回贷款”，在理论上创设诉讼时效回转理论。诉讼时效回转理论是指：贷款人与借款人重新签订详细的还款计划，该还款计划的签订行为的效力被理解为要么贷款人按还款计划履行还款义务，要么导致诉讼时效的中断（因为该行为一是体现了借款人的请求，同时也体现了贷款人的承诺）。且不论诉讼时效回转理论的谬误，但至少反映了我国“权利人”不得已而为之的办法。］不管哪种情况，设置诉讼时效制度使权利受时间的合理限制，在民法或者私法意义上，其合理性集中体现在给予权利人行使权利的合理期间。笔者认为判断期间合理的原则应注意以下三个方面

（一）民法性格的权利本位性

在部门林立的法律体系中，民法有着自己独特的性格之一就是权利本位性。［2］41同样，在诉讼时效制度的设置中，也应该充分考虑权利人有足够时间去行使权利，不轻易使权利人丧失权利的公力救济。“消灭时效原为绝大多数主体免于随时备证抗御干扰之利益而开发、运作之结果，却成少数例外主体摆脱义务之工具。真正请求权因消灭时效期间之经过，请求权难以伸张，反使义务人逍遥于义务之外。消灭时效之如此反射效果，乃例外非原则。时至今日已喧宾夺主……”［6］若权利人未有足够时间行使权利，则诉讼时效制度的设置违背了民法性格的权利本位性。

（二）传统历史文化背景的适应性

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应……”［7］现在，我国正在创立民法典，创立民法典时，借鉴外国的立法模式及吸收国外先进的法律思想时，也依然不可忘了法律的民族精神性及其效力的地域性。在我国即使现在，“主张权利每每成为当代中国的新闻，固然反映了当代中国法制的发展，但又何尝不是中国传统法律文化深厚性的表征呢？”［8］作为法律的一般原理既然是这样，诉讼时效制度乃是法律（民法）中的一项具体制度，自然也应遵循此法律的一般原理，即与传统历史文化背景的适应性相协调。

（三）诉讼时效制度的内在逻辑性

诉讼时效制度主要应包括的内容有诉讼时效期间的具体规定（这里面又分普通诉讼时效期间和特殊诉讼时效期间、最长诉讼时效期间），诉讼时效期间的起算，诉讼时效中止、中断及可否延长，诉讼时效的效力，时效利益的抛弃以及法院能否主动援用诉讼时效制度等。这些具体的内容设置应是一个和谐的有机整体，尤其是概括式立法规定与列举式立法规定更应体现诉讼时效制度内在逻辑的统一性。

在我国，法治道路的预设目标是先设置制度再改变法治环境或者背景，而不像西方国家先有法治环境（笔者是指“权利义务意识”意义上的法治环境）。［5］165设置的目标是静态的描述，而设置过程则是一个动态的互动过程，换言之，制度的设置与法治环境无须割裂，而是相互影响。在我国现在特殊的历史转型时期，在《民法通则》诉讼时效制度设置很不完善的基础上创立民法典，应尽可能地避免产生因诉讼时效期间的经过而导致的“权利”。毕竟，中国的民众还未从根本上形成现代意义上的法律意识，过于超前的立法与法律本身的滞后性是不可克服的矛盾。

四、诉讼时效下“权利”的保护思路

具体怎样保护诉讼时效下“权利”是一个集体讨论的议题。在这里笔者只提出代表个人意见的保护思路，不提出具体的保护方案，换言之，我们可以从哪些方面考虑完善诉讼时效制度，避免产生过多的诉讼时效下的“权利”。

（一）适当延长普通诉讼时效期间

延长普通诉讼时效期间，以五年或者十年为宜；特殊诉讼时效期间也适当延长，以两年为宜；并且特殊诉讼时效期间的适用范围列举的内容应更加详细，这可以借鉴德国民法典以及台湾地区的民事立法。

（二）完善诉讼时效期间的起算

诉讼时效期间的起算主要有两种观点：一是主张以权利主体能够行使请求权确定为诉讼时效的一般原则［2］307；一是主张以权利人知道或者应当知道自己权利被侵害时起算。《民法通则》和《民法典草案》都采纳了这种主张，法律作出这样的规定，是为了防止权利人以不知道权利被侵害为借口而规避诉讼时效。［1］201实际上我们可以折中两种观点，以知道或者应当知道权利被侵害作原则性概括式的规定，以能够行使权利作具体性列举式的规定，如对约定不明确或者没有约定履行期限的债权请求权，因侵权行为而发生的赔偿请求权等诉讼时效期间的起算都可以列举出来，这样也便于司法实践中的具体操作。

（三）诉讼时效中止事由应在法律中作列举式规定

诉讼时效的中止，《民法典草案》对此未修改《民法通则》的相应规定。诉讼时效中止制度内涵主要有两个方面：一是中止事由；一是中止效力。中止事由有二：不可抗力和其他障碍。对于“其他障碍”，笔者认为应在法律中作列举式规定，而不应体现在司法解释中，因为司法解释非法律职业者一般不会去做细究。

（四）诉讼时效中断事由的证明责任应明确规定

诉讼时效的中断，《民法通则》第一百四十条规定了诉讼时效中断的事由：提起诉讼、当事人一方提出请求、义务人同意履行义务。《民法典草案》在此基础上增加了两个事由：仲裁和能够证明当事人主张权利的其他情形。笔者认为除此之外还需对证明诉讼时效中断事由的证据法则作出具体的规定（当然具体内容也可以规定在《民事诉讼法》中），即法院在采信诉讼两造双方所举的证据证明是否存在诉讼时效中断事由时，如果两造双方都没有其他的证据再证明证据事实的真伪时，法院应认定存在诉讼时效中断的事由，即由义务人承担因证明不能的证据法意义上的责任。

（五）诉讼时效延长规定应该更加明确

《民法通则》第一百三十七条和《民法典草案》总则部分第一百条对诉讼时效都规定了“有特殊情况的，人民法院可以延长”。诉讼时效的延长，是从根本上解决诉讼时效下“权利”的一种思路，同时诉讼时效的延长也是从根本上违背了诉讼时效的法定性与强制性；但为体现民法权利本位性性格，又因时效中止和中断的事由采取法定主义，不可能保护诸多使权利人不及时行使权利成为可以原宥的原因，法律有必要特别设置诉讼时效延长制度予以平衡，以对诉讼时效中止、中断作相宜补充，由法官行使自由裁量权弥补立法列举式的不足，而且诚实信用原则研究的进一步拓展也为法官自由裁量权提供了扎实的理论依据。诉讼时效延长制度应解决好两个问题：一是诉讼时效延长的条件；一是诉讼时效延长的适用范围。对于前者，笔者赞成“是否构成诉讼时效期间延长的特殊情况，是法官的自由裁量权的问题”这种观点［9］；对于后者，民法学界主要有以下几种观点：（1）《民法通则》关于诉讼时效延长的规定只适用于1年的短期时效和2年的长期时效，不适用于20年的特别规定。因为20年的特别规定是除斥期间，故不适用延长的规定。［10］（2）诉讼时效的延长仅适用于20年的特别时效，而不适用1年的短期时效及2年的普通时效。法律既然规定了1年的短期时效，2年的普通时效可以适用中止和中断的规定，延长就没有意义了。［11］（3）诉讼时效的延长不仅可以适用一般和短期时效，而且还可以适用于长期时效。［2］315（4）除最长时效期间外，均可以适用延长的规定，但应从严掌握。关于哪些情况属于人民法院可以延长的诉讼时效的特殊情况，法律未作规定，也难以作具体规定。司法实践中，人民法院应当以是否涉及重大利益或者是重大影响为判断依据。当然，为使审判人员在具体操作中能够宽严适度，有必要从立法上对重大利益的幅度和重大影响的范围作相应的规定。［1］203诉讼时效延长的适用范围，笔者认为应该注意以下四个问题：（1）时效制度规定的是一般，但同时也应兼顾个别；（2）作比较法研究时，国外的做法只是说明了别的国家是怎样做的，并不代表我国必须照搬某一个或者某几个国家的做法而进行立法；（3）诉讼时效期间合理的分类，是诉讼时效是否延长的可参考的一个十分重要的必要条件；(4)兼顾个别时应充分考虑本国现阶段特殊的历史情况，同时还需充分考虑国民的法律意识的程度如何。基于此考虑，笔者赞成上述第四种观点，换言之，除最长诉讼时效期间外，由法官自由裁量是否延长诉讼时效期间。

五、结语

在整个诉讼时效制度设置中，上述五种思路是有机和谐的统一整体，它是从法律制度设置上尽可能地避免过多地产生诉讼时效下的“权利”；但是诉讼时效制度设置的再完美，还是会产生诉讼时效下的“权利”。因此，在假设完美的诉讼时效制度下存在的“权利”，法律应不应该保护，若要保护该怎样保护则是一个未完的话题。笔者认为即使在此种情况下，根据需要仍然需要保护。只是这时的保护不能违背诉讼时效制度设置的初衷即立法意图。“根据需要”即“特殊情况”如何作法律上的判断，笔者认为完全取决于法律依据中诚实信用原则赋予法官的自由裁量权。①［注:笔者持此观点的主要理由：一是诚实信用原则理论研究的支持；二是司法独立制度大势所趋；三是司法独立制度下的法官的德高望重及人的主观能动性的发挥；四是英美法系衡平法理论的可供借鉴性；五是民事诉讼程序规则的限制可防止法官自由裁量权的任意发挥或者主观臆断。］在司法实践中，为防止法官个人的独断专行，在我国现在法院机构设置体系下，诉讼时效期间是否延长的法官自由裁量权可以由审判委员会行使，由审判委员会中法官各自根据自己对“特殊情况”的理解进行匿名投票集体表决，完全体现程序意义上的司法公正。

参考文献：

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［8］ 葛洪义.探索与对话:法理学导论［M］.济南：山东人民出版社，2000:20.

［9］ 彭万林.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999:135.

第9篇：民法典颁布的背景范文

关键词： 消费者 撤回权 体系归属

一、前言

我国的消费者撤回权制度不像欧美法一样，有着详细章程来作规定，但作为一项消费者的保护性法律工具，我国的《消费者权益保护法》还是确立了一般性的管理制度。目前，我国立法界对消费者撤回权制度的研究还处在起步的阶段，在需要相关的法律法规作为依据时，通常以德国撤回权制度和英美冷却期制定的措施为准，而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度合理性基础的研究成果甚为少见。

二、消费者撤回权制度的产生意义

1960年以后美国和欧洲等多数发达国家和地区都相继在法律法规的章程里规定了消费者撤回权制度，消费者在准备不充分和行为仓促时订立合同后，法律规定其仍有机会，有权利对所签合同进行修正。我国现有的法律法规也规定有消费者撤回权制度。2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》第一次对消费者撤回权的制度进行了规定，国务院早在2005年就已经颁布了《直销管理条例》第25条规定：“每一位以任何形式进行直销模式的公司或机构首先须建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。”

三、消费者撤回权的系统范畴

我国把有关消费者撤回权制度放在了《消费者权益保护法》这一基本法律中，并给予了规定。在德国，消费者撤回权制度是独立于民法之外的特别立法，从德国法经验来看，其采用了系统范畴的思路，将撤回权统一纳入民法典之中。这一点我国可以借鉴，当然我国的消费者权益保护法也是有专门针对性的法律法规，只是相关规定远没有德国法详细。德国立法者在2000年时将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》中，并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》及《远程销售法》等单行法。在2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第355条至第359条分别规定了撤回权的构成前提、效力和法律后果等。

四、消费者撤回权与诚守合约

（一）消费者撤回权的使用条件

消费者撤回权的使用条件，在什么时候适用于相关权力，这主要由两个方面因素决定，其中之一是消费者与经营者的交易关系是否已经构成。对于消费和经营者的判断有两种立法模式：第一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；第二种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。《德国民法典》在第13、14条中有明确的规定，对消费者和经营者进行定义。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”没有对经营者作出界定或定义。

（二）任意撤回权与诚守合约

为了保障合约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即诚守合约原则。诚守合约原则的主要目的在于保护交易和信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为让步，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。诚守合约与合同自由都是个人自决的表达，所谓意愿自由，当个人在行使自由的同时，也即表示实际上的、在自由中形成和行使的意思。没有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地作出允诺的情况下，诚守合约才有其合理性。在实质之意思自由无法被保障，反而处在他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

五、结语

消费者撤回权之产生意义在于保障消费者与经营者之间合理性利益，消费者如在其于思想上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期限予以思考，由其决定撤回意愿，最后结果是经营者也并不会亏损。撤回期间制度所规定的内容为撤回权制度中的核心内容，在告知经营者撤回权或者获取信息时点开始起算。消费者撤回权和消费者退回权是两个不同的概念，后者有利于经营一方，在不对消费者进行主动告知的情况下，还要求消费者先履行其义务，德国法对此有明确的法律规范，我国视情况方允许开放此项法规，我国是以消费者撤回权为主要原则。在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，又不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖诚守合约的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。

参考文献：

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［6］《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

［7］Vgl.G.Reiner，Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg，AcP 2003，S.4.

［8］Vgl.Wolf/Iarenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§39，Rn.20，S.718.

［9］Vgl.Heck，Wie ist den Mi(3brauchen，welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben，entgegenzuwirken 131，180f.，192.

［10］同上，第148页.

［11］Vgl.Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v.28.7.1969.BGB1 1986.

［12］Vgl.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag，1997，（5）：123.

［13］Vgl.Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v.16.1.1986，BGBI 1122.

［14］Vgl.Staudinger/Kaiser，BGB，Neubearbeitung 2004，§355，Rn.6；Wolf/Larenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§ 39，Rn.11，S.715.

［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，Die Rechtfertigung、Widernifsrechten，AcP 210，S.68.