关于民法典的解读精选(九篇)
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第1篇：关于民法典的解读范文
【英文摘要】The ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy， the Real Right Law accept the mainstream idea， that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact， in the history of the state ownership of water resource， civil law never bring it into private ownership system.， it has more public law characteristics. So we should correct the unsuitable regulation of Real Right Law on the state ownership of water resource ， reture to it’s public law， especially pay more attention to the idea owned by whole people and the responsibility of the state.
【关键词】水资源国家所有权;民法所有权;宪法所有权
【英文关键词】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution
【正文】
在水权改革中，对水资源所有权的关注和探讨远没有利用权充分。所有权“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”[1]可以说，关于水资源有偿使用和市场化配置的任何努力都不可能绕过水资源国家所有权而获得真正的、长久的解决方案。
一、水资源国家所有权的民法解读
根据《物权法》第45条和第46条的规定，我国民法上确立了水资源的国家所有权，即全民所有权，由国务院代表国家行使所有权。《物权法》第123条还将取水权纳入用益物权的体系。《物权法》的这一规定，是我国在计划经济向市场经济的转型中，在民法法典化的过程之中，民法学界主流观念的反映。就是“可以通过民法体系自身的调适，通过各种扩张解释”，[2]将包括水资源在内的自然资源国家所有权纳入民法体系之内，使之改造成纯粹的物权法意义上的私权。
水资源国家所有权物权化改造，除了对所有权的客体作出扩张解释外，还建立在以下理论基础之上：
（一）“全民论”的谬误
水资源国家所有权主体是国家，即全民，其主体的模糊性不符合物权法的要求。正如捷克民法学家凯纳普所言，“人民所有权是一个经济意义上的所有权概念，是在社会意义上所使用的概念，全体人民在法律上并不是一个所有者。”[3]因为，在民法理论上，作为一个集合体，人民并不具有法律上的独立人格，不是民事主体。在民法的理论框架下，显然无从解释国家所有权“全民论”，于是全民被视为一个过时的政治概念在法律上的残留，遭到了猛烈的批判。民法学者普遍认为，国家所有权“全民论”是存在谬误的，“人民并不是一个法律范畴，不是法律上的主体，即使全体人民作为所有权主体，也无法落实所有权的权能行使。”[4] 因此，水资源国家所有权的主体，作为一个法律范畴，只能是国家，而不是全民。
（二）国家双重法律人格的剥离
国家是一个特殊的民事主体，它具有双重法律人格：作为政治实体，国家具有公法人格，以行政主体的身份来行使国家权力；国家同时又具有私法人格，以法人这一民事主体身份参与民事流转。在传统的计划经济体制下，国家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成国家对水资源行政权与所有权不分，水资源国家所有权完全行政化。此时，国家的私法人格是缺失的，水资源国家所有权不是民法所有权，而表现为行政权。
市场经济条件下水资源国家所有权的物权化，首要目标就是区分国家的公法人格与私法人格，将国家的行政主体与民事主体身份进行剥离，“把国家所有权主体的性格从公法中解脱出来”。[5] 厘清了国家的民事主体身份后，国家就以民事主体而非公权力执掌者的角色，来享有水资源所有权。但是，国家作为一个抽象的法律主体，要参与民事关系，行使所有权，必须设立一定的意思机关和执行机关。“国家所有权的最大特点在于国家是一个抽象或集体的主体，虽有政治权利和财产权利，却不能像公民那样亲自为之，必须通过一定的机关或法人的活动才能实现国家所有权。”于是，通过确定国家所有权的行使主体，国务院成为国家行使水资源所有权的人，完成了物权法主体的改造。既然国家在行使水资源所有权时，是以私法人格出现的，那么，国家所有权与其他所有权的主体并无根本区别，对其进行平等保护也就理所当然。
（三）国家所有权的分类行使
鉴于国有财产的复杂性，学者们还进一步提出，有必要根据客体的性质和功能对国有财产进行分类，国有财产的属性与功能相异，国家所有权的权利行使模式及保护规则也因此有别。“二分说”将国有财产划分为经营性和非经营性两类，后者包括国家所有的自然资源；“三分说”则主张公用性国有财产、经营性国有财产和资源性国有财产的分类；“四分说”认为存在资源性财产、经营性财产、行政性财产以及公益性财产的区别。无论是“二分说”、“三分说”还是“四分说”，都考虑到了包括水资源在内的国有自然资源的特殊性，承认其行使应符合社会公益，以及可持续发展的要求。但是，上述分类完全是在民法的框架内进行，其共同的理论基础是承认国家所有权为私法上的概念，具有私法特性。依此逻辑，水资源国家所有权即“国家作为民事主体（以私法人格），在法律规定的限度内，所享有的对水资源的全面支配权”。[6]
二、水资源国家所有权民事权利论的困惑
通过上述改造，包括水资源在内的自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上私权的形式。但是，“民法上的所有权，系以物为客体，指私的所有权而言。”[7] 所有权是一个具有强烈个人主义和自由主义色彩的概念，无论是在功能设计，还是在制度规范上，均以私有制为基础。传统的所有权观念在解释公有制基础上的水资源国家所有权时存在着天然的障碍，因为“近、现代民法关于所有权的本质的认识并不是没有假设的，这个假设的前提就是所有权的私人性质，或者说个体性质，以及经济制度上的市场经济体制”。[8] 鉴于水资源的特殊性，国家作为所有权人的作用格外复杂，直接套用传统民法个人所有权的概念，拘泥于民法的框架内来解读水资源国家所有权并不现实。
（一）水资源的公共性与国家私有的矛盾。
虽然自然资源都兼具公共物品和私有物品的双重属性，服务于经济、社会、生态等多种用途，但水资源的社会生态价值无疑是特别突出的，较之其他自然资源有着更为强烈的公共物品属性。水还是所有自然资源中最复杂的一种：第一，水具有流动性和循环性。水是唯一能够通过水文循环而再生的一种资源，水系以流域为单元，地表水、地下水、土壤水、大气水在水系中不断运动转化，因而水资源产权的精确界定几乎是不可能的。第二，利害两重性。水是人类生存和发展的必需品，过多则会形成洪涝灾害。第三，时空分布不平衡性。自然界的水循环在空间上分布不均，在时间上的变化也很不稳定。
农业社会及工业社会早期，水资源相对充裕，水制度变迁缺乏产生单独所有权的激励机制。无论在法学观念上，还是在法律制度上，均没有独立的水资源概念，水资源一般都作为土地的附属物而存在，主要受私法上的土地所有权制度、相邻关系制度的调整。油气矿产资源、水资源和土地是一个物，成为土地所有权的客体。[9] 法国民法典赋予土地所有权以无限的空间范围，土地所有权包括该地上及地下的所有权。德国民法典第905条规定：“土地所有人的权利扩展至地表上的空间和地表之下的地壳。”英美普通法也认为土地所有权人的权利上及天空，下达地心。原则上，土地可以是无限的，附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分，不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分，而且地上的湖泊与河流亦然。[10]这一时期，水的公共物品属性主要表现在为航行、捕鱼等公共使用的所谓“公水”之上，这是它们不能成立私人所有权的根本原因。如罗马法上的河川分为公有物之河川与非公有物之河川两种，前者指供全体罗马人共同使用的大川巨流，后者指属于沿岸土地所有人的细流。西班牙自7世纪以来最早的成文法之一Fuero Juzgo更强调水的公有性和用益权，而非水的私人性质：“任何人不得为其个人私利而违背公共利益，阻断重要的河流，也即那些有鲑鱼和其他海洋鱼类进入，或有渔网撒布，或有商业目的的船只出没的河流”。[11]在英美法系国家，普遍在可通航的河流、湖泊上设立公共信托，以此对抗水资源的私人所有权，保证其公共利用。
水资源国家所有权的产生，是20世纪中期以来水资源稀缺性持续上升，水资源公共物品属性日益彰显的结果。这一时期，世界各国的水资源被广泛开发利用，用水量迅速增加，许多国家和地区相继出现水危机，日益恶化的生态环境也唤醒了人类对水生态价值的关注。水资源开始从土地中独立出来，成为单独的所有权客体。如果说在此之前，将水资源归于国有，是以前苏联为代表的社会主义阵营的专利，政治制度、意识形态的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范围内通过立法限制水资源的私有，宣布水资源的国家化，就是一种极为普遍的现象，其中还包括许多至今仍实行土地私有制的国家，这与政治制度、意识形态，乃至法律传统并没有必然的联系。在西方公、私法分立的传统之下，民法上的国家私有是一种排他的，可转让的权利，与个人私有并无本质区别。既然个人不可以私有，国家又何以能对水资源私有呢？何况我国是公有制国家，根本就不存在传统民法私有意义上的水资源。水资源所有权诞生之后，普遍归于国家而非私人，显然不是因为国家具备私法人格，而恰恰是由于国家的公法身份！水资源越是稀缺，其公共物品属性就越强，对国家公共干预的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商业等传统用途外，人们对水资源的生态环境需求日益凸显，在追求水的供需平衡过程中，必须优先考虑维系生态系统的可持续性，保持水资源的质与量；在私人利用方面，不仅许多地区的基本生活用水存在供给困难，而且水在工业、农业等各种经济用途之间也存在广泛的矛盾和冲突。水资源的分配不单单是经济资源的分配，更是涉及人的基本用水权益，是关乎人权保障、社会公平、国家稳定、生态安全，影响人类生存和发展的社会基本制度。因此，水资源的分配成为当代社会最重要的公共决策之一，需要国家以公法身份来保证水资源的可持续利用和公平分配。
（二）国家双重身份剥离的不可行
在持水资源民法所有权理论的学者看来，国家所有权和国家行政权，分别是国家私法人格和国家公法人格的体现，两者之间互不录属，也不存在任何派生关系。实际上，在水资源国家所有权的行使中，这种泾渭分明的区别根本不存在。
水资源的初始分配是水资源所有者作为出让方直接向作为水资源利用者的受让方第一次转让水资源使用权的分配行为。通过初始分配，国家实现了水资源的分散利用。在水资源稀缺扩展到跨省区全流域的情形下，水资源利用权的分配，体现为一个从国家、地方、社团、用户等各个层次上的层级系统，即科层结构。[12]水资源的初始分配，既有水资源在流域间、流域内各地区、地区内各社团到社团内各最终用户之间在纵向上的分配，也有水资源在生态用水、生活用水和各行业用水之间的横向分配。
水资源的初始分配机制可以归纳为基于行政和基于市场的两类方式。然而，在两种初始分配方式中，行政权在水资源国家所有权的行使中不仅挥之不去，而且发挥着主导功能。根据《水法》第12条、第44条的规定，我国的水资源管理与调配均由国务院及其相关部门负责，而县级以上地方政府水行政等主管部门负责本境内的水资源调配和管理。水资源的初始分配首先应遵循的是行政分配的原则，即由国家作为水资源的公权代表，行使水资源公平分配的权力，这也是国外流域水资源初始分配的习惯做法。国家还可以通过市场机制进行水资源的初始配置，如拍卖、租赁、股份合作、投资分摊等，但彼时国家也绝不仅是一个剥离了公权属性的民事主体。相反，市场化的水资源初始分配处处离不开行政权的配合。第一，水资源利用的目的是社会公益，还是商业利益，由行政审批决定。第二，关于是否需要通过市场配置水资源、哪些水资源应由市场配置，以及选择拍卖、招标等何种市场方式来配置水资源的决定，都是国家通过过行政程序作出的，是国家行使行政权力的表现。第三，在水资源初始分配市场中，交易双方的地位是不完全平等的。国家作为水资源的绝对所有者，具有垄断性，处于水资源权利出让的主导地位，受让方则处于从属地位。第四，水资源一级市场的利用权交易，通常是由水行政部门或流域管理机构代表国家签发各种许可证的形式来进行，[13]如取水许可证等。
水资源初始分配中，行政权之所以能发挥主导功能，既有公平的原因，又有效率的考虑。水资源的公共物品属性决定水资源的初始分配不仅是一个效率问题，更是一个公平问题，不仅是一个经济问题，更是一个社会问题、生态环境问题，其配置方案不仅考虑技术上可行、经济上合理，更重要的是考虑政治上可行，考虑水资源配置方案实施后对社会政治、经济、文化、环境等因素的影响。以效用最大化为目标的市场，对水资源分配中的代内、代际公平性问题，很难发挥基础性的作用。并且，由于水资源的分配涉及到大规模的集体行动，伴随着大量的冲突，在特定环境的约束下，市场方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
三、水资源国家所有权公法属性的回归
水资源国家所有权民事权利论的根本误区，在于将《宪法》有关自然资源国家所有权的规定，直接等同于民法所有权。“民法为私法，所有权是私法上的概念，性质上为私权。国家所有权也是私法上的概念，具有私法的特征”的认识[15]，以及“一切涉及所有权的社会关系必须纳入物权法的体系框架内调整”[16]的论断，存在相当大的局限性。实际上，现代国家对包括水资源在内的自然资源国家所有权的规定并不局限于民法领域，而是大量出现在宪法、自然资源单行法中，需立体、理性地看待之。
（一）民法中水资源国家所有权的理性解读
通过规定公用物或者国家所有权的方式，许多属于大陆法系的国家和地区在民法典中直接或间接规定了水资源国家所有权。这其中，既包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿尔及利亚、荷兰、危地马拉、委内瑞拉、哥伦比亚、巴拿马、哥斯达黎加、乌拉圭、多米尼加、美国的魁北克州、澳门等实行资本主义的国家和地区，也有蒙古、俄罗斯、阿尔巴尼亚等曾经实行社会主义制度的国家。[17]不同国家和地区的民法典对水资源国家所有权的规范程度存在较大差别，有的只是个别条款，有的则有着较为系统的规定，如《智利民法典》等，这些民法典都没有明确规定水资源国家所有权的具体内容，其条款限于：（1）确定水资源国家所有权的主体是国家、政府或人民；（2）宣告国家所有的水资源的范围；（3）明晰国家所有的水资源的类型，即是否为专供公众使用；（4）规定水资源国家所有权的法律适用，即是否适用民法。这些规定展示的是水资源国家所有权不同于民法典中私所有权的异质性，以便划清民法的势力范围，将属于公用物的国有水资源交由其他法律调整。民法典的规范，不但不能推导出水资源国家所有权是民事权利的结论，而且恰恰证明民法典对水资源国家所有权的无能为力。
（二）水资源国家所有权的立法趋势
现代国家通常在水资源单行法中宣告水资源归属国家或人民所有。综观各国水资源单行法的内容，绝无将水资源视为国家“私有”，以剔除国家的公法因素，按民法方法行使的规定，而是反复强调国家在水资源保护和分配中的特殊作用，授予其对国有水资源的管理权。1976年国际水法协会（IAWL）在委内瑞拉召开“关于水法和水行政第二次国际会议”，提倡“一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用，或直接归国家管理，并在水法中加以明确”。它清楚地表明，国际社会认为水资源归于国有的意义在于国家的公法人格，而非国家的私法身份。
更值得注意的是，20世纪以后，特别是20世纪中期以来，许多国家都在宪法中设立专门的自然资源国家所有权条款，成为水资源国家所有权立法的新趋势。在宪法中，水资源国家所有权一般被视为社会的基本要素，基本经济制度或公民的基本权利，其主要模式有：（1）宣布其领土内的所有水资源都由国家专有，排斥私人所有。这种最为普遍的做法。（2）在宪法中宣告包括水资源在内的自然资源是国家的财产，但在国有的水资源上还可以成立私人所有权。1917年的墨西哥宪法最为典型，第27条规定，国家领土边界以内的土地和水源为国家所固有，国家过去和现在均有权将其所有权转让给个人，成为私人财产。（3）概括性地宣告包括水资源在内的全部自然资源是国家的公共财产，但并不明确是否为国家专有。如1971年的阿拉伯联合酋长国临时宪法、1996年的尼加拉瓜宪法。
从客体属性分析，宪法中自然资源国家所有权的客体迥异于民法中的“物”。 首先，宪法上的自然资源是抽象的，不具备特定性。它们要么是各种自然资源的总称，要么是对“水资源”、“矿产资源”、“能源资源”等某一类自然资源的泛称。它们是生态系统循环运动中，不断与周围的物质世界发生交流的自然资源，不存在具体的空间范围，也不是单个的、特定的有形客体。其次，宪法上的自然资源类型多样，范围广泛。除了传统的土地、矿产、山林、江湖等自然资源外，越来越多的宪法还将空气、领海、领空、大陆架、近陆海域、专属经济区或其中的重要资源、海岸、领海的底土、所有地下的有机物和无机物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然资源都规定为国家所有。这些自然资源的类型，远远超越传统民法中的“物”，而专属经济区、大陆架等，甚至还在国家领土、领海和领空之外。再次，宪法上的自然资源是非传统财产。“宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权利主体相联系、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富。”[1] 暂不具备稀缺性，没有经济价值的空气资源、尚未为人力所控制，无法开发利用的冰山、荒漠、海底资源等都是宪法上的国家财富，可以成为自然资源所有权的客体。
虽然各国宪法对于自然资源国家所有权的表述千差万别，其模式也不一而足，但其共同的特征是与民法所有权存在较大差别。因此，我国宪法中的所有权与物权法中的所有权概念绝不能划等号，宪法中的自然资源国家所有权也绝不能直接等同于民法中国家的民事权利。
（三）水资源国家所有权公法属性的回归：全民所有与国家责任
在现代社会，“所有权不是为民法所垄断的概念”[18]。“在自然资源领域，国家所有权恰恰同时蕴涵着权利与权力的双重因素，在大多数情况下无法进行二元肢解。”[19]目前《物权法》对水资源国家所有权极不恰当的私权定位，很容易使正在进行的水资源的有偿使用和市场化改革偏离社会公平和可持续发展的既定方向，从而面临巨大的风险。国有土地使用权市场化改革中的教训还历历在目：一方面是土地拍卖价格不断创下新高，地方政府高度依赖卖地财政，开发商几乎全行业暴富，房地产市场投机盛行；另一方面是广大老百姓望楼兴叹，“居有屋”成为社会多数成员的沉重负担，甚至是可望而不可及的美梦。对于公共性更强的水资源，要想对其进行公平分配和有效保护，《物权法》不应将水资源国家所有权纳入私权体系，而应形成以宪法为龙头，以自然资源单行法为主的规范体系，实现水资源国家所有权公法属性的回归。
1、水资源国家所有权归属于全民的合理性。在自然资源领域，国家与全民在一定程度上是密不可分的。在各国宪法或水资源单行法中，宣告水资源属于人民或全体国民所有，已成为一个基本的范式。全民不但没有随着社会主义阵营的解体而在法律上销声匿迹，反而为资本主义国家普遍采用。1998年的《南非共和国水法》在序言中鲜明指出：“人们认识到水是一种稀有的，且时空分布不均衡的国有资源”、“人们还认识到水是一种属于全体人民的自然资源”。国有的自然资源是生息在这片土地上的国民的共同财产，是负载着全体人民公共利益的资源，而不是国家可以自由处置，排斥国民公共使用的“私有物”。正如马克思指出的那样，“从一个较高级的社会经济形态的角度来看，……甚至整个社会，一个民族，以至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者，土地的利用者，并且他们必须象好家长那样，把土地改良后传给后代。”[20]其实，只要我们走出“国家所有权即私权”的误区，水资源国家所有权归属“全民”在法律上并无荒谬之处。全民所有的观念，可以防止水资源国家所有权偏离其公共性，异化为政府或政府职能部门的私有财产，或侵犯人民水资源公共福利的挡箭牌。
2、水资源国家所有权是国家的义务和责任。在我国自然资源国家所有权物权化的过程中，“实化”的是国家的权利和利用者的义务，国家作为所有者的义务和责任则被不恰当地“虚化”。因此，出现梁慧星教授指出的国家享有水资源民事主体的权利，却不承担洪水造成的侵权损害赔偿责任等民事主体应尽的义务的悖论不足为奇。在自然资源领域，私人所有权与国家所有权功能设计的立足点存在根本差别。私人所有权以追求私人利益为目的，体现着所有人的自由意志，“法无禁止即许可”。国家所有权则天然以公共利益为目的，体现的是国家对于国民和国际社会的责任，即为全体国民提供福利、维护自然界的和谐与平衡。自然资源由国家所有，而不由私人所有的意义在于，自然资源不仅能为个人带来经济利益，而且具有重大的非财产价值。这些非财产价值承载着社会的公共利益，是社会共同生活所不可或缺的，必须用法律加以严格保护。所以，自然资源国家所有权，是国家功能的一部分，是国家的义务，国家的责任。例如，20世纪90年代以来，许多宪法还将自然资源国家所有权作为公民基本权利中经济权利的一种，加以保障。就水资源国家所有权而言，其产生发展的历史表明，强调在水资源保护和水资源公平配置方面国家责任，是将水资源归于国有的初衷。在我国，水资源具有空间分布极为不均，降水量和径流量年际间的悬殊差别和年内高度集中的特点，水资源短缺和洪涝灾害均十分严重，水资源保护和公平配置面临着异常严峻的任务，国家作为全部水资源的唯一主体，更应勇于承担国家责任。
【注释】
[1] 周林彬《物权法新论—种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年3月第1版，第333页。
[2] 崔建远《公共物品与权利配置》，《法学杂志》2006年第1期，第42页。
[3] 转引自王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第454页。
[4] 周林彬、李胜兰《试论我国所有权主体制度改革与创新》，《云南大学学报法学版》2001年第3期，第86页。
[5] 黄军《国家所有权行使的现状与展望》，《理论月刊》2007年第9期，第51页。
[6] 参照黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士学位论文，第页。
[7] 王泽鉴《民法物权（一）通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第373页。
[8] 张里安《所有权制度的功能与所有权的立法》，孟勤国、黄莹主编《中国物权法的理论探索》，［M］武汉：武汉大学出版社2004年版，第172页。
[9] 崔建远著《土地上的权利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36页。
[10] [英]F.H.劳森、B.拉登著，施天涛、梅慎实、孔祥俊译《财产法（第二版）》［M］.北京：中国大百科全书出版社1998年版，第20－21页。
[11] 托马斯.思德纳著，张蔚文、黄祖辉译《环境与自然资源管理的政策工具》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第93页。
[12] 参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第122－123页。
[13] 参见曹明德《论我国水资源有偿使用制度―――我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》，2004年第1期。
[14] 参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第161－164页。
[15] 黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士论文第7页。
[16] 钱明星《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第134页。
[17] 参见尹田，《论国家财产的物权法地位——“国家财产神圣不可侵犯”不写入物权法的法理依据》，《法学杂志》2006年第2期，第页；高富平高富平著《拉美国家所有权制度的形成与演变―――当代大陆法系所有权变迁之透视》，中国政法大学博士论文1998年，第142－144页；《阿尔及利亚民法典》第682条、第688－689条、第692条；《荷兰民法典》第24－27条；《澳门民法典》第1228条；《蒙古民法典》第101条、第143条；《俄罗斯民法典》第124条，第214条；阿尔巴尼亚民法典》第152条、第180条；《魁北克民法典》第300条、第913条、第916－920条，第951条，第980－982条，第1011条。
[18] 赵红梅《中国物权法自然资源所有权缺失论―――兼论物权法与自然资源专门立法之关系》，《法大民商经济法评论（第二卷）》，王卫国主编，中国政法大学出版社2006年版，第48页。
第2篇：关于民法典的解读范文
首先来看纂民法典的重大意义。这第一部分大家就只了解一下就行，第二部分学习民法典的重要作用，我们先从一个案例来入手，
项某（52岁）和徐某（54岁）于1990年3月24日登记结婚，婚后生育女儿徐一、儿子徐二，均已成年。2018年3月项某发现徐某于何某（34岁）存在不正当男女关系，并且徐某多次向何某赠送钱财。2018年10月16日，三方当事人签署《协议书》，载明：徐某于何某自2014年开始发生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某双方断绝情人关系，从此互不来往，互不联系；因徐某多次向何某赠与大额资金，金额累计80多万元，何某同意向项某返还10万元，此款何某于本协议签订之前一次性付清；如果今后何某仍与徐某任何方式联系，或者何某做出其他破坏项某和徐某夫妻感情的行为，项某有权要求徐某返还80万元。协议书签署后，项某发现何某仍在与徐某联系交往，且徐某赠送何某的钱财价值超过80万元。鉴于此，双方发生了纠纷，而且在纠纷中，项某和徐某于2020年4月22日诉讼离婚了。
问题一：徐某赠送给何某的钱财是什么性质？是否有效？项某如何维权？
问题二：两人离婚了，这个钱怎么算？
这个问题我们先放这里，等我们把下面的内容学完了，大家再来回答这些问题。现在我们就重点学习民法典第一编-总则主要内容。
这一部分共分为十章，二百零四条。内容主要有基本规定，民事法律关系的主体，自然人、法人、非法人组织、和民事权利、民事法律行为，，民事责任，诉讼时效，期间计算。
关于基本规定，主要规定了民法典的立法目的和依据。民法的基本原则。民法典第四条至第九条规定了有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色原则。这里面我们重点讲一下公序良俗、绿色原则。民法典第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。意思就是说从事民事活动不能违法公共秩序和善良风俗。不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德道德习俗。绿色原则，是在 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这个原则是我们中国独有的，比如说这个光盘行为等。比如说自助餐厅里面的你拿多了出不完要罚钱，不要浪费节约资源。
关于民事法律关系，我们说民法调整的是平等主体之间财产关系和人生关系。这个关系在法律上就叫民事法律关系，它的构成要素主要有主体、客体（行为、权力、物、智力成果等）、内容（民事权利和民事义务）。
民事法律关系产生的原因就是法律事实。也可以说是民事法律行为造成的事实。民事法律行为后面我们再讲，现在主要讲民事法律关系的主体。民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。民事主体的范围是（自然人、法人、非法人组织）。
一、自然人从三个方面来讲。
自然人的民事权利能力。（也就是民法赋予的参与民事活动的资格）自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这里面有两个特例。就是胎儿和英雄烈士。我们说胎儿还没有出生不能称为人，，英雄烈士已经死亡了也不是活着的人。他们应该说不具有权利能力的，但是在民法典第第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。
死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明满4年，意外事故满2年的，利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。这里面大家注意，和以前法律相比，厉害关系人没有了顺序限制。也就是说谁都能到法院申请，不要求必须按照顺序。
宣告死亡后的法律效果有1、人格消灭。2、事实人未死所为的法律行为有效。3、婚姻关系解除4、继承发生。5、单方可以决定送样子女。
“死去活来”的后果。撤销死亡宣告，本人或者利害关系人均可申请，无顺序限制。婚姻关系，自行恢复，已婚的，不能恢复，未婚的，书面表示不愿意恢复的，不能恢复。收养关系，不能以自己没有同意为由主张无效。财产关系。被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
自然人下落不明满二年。利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。宣告失踪， 民法典第四十、四十一条讲时间和起算，四十二、四十三、四十四讲代管人以及职责、代管人变更。四十五条讲宣告失踪的撤销，大家可以自己看一看。
二、自然人的行为能力。（民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力）判断标准：年龄和精神状态
1、行为能力的类型。
完全民事行为能力（18周岁以上且精神完全正常例外，16周岁以上的未成年人以劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力）、限制民事行为能力（8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人）、无民事行为能力（不满8周岁或者其他完全不能辨认自己行为的人）。
三、监护。
民事行为能力受到限制，那么就要由监护人来帮助事实。民法上的监护分为四类。法定监护，指定监护，兜底监护，委托监护。重点讲一下法定监护，它是由顺序的。1、未成年人。监护人的顺序，一、父母。第二十七条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
2、无或者限制行为能力的成年人。监护人是第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近亲属;
(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
监护人的职责撤销与恢复、终止等问题再民法典第二节大家可以自己看以看。
四、法人。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人有独立人格，独立承担责任。法人民事权利能力和民事行为能力都与自然人不同。这一点今天就不作为重点，重点讲一下法人的分类，我国对法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。咱们重点说特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。机关法人从成立之人起，具有法人资格，无需登记。
保护民事权利是民事立法的重要任务。第一编第五章规定了民事权利制度，包括各种人身权利和财产权利。
民事法律行为的概念民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。、1、以意思表示为要素。设立变更终止为目的。同时不再强调“合法”
民事法律行为可以分为六大类。如单方法律行为、双方法律行为、财产行为、身份行为、实践行为、诺成行为等等。
民事法律行为的成立。一般成立有主体、有意思表示、有标的即可。不要求当事人具有行为能力。民事行为的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要买衣服）。明示包括口头形式、书面形式、身体动作（肢体语音）等等。和默示（行为推定，默示只有法律明文归档或者当事人双方有约定时）。意思表示的生效时间，无相对人 自意思表示完成时生效。有相对人 1、即时生效，对话的意思表示，自表示为对方了解时生效。2、非对话。自到达相对人。电子系统接收，数据电文进入特定系统，未指定的，知道或者应当知道该数据进入起系统的。
民事法律行为的生效。具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
成立是生效的前提，多数情况下，二者是同步的。重点讲一讲民事法律行为的效力类型。
无效民事法律行为。1、行为能力缺失，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。2、标的违法。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效、恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因欺诈胁迫订立的损害国家利益的合同无效。3、以虚假意思表示实施的民事法律行为，虚假行为无效。
全部无效和部分无效。第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（举例24页）
可撤销的民事行为。撤销前，成立并且生效的，撤销后，自始无效。主要类型有1、重大误解。误解方自身的过失导致，不是对方欺诈，也不是误解方自身的故意或者中重大过失2、显示公平3、欺诈、胁迫。
效力待定的民事行为。1、限制民事行为能力人。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定人同意或者追认后有效。2、无权处分人。主要是无权、超越、表见等。3、无处分权的行为。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物灭有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人 承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2012年买卖合同司法解释第3条）1、无权处分合同有效。2、处分行为(交付或登记）效力待定。物权法里面会有学习。
相对人可以催告法定人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
在第七章内容比较多，基本原理 分类 、无权 表见 今天就不学了。
是指人基于被人之委托为被人之利益以被人之名义而于第三人之间为一定的法律行为。属于法律行为。
权的发生。第一百六十五条 委托授权采用书面形式的，授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期限，并由被人签名或者盖章。
第一百六十六条 数人为同一事项的人的，应当共同行使权，但是当事人另有约定的除外。
中的连带责任
1、通谋。 人和相对人恶意串通，损害被人合法权益的，人和相对人应当承担连带责任。
2、涉嫌违法事项。向第三人承担 第一百六十七条 人知道或者应当知道事项违法仍然实施行为，或者被人知道或者应当知道人的行为违法未作反对表示的，被人和人应当承担连带责任。
无权。 行为人没有权、超越权或者权终止后作出的行为。 效力待定。1、追认。权得到补正。明示和默示。2、催告权。
相对人可以催告被人自收到通知之日起三十日内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。3、撤销。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。4、拒绝追认。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被人追认时相对人所能获得的利益。（无过错责任）
（恶意）相对人知道或者应当知道行为人无权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。）9过错责任）
表见。行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，相对人有理由相信行为人有权的，无权+权外观+带三人善意且无过失的相信。（1、持有盖公章空白的合同书和介绍信。2、无权人权限尚未结束，权实际已经终止。
法律后果。第三人可以主张有权，直接要求被人承担后果，被承担后果后，可以向人追偿。
复转。自己，
民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果，是保障和维护民事权利的重要制度
重点学一下诉讼时效
1、诉讼效力：是以抗辩权为中心的。
2、使用范围，仅使用于请求权，一般主要是债权请求权。但是民法典第一百九十六条规定 下列请求权不适用诉讼时效的规定：
(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。
3、时效期间。
普通诉讼时效：3年。自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。这个应当知道就是针对躺在权利上睡大觉的人来说，因为自己重大过失不知道也推定你知道。
最长诉讼时效：20年。自权利受到损害之日起计算
特殊诉讼时效：4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。 5年 人身保险合同的被保险人或者受益人请求保险支付保险金的债权。
4、起算。一般表达或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算特殊表达 再次请求分割夫妻共同财产的，从发现财产之日起计算诉讼时效。
1、定清偿期的，清偿期届满之日。 2、未定清偿期的 ，宽限期满之日，但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算。3、分期履行的债务：最后一期届满之日。4、合同被撤销后返还财产、赔偿损失请求权，自合同被撤销之日。5、人身侵权赔偿，当时发现，侵害发生之日。当时未发现，伤势确诊之日。知道伤势和侵害人之日。6、不当得利返还请求权， 知道或者应当知道不当得利的事实以及对方当事人。7、无因管理。管理人的费用损失请求权， 无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日。被管理人的损失请求权知道或者应当知道管理人以及损害事实之日。8、未成年人遭。 自受害人年满18周岁之日起。9、无或者限制行为能力人对其法定人的请求权，自该法定人终止之日起。
5、诉讼时效的中止和中断。
中止是由原因是，不可抗力，其他是由。发生的时间是在最后六个月。诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起计算。
中断，是时效进行时，因一定事实发生，时已经进行的时效期间归于消灭，代该事实结束后重新计算时效。
权利人请求 ，权利人向义务人提出履行债务的请求。义务人承认。义务人同意履行义务（，包括全部、分期或者部分履行。义务人提供担保。义务人请求延期履行，制定清偿债务计划。）权利人起诉 ，提起仲裁。申请调解或者其他途径向有关机关主张权利的。
5、时效届满的后果。
抗辩权。实体权利不丧失。第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
第3篇：关于民法典的解读范文
内容提要: 法律人格是时代背景的产物，时代背景的变化必然要求变革人格立法以满足权利主体的正当性需求。以罗马法为代表的人格立法向以《法国民法典》等为代表的人格立法的发展，确立了以人之生命的保全和促进为目的的伦理性法律人格制度。这种法律上对人的伦理关怀，在遭遇现代科技特别是生命科技等因素的时候，使得单纯以生命的保全和促进为目的的人格立法不再与人的实现这一法律命令相一致。于此，个体主张其享有的人格权不应仅限于防御性的权利而应内涵积极请求权的特质。一方面，德国等国的法律实践对此态度犹豫不决，另一方面，现实生活中的个体因为其正当性权利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必须适时承认个体的这种权利主张以满足人之实现的法律命令。
就历史上已经发生并存在过的法律人格制度所表现出来的特征看，它所关注的对象实际上经历了两个历史阶段的蜕变。第一阶段是以罗马法为代表的技术性人格立法阶段，它通过拟制的法律人格赋予无生命但对社会整体存续意义重大的家庭以参加法律关系的主体资格（学者关于罗马法中的家庭具有人格的观点，见诸于梅因、黑格尔等人的论述，详细内容可参考梅因在《古代法》一书第六章“遗嘱继承的早期史”以及黑格尔的《法哲学原理》中第三篇第一章“家庭”关于罗马法的阐释。格罗索教授在《罗马法史》中谈到罗马法早期，家父作为家庭的主权者以及家庭在罗马社会作为一个政治单位和政治组织的时候，亦在一定程度上承认家庭拥有人格这一观点。这里需要注意的是，梅因和黑格尔的观点之所以一致，可能是前者受到后者学说的启发。参见(爱尔兰)J·M·凯利著:《西方法律思想简史》，北京:法律出版社，2002年版，第311页。）。个体在这种立法模式下仅表现为家庭这一人格体的构成部分，他完全被家庭所吞没，没有作为独立存在的价值而被法律所关注［1］。第二阶段是以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的伦理性人格立法阶段，这一阶段立法所表现出来的时代特征为个人本位［2］。因为人之为人的人格要素在这一阶段被发现并且得到自然法主义者和启蒙思想家的极力鼓吹，法律所关注的对象随着社会的剧变实现了由家庭到个体的转变;个体在法律上应该享有平等法律人格的理论也得到了立法的承认;法律人格制度实现了技术型向传统伦理型的成功过渡;个体因为生命、自由等人格要素而在法律上所享有的权利也实现了由自然权利到法定权利的发展。因此，这一时期所表现出来的立法趋势整体上可以归纳为:承认人之为人并尊重他人为人［3］。这种以人的实现为目的的法律观，正是近现代文明最可宝贵的地方。也正是这种以人之实现为目的的法律上之伦理关怀，因为现代科技文明与由此引发的整个时代背景的变化，对传统的人格立法以及与之相适应的人格权特质，提出了严正的挑战。
一、以生命的保全和促进为目的的人格立法
对于传统社会背景下的个体而言，他们之所以陷入对于死亡本身的恐惧，其中最重要的因素之一就是人对死后世界的无知，而免予物质匮乏则是逃避死亡威胁的最为基础的保障。因此，实现财产权的有效控制和利用，无疑是在资源相对不足的情况下接近这一目的的最为合理的措施。“凡是让人的生命延长和幸福的，都应当去做，而凡是让生命不幸福的、加速死亡的，就应当避免。”［4］所以无论是技术性人格立法阶段还是传统伦理性法律人格立法阶段，立法者都极端重视财产权的流转与取得。罗马法时期法律之所以无视个体的存在，是因为当时生产力水平相当低下，个人的力量尚不足以独立应对随时都有可能发生的自然或社会灾害，个体必须结群才能自保，对于个体而言其惟有在共同体中才能够获得较大的生存机率。因此，注重实践的罗马法将家庭视为其调整的核心对象就再合理不过。在这种情况下，法律牺牲个体利益甚至是个别生命的行为，看似与逃避死亡、保全生命这一主题相矛盾，但这恰恰是反映了问题的实质。家庭本位的立法最终要实现的是个体在共同体存续下的生存，共同体的生存是个体存续的前提，两者之间的冲突以共同体的利益保护为重，牺牲个体以实现共同体利益在家庭本位立法环境下具有正当价值。但是社会并不是静止不变的存在，个体对于世界的能动性也不会永远使社会无动于衷。社会发展与日渐凸现的个体力量之间的交互作用必然导致个体主体地位的增强，这要求法律承认并保障个体在实践中所获得的主体地位。另外，个体获得法律承认的一个重要原因就是人之理性的发现。人因为理性发现所获得的自信促使他思考自身以及其所处的环境，这种思考的成果有助于推动人类文明的发展，而文明的发展反过来嘉惠于理性之个体。文明与理性的发展使得两者呈理性的互动态势，这种互动最后一方面导致社会获得了大发展，同时也促使个体获得独立的法律人格。
因为个体对他在获得法律上独立人格之前所曾经历的痛苦记忆，包括法律给人以非人的待遇，特别是对于个体生命的任意践踏和剥夺，使他们在制定法律时尤其强调对生命本身的法律保障。个体的这一要求反映在法典编纂上，首先就表现为他们对于财产权的坚决态度，即所有权神圣和契约自由，前者是出于对财产权“静”的安全的考虑，后者则是从“动”的方面考虑财产权的自由实现。当然仅仅通过财产权的保障以保护个体的生命安全还远远不够，如何实现在财产权以外给予生命以更为充分的保障也被审慎考虑，这种考虑的结果因为法典编纂者所处历史环境的变迁而有所不同。
在《法国民法典》编纂者看来，生命等人格要素具有自然权利的神圣性，因此不得将它们降格为法定权利而规定在民法典中，法典所需做的工作仅是对于侵犯生命等人格要素的行为以法律上的规制。《德国民法典》秉承了启蒙主义以来关于人之尊严的思想，同时它受到康德伦理思想的深刻影响。康德思想斩断了人格要素同自然法以及自然权利的哲学纽带［5］。他一方面认为以人为目的的法律应该对人之为人的人格要素以法律保障;另一方面他又坚持人在任何情形下都是目的，以这一绝对前提为基点，他坚决否认人在任何情况下支配自己身体的组成部分［6］，包括反对自杀［7］。继承康德思想而对《德国民法典》的制定有直接影响的萨维尼，也担心在制定法中规定关于个体对其人格要素的一般权利会导致自杀权的产生，因此他仅仅支持在制定法中对人格要素需通过具体的保护性条款予以保护［8］。但不管是哪种形式的立法模式，都在给予“生”以特别关注的同时竭力避免“死”，所以就这一点而言，它们在实质上并无多大差别。
因此，这一时期的人格立法，在本质上都是以生命的维系和保全作为共同追求，只是实现的手段大相径庭罢了。之所以出现这种情形，是因为任何人类历史都是以有生命的个体存在为前提，关注生存本身就是人类社会所要面对的头等大事，前述法律实践只不过是这一现实情形的真实反映而已。但是，任何存在都会因为时间的流逝而逐渐消亡，人作为历史性的存在，自然也无法摆脱这一自然规律。人类很早以来就意识到死亡的威胁，并且他无从知晓死后世界的危险程度，这种不确定性所造成的安全感的缺失，促使人力图延缓并尽量避免死亡的到来。对于大多数个体而言，他们可以通过运用自身的理性在现世实现美好生活。即使现世生活无法兑现美好生活的预期，但如果现世生活的苦难可以减轻或消除未来在彼岸世界的痛苦，则个体宁愿承受现世的苦难而不愿将自己交由死后未知命运的审判。这一方面固然是因为此岸世界的相对确定性所带给人以心理上的安全感，另一方面也反映了个体对于彼岸世界的无知和恐惧［9］。因此，伦理性法律人格立法将生命等人格要素奉为圭臬，也可能是理性之人为避免死亡所作的努力，而不仅仅是因为人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。
二、个体新权利主张背后的社会背景分析
传统人格立法将生命的保全和促进置于关注的焦点，实质上是具体时代背景下的历史性产物。因此，如果这种制度赖以存在的时代背景发生了变化，则与之相适应的制度亦应及时调整，以体现变化了的时代背景与生活在新时代背景下之主体的权利要求。也就是说，分析现代社会中个体因为自身的完满实现而应当享有之人格权利的内容，应当与其所处的时代背景联系起来。因为个体的法律人格本身是其所处之时代背景的一个结果，如果未能清晰确定时代已经实现和将要面临的变化，则必然无法确定个体的相应法律人格，由此个体也必然无从向法律主张相应的人格权利。这样，问题的重心将转移到关于个体所处现代社会背景的历史考察之中，借此审查传统伦理性法律人格相较现在所发生的变化，以检讨当下法律关于人格立法的得失，并重新确立个体对人格要素所享有的权利。那么，我们时代所发生的对人格内涵的变更有重要意义的变化是什么情形呢?
在21世纪的现代人看来，影响当代生活的最为重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的来袭。发端于20世纪40至50年代的以原子能技术、生物技术、高技术材料等为代表的高科技席卷全球并一直持续到现在，它对人类社会已经产生并继续产生一系列深远的影响［10］。这些影响总的来说可以概括为两点:一方面，科技的深入发展及其所取得的成就，包括它在微观世界与宏观世界所达到的深度与广度，使人生活的外在环境比以往任何时代都优越。现在我们虽然不能断言人类已经免于物质资源匮乏所带来的恐慌，但是，现代社会确实在更大程度上满足了人对物质资源的需求，它为人的生存和活动提供了更为坚定的确定性。另一方面，科技革命因为人类活动所发生的链式反应反作用于人本身，它在影响人所处的物理环境进而作用于其物质需求的同时，还深刻改变了人的精神世界:就人的思维方式来看，因为自然科学，它藉以成功的思维方式必然同时影响人在精神层面的思维方式;就人的思维内容来看，人精神活动的内容必然以外在世界的活动成果为基础，或者以之作为反思对象，或者以之作为进一步推理的基础所在。
上述现象在生命科技的实践领域可能更加典型，而生命科技对于个体人格要素的影响尤为明显。关于生命科技的实践，可借用克尼佩尔(Knipper)的观点，即“人集中全力研究自己的身体、让别人研究自己的身体、去完善身体，在客观意义上，如同一部功能良好的机器，使得自己的身体富有成效，在认识到‘工具匮乏’时，就其生殖能力以人造工具强化自己的身体。”［11］生命科技在实践科技征服世界、造福人类这一使命的同时，也突入了传统伦理道德的禁区。一方面，生命科技改变了人的生存状态，因为它的介入使得个体生命的保障比以往任何时代都更为充分，人关于“生”的欲求在更大程度上得到了实践更有力的支持。另一方面，由于科技本身与价值无涉，因此个体仅仅是生命科技观察及作用的对象。生命科技的思维逻辑是:作为对象的身体健康运行是生命科技的目的，生命科技以身体本身为研究和实践对象，通过不断深化其对身体的认识来确保发生故障的对象能获得最大的修复。如果截肢断臂、移心造肺在某种程度上可以实现这一目的，那么，它会通过这些行为去实现自己的目的。因此，当生命科技将身体本身的健康运行与个体生命无原则的尽可能的延长相混淆的时候，生命科技本身的价值无涉立场却导致了它的实践在理论界引发了激烈的伦理道德争论。
在康德(Kant)、萨维尼(Savigny)的时代，器官移植等现代生命科技所带来维系生命的手段可能无法可想［12］。出于维护人的尊严以及保证人格利益在最大程度上实现的考虑，康德思想拒绝了将个体本身视为可予处置的任何行为，即使个体自身，他也仅仅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在这种情况下，个体自愿处置身体的构成部分以及任何自杀行为，在康德看来违反了理性人所应承担的道德义务［13］。受康德思想影响的《德国民法典》等法典，据此也在某种程度上明确界定了人对其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的发展已使器官移植等成为可能的情形下，这种视人格要素在任何情况下都不得因任何原因而被处分的理论愈来愈受到批评和质疑。
事实上，个体在特定情形下积极行为以实现其人格利益的理论与实践，已经突入了康德以来将生命等人格要素，视为绝对不容依个体自由意志以积极行为来实现的理论阵地，器官移植等直接关系人格要素的行为已经获得法律上的支持。但是，即便是这样，近代以来的人格理论传统以及受其影响的法律实践，仍然坚守个体在任何情况下都不得请求他人协助以结束自己的生命。典型的如法国关于受害人同意作为免责条款的规定，法律在不做任何区分的条件下，认定个体任何关于生命和身体完好性的自由处分皆属无效，除非其系基于主体病理学上的需要［15］;德国对实施积极安乐死(aktive Ster-behilfe)的行为，依然适用刑法第216条关于应要求杀害罪的规定［16］;美国联邦最高法院也在犹豫不决中拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权［17］;英国上议院医疗伦理委员会亦拒绝改变英国的禁止帮助自杀令［18］。
科技对现代人的深刻影响，除反映在生命科技领域外，亦反映在人关于彼岸世界的认知。事实上，因为科技的进步，愈来愈多的人相信，人死亡之后其实并不存在另一个神秘世界，因此关于对死后未知世界的恐惧也就不复存在。这一思想上的转变对于人类社会长久以来所形成的传统产生了剧烈的冲击［19］。对于大多数现代人而言，现在更多的恐惧可能源自于现实生活本身的不确定性以及死亡本身。由于现代人承受痛苦的能力较之以往大为减弱，因此他们对特定情形下的痛苦经历的恐惧，如前述由于生命科技的进步使得生命无原则的延长等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在这种情况下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通过死亡才能实现。现代社会背景下的个体向法律提出这样的问题，即现实生活中的个体，如果生存不再会给他带来一丝一毫的幸福感受，在个体对继续如此生存的恐惧程度甚至比死亡本身还要强烈的情形下，他是否有权利选择死亡以避免痛苦的煎熬呢?
正如黑格尔(Hegel)所讲的，人格是一切法的基础。个体特定情形下是否有权选择死亡，在现代法律体制下实质上意味着:人格权是否内涵积极请求权的权利属性?要回答这一问题，首先必须明确个体与其所处的社会之间的关系。一方面，个体并不是作为一个孤独的独立存在，准确地来说，个体是生活在关系中的独立存在，因此个体的行为必须在一定程度上与其所在的共同体相协调。其中，个体与共同体之间的利害冲突应在何种程度上实现动态的平衡是这一前提得以适用的必要条件。
罗马法时期的法律人格制度忽略了个体独立存在的价值，强调生活于共同体中的个体为共同体所承担的义务，即他应该为一个群体完成其所负担的义务［21］。而自杀在绝大多数情况下恰恰被视为是逃避履行共同体赋予个体任务的不负责任的行为。在罗马法看来，自杀必须有充分理由且经国家允许，无理由的自杀是对共同体共同福祉的违背，它甚至意味着对共同体的背叛，是一种极端不负责任的行为，因为“一个不爱惜自己的人更不会爱惜他人”［22］。而近代以来的伦理性法律人格制度则采取了与之截然相反的个人主义态度，它着重强调个体依自由意志为行为。但无论是《法国民法典》所内含的自然法印痕，还是《德国民法典》内在的康德哲学影响，都在强调个体诸如生命等人格要素绝对不得侵犯的同时，踏入了传统伦理性法律人格理论自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，这两种走向绝对的立法模式都无法回答这里的问题。因为，法律必须在兼顾公共利益的同时，深切关怀个体的真实感受并给予其充分的保护。也就是说，“国家必须追求‘最大量的纷繁各异的目标’，必须尽可能少地‘为了别人或整体而牺牲他们中的任何一个人’。它必须关注‘个性’，或者对‘个人情感和个人利益’给予最大可能限度的考虑。”［23］那么，现代的人格立法应当如何对待个体的这种权利要求呢?
三、现代社会中个体新的权利主张对传统人格立法的挑战
通过前文的分析我们知道，受传统伦理性法律人格制度的约束，个体不能通过选择死亡的方式来避免痛苦。一方面，传统伦理性法律人格立法以实现人作为它的目的，另一方面它又无法为处于极端痛苦之中的人提供现实的摆脱痛苦的有效方法。这种理想与现实之间的矛盾，实际上是因为变化了的时代背景与法律固守传统理念造成的，而这种矛盾最终却是以个体真实感受的牺牲为代价。当今时代，生命等人格要素所要实现的不仅仅是生存这种简单的状态，其毋宁是要求一种有着幸福体验的生存状态。在这种生存状态下，死亡不应仅仅被视为生命的终点，也就是说不能简单地将死亡与有着幸福体验的生存状态相对立，它被理解为生命的完成或者更为合理［18］。因此，以存在主义者海德格尔(Heidegger)所谓的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生与死的关系，应该更符合个体这一历史性存在的生存要求［24］。
这种要求反映在法律制度设计上，就是突破以生命的保全和促进为绝对目的的传统人格制度，在坚持对个体生命、自由等人格要素尊重和保护的基础上，不再将生命等人格要素视为绝对而不允许个体在任何情形下对其予以处分，享有权利承担义务而具有主体资格的个体为其美好生活的实现，不必再受限于康德关于理性人的道德律约束，对于其人格要素，个体应当享有更为充分的权利以保证其中所体现之利益的实现，以最终保证作为法律的目的的人之本身的实现。个体要求法律重新界定法律人格以及人格权利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承认特定情形下个体对生命等人格要素享有充分的自决权(Recht auf Selbstbestimmung)。
该自决权意味着作为权利主体的个体在不违背法律与社会公共利益的前提下，对于其人格要素可以依据自主意志为或不为一定行为。在特定情形下，个体有权请求特定的主体为一定积极行为以协助其自主意志预设之目的的顺利完成，由此以保证个体美好生活的实现。在该项权利体系下，个体不但可因其独立自主之意思为行为以确保主体外在性要素的实现进而为主体内在性要素的保障和实现提供可能，亦可于特定情形下，如在不损伤其内在性要素的实质性内容的基础上可捐献血液、、提供皮肤组织等;或者会对其自身内在性要素造成一定的损害但不致于直接危及其生命这一首要性人格要素的前提下可对其身体的某一构成在不违背善良风俗的情形下依自主之意思予以处分，如肾脏等器官捐献等;又或是对于那些深受剧烈病痛折磨的绝症患者在确定该病于当下之医疗技术没有救治可能的前提下，为减轻其难以忍受的剧烈痛苦，患者得主张结束其生命并有权要求特定之医师辅助之。个体的这种权利主张意味着法律对个体人格要素的保护所赋予的权利，不应再仅仅限定为防御性的权利。传统人格理论关于一般人格权为防御性权利，仅在权利被侵犯或有被侵犯之虞时，才可向法律主张救济，即反对通过一般人格权创设独立的积极请求权的观点［25］，应当适时地予以变革。
当代法学理论及法律实践承认一般性人格权利是一种开放的框架性权利(Rahmenrechte)体系，该体系框架内所包含的权利内容会随着时代的发展而呈现出与时俱进的特点［26］。该特点所反映的真实情况就是:人关于自身人格要素的发现和重新界定，应该紧随时代的变化而使之获得新的生命力。因此，个体在新的时代背景下所主张的自决权，恰恰是个体因为时展所导致生活背景的深刻变化，要求的不同于传统伦理性法律人格制度下的具有新的时代特点的权利。依据传统民法基本理论，请求权可以区分为独立请求权(Selbstndige Ansprüche)和非独立请求权(UnselbatndigeAnsprüche):前者如债权或亲属法上的抚养请求权等，这种类型的请求权不依赖于其他权利而具有独立存在的意义和价值，该种权利可独立要求他人为一定行为或不行为;后者则是为其他权利(如绝对权、人格权等)的完满实现而提供服务的，亦言之，这种权利类型仅有辅作用而不能作为独立的权利要求他人为或不为一定行为［27］。这也就是说，对于人就其人格利益所得主张的权利类型即人格权而言，非独立性请求权的从属意义在于，它能够作为人为完满实现其人格利益的辅权利而存在。为人格权的完满实现，个体不仅可在其人格利益受他人侵害或有受损之虞时享有请求法律救济的权利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主张以积极实现自身之人格利益的权利。易言之，不能因人格权的防御性权利特征而拒绝该其内涵的积极请求权(positive Ansprüche)的权利属性［28］。
但是，如果法律承认一般人格权内涵积极请求权的特征，即法律在一定程度上推翻传统侵权法上关于人格要素保护的禁止性事实构成这一一般要件，那么，在现有的法律框架下，法律将要面对层出不穷、五花八门的权利主张。因为这种要求积极作为的请求权，将可能包括:雇员要求就业的权利，或遭解雇后要求再就业的权利;非婚生子女要求其母亲告知生父姓名或母亲怀孕期间与其发生过性行为的男子们的姓名的权利等。如果承认个体对人格要素的实现以全面的自决权，甚至还可能导致个体在民法上获得关于劳动权、居住权、健康权等权利诉求的法律依据［12］。这些基于一般人格权内涵之积极请求权的法律诉求可能会摧毁现有的法律制度体系。这是否就构成了现有法律制度拒绝承认，个体享有自决权并于特定情形下基于人之完满实现而向法律主张积极请求权的正当性理由呢?
法律作为规制人类社会生活的实践性科学，必然应当随着实践的发展而为主体追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因为畏惧变革所可能带来的负面效应，就拒绝主体因为时展所主张的正当性权利要求，其无疑是将自己置于作为目的本身即人的对立面。这样的法律的命运正如贝卡利亚(Beccaria)所说的那样，“一切违背人的自然情感的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲毁，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”［29］《德国民法典》相关制度本身的命运及其历史变革即为贝氏预言的最好注解。该法典以康德及萨维尼的理论体系为思想基础，而康德和萨维尼的理论因囿于时代的缘故，使得人格权因立法者有惧于自杀的合法化问题而在法律上无法获得一般性的承认［12］。该法典关于人格权利的这种保守立法成果显然无法适应剧烈变化的社会现实，它不能为主体权利的实现提供保障，并且它也无助于促进个体幸福生活的实现。因此，该法典自生效起就受到理论界严厉的批评，在“俾斯麦案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普吕施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法实践中即受到挑战，当时的帝国法院为此不得不以例外的形式承认了肖像权以及营业权属于《民法典》第823条第1款的“其他权利”(sonstiges Recht)类型而受法律保护。鉴于民法典在这方面的不足，二战后联邦最高法院通过引入《基本法》第1条、第2条而对法典第823条予以适当的扩展，由此确立的一般人格权制度在一定程度上才将法典被世人诟病的局面以部分的改变［32］。这些实践表明，如果法律将上述困难视为拒绝承认个体对其人格要素在特定情形下享有自决权的合法理由，无疑将会导致我们的理论研究及立法走上歧路。
事实上，德国关于一般人格权的当代司法实践正愈来愈多地表明:承认民事司法领域内一般人格权内涵积极请求权的内容是可行的，尽管这在理论上颇有争议。德国联邦早在联邦最高法院之前，即已通过《基本法》第2条第1款和第1条第1款发展出了宪法上的一般人格基本权(APR－Grundrechts)。在此后的宪法实践中，该项权利被进一步深入解读并逐渐发展出包括自我定义权、性自决权、信息决定权、个性自决权以及其他自决权等权利类型。对于该权利的宪法保护，依据德国宪法理论与相应的司法实践，主要是通过以下方式以确定所谓的“保护领域”来实现的:一是保护免受干扰的权利，即实现个体的同一性;二是确保个体积极发展人格的权利，即实现社会的同一性，这与民法领域一般人格权的防御性保护是相对的［12］。这种由联邦发展出的权利类型的范围，比联邦最高法院基于《民法典》第823条第1款以及《基本法》第2条第1款以及第2条第1款发展出来的民法上的一般人格权的适用范围要广阔［33］。
转贴于
依据德国的宪法理论与实践，对于前述保护领域内的权利，除非是基于对基本权利的限制，否则不得侵犯。并且对于基本权利的限制，也有严格的限制，即所谓的对限制的限制(Schranken-Schran-ken)。这种限制是，国家只能在同时满足下述条件时才能侵犯公民的一般人格基本权(公民的自决权)，即依据符合规范明确性原则的法律(议会保留);为重大的公共利益所必须且严格遵守行为适度原则［12］。依据《基本法》第1条第3款的规定，法院在审理民事和劳动案件时，也要受一般人格基本权规则的约束［34］。因此，尽管宪法上的一般人格基本权与民法领域的一般人格权存在前述区分，但是实践中，这种区分已经逐渐开始变得模糊了。这也就意味着，德国民法领域内的一般人格权司法实践，正由于法院的创造性努力而避开了立法的局限，逐渐纳入了为一般人格基本权所承认的，确保个体积极发展人格的权利内容［12］。
四、时代背景变迁下赋予个体自决权的正当性分析
生命作为法律人格甚至是个体存在的首要前提，无论是在康德时代，还是在目前状态的绝大多数情况下，具有不得侵犯的崇高价值。但是在现在看来，强调生命等人格要素不得侵犯的最终目的，应当使每一个个体的幸福亦即美好生活得以实现。生命科技发展所带来的不仅仅是垂危之生命可以获得及时救治而展现给人以“生”的希望曙光，它同时也给某些个体因为生命的不必要延长而带来了无尽的痛苦。对于某些身患绝症的个体，一方面生命科技可以使他的生命在一定时间段内得以维持，这在以前时代可能无法想象。但是，个体生命的这种维持在某些情况下却是以尊严的丧失，甚至是难以承受的身体痛苦为代价。前文言及，由于现代性的祛魅功能，使得现代人所面临的恐惧来源除了现世生活的不确定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于现代人承受痛苦的能力较之以往又大为减弱，对于部分绝症患者来说，其对继续生存并承受难以忍受的痛苦的恐惧往往要比死亡本身更加来得强烈。在这种情况下，以人本身为目的的法律应当考虑承认处于这种情况下的个体有权选择死亡以避免痛苦所导致的恐惧。
现代人的生活历程本身就是关于幸福的体悟过程，当然对于幸福的界定标准因人而异，但是我们总能找出一个大致可以反映这一概念的标准。本文以为，判定一个人是否幸福，德沃金教授的下述两项判断标准可资借鉴。这两项判断标准具体包括:体验权益(experiential interests)和关键权益(criticalinterests)，前者重在过程给个体以快的感受，后者重在一种关键性判断从而断定其生活是否会因此而更加快或不快［35］。一般情况下，幸福可能是这两项权益合力的结果，但是不排除两者在某些情况下的激烈冲突。当这两者发生冲突的时候，应当承认个体于此的自主选择权以确保个体幸福的实现。对于身患绝症而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下个体选择关键性权益。在这些个体看来，紧扼命运的咽喉以战斗到生命的最后一刻更能体现生命的价值或者说更加幸福。但是对于绝症患者中的绝大多数来说，与其在病痛折磨中耗尽生命，倒不如尊严地死去。对这部分患者而言，体验权益更为真实和来得实在。在体验权益已经没有实现可能的前提下，活着对他们来说已经成为比死亡本身更为恐惧的事情。所以，在这种情形下，法律应当承认个体对自己生命的自决权。亦即“延续一个人的生命与结束一个人的生命之间的选择与这种自我决定的权利紧密相关。所有的人都必须被允许自我决定自己的生与死，应当有成文的法律规定保证和保护人们对自己生命做决定的权利。”［36］
康德思想区分了理性之人的两种价值取向，也就是前文所说的关于幸福的追求和对道德义务的保持，当两者发生冲突时，康德赋予了道德义务以更高的价值位阶，他将道德律奉为理性之人更应当坚守的操行。受康德思想直接影响的《德国民法典》以及康德思想流风所及之处，致使原始本性的人在民法中并未出现［37］。事实上，康德思想在强调理性之人坚守道德义务的同时，牺牲了个体关于生存的真实幸福感受。德沃金在区分体验权益和关键权益的同时，赋予了个体在两者冲突时自由选择的权利而不强调哪种权益具有更高的价值位阶，该思想实质上是对康德思想因时代变迁而做出的必要的修正。因此，这种思想的转变要求，应当在适当的情形下，使真实的个体在法律上实现复归，以保证个体幸福的充分实现。
法律上承认个体对于人格要素在特定情形下的自决权，实质上意味着传统伦理性法律人格所主张的防御性权利向积极的请求权转变。传统伦理型法律人格的权利要求以生命的保全和促进为依归，以此为基调建立起来的传统权利体系，无论是财产权或是人身权的目的都是为了使“生命”更为美好。传统伦理性法律人格所扎根的个人主义立法思想，在矫正以家庭本位立法思想为基础的技术性法律人格不尊重人之为人的错误的同时，也埋下了由真理迈向谬误的潜在危险。这种潜在危险因为生命科技的发展，逐渐演化为阻碍个体自主实现人格要素所能主张利益的现实桎梏。近代以来形成的传统民法理论关于“使之成其为人并尊重人之为人”的人文关怀在现在看来，不应仅仅被理解为:生命等人格要素在任何情形下都不允许任何人予以任何形式的侵凌，即使个体可以证明其的确是因为绝症的折磨而苟延残喘，他明确希望自己或借他人之手早日摆脱痛苦;在这一绝对前提下，个体才可以自由行为实现自身作为独立存在的价值。其毋宁应当理解为:尊重人并使之成为人并不是目的本身，这仅是实现个体幸福生活的保障手段之一，诸如生命等人格要素也不过是实现幸福的前置性条件，惟有个体的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其为人”要求法律承认个体追求幸福的自决权，这包括法律保障个体对人格要素在不损害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定条件下个体有权利要求特定人或组织为其自决权的行使提供条件。
当个体在生活中无法再体验到幸福，并且他赖以判断幸福的标准所需的条件在现实中无法再现的时候，个体有权利选择以一种体面的方式死亡，因为对于这里的个体而言，这种选择对他来说本身就意味着一种关键权益。这样的思想转变，实际上是承认了生存与死亡都是作为实现个体幸福生活这一最终目的的手段而存在。生命是生存的载体，而死亡则是对载体的离弃，理想状态的个体幸福生活或许是“生如夏花之绚烂，死如秋叶之静美”的实现，这种状态或者确实仅仅是一种理想，但是这也说明对于个体幸福生活的实现而言，体面的生存和死亡缺一不可。个体的生命以及因此而衍生的其他人格要素作为目的的理论外衣一旦褪去，它们表现在法律上的就不仅仅是防御性的权利要求，也就是说个体可以在一定条件下积极行使生命等人格要素所体现出来的权利。因此，个体对幸福的追求要求法律承认他关于人格要素的自决权。当然，个体主张关于人格要素的自决权并不意味着其可任意行为，这必然因社会的发展而被限制在一定的范围内。
事实上，前述德国宪法司法实践发展出来的一般人格基本权，实质上就是传统人格理论关于人格权是防御性权利这一观点的突破。尽管个体在特定情况下是否享有关于生命的自决权，德国的相关司法实践依然犹疑不定［38］。另外，美国最高法院在Washington v．Glucksberg案的判决中所表现出来的颇可玩味的态度，实际上也表明该院正面临与德国同行们同样的困境，该院一方面拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权，另一方面又认为各州在事实上不允许某人自杀而置其于极端痛苦的境地也是违宪的［39］。这种看似矛盾的观点，其实反映的问题却是一致的，即对于因为时代背景变化所导致的个体新的权利诉求，一方面存在着予以承认的正当性基础，另一方面却囿于传统理念，使得司法实践难以在个体与社会整体利益的处理之中寻找到恰当的平衡支点。
结论
现代社会背景下的个体因为时代背景的变化，而主张其享有的人格权应内涵积极请求权的特质，实质上是近现代以来关于法之目的，即“成为一个人，并尊敬他人为人”的进一步延伸和发展。正如学者所主张的:民法在人格权冲突面前确立利益和价值选择基准，首先就要确立人的价值，确立以人为本的基准［40］。从前述法律实践来看，在制度上确立内涵积极请求权的人格制度，遭遇的并不是理论上的正当性论证难题，而是实践中如何平衡因这一制度确立所可能引致的个体与社会整体之间的利益冲突问题。因此，我们将来工作的起点应该是，在现有法律实践的基础之上探索解决前述问题的方法，而不是陷于人格权是否应墨守防御性权利，还是应当具备积极请求权权利特质的理论泥淖中去。
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第4篇：关于民法典的解读范文
内容提要: 民法著述关于民事行为的理论多有效力未定民事行为的内容，其意为“已经成立但效力处于不确定状态的民事行为”，涉事者主要包括“欠缺民事行为能力人的行为、无权处分行为和无权行为”。比较国外欠缺行为能力人的行为的法律效力，分析无权处分和无权中第三人保护的制度设计，我们认为，所谓效力未定的民事行为，完全可以转换为可撤销的民事行为和附条件的民事行为。这一制度设计符合民法的私法属性。
德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。（为了行文简便，本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。）至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系，从比较法以及利益衡量的视角观察，颇值思考。其中，民法学著述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系，或者没有涉及或者限于片语。（限于下文提到的两位作者的著述中的相关论述。）从查阅的有关文献看，在中国大陆目前已经出版的民法学著述中，附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系，有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一，在民事行为概念项下，将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中，如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;（类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》，中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行为的效力概念项下，将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的，其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为，如王利明教授主编的《民法总论》;（类属于这一编写体例的还有如主编的《中国民法总论》，中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为，如陈卫佐著《德国民法总论》。[1]当然，这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在著述中只限于专门论述附条件法律行为，不涉及效力待定法律行为，如日本福井政章著，陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。（我国学者徐国栋著《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际，笔者电话联系了徐国栋教授，向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入著述，他回答曰: 此书出版时间久矣，不甚记得为何。看来，他在行文的时候，并没有对此等问题做深思熟虑地思考，所以，“不甚记得为何”也就情理之中了。）同理，这一体例也与日本民法典的规定不无关系。
对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一著述现象，就其原因而论大致有二: 一是，认为两者是相互独立的制度，分属于不同的制度范畴，适用于不同的调整领域，并因之将其并列两立分别论述; 二是，认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为，故而在著述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。（从可能性方面考虑，限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别，对其研究，现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。）面对这一局面，加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等，有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题，需要重新拾以审视眼光来观察判断。
一、效力未定法律行为的含义和分类
关于效力未定民事行为的含义，先生认为，效力未定之法律行为，发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言，唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此，胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为，非发生效力与否尚属未定，乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为，乃其结果归于有效无效，而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为，效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定，必须有承认或拒绝的行为介入其效力，始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效，也不是有瑕疵而得撤销的法律行为，而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为，法律行为之生效，可因不同之理由而须第三人之同意，如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态，此正与得撤销行为相反，其行为因欠缺此一外在生效要件，而暂时不生效力，如经事后之承认，则可发生效力。基于当事人之利益，法律例外的容许此种效力未定状态，而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为，所谓效力未定的民事行为，指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196
关于效力未定法律行为的种类，先生认为，效力未定之法律行为，不一而足，唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为，效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明，效力未定的法律行为，须有补助行为介入与补充始能趋于确定，成为有效或无效的行为，补助行为的介入并无一定期间的限制，与撤销权之行使设有除斥期间不同，故效力未定状态可能长期存续，并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为，效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为，无权、双方、无权处分法律行为，须经政府核准方能生效之法律行为，以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为，效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权行为和无权处分行为。[5]197
综上，笔者认为，对于效力未定法律行为的含义，学者间并无分歧，皆认为系发生效力与否未定之法律行为，且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述先生、施启杨先生的两元说，国内大陆学者的三元说，以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定，长其于法律适用而短其于学术研究，因此我们可以称之为立法分类。本人认为，对于效力未定之法律行为，可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来，限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为，而无权行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。
关于效力未定法律行为的法律属性到底为何，一如前述，著述论及者实属不多，唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力，如系以法律行为，使其生效于不特定之事实者，是为附条件行为，与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外，未见其他著述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定，以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。
二、基于法律政策的效力未定法律行为
此所谓基于法律政策的效力未定法律行为，即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定，限制行为能力人的行为效力，取决于法定人的追认与否，在追认之前，其效力处于待定状态——予以追认则有效，不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看，目的出于对限制行为能力人的利益保护，法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是，这一法律政策所要追求的法律目的，与其选择的立法技术之间，存在着不相和谐。对这一问题的解决，却在有意与无意之中，为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。
未成年人法律行为效力待定制度的法律政策，即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术，即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击，主要表现在以下两个方面:
( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则
包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则，其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”，依据笔者的理解，即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 －84为了保护他人利益和公共利益，在先预设私法自治原则的前提之下，法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则，用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益，用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 －168除此之外，我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为，只要不损害他人利益和公共利益，就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里，我们发现，出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度，未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定，使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态，因之，就大大压缩了这部分人的私法自治空间。
从比较法的角度观察，我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指，法律行为已经生效，但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权，从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权，则该法律行为就终局的有效。乍一看，两者差别不大，但仔细推敲，则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效，待追认后方可生效，若不追认，则始终不能生效，如此一来，使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效，若使其失去效力，则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比，可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说，前者向着“不生效”的可能性发展，后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们，与可撤销制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果，而这与私法自治原则的趣旨相违背。
( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策
法律规定未成年人的法律行为效力待定的理由，在于以此规制保护未成年人的利益，但这一立法技术却难胜其任。这可以从两方面得到论证:
一是从作为交易相对人的未成年人一方来说，其本身不能左右其法律行为的效力，若让其法律行为生效，须得其法定人的追认。这一制度设计就在以下三个方面产生了不小的问题: 就未成年人来说，由于其自己不能使其行为产生法律效力，其不得不转而求助于其法定人，央使其行使追认权以生效其法律行为。这一过程是需要时间、精力、金钱的。市场瞬息万变，很可能的情况是，待法定人行使追认权时，本来有利可图的交易，此时正变得无利可图，切不要说还有精力和金钱方面的付出。从追认权人来说，追认是一项法律行为，其同样也需要追认权人付出一定的时间、精力和金钱，所以说也是有费用的。若追认权人患得患失、失于职守而不予追认，则未成年人的获利机会就只能丧失殆尽。从追认与否的认识前提来看，由于未成年人法律行为的法律意义是成立但不生效，所以，由于这一行为未能生效从而使得其在实际生活层面很有可能不产生实际效果。也就是说，从未成年人做出这一法律行为到法定人是否行使追认权，这两者的处境是一样的——即使在是否行使追认权之时，追认权人也不可能在实践层面获得终究如何采取行动的认识前提。所以，其即使做出追认与否的决定，也还是对法律利害关系的凭空想象而已，而不是已经实际产生的利害关系——因为此时法律行为还未生效。而这一制度弊端在可撤销制度设计中根本不可能出现或者出现概率较低。
二是从作为交易相对人一方来说，效力待定制度同样也使其处于效力不确定的悬空状态。在这样一种状态之下，法律为了平衡双方当事人的利益格局，不得不在赋予未成年人一方法定人追认权之时，又赋予相对人一方撤回权。此所谓撤回权，即在未成年人的法定人行使追认权之前，相对人可以撤回为成立该民事行为所做的意思表示。而这一法律制度安排在纠正了一种利益失衡之时，又缔造了另一种利益失衡——对未成年人的利益构成了新的威胁——与可撤销民事行为对有行为能力的相对人一方完全有效不同，效力待定的民事行为不仅对限制行为能力人一方不生效力，而且对对方当事人( 即使是有完全行为能力的对方当事人) 也不生效力。这样的制度安排，同样不利于限制行为能力人的利益保护，因而与法律设置非完全行为能力人的制度相左。试想，一个完全行为能力人的意思表示，本应对其产生法律上的拘束力，但在其对方当事人为限制行为能力人时，法律则转而定其为效力待定的民事行为，并因此使该当事人有撤回其意思表示的权力——撤回权。所以，撤回权的赋予使原本目的在于保护限制行为能力的效力待定制度之实施利益，最终倾向于具有完全行为能力的对方当事人。因此，我们可以说，效力待定法制度之设计不符合限制行为能力制度之意旨。但这一制度弊端在可撤销民事行为制度设计中断无出现。
综上，我们得出，限制行为能力人的法律行为效力待定制度有其弊端，这些弊端足以使得该项制度设计不仅不能实现其制度设计之目的——保护未成年人的利益，有时反而有可能阻碍其利益之实现——已如上述。但这些弊端在民事行为可撤销制度设计中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，将未成年人法律行为效力待定制度改造为可撤销制度，是笔者的向来的主张。[8]但更进一步的认识是，当我们沿着这一主张继续思考时，效力待定制度的外延将缩剩为“基于制度依赖的效力未定法律行为”。而当基于制度依赖的效力未定法律行为也可以被某项法律制度所替代的话，效力未定法律行为制度将不复存在，而这一点正是我们在已经完成的研究基础上写作本文的目的所在。
三、基于制度依赖的效力未定法律行为
此所谓基于制度依赖的效力未定法律行为，即与无权制度和无权处分制度相连生的所谓本人( 在无权处分是有权处分人) 对无权人的行为的追认权制度设计。由于无权制度和无权处分制度在结构上的相似性，以及尚有一些民事立法和学说研究只谈及了无权，我们在这里就只以无权制度为研究选项，看看其能否被改造为附条件的法律行为。当然，其研究之方法和研究之结论也同样适用于无权处分制度。
( 一) 对无权进行分类的标准
无权涉及三方当事人: 被人、人和第三人。其间，人缺乏权的客观事实是我们研究无权法律制度的逻辑起点。关于无权的分类，法学理论和法律实务历来将无权分为狭义无权和表见，但对于这一分类的标准却含糊不清。（教科书一般认为，无权的人以他人名义实施的行为，称为无权，以此为基础，又认为表见是无权的一种，由此使得两者的区别陷入模糊状态。虽然教科书大都在此基础上予表见以定义，但终因没有将两者的区别问题作为一个专门问题予以交代。）笔者认为，当以人缺失权作为无权制度研究的逻辑起点时，对无权制度进行分类的标准将既不会来自于所谓的被人，也不会来自于人。因为，在人缺失权的客观情况给定时，被人与人具有法律意义的因素都是作为无权制度的给定的基础条件出现的。因此，在无权内部，能够担当起对无权进行分类重任的，就只能落在相对人一方身上。那么，以相对人身上何样的因素作为类分无权为狭义无权和表见的标准呢? 我们认为，这一标准就是相对人的主观方面要素即善意与恶意。[9]
所谓无权相对人的善意与恶意，即在无权的情况下，相对人对人无权的客观事实，在其主观上知之与否的一种状态: 善意，即相对人不知道或者不应当知道人无权的情况下与之为法律行为的情状; 恶意，即相对人知道或者应当知道人无权的情况下与之为法律行为情状。（民法上的善意、恶意是一个十分复杂的问题，有主观标准和客观标准。）当无权人以被人的名义从事行为时，如果相对人主观上是善意的，也即依据本人与无权人之间的关系，具有授予权的外观即所谓外表授权，致使相对人有正当理由相信无权人有权时，就构成了表见制度。除此之外，其余的无权情形则落属于相对人在恶意状态下的情况，即相对人知道或者应当知道人没有权，仍与无权人为法律行为。对于前者，如果善意相对人主张适用表见制度，则被人即本人须对无权人为行为的法律后果负其责任;如果善意相对人不主张适用表见制度，则其可以行使撤销权撤销其法律行为，但此种情状下绝无法律赋予被人行使追认权的制度空间——原因之一是，追认权的设置与表见制度相冲突; 原因之二是，从利益衡量来看，被人的保护远不及善意相对人的保护重要。但对于后者，既然相对人知道或者应当知道人没有权而仍与其为法律行为，则其法律行为的效力发生与否就只能取决于被人的态度: 这个所谓的“态度”被传统民法解读为“被人的追认权”。但我们认为，其完全可以被解读为行为的“附条件”。
( 二) 对“被人追认权”的另一种法律视角解读
附条件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于将来客观不确定事实之成否也。[2]270在相对人属于主观恶意的无权情状，既然人明明知道自己没有权，并且，既然相对人也明明知道或者应当知道人没有权，他们为何还要为基于的法律行为? 理由只有一个: 虽然此时人没有权，但无权人与相对人并没有因此放弃试一把的机会——先创设一个观念性的法律关系并附以条件，若所谓的被人日后赋予所谓的人权即所谓的追认，则正中其下怀; 若所谓的被人日后不赋予所谓的权即所谓不追认，他们也不会为此感到丢失了什么——本来就是将其观念性法律关系之效力系于将来被人的追认与否。由此，我们看到，从被人一方来说，若其日后赋予权，这就叫做“追认”;若其日后不赋予权，这就叫做“不追认”。但同样的问题若从人和相对人的视角观察，则被人的追认与否就成了其先前创设的观念性法律关系是否最终发生效力的“附条件”。所以，我们认为，非“表见”制度以外的所有无权，都是可以被看作是“附条件”的法律行为的。
对这一结论的证成，还需我们做进一步的努力: 对于“恶意”表现的前一种情状即相对人“知道”人没有权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，应该不难理解。因为既然相对人“知道”人没有权，则为了使其行为日后达至生效之法律效果，实有必要附以条件——以被人权的授予为法律行为生效之条件。况且，这样的制度安排，也完全可以通过合约将无权人的违约责任降到最低限度。但对于“恶意”的另一种情状即相对人“应当知道”人没有权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，就似乎有点牵强——“应当知道”的潜台词是告诉人们相对人“事实上是不知道”人没有权的，只不过以常人智力之标准，其“应当知道且法律也拟制其知道”而已。既然当事人是法律上“知道”而事实上“不知道”，则其在创设观念性法律关系的时候，就断无可能向无权人提出对其法律行为附以条件的要求? 对此疑问，我们给出的回答是，法律行为所附条件可以分为“约定附条件”和“法定附条件”。“约定附条件”又可以被进一步分为“明示附条件”和“默示附条件”。“知道”的前提下，是约定附条件; “应当知道”的情况下，是法定附条件。又因为“应当知道”是法律上的“知道”，其与实际“知道”相差无几，所以其所谓的法定附条件又与默示附条件具有同一形式，即都是附条件。
综上，我们认为，无权行为自相对人方面考虑，可以分为善意的交易相对人和恶意的交易相对人。法律为保护善意的交易相对人，创设了表见制度以济其用; 且在交易相对人善意的情况下，所谓的被人断无追认权以及撤销权之制度安排。因为恰是被人的一些疏忽大意之类造成了表见制度的适用，此一情境之下，法律只考虑如何保护相对人的利益。与此不同，在相对人恶意的情况下，将传统法学理论认定的被人的追认权转化为附条件，既符合客观实际，也符合利益平衡，实属合情合理。若如此可以，则“基于制度依赖的效力未定法律行为”就是附条件的法律行为。如此这般，效力未定的法律行为就在理论上和制度设计上走向消失。
四、结束语
效力未定的法律行为在法学理论依据以及立法文本设计中都有涉及，其存亦久矣。但不论是在理论著述上还是在立法选择上，我们发现其都有不一。基于对民法基本原理、基本价值选择的认知，我们认为，将未成年人的法律行为选定为效力待定的法律行为有违私法自治精神。私人的行为，只要不违反公共利益、他人利益，其已经成立就应该是有效。若其违反了公共利益，就应该是无效的; 若其违反了他人利益，就应该是可以被撤销的，且撤销权只有受有不利益的一方当事人享有。将未成年人的行为规定为效力待定的目的是好的，但其立法技术与这一目的的实现之间，相比于可撤销制度，显有差强之处。
与此相关，伴生于无权制度、无权处分制度，法学理论和立法文本都认为，被人、原所有权人( 处分权人) 对无权人、无权处分人的行为有追认权。这一认识或规定显然是站在了无权行为人的立场上说话办事的。若站在第三人的立场上观察，将其理解为附条件的法律行为也未尝不可。
当我们这样做的时候，就将这些问题全部规制在法律行为概念项下做了一体研究——限制行为能力人的行为是可以撤销的，无权人、无权处分人的行为是可以附条件的。这一研究结果是否正确以及是否对立法和司法具有意义，有待观察和进一步交流。
注释:
[1]陈卫佐． 德国民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．
[2]． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，1997．
[3]施启杨． 民法总则[M]． 台北: 台湾三民书局，2007: 371．
[4]黄立著． 民法总则[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2002．
[5]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．
[6][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 下册)[M]． 谢怀栻，等译． 北京: 法律出版社，2003:670．
[7]董学立．民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间[M]．北京:法律出版社，2011．
第5篇：关于民法典的解读范文
关键词：企业并购；拒绝留用权；形成权；经济补偿金；劳动合同承继
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）07-0108-06
一、问题的提出
随着经济全球化与国际化的来临，企业在激烈的市场竞争中面临的经营压力日益增大，为长期发展战略的需要，企业将并购作为发展的动力，并购数量出现火爆增长。从2012年至2016年我国并购市场的统计数据可以看出，并购市场呈现了两个主要特征：一是并购涉及金额规模大幅度增加（如表1所示），《2016年中国企业并购市场回顾与2017年展望》报告显示，2016年我国企业并购金额高达7700亿美元，相较于2015年增长了11%。二是并购涉及的行业涵盖范围广泛，所完成的交易按行业分布，分列前几位的有制造业、房地产业、能源及矿业、互联网业、金融业。一项涉及2635人的制造业并购企业影响员工的调查显示（调查问卷为主要调查形式），在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施后，即便企业在并购过程中按照《劳动合同法》履行概括承继的义务，仍然有一部分T工表示其本意并不想留在并购后的企业继续工作，后续有变换工作的计划（如表2所示）。他们的此类计划主要原因在于：“企业并购后，公司结构的改变是不可避免的，这种改变包括管理阶层、主要的工作人员、工作地点、解雇的出现以及组织结构的重整。企业员工必须适应在新企业中的新角色与新的价值观，并重新建立人际关系，建立新的工作方式”。① 如此，劳动关系已被移转的劳动者是否享有拒绝在新企业继续工作的权利？这项权利是否具有坚实的理论基础支撑？又如何将其与现有法律体系进行整合？在供给侧结构性改革深入推进，企业并购急剧增长的情形下，对这些问题的深思无疑具有重要的理论与现实意义。
二、劳动者拒绝留用权的属性解读
劳动者拒绝留用权为台湾地区劳动法学界所使用，与德国《民法典》第613a条第6款中赋予劳动者的异议权（Widerspruch des Arbeitnehmers）相类似，在大陆劳动法学界也被称为“雇员的工作选择权”②。它是发生在劳动合同承继制度下的一种劳动者的特别权利。这项权利不仅关系到劳动合同的命运，还与劳动者的工作权、工资、劳动条件的变化等问题息息相关。界定权利的内涵与性质是构建相关权利保障体系的重要前提。
1. 劳动者拒绝留用权的释义
劳动者拒绝留用权是指劳动者对企业合并、分立过程中产生的劳动合同由新企业概括承担享有拒绝的权利，并导致劳动合同产生不承继的法律后果。它是发生在劳动合同承继制度下的一种劳动者的特别权利。这项权利不仅关系到劳动合同的履行，还与劳动者的工作权、劳动报酬、劳动条件等问题息息相关。德国《民法典》第613a条第6款规定：“受雇人可以在所规定的通知到达后1个月以内，就劳动关系的转移以书面提出异议。可以向原雇主或新企业主表示异议。③ 德国《民法典》还规定，依据异议权，如果劳动者对其劳动关系转让给新的企业主提出异议，则劳动关系不必然转让给新的企业者。劳动者可在企业转让之后的一个月内根据《民法典》第613a条规定所赋予的异议权提出书面请求。该书面异议可以以转让后的企业主作为接受主体，也可以向企业转让前的原企业提出。虽然企业作为异议请求的单向接收者，但是异议请求却不能进行单方面的撤销或者撤回。如果需要撤销或撤回，则需要一个三边的撤销协议，即劳动者、转让前的企业与转让后的企业之间的协议。但是，劳动者异议权的行使还会导致这样的一个结果，虽然劳动者与转让前企业的劳动关系继续存在，然而因转让后企业的特定工作职位取消，导致特定工作岗位上的劳动者劳动关系解除，这种有条件的劳动合同解除却是不违反德国《民法典》第613a条规定的。劳动者对企业组织变动提出的异议，并不能当然解除随着企业转让而转让的特定工作岗位的劳动者与转让企业的劳动关系。④
从德国民法典的规定可以看出，劳动者异议权的内涵有如下几个方面：第一，权利的行使主体为劳动者，即因企业并购而受影响的劳动关系中的一方。第二，劳动者异议权的义务主体是并购前后的两个企业。第三，异议权行使的形式要求为书面形式，这是异议权发生法律效力的程序性必备要件。第四，异议权行使的期限是一个月，超出规定时间，劳动者的异议不再产生效力。第五，劳动者异议权的实体内容是以书面文件为载体的异议权行使中应载明之事项：即劳动者异议产生的原因。我国劳动者拒绝留用权确立的内涵可以参照德国民法典的相关规定，唯一有争议的是劳动者异议权的义务主体是否为并购前后的企业。劳动者拒绝留用权应是承继制度的附有及后续完善性权利，即无劳动合同承继则无劳动者拒绝留用权，而劳动合同承继之后，劳动合同的一方雇佣主体已变成新企业，因此劳动者异议权的行使应为变动后的企业，由变动后的企业履行劳动者行使权利时应承担的法律义务并承担相关责任。
2. 劳动者拒绝留用权的性质界分
劳动者拒绝留用权是一种形成权，“形成权是指依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利。”⑤ 这项权利也被称为变动权，是以特定法律关系为客体，以一方主体的单方法律行为为行使途径便可产生变动法律关系的后果，并无需相对人的同意。形成权的理论依据在于民法上的私法自治，私法自治总是以贯彻意思自治为己任，“所谓意思自治，就是给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”⑥ 拒绝留用权的形成权性质便是意思自治的明确体现，它是指劳动者可以自己决定劳动关系是否要发生变动，如果想要产生变动，则劳动者单方的意思表示就可以产生劳动关系变动的法律效果，用人单位只能被动地接受变动的后果，即劳动关系终止，此终止不需要用人单位产生以某种形式介入的行为以及同意。具体来说，如果用人单位发生并购，并且依照劳动合同立法由新企业自动承继原劳动合同，即满足了拒绝留用权行使的前提条件，则劳动者从自身的利益出发可以单方面决定是消灭这种合同关系还是继续维持，如选择前者，则可以通过通知的方式将意思表示传达给对方。从这一点上看，拒绝留用权的形成权性质决定了这项权利是一种单方法律行为，通知意思一经到达用人单位，则可以产生终止劳动合同的法律后果。
劳动者拒绝留用权是劳动者的工作自由权。工作自由权是劳动者“根据自己的意愿自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时何地从事职业劳动，以及进入哪个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。”⑦ 其“首先是一种个人的基本宪法自由权”⑧，这种自由权在宪法上体现为国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇⑨，在劳动法上体现为“劳动者享有选择职业的权利”⑩。这种自由也会被政府予以限制，如政府禁止从事非法职业；国家垄断某些行为，禁止私人经营；对行政许可的限制；对特种职业资格的限制；对合同自由的限制；对弱势群体就业的限制等。 但政府限制的目的在于保护劳动者的利益乃至社会公共利益，因此，政府不得超越限度，实施不合理限制行为。
三、劳动者拒绝留用权确立的理论依据
劳动者拒绝留用权是在企业并购过程中产生的，是与劳动合同承继制度相依而存的一项权利。虽然其与劳动合同承继制度均属特殊的劳动合同履行规则，但其本质属于私主体之间的民事合同，其权利存在之前提是企业并购行为仍属私主体之市场行为，因此，劳动立法赋予劳动者提出异议、拒绝被留用的权利，应建立在民商事立法特别是合同立法的基本原则基础之上。
1. 契约自由原则
契约自由原则是当代民法的基石，在整个私法领域具有重要的核心作用。“契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。” 首先，契约自由原则有特定的基础，它要求在自由的市场经济中，市场主体不受他方控制，并具有自主选择权限；同时，市场中并存的多个主体可以自由选择合适的交易方进行交易。劳动法作为从民法中发展出来的特别部门法律，也应以劳动契约自由作为劳动法基本原则之一。在劳动法领域，雇员被普遍认为处于弱势地位并应受到倾斜保护，雇主的优势地位应不足以剥夺雇员的自主选择权限。在劳动力市场上，存在多个雇主，劳动者有条件进行自由选择，因此雇员与雇主的地位虽然并不具有完全意义上的平等，但这并未改变双方民事私主体的本质。雇主与雇员达成的一致合意作为合同的特别种类，仍然要以契约自由原则为基础。其次，契约自由原则的内涵非常广泛，既包括缔约是非法定义务，当事人可以选择是否缔约，也包括当事人可以自由决定契约的内容，并可以自由选择契约的形式。除此之外，它还应包括当事人双方应自由选择缔约的相对方。
如上所述，一个相对完备的市场竞争机制存在多个主体，这一客观基础决定了当事人双方自由选择缔约相对方具有可能性，是可以实现的。在企业并购的过程中，赋予劳动者拒绝被留用的权利，即劳动者可以选择不与并购后的新企业继续原契约关系，是遵循契约自由原则的表现。反过来说，如果法律强制规定原有劳动关系在企业变动时由新企业所有人全部承继，劳动者没有拒绝被留用的权利，则严重破坏了契约自由原则。这种破坏不仅侵害了劳动者的自由选择权，同时也限制了雇主对企业的经营自由权，为企业并购设置了障碍，不利于企业的长远发展。因此，劳动者的拒绝留用权是契约自由原则价值在劳动法领域上的体现与延伸。
2. 买卖不破租赁原则
在企业并购过程中，劳动关系随雇主的改变移转且全部转移给新的雇主，这是劳动合同立法所确立的劳动合同自动承继制度。承继制度确立的理论基础在于买卖不破租赁制度的类推适用。《中华人民共和国合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力”。这项条款揭示的本质内涵是承租人与出租人之间的租赁合同的效力并不因租赁物的权利归属的变动而终止或变动。租赁合同的效力与租赁物权利归属变动无关，“租赁物的权利发生变动后，买受人和承租人将成为新的合同当事人，原出租人的权利义务将概括移D给买受人。” 也就是说，“虽然债的主体发生改变，但债的同一性不变，债的效力不受影响。” 劳动合同承继制度将劳资关系类比于租赁关系。劳动者与承租人处于相似法律地位，而企业与出租人则处于相似的法律地位。当企业组织发生变动时，作为劳动关系一方当事人的企业主发生了变动，则可视为租赁物发生了所有权的变动。按照买卖不破租赁原则，租赁合同的效力在承租人与出租人之间仍然有效。也就是说，劳动者与企业原所有者之间的劳动合同不受企业转让的影响，原劳动合同仍然有效，并且由新企业自动承继。但是，劳动者是企业的员工，是企业的组成部分，并非独立于企业而存在。将企业变动与租赁物转移不分差异性地相比拟，则有失偏颇。在劳动关系中，劳动者与资本所有者之间涉及较强的属人结合关系，劳动者与企业主之所以能够达成资本与劳动力交换的协议是以很强的信赖关系为基础的。在立法上强制劳动关系由新企业承继，劳动者没有拒绝的权利，是欠缺逻辑性的。特别是在劳动关系缔结之初就存在特殊信赖关系的劳资双方，或者对于变动后可能导致新企业主对人事构成存在潜在影响时，赋予劳动者拒绝被留用的相关权利，才能做到真正保护劳动者权利。
四、我国劳动者拒绝留用权的立法现状与问题
企业并购时，劳动者的去留情形大致可分为两类：即留任与不留任。对于雇主将其留任于新企业的劳动者，面临着接受留任或拒绝留任的取舍。因此，劳动者是否享有拒绝留用的权利是劳动合同承继制度的跟进与补充。关于劳动合同在企业并购过程中的走向，现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》中的规定各样，特点不尽相同。《公司法》规定，公司合并时，合并各方的债权债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立时，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。这是关于债权债务承继的一般规定，对于劳动关系是否为一般的债权债务关系，《公司法》并没有明确的立法态度。《劳动合同法》则对于企业并购时劳动关系的处理予以了明确规定，其第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
由此可见，首先，我国立法基本上采取了“法定的契约承担方式”，劳动立法初步确立了劳动合同承继制度。无论新雇主是否愿意承继原劳动合同，当企业发生劳动法上所规定的变动形式时，劳动契约自动由新雇主承继，新雇主取代了旧雇主在原有劳动关系中的地位，并在企业并购时加入到原有劳动关系中，原劳动关系中的权利与义务由新雇主承担。劳动关系的承继制度既保护了既有劳动关系，使其得以继续维系稳定，使得新雇主保有熟练劳动者，也确保了企业工会职能的继续发挥。
但是，我国对于承继制度的配套性立法并不完善，仅在个别条款作出了刚性规定，并没有形成完备的制度体系。尽管地方规范性文件有所关注，例如《天津市人力资源和社会保障局关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知》第（八）项规定，符合《劳动合同法》第33条、第34条规定情形的，劳动合同继续履行。用人单位名称变更的，应及时告知劳动者。这项补充性规定提出了劳动合同承继过程中要注重保障劳动者的知情权，但究其本质，仍然只是重复劳动合同立法中的规定：刚性履行承继制度。
特别值得一提的是，《福建省进一步规范企业劳动合同订立、变更、解除和终止的办法（试行）》第7条规定：符合《劳动合同法》第33、34条规定情形的，劳动合同继续履行。若新签劳动合同的内容与原劳动合同约定不一致，应经双方协商一致后重新签订；协商达不成一致意见解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。这一条款在确认劳动合同承继有效性的同时开始关注承继过程中产生的新问题，对新合同约定不一致或协商后仍达不成一致的情况如何处理作了补充。尽管如此，其实质仍然是维护承继制度的绝对刚性，以国家管治完全取代个人自治，在企业并购的过程中，劳动者没有权利选择是继续留在并购后的企业工作还是解除原有劳动关系。
为了达到劳资关系稳定的目标，以劳资关系双方丧失自主决定权为代价的立法是偏颇的，不完备的。为避免国家陷入“代为思考”、“好心办坏事”的尴尬处境，探讨劳动合同承继制度中劳动者是否享有拒绝留用的权利具有重要意义。
五、构建劳动者拒绝留用权体系的路径
“运用司法三段论进行法律推导的逻辑前提是与具体案件相对应的法律规范存在。” 如上所述，劳动者拒绝留用权在现行立法中的空白导致法律适用前提严重缺失。面对企业并购行为，虽然劳动合同法规定了承继制度，但这一制度的绝对刚性却以丧失劳动者自主选择权利为代价。如何在稳定劳动关系基础之上尊重个人的意思自治，如何在政府管制与私主体自治中寻求平衡，是劳动立法必须面对之题，亦是劳动者拒绝留用权建立之路径选择。劳动者拒绝留用权利体系如何建立，一方面应考量其立法体例如何选择，另一方面更应注重赋予权利的同时特别是劳动者行使拒绝留用权后与之相配套之救济措施如何与现有劳动法律制度相衔接。
1. 如何选择立法体例？
从劳动合同法立法中可以看出，劳动合同承继制度仅适用于企业的合并与分立两种情形。因此，现有立法框架内确立劳动者拒绝留用权有两种立法例可以选择：第一，统一标准，即无论企业合并还是分立，均赋予劳动者拒绝留用的权利。第二，区别对待，区分合并与分立的不同情形，在不同的企业并购情形下设立劳动者拒绝留用权。后者立法例中又可区分为合并、分立的不同情形。日本立法与我国台湾地区的立法即为两种不同模式之代表：
日本法采用的是多元模式。日本法认为，当企业合并时，新旧企业无商定留用员工的权利，劳工在获得留用后，同样没有拒绝被留用的权利。对于企业的分立，劳工则享有附条件的拒绝留用权。之所以采取这种多元的处理方式，是因为日本法认为：即便日本民法第625条规定了劳动给付请求权具有人身专属性，但企业的合并从本质上并未影响组织的一体性，合并前后企业组织的同一性得以继续维系，因此劳务请求权的主体实质并未发生移转，企业合并的情形也就不违反劳务请求权人身专属的性质，自然排除了日本民法第625条的规定。也就是说，当企业合并时，无论劳工是否同意，被雇主留用的诠び朐企业之间的劳动契约由存续企业或新设企业概括承受，劳动者无拒绝被留用的权利。对于企业的分立，劳工则享有附条件的拒绝留用权。日本《承继法》第5条规定，由分立公司所雇佣，从事设立公司所继受营业的劳工（非主要业务），如经分立计划书载明其劳动契约由设立公司继受，得于接到通知后起的特定期间内，向分立公司提出异议。劳工提出前述异议者，其劳动契约不得由设立公司继受。
我国台湾地区立法现状采取的是单一模式，对于企业组织发生变动后雇主商定留用的劳动者是否拥有拒绝被留用的权利，有比较统一的见解。对于企业的合并、分立与营业转让三种情况均承认劳动者享有拒绝留用的权利。依据权利义务概括承受法理，新企业对变动前企业的债权债务关系自动继受，对劳动契约与其它债权债务关系采用同一处理方式，新企业当然地取得对劳动者的劳务给付请求权，无需征得个别劳工的同意。作为被新企业概括承受的劳动契约中的一方当事人，劳动者对此无拒绝留用的权利。但是，概括承受的法理在实务界却有不同看法。反对者认为劳务专属性理论是对概括承受法理的破坏。根据劳务专属性理论，员工被新旧雇主商定留用后，如不愿继续履行前劳动合同，则可依据相应的法律条款予以拒绝，并获得相应的资遣费。台湾地区“企业并购法”开始实施后，关于劳工是否享有拒绝被留用的权利，已有明确规定。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日三十日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起十日内，以书面通知新雇主是否同意留用，届期未为通知者视为同意留用。前项同意留用之劳工，因个人因素不愿留任时，不得请求雇主给予资遣费。留用劳工于并购前在消灭公司、让与公司或被分割公司之工作年资，并购后存续公司、新设公司或受让公司应予以承认。”同时，第17条规定：“公司进行并购、未留用劳工及依前条第一项不同意留用之劳工，应由并购前之雇主依‘劳动基准法’第十六条规定期间预告终止契约或支付预告期间工资，并依法发给劳工退休金或资遣费。”由这两项规定可以看出，台湾地区立法对于企业合并时新旧企业主商定留用的劳工确立了劳动者的拒绝留用权。而关于企业分立、企业的营业转让等，均以“企业并购法”第16条的规定为依据，劳工本人拒绝的意思表示直接决定了雇主商定留用的劳工是否在新企业中继续提供劳务。
我们认为，我国劳动者的拒绝留用权应采用单一模式。我国现有立法并未区分企业的合并与分立，但都规定了企业的概括承继义务，因此，在现有法律框架内并无区分合并与分立的必要性。此外，无论是企业的合并、分立，均发生契约一方主体的变化，企业并购后，其组织实体内部架构发生变换的事实直接会对劳动者对未来工作的预期产生影响，劳动者均应享有拒绝被留用的权利。
2. 能否利用现有经济补偿金制度予以救济？
劳动者行使拒绝留用权后是否有权利获得经济补偿金，是存在争议的重要问题之一。这个问题的本质在于经济补偿金性质与功效的认定。对于经济补偿金的性质，学界持有不同观点。持补偿说的观点认为：经济补偿金是对劳动者在用人单位所做贡献和取得成果的补偿，劳动合同终止时，用人单位应根据工龄支付一定数额的补偿款。 据此，只要劳动者在用人单位工作过，具有一定的工龄，并对用人单位作出了一定的贡献，则劳动合同终止时，用人单位均要支付相应的补偿。企业并购时，劳动者行使拒绝留用权会导致劳动合同终止，因此企业需要支付一定的经济补偿金。持违约金说的观点认为，经济补偿金的实质是企业因未履行劳动合同上的义务而需承担的违约责任。据此，劳动者行使拒绝留用权虽会导致劳动合同的终止，但并不是企业承担经济补偿金义务的前提。企业是否承担经济补偿金要看企业是否存在法定的违约行为。而事实上，在企业的并购中，如果企业按照法定要求履行劳动合同承继制度下的承继义务，劳动合同并没有因此而终止，而是由并购后的企业承担，此时劳动合同的终止是因为劳动者的主动拒绝、自我之选，并不能视为企业的违约，企业自然不需要支付相应的经济补偿金。持社会保障说的观点认为，经济补偿金起到的是帮助作用，是国家要求用人单位在劳动者没有劳动收入的情况之下给予其的经济保障。
从现行立法规定来看，我国采取的是违约金说与社会保障说相结合的模式。《劳动合同法》第46条规定的经济补偿金的适用范围主要包括两类：一类是用人单位具有过错，如劳动者依照第38条规定解除劳动合同；另一类是用人单位不具有过错，即用人单位依据第36条、第40条、第41条第1款解除合同。因此，有学者将其概括为具有社会保障金属性的金额给付。 企业并购时，劳动者行使拒绝留用权会导致劳动合同终止，虽然企业并不存在具有过错的违法与违约行为，但从现有的法律框架以及劳动立法对于经济补偿金的性质的认定角度考量，为了保障劳动者在失去工作之时能较体面地生存，企业仍然要支付一定的经济补偿金。与其类似的是台湾地区的资遣费，它的性质是“兼具失业保险与退休金给付之双重功能，及以经济成本预防雇主恣意解雇劳工的预防解雇功能”。
企业发生并购过程中，因为劳动者主动行使拒绝留用的权利而导致劳动合同终止是否属于企业的违约行为？首先，劳动合同的承继制度是劳动合同法赋予用人单位的法定义务，当原企业将劳动合同过继给新企业时，原企业即完成了法的义务，劳动合同的终止是因为劳动者的自由选择而导致的结果，并非企业的违约行为，因此，不产生企业法定的违约责任。其次，拒绝留用权是一项自主选择的权利，劳动者可以行使也可以放弃，事实上，劳动合同承继制度在一定程度上已经保障了劳动关系的稳定性，劳动关系并没有因为企业发生变动而产生不稳定性，劳动者选择行使拒绝留用的权利，是权衡成本与收益后的理性选择，是其自己终止劳动合同的法律行为，并不能将其归于企业的违约。此外，企业支付经济补偿金的帮助作用，是对没有劳动收入的劳动者的经济保障，经济补偿金又是“员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务”。 劳动者行使拒绝留用权是主动结束劳动关系，但劳动者面临的失业风险又可以被失业救济制度化解，因此，企业不再需要支付劳动者经济补偿金。否则就会出现“我国存在着失业救济制度，又有经济补偿制度，制度资源浪费严重” 的情形。
注释：
① Teresa A. Daniel， Between Trapezes： The Human side of Marking Mergers and Acquisitions Work， Compensation & Benefit Management， 1999， Vol.15， pp.23-24.
② 参见叶姗：《企业并购中雇T的工作选择权》，《法商研究》2017年第1期。
③ 《德国民法典》第2版，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第233页。
④ Dr. Iur. Abbo Junker， Grundkurs Arbeitsrecht，
München： Verlag C. H. Beck， 2010（8）.
⑤ 刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨――以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。
⑥ 汪渊智：《形成权理论初探》，《中国法学》2003年第3期。
⑦ 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第288、153―154页。
⑧ 杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期。
⑨ 参见《中华人民共和国宪法》第42条第2款。
⑩ 参见《中华人民共和国劳动法》第3条。
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第6篇：关于民法典的解读范文
内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。
3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:
（1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。
（2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。
4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:
（1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。
（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。
（3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。
5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。
6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。
7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:
（1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。
（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。
（3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。
综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。
三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措
通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。
（一）困境之产生原因
1．法律推定和法律拟制之混淆[15]
法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。
2．法律推定和注意规定之混淆
法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。
3．法律拟制和注意规定之混淆
法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。
（二）困境之应对举措
“推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。
在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达，而注意规定则不需规定专门语词，如果需要，可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。
结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读
关于《侵权责任法》第58条，本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”，并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”，本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”，不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之，第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度，第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么，该条性质究竟如何?笔者认为，应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实（“过错”和三种具体情形）之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?
根据一般理性人之常识判断，《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系（即逻辑上的高概率）。试想，医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系，那么第58条表达的肯定是推定制度，又因为其被规定于民事基本法中，其又属于法律推定的范畴。如笔者前述，法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定，如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳，否则不允许反驳。观察《侵权责任法》，包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条，该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为不可反驳的法律推定。
立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后，必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足，于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法，将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。[17]“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化，比如英美两国的“事实自证”（res ipsaloquitur）[18]（P162）与德国的“表见证明”（inpidual anscheinsbeweis）[19]（P69），以及日本的“过失客观化”[20]（P154）等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定，这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系，但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之，该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。
注释:
[15]劳东燕．推定研究中的认识误区[J]．法律科学，2007，(5)．
[16]赵刚，刘海峰．试论证据法上的推定[J]．法律科学，1998，(1)．
[17]梁慧星．中国侵权责任法解说[J]．北方法学，2011，(1)．
[18]陈聪富．美国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公
司，2008．
[19]詹森林．德国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公
第7篇：关于民法典的解读范文
关键词:物权法;司法解释;实践分析
作者简介:吕伟建(1970-),男,苏州市职业大学教学部讲师。
中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)09-0078-03
我国宪法明确规定实行社会主义市场经济体制。在社会主义市场经济条件下,各种所有制经济所形成的市场主体都在统一的市场空间运作,并发生相互关系,各种市场主体都处于平等地位,享有相同权利,遵守相同规则,承担相同责任。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。
一、物权法明确规定平等保护公私财产
平等保护原则符合宪法关于所有制性质的规定,真正体现了社会主义特色。失去了平等保护,也就失去了共同发展。比如,在拆迁过程中,“钉子户”事件涉及到政府对私有财产的征收问题。《物权法》第42条对征收问题的规定是,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时,《物权法》对征收补偿的原则和内容作了规定。重庆“钉子户”事件还涉及到一个重要问题是如何界定公共利益。考虑到公共利益问题比较复杂,在不同时期、不同领域公共利益的内容不尽一致,很难在《物权法》中作出统一界定,因此,《物权法》对此没有作出明确界定。但是,可以肯定的说,《物权法》有关征收、补偿等问题的规定对于相关法律的进一步完善,对于更加完善地保护私有财产权将发挥重要作用。对于城市百姓而言,《物权法》首先涉及到业主的建筑物区分所有权。《物权法》对小区中的道路、绿地、车库、车位、物业管理用房等设施的归属都做出了规定,并规定业主可以成立业主大会,由业主委员会来行使自己的权利,业主可以共同决定小区内的事情,如选聘和解聘物业服务机构或者业主委员会委员,维护自身利益。同时,《物权法》对建设用地使用权也做出规定,其从保护百姓切身利益的角度出发,明确规定住宅建设用地使用权到期后自动续期。建设规划区内的车库、车位可以通过出售、出租和附赠等方式来明确其归属。
对于农民而言,《物权法》也与他们的利益息息相关。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物费、青苗补偿费。此外,还要安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的合法权益和基本生活不受影响。对农民的宅基地应当依照现行法律规定,不能转让和抵押。宅基地是农民安身立命之本,在农村社会保障体系不完善的情况下,其不宜放开。《物权法》第三编,也就是用益物权编规定了建设用地使用权和宅基地使用权,城镇商品房的土地权利属于建设用地使用权,建设用地使用权与宅基地使用权同属用益物权,同样受法律保护。土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,为了维护现行法律和现阶段国家有关农村的土地政策,并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地,《物权法》规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用于《土地管理法》等法律规定。禁止城镇居民购买宅基地,其在宅基地上购买的房屋,不仅没有房屋使用权证书,而且在征收时依照现行规定国家不予补偿。
二、有关司法条款与修改建议的解读
《物权法》第8条规定:“其他法律对物权另有规定的,依照规定。”该法第246规定:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”这两条规定存在矛盾。草案第8条规定的是本法与其他相关特别法之间关系的一般规则,而草案有关担保的规定根据实践经验对担保法中一些不合时宜的规定作了修改,草案第246条是针对这种情况作出的例外规定。为了防止产生误解,建议将草案第8条修改为“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”同时将草案第246条移至草案第四编“担保物权”中,修改为“担保法与本法的规定不一致的适用本法。”不动产被毁损可以要求恢复原状;对有些财产,法律、行政法规既没有规定不得抵押,又没有规定可以抵押。法律委员会研究认为,抵押行为属于民事行为,只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押,建议将关于“可以抵押”的财产的规定改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。第49条规定:“野生动植物资源属于国家所有。依照宪法规定,森林、草原属于国家所有,法律规定属于集体所有的森林、草原除外。”不加区别地规定野生植物资源都属于国家所有,是不确切的。法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。第139条规定:“设立建设用地使用权,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”这一条同其他类似条款相比,需要补充规定建设用地使用权何时设立。
三、住改商须经全楼业主同意
近年来,涉及物业权益纠纷案件的数量不断增加。最高人民法院进行了广泛的调研、分析与论证,并制订了《物权法》司法解释――《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》,施行后,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用此司法解释。两部司法解释涉及到一系列的热点难点,具体包括业主身份的界定、住改商纠纷处理、车位车库纠纷的处理、物业费纠纷处理、物业服务合同的解除及相应纠纷的处理等。在备受争议的小区车位归属方面,司法解释明确规定,如果建设单位已按照规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与专有部分的比例,将车位车库以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为已符合《物权法》第74条第1款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。因业主炒掉物业公司而引发的纠纷,司法解释明确规定,物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,人民法院应予支持;物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。 《物权法》规定,业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应经有利害关系的业主同意。建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应认定其行为符合《物权法》第74条第1款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。民宅商用改变了住宅法定用途,破坏了既有秩序,如果利害关系业主认定标准缺失将会造成法律适用的困难,此次司法解释将“有利害关系业主的范围原则上确定为在本栋建筑物之内”,此规定在审判实务中易于掌握和操作。至于出现建筑区划内本栋建筑物之外的业主也与民宅商用行为存在利害关系的情况,最高院民一庭负责人表示,为防止利害关系业主范围的无限制泛化,司法解释另外规定,其应证明利害关系的存在。现时做法是,住改商只须征得大部分近邻同意即可。司法解释明确规定了利害关系人的最小范围,即整栋楼的业主;物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。
选聘物业服务企业是业主共同作出的决定,只要物业服务企业按照合同约定提供了相关服务,则物业费的交纳义务对全体业主而言都是均等的。除非管理规约或者物业服务合同等有另外的规定或者约定。在实际情况下,物业合同不大可能与每一个单个业主签订,但合同效力仍对单个业主有效。即使业主一段时间不在小区居住,房屋空闲,但物业服务使小区建筑物及其附属设施正常运行,仍然间接地为业主提供了服务;如物业服务企业拒绝退出物业服务区域,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,法院不予支持。不少小区,物业合同到期或业委会聘请了新的物业公司,但老的物业公司赖着不走。如果业主不交物业费,物业公司诉至法院,法院会以有事实服务为由,判决业主支付物业费。因物业公司拒不撤出时,业主有权利不交物业费,法院也不会支持物业公司讨要物业费,物业公司等于白干,没有经济利益,物业公司会主动撤出。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的,可以认定为《物权法》第6章所称的业主。根据司法解释,此类人群具备业主身份。房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下仍未依法办理所有权登记的情形大量存在,如仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准,将与现实生活产生冲突,并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。
四、我国《物权法》与国外《物权法》的区别
《物权法》是规范财产归属和利用的基本民事法律,在大陆法系国家,物权是《民法典》中的一编。用益物权是《物权法》中一项重要的制度。我国的城市土地属于国家所有,农村土地属于农民集体所有,因此,任何人使用土地都需要通过设定用益物权来实现。用益物权设定后,用益物权人享有、占有、使用和收益的权利,作为用益物权中的建设用地使用权(土地使用权)是可以依法出租或者转让的,且其与公共财产所有权地位平等,受法律保护,这对保护属于基本民权范围的物权意义重大。
国家的发展离不开人民的劳动,而劳动者必须有积极性,而其积极性只能依靠承认并保护他们对于劳动成果的所有权来维持和激励。《物权法》的上述规定,为国民财富和国民智慧的大量涌流,提供了坚实保障。按《物权法》所确定的财产所有权的取得必须合法的原则,对于非法取得的财产,《物权法》并不会确认其具有物权,更不会有所谓赦免“原罪”的问题。城市房屋拆迁、城管没收小摊小贩以及农民土地的征收征用是百姓广为关注的热点问题。物权观念的传播与普及为政府依法行政奠定了扎实基础。平等保护还体现在《物权法》规定因公共利益需要对公民私有财产征收征用时,必须给予合理补偿。当然,要全面贯彻实施《物权法》,还需要各种配套法规。
五、结语
中国有自己具体的国情,其物权法律制度绝不能照搬照抄西方国家的。我国《物权法》把坚持国家基本经济制度作为原则,并将这一原则作为《物权法》的核心,贯穿于《物权法》始终。《物权法》有关征收补偿等问题的规定,对于相关法律的进一步完善,对于更加完善的保护私有财产权将发挥重大作用。《物权法》只是一个新的开始,其效应的展现仍需要后续立法的支撑和具体执行。
参考文献:
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第8篇：关于民法典的解读范文
地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。
关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择
一、对“规范说”渊源与学说地位之考察
德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定,因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则,是德国百余年来证据法学者的努力目标。
临近19世纪末端年间,由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼,导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态,从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说,法规分类说的脱颖而出,是对证明分配理论的一场重大变革,自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间,德国民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,两者相差十年,当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位,这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中,德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。
时至19世纪与20世纪之交,德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后,德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》,德国的另一位学者莱昂哈特(leonhard)于1904年出版了《证明责任》,这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立,尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧,但是,长期以来,由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。
在研究证明责任分配的学术观点上,主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量,决定何人应就何种事实负担证明责任,无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点,他认为,作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般原则[1](p·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的,因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法,直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据,故被德国学界称之为规范说(dienormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平,从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然,直到20世纪60年代,以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位,被誉为通说。
近百年以来,在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区,大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说,作为其证明责任分配的理论依据,所谓通说,主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。
当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出,在证明责任分配上,最重要的也是最著名的观点,当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](p·262)。在德国,其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说,其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后,在德国曾蔚为通说,迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则,但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](p·199)。所谓修正规范说是指,新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题,这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此,有台湾学者认为,因规范说具有若干盲点,例如,区分权利发生要件与权利障碍要件有困难,并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件,可能导致不公平,因此,便有修正规范理论产生。③
据悉,在日本,法律要件分类说曾经被称为通说,④并且,经过修正之后,法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说,而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发,对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑,并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分,而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见,法律要件分类修正说试图通过法解释,尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足,以强调这种学说的实际运用价值[4](p·208)。但是,从更严格的角度讲,正是因为罗森贝克的规范说,才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。
二、关于“规范说”的思想内核
规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分,称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣,并且在大陆法系的学术界,有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释,力求使其发扬光大,因此,该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说,规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容,也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上,笔者认为,规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。
(一)关于抽象法律规范类型化的思想
在成文法体系下,通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排,法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为,通过拟设、塑构,为实现特定的立法意图,使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时,将这种法规范作为形成裁判的大前提,但是,这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现,从个案情况来看,抽象法规范的具体化,只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提,而以要件事实作为小前提,从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排,而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。
(二)关于证明责任发生的成因
关于证明责任发生成因的学说是规范说“活”的灵魂。在受规范说支配的语境之下,至近代以来,各国民事诉讼法所采用的是,通过假定(拟制)该事实存在或者不存在来作出裁判的方式。这就是所谓的根据证明责任作出裁判的方式。严格地讲,通过证明责任被假定为存在或者不存在的对象是法律要件要素,而不是与法律要件要素相对应的具体事实即主要事实。①按照证明责任理论约定俗成的习惯, 人,还是主张权利受到障碍、消灭以及制约所依据的对立规范的当事人,其试图所证明的要件事实,在有关当事人负担主观证明责任并经法官自庭审对案件事实获得亲身感受之后,在审判上无非会出现以下三种结果:其一,法官确信有关要件事实已被证明,且可作为裁判的基础;其二,证明导致否定的结果,即法官确信有关要件事实未被证明;其三,有关要件事实是否已被证明或者是否未被证明仍处于真伪不明状态。而按照实体法的明确指示却只能是,只有当有关要件事实被证明之后才能作为裁判的基础,法官只能在此基础上,才能够适用相应的法规范并产生相应的法律效果;当有关要件事实未被证明时,法官不能适用相应的法规范,在这些情形下,也不能够导致相关法律效果的产生。但是,在审判上,当出现第三种结果,即有关要件事实处于真伪不明状态时,法官无法依据实体法获得明确的指示来决定如何作出裁判。由此而决定了作为证明责任裁判的法则本身的内部构造分为两部分:其一,因案件事实真伪不明所涉及的事实构成要件部分,它体现了用来表达立法者意图的大前提与司法裁判者尽其所能而查明的小前提之间因缺欠相应的对称性而难以产生预期法律适用效果的危机;其二,为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分,它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。
(四)关于“不适用法规(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想
在古罗马法时期,法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可,它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来,法官在裁判过程中才开始认识到,对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外,还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点,即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为,证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态,也就是在“被证明”和“被驳回”之外,还另外存在的一种独立结果,即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来,即使在真伪不明情况下,法院也不得拒绝作出裁判,因此,法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点,当实体法法律要件被证明时,实体法才得以适用。
(五)关于法规范性质之判明与识别
在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上,规范说认为,对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径,因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看,这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发,实体法律规范可被划分为,作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定,法律效果发生的权利障碍规定,以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且,对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人,就是权利人,相反,如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人,就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任,因为对于权利人与义务人而言,这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向,即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。
(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则
按照司法原则与法制理念,对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议,法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指,当法官在诉讼上就个案作出裁判时,如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时,享有以立法者的身份对所应凡是单独谈及“证明责任”这一术语时,或者不存在特殊的背景或特定的前提条件下,通常指的是“客观证明责任”。正像人们自近代以来所认识到的那样,当某一案件至诉讼终结而由法院作出裁判时,除了作为适用法律的要件事实有可能“被证明”或者“未被证明”之外,还有可能出现既不能被认定为“已被证明”,又不能被认定为“未被证明”的一种特殊事实存在状态。在审判上,即使面临这种没有进一步的证据来确认要件事实是否存在的窘况,法院也不得据此拒绝裁判。因此,在诉讼终结时,当某一实体法上的要件事实在诉讼上作为待证事实处于真伪不明状态时,是产生证明责任问题的基本成因。在这种情形下,立法者通过预先设定的实体法律规范,告知法院应当通过假定(拟制)该要件事实存在或不存在来作出裁判。由此而带来的直接后果是,导致其中一方当事人遭受不利益。
(三)关于证明责任规范的适用及其效果
在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上,证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容,因此,它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说,在证明责任分配上,为了排除每个法官的实质性考虑,以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果,而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人,应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来找到。”2(p·122)在实务上,鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限,罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的,具有某种客观上的必然性,并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志,并且独立于法官的个体行为。可见,作为证明责任规范,无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。
三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析
(一)对规范说的检讨与反思
罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说,即使在日本,该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是,自1966年以来,德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑,也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳,至此,其通说地位受到些许撼动。实际上,从此之后,更确切地说,居于通说地位的应为修正规范说。
罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则,该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则,这对于法律的安定性具有重要意义。但是,在实务运用上,罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前,尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度,可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在,更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年,德国学者莱波尔特(leipold)在其著述①中对罗森贝克的通说理论提出质疑,随后,布朗斯(bruns)及格辉司基(grunsky)等学者也纷纷撰文②对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解,从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下,德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应,端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后,德国学界的争论波及到了日本,并且对日本学界产生了相当的震撼,日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷,由此而引发了作为学者的石田穰与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战[1](p·4)。但是,也有一种提法称,一贯追随德国民事诉讼理论的日本,在反规范说证明责任分配理论上,却比德国学者发表相同的学说提前了三年[5](p·208)。
(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识
纵观各种批评言论和质疑,笔者认为,罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一,规范说过于注重法条结构形式,难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类,以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型,故它的适用只能以成文法为前提,在实务上,这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提,如果立法上缺乏这种大前提,特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白,在此情况下,规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法,有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类,也影响了规范说的适用效果。
其二,就规范说而言,因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看,均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。①按照规范说的观点,主张有利法律效果的当事人,应就有关规范的法律要件事实负证明责任,但在实际上,却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明,这是因为,某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利,仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得,就此而言,规范说的四种规范分类方法似显多余之举。②例如,在涉及借款合同纠纷案中,主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时,提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实(如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖等)、权利消灭要件事实(如原借款项已经返还)或者权利制约要件(如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限)事实负担证明责任。并且,在理论上,对每一个要件事实双方,当事人都可以进行争执,因此,最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。
其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。
规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。③
其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](p·201)。
其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。
罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上,认为主张有利于自己的规范的当事人,应就其法律要件事实提出主张及证明,如主张之人不能证明其法律要件事实存在时,法官不能适用该类规范作有利于该人的判决,也即当事实最终处于真伪不明状态时,法官仅能视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则,因此,规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为,法律要件存在,则法律效果发生,如果法律要件不存在,则法律效果就不发生。法律要件是否存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明,则法律要件也发生存否不明,使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之,在实体法领域,除了事实存在及事实不存在两种情形之外,另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则,正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论,法律效果的发生与否,并非取决于事实的存在或者不存在,而是取决于事实是否获得证明或不获证明,因此,事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形,并无第三种可能性,既然没有第三种可能性,则根本不发生证明责任分配规定的需要,因为在审判上,法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言,如果不能证明事实,则视为该事实不存在。
其六,权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言,也就是,在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此,莱波尔特(leipold)认为,因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点,并无先后之分,因此成为权利发生要件的事实,其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实;成为权利障碍要件的事实,其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实,其所形成的两种法律规范,在实体法内容上并无区别的意义。另外,莱昂哈特(leonhard)在其名为《证明责任》的论著中,干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范,莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性[2](p·138)。
值得一提的是,罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准,该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年,施瓦布对该教科书再次重版时,在讨论妨碍抗辩(rechtshindernde einreden)当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳,最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看,该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念,以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法,并不接受普霍斯等学者①所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题,则以合乎公平的要求为由,表示赞同近年来德国的判例及学说。②后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念,这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利[6](p·239)。1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题,就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨,参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性,可见,罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇,并非一成不变[1](p·32)。
其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。
当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。
四、克服规范说局限性的思考与路径选择
20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等
首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。
一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间,在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右,时至今日,这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移,发端于当时历史背景下的规范说,在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处,这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为,之所以要针对规范说的局限性设法予以克服,这是因为,至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此,我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造,以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上,我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救,无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。
笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。
(一)关于证明责任的基本原则与规范说
自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。
虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌,但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来,德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题:其一,尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说,以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后,还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补,尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如,有学者指出,近年来在德国,也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻,只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉,那就得重新再来,但在德国,大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要,对那些不符合时代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些国家,特别是日本,有一些学者如石田穰、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。①其二,罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样,在实务上,规范说便于利用,可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析,借以决定何种事实属于权利发生要件事实,何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实,从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是,依照规范说的方法来对证明责任进行分配,并不考虑当事人之间的实质公平等要素,因此,可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是,采用罗氏学说所作出的分配结果,并非完全不合公平宗旨,其中大多数也符合公平的结果[1](p·82)。这种评价可谓一褒一贬,褒贬分明。从“褒”的方面来看,罗氏学说虽有弊端,但仍有可取之处;从“贬”的方面来看,从时展的角度而论之,罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程,然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之,因此只能对其进行局部改良,尚不存在足以将其完全颠覆的条件。
这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。
(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则
就大陆法系而言,作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式,在近代社会条件下,曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达,民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会,特别是在当今社会历史背景条件下,在证明责任分配的学说领域,由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来,随着时间的推移,如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释,目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。
但是,至少在目前社会条件下,由于修正规范说的强力推动,使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来,修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献,既是对罗氏规范说的完善,同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善,是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷,给传统的规范说注入新的生命活力,使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造,实际上是对罗氏正统规范说的悖离,或者是对罗氏传统规范说的异化。
规范说的一个重大缺陷在于,并未重视其隐含于各种法律规范中的实质价值及实质公平问题。有些反对规范说的学者在基本立场上显得十分强硬,他们主张应全面放弃规范说的概念法学方法,不再维持统一抽象的形式标准,而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担的更为具体而多元的标准,借以解决证明责任分配问题。③有些认为,规范说的理论及分配方法不妨继续维持,但对于有疑问的部分应当予以修改,并就若干当今社会所发生的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等损害赔偿方法上的特殊证明责任分配问题,应另行建立其具体公平的分配方法,不能墨守规范说的分配方法。①但是,笔者认为,从所造成的社会影响以及判例实务来看,对规范说持全盘否定的学者所作出的努力而产生的实际效果却并不比那些主张修正规范说的学者所作所为显得更为成功。罗森贝克规范说之所以在当今仍具有生命力的主要原因在于,该学说所体现的思维方式与实体法规范所具有的抽象性相适应,同时也与大陆法系三段论裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法为传统的立法建构下,虽然规范说过于注重法条结构形式,而显露其具有浓厚形式主义的色彩,这与罗森贝克本人深受近代古典主义哲学思想的洗礼不无关系。罗氏学说将法律规范从形式和性质上划分为基本规范与对立规范,并分别将归属于这两种不同类别的规范,相应地设定由主张权利的一方当事人和提出抗辩主张的一方当事人作为负担证明责任的根据。该学说强调的是,应当由追求某种法律适用效果所依据法律规范而获得利益的一方当事人,对作为适用该法律规范前提条件的要件事实负担主张及证明责任。由此可见,总体而言,罗氏学说是采用概念法学上的逻辑语言,将立法者制定法律规范的思想意图诠释为一种证明责任分配规则,以便使抽象意义上的公平正义及其价值理念适合于所有类型的案件。但问题是,一方面,这种过于注重法律规范外在形式以及权利规范属性的学说,在相当程度上忽略了个案的具体情形,特别是忽略了双方当事人的举证能力、与证据的远近距离、是否存在证明妨碍行为等这些与社会公平正义紧密关联的情事或层面。在进入现代社会以来,由此而暴露出来的一系列社会矛盾,在那些诸如环境污染、医疗纠纷、产品责任等特别领域显得更为突出。另一方面,罗氏学说也忽视了法官在个案当中当遇有因适用规范说将有损于社会公平正义时他所应当作出的理性判断。早在数十年以前,德国联邦最高法院在有关判决中就对有关证明责任的分配所作出的有悖于规范说的做法,②其意义不容小觑,它们不仅仅是对规范说进行修正,更重要的是,它们为新兴学说的创立提供了重要的实证源泉与判例根据。例如,危险领域说的问世正是建立在德国长期司法判例基础上的产物。
在当前社会条件下,在大陆法系主要国家或地区的立法、司法及学说当中能够就证明责任分配规则起到一定支配地位或者重要作用的“一强多元”模式而言,其中“一强”与“多元”之间的结构关系主要表现为一种基本规则(或规范)与例外规则(或规范)之间的逻辑关系。③所谓“一强”主要是指的是罗森贝克的规范说。但是,也不排除系法律要件分类说当中的其他特别说,或者与罗森贝克规范说相结合的一种综合说。所谓“多元”,更进一步指的是包括公平原则、武器平等(或对等)原则、诚实信用原则、举证难易或者证据距离原则、利益衡量原则、危险领域原则、盖然性原则等理论学说或者价值观念。在实务上,关于“一强”基本规范与“多元”例外规范之间的应用关系是,在通常情况下,应适用基本规范,例外规范只是起到必要的补充作用,但是,当法官在个案当中认为适用基本规范有违社会公平正义时,有权决定改采例外规范。在学理上,通常认为,作为这种一般抽象性基本规范的规范说因符合法律安定性要求,故此具有可预见性、可预测性的特质,包括使得交易行为或社会习惯的主体对证明责任的法规范能有必要且合理的预见性。只是基于克服和避免其内在的某种僵化性且有利于解决个案的弹性问题,才考虑在必要时采用其他各种新兴学说来解决在个案当中所出现的实质性公平与个别正义问题。可见,尽管传统学说与新兴学说之间存在某种彼此不相兼容的龃龉关系,但是,如果从针对不同的具体情形各自所发挥的不同功能角度来观察,这两种类别的学说之间仍有相互协调的余地和空间。
(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识
在采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)问题上,鉴于基本规则适用于大部分类型和数量的案件,因此,它所体现的是一种抽象意义上的公平或者概括公平。例如,按照规范说当中所体现的证明责任分配的基本规则(或规范),凡主张适用某一法规范的当事人,应当对适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任,其中,正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益,因此,按照抽象意义上的公平观念,应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人,对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下,由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任,则不符合抽象意义上的公平观念。但是,就这种基本规则而言,虽然它符合一般意义上的抽象公平观念,但是,未必符合个案中的具体公平观念。因此,在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时,应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则,即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言,古今民事证明责任分配法则虽有多种,但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生,虽然固均有其成为法则的理由,但都仅能适用于多种情况符合公平,无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定,以一种证明责任分配法则,断不能应付万变的诉讼事实。因此,法官应体察证明责任分配的旨趣,对每一待证事实决定其证明责任归属时,宜参酌所有证明责任分配法则,根据一切情况,以公平合理为依归,详为考虑后,始为决定[7](p·621)。
在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中,所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此,有观点认为,就武器平等原则而言,它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系,但是,在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中,在认定事实适用法律程序上,应对于双方以公平无私态度来加以对待,以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久,但是,其在证据法上的重要影响,是在德国联邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加显著。该裁判的少数见解,肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义,尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外,就诚信原则而言,虽然在德国的实务界曾认为,根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实,而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时,诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3](p·203)。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是,虽然诚信原则也容易造成法律不安定性,故难以成为一般证明责任分配法则,但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言,应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释,对于多元化价值衡平机制的形成,不无裨益。
(三)制定法原则与法官法原则
在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。
应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。
另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。
在此,应当注意的是,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是,有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题,一般不会作出具体的规定,而只能作出抽象性的规定,以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则,有必要根据规范说的基本原理,对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件,通常属于特殊类型的案件,对于某些特殊类型的案件有关法律(包括诉讼法)或者司法解释会作出具体的规定。例如,我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定,均属于抽象性的基本规则,它们能够覆盖许多类型或数量的案件,但是,在适用过程中,如果不采用有关的理论学说如规范说等,就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理,具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得,也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范,由此而派生出不同类型的权利规范,再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。
相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。
(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系
因民事诉讼法通常采取辩论主义,因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题,但虽经法学者、实务家常年努力,迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为,证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说,在沿用其相应的方法及观点时,其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此,有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看,它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说,其中,按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则,不得不依据有关的理论学说,如规范说。而规范说的局限性则表现在,它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解,即主张某一法规范的适用效果的当事人,应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此,规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范,而与程序法规范无关。当今程序法(主要指诉讼法)规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向,例如,我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。”可见,我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能,也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容,也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款(即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则)系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。
但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。
参考文献:
[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册),三民书局有限公司1984年版。
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[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。
第9篇：关于民法典的解读范文
内容提要: 物权法占有制度与侵占罪的认定具有密切的联系，侵占罪的规范判断必须考虑民法上的占有。不动产可以成为侵占罪的对象，占有的体素、心素要件可以为侵占罪相应的客观要件和主观要件提供参考。占有辅助人由于不能成立物权法上的占有，因此其行为不能构成侵占罪；行为人最初对于标的物是恶意占有的，也可以成立侵占罪。
占有在物权法上有两种含义，一是指所有权的占有、使用、收益、处分四项权能之一的占有权能；二是指作为一种主体对物进行控制的事实的占有，也就是我国《物权法》第5编专编规定的占有制度。刑法上的侵占罪与物权法上的占有制度具有密切的联系。在刑法上，侵占罪是侵犯财产的犯罪之一，是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。”[1]其本质特征是“易‘占有’为‘不法所有’”。[2]虽然我国《刑法》对于侵占罪的一般犯罪对象仅规定了代为保管的他人财物，但学界认为这种规定并不十分确切，因为“如此规定容易使人误解为，侵占的对象只是受他人之托代为保管的财物，然而事实上并不限于此。无论基于任何法律上或事实上的原因，以合法方式持有他人财物，应当交还而不交还，非法据为己有，都属于侵占行为。”[3]所以，从总体上观察，侵占罪中行为人的行为可以分为两个步骤，首先是取得对他人财物的占有，此种占有应当属于民法上的占有；其次是行为人将这种占有转变为据为己有并拒绝返还。我国《物权法》和《刑法》分别用不同的方法和手段保护着市场主体合法的财产权益，分别在私法和公法两个领域规范着财产的归属和利用秩序。因此，《物权法》第5编所规定的占有制度及其民法理论，或许能够对刑法上侵占罪的认定提供某种借鉴和启示。
一、物权法占有制度与侵占罪认定之联系
占有是民事主体对有体物的一种事实控制状态。从历史发展上看，“欧陆民法上的占有制度历经2000年的发展，始自罗马法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各国民法典。”[4]我国以前颁布的《民法通则》等基本民事法律中并未规定占有制度，《物权法》首次对此作出了集中规定。该法第5编的占有制度包含5个条文，规定了有权占有的法律适用、恶意占有人的赔偿责任、权利人对无权占有的返还请求权、占有物毁损灭失时占有人的赔偿责任、占有的保护等内容。我国民事立法承认占有制度并对其进行保护，是因为“占有保护的理由在于，已经成立的事实状态，不应受私力而为的扰乱，而只能通过合法的方式排除，这是一般公共利益的要求。”[5]占有究竟是一种得以占有的权利还是一种单纯对物取得控制和管领的事实，即占有是事实还是权利，学说和立法历来存在不同看法，但更多的是采纳事实说。例如在大陆法系国家和地区，日本民法将占有规定为权利，即占有权，但瑞士和我国台湾地区则将之规定为事实；德国民法虽未作界定，但其学界通说认为占有是一种事实，“占有就本质来说是事实，但存在与它相联系的法效果。”[6]我国《物权法》也采纳了占有是事实而非权利的观点。但占有又与一般的单纯的事实不同，占有背后往往存在某种权利，占有制度之设立就是为了更好地保护占有背后的权利，同时，“占有虽为事实，但受法律保护，发生一定的法律效果，而为一种法律关系，得为让与或继承。”[7]《物权法》关于占有的规定采纳了大陆法系传统民法关于占有的基础理论，例如有权占有与无权占有的区分、善意占有与恶意占有赔偿责任的区分、权利人对占有人的返还请求权。
其中值得注意的是，我国《物权法》的这些条文将动产和不动产一并作出了规定，即在不动产之上也可以成立有权占有或无权占有。因为虽然不动产物权变动的公示方法是登记，但登记主要是针对交易第三人发生效力，而且在我国不动产登记制度尚未完善的情况下仍有大量的不动产如部分农村村民的住宅、承包地等尚未进行登记，因此，在直接当事人之间，一方对不动产的占有使用行为会对另一方权利的行使产生直接的影响，当事人对不动产的占有使用行为仍具有一定的法律效力。当事人对不动产的占有行为在某种程度上就具有权利外观的作用，所以占有制度适用于不动产就可以为不动产权利人提供更好的保护。在刑法上，侵占罪的对象能否包括不动产是一个存有争议的问题，那么《物权法》上占有制度适用于不动产之上的规定也许可以为之提供一些借鉴意见，即不动产同样可以成为侵占罪的对象。如前所述，侵占罪上的行为人首先必须取得对标的物的占有，此种占有应当属于民法上的占有，然后是拒不返还，因此其行为妨害了真实权利人财产权益的正常行使。如果行为人先是以借住、租赁或无权占有的方式取得了对他人不动产的占有，随后行为人拒绝搬出该不动产，致使真实权利人无法正常使用其不动产，此时行为人的行为从一个民法上的占有变为了刑法规制下的侵占，因此在不动产之上同样可以成立侵占罪。
二、占有之体素、心素与侵占罪的构成要件
物权法上的占有制度，虽然强调占有是一种事实，是民事主体对物的一种控制力，但大陆法系民法理论通说认为要成立物权法上的占有，占有人必须同时具备体素和心素两方面的要件。所谓体素，就是指行为人在占有时要确实取得对占有物的事实上的物理控制。所谓心素，即是指行为人的主观心理状态，但是对于这种心理状态的具体样态却存在争议：一种观点认为，心素应当是行为人以所有权人的意思而进行占有；另一种观点认为，心素不需要行为人具备取得标的物所有权的意思，但需要具备为了自己对物进行占有的意思；还有一种观点认为，心素只需要行为人有对物进行占有的意思即可，至于是为自己占有还是为他人占有，均不影响心素的成立。我国《物权法》上的占有制度要求行为人必须具有占有的意思，该心素要件并不要求行为人是为了取得标的物的所有权，但要求行为人是为自己而进行占有，否则，“如果意识到或应当意识到是在为别人占有某物，则不具有占有意思。因此，占有辅助人的占有都不构成占有。”[8]体素强调的是行为人对物进行控制的现实性，心素强调的是行为人对其控制某物的行为性质本身的知情。例如，某甲发现某乙走路时将钱包遗落在路上，于是快步上前悄悄捡起，某甲的行为便同时具备占有的体素和心素要件，于是成立民法上的占有。倘若某甲坐在草地上休息时，恰好有他人遗失的一串金项链遗落在此，尽管该项链被其踏在脚下，但某甲对此浑然不觉，此时尽管其在物理上对项链具有控制力，但是并不知道其已经控制该项链，因此某甲缺乏心素要件，不能成立民法上的占有。
（一）占有之体素与侵占罪的客观要件
民法上占有之体素要求行为人对标的物具有事实上的控制力，例如，“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。”[9]但是，随着社会的发展和科技的进步，人类对自然界的支配能力极大地增强，行为人对标的物的控制力并不仅限于简单的物理上的直接控制，而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可，“一般而言，对于物已有确定与继续之支配关系，或者已立于得排除他人干涉之状态者，均可谓对于物已有事实上之管领力。”[10]对于体素的判断，应当结合具体情况下的时间、空间等诸多因素来进行，而且要结合社会上常人的判断标准。对于标的物虽然不能在物理上直接进行控制，但是通过法律关系能够进行控制的，也符合民法上占有制度的体素要件，即“基于法律地位之观点而有抽象的物之支配，即依支配媒介人（占有机关、直接占有人）而有占有或间接占有。”[11]刑法上侵占罪的成立，也要求行为人对之前占有他人的财物继续进行占有，此种占有在行为表现上与民法上占有的体素相类似，都要求行为人依一般社会观念已经取得了对标的物的控制力。例如，行为人将代朋友保管的银行存折中的钱通过银行划到自己的账户上并拒绝返还，行为人虽然没有在物理上直接控制该笔钱款，但是其在法律上可以通过银行对其账户上的钱款进行控制，因此不影响其侵占行为的成立。又如，随着网络游戏的快速发展，不少游戏账号和虚拟世界的物品都可以在现实中以较高的价值出售，倘若某甲借用某乙高价购买的游戏账号玩游戏，之后便修改了账号密码并拒绝告诉某乙，导致某乙再也无法进人该账号，此时某甲的行为也可能成立侵占罪。民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性，是因为二者都要求行为人的行为现实地对标的物进行控制并可以排除他人包括原权利人的控制，而对此的判断标准则具有单一性。
（二）占有之心素与侵占罪的主观要件
如前所述，我国《物权法》上的占有之心素要求行为人具有为了自己而进行占有的意思，如果是接受他人指示而对物进行事实上的控制，则由于行为人缺乏为自己而占有的意思，只能构成辅助占有而不能成立占有。侵占罪的主观要件则要求行为人具有侵占他人财物的故意心理，“这里的侵占故意是指明知是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物而非法占有的主观心理状态。在侵占故意中，非法占有的目的是重要内容之一。”[12]由于侵占罪中行为人最初对于标的物的占有是符合民法上占有的条件的，只是后来心理状态发生了转化，产生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主观要件并不仅限于常见的对标的物“据为己有”的故意，还包括为别人而进行占有的故意，即“无论是为了自己还是为了他人的利益而支配财物，都构成刑法中的占有”。[13]因此，刑法上侵占罪的主观要件的认定范围比民法上占有制度的心素要件范围更为宽泛。例如，某甲借用他人的贵重仪器，到期之后拒不返还，其间某甲有事外出，指令对此知情的学徒某乙（已成年）继续看管仪器不予归还。在民法理论上，某乙是某甲的辅助占有人，其本身并不构成占有。而在刑法上，则某乙同样具有侵占的故意，构成侵占罪的共犯。两种制度上之所以有此种区别，是因为民法上的占有制度重在保护占有表象背后的所有权，因为占有往往为所有的表面证据，占有具有权利推定的功能，保护占有是为了更好地保护所有权；同时保护占有还具有维持社会秩序平和的功能。倘若行为人完全不具备为自己而进行占有的意思，已经说明其不可能是占有之原权源的享有者，因此不必赋予其占有人的地位而对其进行保护。
三、占有辅助与侵占罪的成立
占有辅助是与自己占有相对应的概念，“自己占有，指占有人自己对物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人之指示，而对于物为事实上的管领。”[14]占有辅助人虽然对于标的物具有事实上的控制力，但由于其实施占有并非是为自己占有，而是接受他人指示进行的占有，缺乏占有的意思，其进行占有的行为依附于他人的占有意思之上，因此，在占有辅助关系中，指示占有辅助人进行占有的人才是占有人，占有辅助人仅是占有人的辅助者，其自身不能取得对物的占有。占有辅助关系常存在于雇佣、学徒等类似关系之中，甚至由于专业分工的细化，“在现代工商社会，大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物，皆为占有辅助人。”[15]
如前所述，侵占罪中行为人对标的物的控制经历了两个步骤，其最初的步骤必须是取得对他人财物的民法上的占有，如果最初就没有取得民法上的占有，那么行为人的行为就不能构成侵占罪，而是要构成其他犯罪了。例如，“甲有台电视机坏了，雇三轮车工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬车，甲骑自行车在后紧跟。中途甲遇一朋友丙，要与丙谈几句话，遂叫乙停下。在甲与丙谈话之时，乙趁甲不备，蹬起三轮车就跑掉了，将电视机非法据为己有。”[16]对于类似的情形，刑法学者大多将其定性为盗窃罪而非侵占罪，其主张的理由主要是，在这种情形下甲在一般社会观念上并没有丧失对其财物的控制，“所有人将财物交到他人手中，并未移转占有权，财物并未脱离自己的控制。”[17]也就是说，“上位者才享有专属占有权，属于从属地位者，是其主人的持有工具，不具有独立性，此时下位者非法占有财物的构成盗窃。”[18]事实上，对于这种案件，如果从民法上占有制度的角度来看，甲雇佣乙运送物品且一路跟随，显然甲是占有人，乙只是接受甲的指示而对标的物进行控制管领，乙的地位仅是占有辅助人而不是占有人，其并没有取得对标的物的占有。既然乙自始就没有取得对标的物的合法占有，那么当乙突然将标的物带跑并据为己有后，乙才第一次取得对标的物的占有，不符合侵占罪的移转占有为非法所有的行为特征，所以不能构成侵占罪。此外，由于乙第一次取得对标的物的占有就是通过非法的手段，而且是通过秘密窃取的手段获得非法占有，因此其行为构成盗窃罪。
四、恶意占有与侵占罪的认定
由于占有只是一种事实，因此根据占有是否具有法律上的原因可以将其分为有权占有与无权占有，前者是具有法律上的原因的占有，如所有权人、租赁人、质权人等对标的物的占有；后者是无法律上原因的占有，如行为人对于盗赃物的占有、对遗失物的占有及法律关系消灭后对标的物的继续占有等。“两者区别之实益，在其所受法律保护程度之不同。”[19]有权占有人具有占有的本权，其对标的物进行占有是行使正当权利，因此其可以对抗他人对标的物的权利主张，例如在正常租赁期间内，即便是所有权人也不得随意侵害承租人对租赁物的占有，即房东不得随意驱赶房客。而无权占有人缺乏占有的本权，因此不得对抗标的物的真正权利人，在标的物的权利人主张权利时，无权占有人负有返还标的物的义务。在无权占有中，根据无权占有人对其无占有的权利之事实是否知情还可以细分为善意占有和恶意占有。“善意占有，指误信为有占有的权利且无怀疑而占有而言。反之，恶意占有，指明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。”[20]将无权占有区分为善意占有与恶意占有，从而使得占有制度与我国《物权法》上的善意取得制度相衔接，而且根据《物权法》第242条至第244条的规定，善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。 侵占罪中的一个争议问题就是基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪，例如，某甲打算向某公务员行贿，因此将贿赂款项交给某乙，委托其代为转交，但某乙私自侵吞了该笔贿赂款，某乙的行为能否成立侵占罪？又如，某甲将盗窃所得的贵重物品暂借给某乙使用，某乙对此完全知情，之后某乙便拒绝返还该物品于某甲，并据为己有，某乙的行为能否成立侵占罪？对于这类情况，学界观点不一。否定说认为，“甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵害了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财物已经属于国家财产。”[21]肯定说则认为这些非法财物可以成为侵占罪的客体，因为“实际上，这些非法财物是公私财物的一种特殊种类。因此，对于侵占非法财物的行为以侵占罪论处，并不是保护了非法财物获得者的所有权，而是保护了公私财物的所有权。”[22]对此，笔者认为是可以成立侵占罪的。实际上要判断基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪，关键点在于判断行为人最终占有不法财物能否成立民法上的占有，因为此后其据为己有的行为是明显的，那么判断第一步行为的性质便至关重要。在这类情况下，由于标的物本身的非法性质，行为人都不允许取得其占有的正当权源，而且其都属于知情者，根据前述的占有理论，行为人的行为应当属于无权占有中的恶意占有。但是恶意占有仍属于民法上的占有，虽然恶意占有人在标的物毁损、灭失时的赔偿责任较重，但此种占有仍为《物权法》所承认，他人除非是在有证据证明自己是真正权利人的情况下，否则不得随意剥夺和侵害恶意占有人的占有。也就是说，即便某人侵占了他人的财物，其他人也不得因此而随意对该财物实施新的侵夺，侵夺侵夺者也是不允许的。所以，基于不法原因而取得财物的占有仍然属于民法上的占有，其后据为己有的，可以成立侵占罪。笔者认为，这恰好表明在刑法的规范判断上，必须注意到相关部门法最新的发展动态，以对刑法进行更为稳妥和恰当的解释，从而实现刑法对相关法益的完善保护。
我国《物权法》之所以承认恶意占有并且赋予其一定程度的保护而禁止他人的随意剥夺，是因为就动产而言，行为人对该动产的占有就构成了其对该动产享有正当权利的外观证据，对于不动产而言，行为人对不动产的居住、使用等行为，在他人查阅登记之前，同样是其享有正当权利有力的表面证据。至于占有人知道自己没有占有的正当权源则是一种主观心理状态，外人难以知晓，因此，对于占有人，民法首先推定其是有权占有，其次推定其为善意占有，只有在他人提出相反证据的情况下，才可以推翻这种推定，即“占有之为善意抑或恶意，既系基于占有人之主观意思之知与不知，则殊难由外观证明，因而法律为保护占有人起见，对于占有则推定其为善意。”[23]这也体现了占有制度的维护社会秩序平和的主要功能。否则，任何人在提出确切证据之前，仅凭自己的感觉或单方面的主张，就可以随意认定他人的占有是无权占有、恶意占有，从而剥夺他人的占有，如此一来，社会秩序将会大乱，人们的财产权利也就不能得到保障。所以占有具有权利推定的功能，对于占有人，首先推定其具有占有的权利，反对者须承担举证责任。如此才能更好地保护占有背后的权利，并维持社会秩序与保护交易安全。所以在刑法上，行为人由恶意占有转化为据为己有的，同样得以成立侵占罪。
注释:
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第741页。
[2]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。
[3]高铭暄主编：《刑法专论》下编，高等教育出版社2006年版，第748页。
[4]王泽鉴：《民法物权2用益物权，占有》，中国政法大学出版社2001年版，第142页。
[5]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第521页。
[6][德]弗里德里希卡尔冯萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第5页。
[7]同前注[4]，王泽鉴书，第169页。
[8]王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第705页。
[9]赵晓钧：《论占有效力》，法律出版社2010年版，第13页。
[10]谢在全：《民法物权论》下册修订2版，作者2003年自版，第511页。
[11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第533页。
[12]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第667页。
[13]童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。
[14]同前注[4]，王泽鉴书，第190页。
[15]同上注，第191页。
[16]王作富主编：《刑法分则实务研究》下册第2版，中国方正出版社2003年版，第1316页。
[17]同上注。
[18]同前注[2]，周光权文。
[19]同前注[10]，谢在全书，第530页。
[20]同前注[4]，王泽鉴书，第178页。
[21]同前注[1]，张明楷书，第743页。
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