民法典的制定机关精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典的制定机关主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典的制定机关范文

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。

第2篇：民法典的制定机关范文

    民法典是市民社会的法典,是保护市民、即公民的财产安全和人格尊严的法典。公民的财产安全和人格尊严不是恩赐的,而是与生俱来的。民法典保护公民的财产安全的前提是市民社会的形成,市民社会与政治社会两分,从而在政治社会面前市民社会有能力维护自身的安全。所以,与其说是民法典保护公民的权利,倒不如说是市民社会本身在维护公民的权利。民法典只是个外在的表现形式而已。所以,民法的精神实际是市民社会的精神,有健全的市民社会才有健全的民法典。否则,即使出现民法典,也是有其形而无其神。

    回顾一下民法法系的经典之作的诞生历程也许会有所启发。1804年《法国民法典》即《拿破仑民法典》是在拿破仑执政时、在其主持下,制定并且通过的。民法典的制定过程,不少法史方面的论着都会详细介绍。拿破仑这个大资产阶级的代表为了使民法典草案能够获得通过,甚至清洗了法案评议委员会。民法典并不是完全吸收罗马法的产物,而是吸收了西方的自然法传统精神,同时兼顾了当地的习惯。民法典历经200余年,至今有效。期间官方两次发起全面修订或者重新起草民法典的动议,但是皆以失败告终。拿破仑曾预言他的民法典是不可战胜的,确实如此。而德国民法典的产生过程则更为戏剧性。19世纪初,德国法学家即开始呼吁制定民法典,但是,德国民法典一直到20世纪才正式诞生。差不多过了100年,有人说是因为以萨维尼为首的历史法学派“阻挠”的结果。但是,正是因为探讨和论战进行的比较充分,德国民法典才成为民法法系的另一部经典。

    从经典民法典的经历中,当下的中国法学界尤其是“民法学界”是否该冷静一下?着急啥呢?记得有位学者在山大作讲座时说,有些人急于作中国的“民法之父”,有些人动辄“我的民法典”,也许这样的事情是有的。学者的心理不同于政治家的心理,学者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通过了,起草者也无法贪天之功,自己去确认与民法典的“亲子关系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破仑民法典是拿破仑亲自起草的么?尤士丁尼法典也不是那个皇帝本人做的工作啊。学者的本分就是传播思想,推动这个进程。民法典在中国的坎坷,是有其深刻的社会历史背景的,这个背景不转换,法典的命运就无法改变。而背景的转换、变迁是一个历史的过程,是一个历时的存在。学者着急是没有用的。

    就现在的草案本身而言,已经成熟的无可挑剔,就剩下“临产”这个最后步骤了么?恐怕不必然吧。甚至有人说,民法典草案就是翻译、抄袭。这种说法显然值得商榷,因为在法律的发展中,这叫做“法律移植”,是有科学根据的;但是,法典草案本身是否充分关注了当下中国的实际情况呢?是以法典改变现实还是以现实去改造法典,实际上是民族习惯如何进入法典的问题。法国民法典、德国民法典,都是充分关注了本民族的固有文化资源、充分关注了本民族的习惯法。众所周知,即便是中华民国时期制定的民法典,也充分照顾了当时中国的习惯,进行了大规模的民事习惯调查。现在的民法典草案进行这样的工作了么?或者是我孤陋寡闻,或者是其工作没有大张旗鼓。网上的征求意见倒是有的。整个来看,民法典的起草是学者工作的结果,立法机关在其中折中平衡。民法典草案是学者或者说是学界的草案而不是公众的草案。将来能否普及呢?这也是个问题。

    弗里德曼说:法典背后有强大的思想运动。[3]在中国民法法典化的背后,有这个思想运动、它强大么?它的辐射程度超出了法学界,影响到其他领域了么?思想运动肯定是有的,但是并不强大。学者本身关注的是什么?思想运动只是局限于法学领域本身,其他领域只是在看热闹,仿佛此事与其无关。普通老百姓就不用说了,也许有的人会很奇怪,老百姓还会思想?如果老百姓不会思想,不关心此类事情,只能说明此事的群众基础不够牢固,说明法学界的工作做的远远不够,尚有很大的进步空间。就这一点来看,民法典草案的生效也该缓行。

    萨维尼的那句话更有震撼力:法典是民族精神的体现。照此观点,中国的民族精神是什么?法学界已经探讨明白了么?中国的民族精神体现在法典的何处?中国现在还没有市民社会,只是处在一个萌芽状态——当然,有人说中国已经存在市民社会。中国的社会基础是什么?当下中国还是一个国家强于社会的总体性社会。在这种社会前提下搞民法典就会面临社会本身带来的阻力。当去年北大的巩献田老先生提出了一个尖锐的问题以后,能够听到的法学界的声音,非学术的漫骂多于理性的分析和理性的反思。中国的法学界连这个大前提都没有解决,即使物权法草案勉强通过,也会在未来的实施过程中面临尴尬。其中,最难处理的恐怕还是政府的公共权力于与公民的财产权的冲突以及国有企业资产的流失问题。

    “法理文库”丛书中,有一本书叫做《法典的理性》,这个题目倒过来就是“理性的法典”。我们期望中国有一部理性的民法典,充盈着中华民族的智慧和精神。也许这只是梦想,也许梦想也会变成现实。但这肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充满艰辛的过程。

    --------------------------------------------------------------------------------

    [1] 「美艾伦·沃森着,李静冰译,中国政法大学出版社,1992年版。

第3篇：民法典的制定机关范文

第一章　民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理论分类

1.民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2.民法的理论分类

(1)广义的民法与狭义的民法

广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。

狭义的民法指名为民法的法律规范。

(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法

实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。

形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。

(3)民法典与《民法通则》

民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。

《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。

(4)民法和商法

商法是调整商事关系的法律规范。

在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。

(5)公法和私法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。

(二)民法的调整对象

《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

1.平等主体之间的财产关系

平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。

流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。

2.平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：

(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其丰体地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉;

第4篇：民法典的制定机关范文

 

关键词: 遗嘱执行人 立法构想 理由分析 继承法 

      我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典，而《继承法》也正在进行修改，以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容，但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验，结合我国实际，综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果，试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关参考。

      一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度

      遗嘱执行，是指遗嘱生效以后，为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。 为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度？笔者认为，其必要性可从以下几个方面予以说明：

      （一）遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。 我国澳门地区民法典第2147-2161条 和台湾地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the Administration of Estates Act 1925)、《1981年高等法院法》(the Supremecourt Act 1981)、《1925年司法法》(the Judicature Act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典，不能不考虑设置这一制度。

      （二）设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理，遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而且，由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于：借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱人的意志得到真实的体现，使遗嘱内容得以实现；借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护；借助于遗嘱执行人，还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然，我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。

      （三）我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度，但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中，这一规定留下了诸多疑问，诸如遗嘱执行人应符合什么条件，应按照何种程序确定，没有遗嘱执行人又如何处理，遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行，也不利于人民法院正确处理纠纷。故而，民法典中应当设置遗嘱执行人制度，弥补现有立法缺陷。

      二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计

      笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章，并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容：（1）遗嘱的检认、开启；（2）遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝；（3）遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督；（4）无遗嘱执行人的处理；（5）遗嘱执行的费用等。显然，“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容，笔者为其设计的条文为：

      第一条  （遗嘱执行人的指定）

      遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人，也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。

      受委托指定遗嘱执行人的人，应于遗嘱开启后五日内进行指定，并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。

      受委托指定遗嘱执行人的人，可以辞去委托，但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。

      第二条  （遗嘱执行人的就职与拒绝）

      遗嘱执行人承诺就职后，应立即执行其任务。

      继承人及其他利害关系人，可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的，视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。

      第三条  （无遗嘱执行人的处理）

      遗嘱人未指定遗嘱执行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就职时，可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。

      继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时，可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。

      第四条  （遗嘱执行人的资格）

      无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。

第5篇：民法典的制定机关范文

关键词：俄罗斯；大众传媒；诽谤法

中图分类号：D951.2　文献标志码：A　文章编号：1008―0961(2009)03―0038―04

按照西方学者的说法，1990年6月12日《宣言》的通过，标志着俄罗斯“第一共和国”的成立，因为这份宣言规定了立法、执行、司法三权分立的原则，由此俄罗斯整个社会的制度变迁从形式上说有了法律依据。但事实上，只是到1993年12月12日新宪法确立之后，整个社会制度创设才开始显得有规可循，才初步具有了“革新”而非“应急”的性质。1993年《俄罗斯联邦宪法》第一章“体制基础”中第1条明确规定：“俄罗斯联邦是一个民主、法制的以共和国形式统治的联邦国家”。自此，俄罗斯开始制定大量法律对社会生活各个领域进行调整，其中包括大众传播领域。使用法律的手段对大众传播领域中的传播关系进行规范和调整，最终形成了俄罗斯联邦大众传播法体系。它主要由几个部分组成――联邦宪法、联邦民法、联邦刑法、大众传媒法、总统令、联邦政府决议、国家杜马决议与声明以及其他与传播相关的联邦法律，其中《大众传媒法》为调整大众传播关系的专门法。对大众传媒诽谤行为进行规制是大众传播法体系的重要组成部分。

一、俄联邦《宪法》对诽谤的限制

为了保障公民和媒体行使言论与新闻自由，俄《宪法》第29条第1款规定，保障每个人的思想和言论自由；第4款规定，每个人都有权利以任何合法方式自由搜寻、取得、传递、生产、散布信息；第5款规定，保障大众信息自由，禁止新闻审查。《大众传播媒法》重申了上述《宪法》对公民和媒体行使言论与新闻自由的保护。该法第1条规定，在俄境内搜寻、获得、制造、传播信息以及筹设大众传播媒体不应受到限制，除非其他关于传播的相关联邦法律规定不得违反之。但是，《宪法》同时认为其所保障的言论和新闻自由并非绝对，应该受到某种程度的限制，对公民和媒体在行使言论和新闻自由时侵犯他人名誉权的行为，即诽谤行为进行限制就是其中最重要的方面。《宪法》第21条第l款规定，人格尊严受国家法律保护，任何东西均不得成为诋毁人格的理由；第23条第1款规定，每个人都有私生活、个人和家庭秘密不受侵犯、维护自己荣誉和良好声誉的权利。这些宪法条款构成了俄政府对诽谤行为进行规制与处罚的宪法基础。

二、俄罗斯联邦刑事诽谤法

俄罗斯有悠久的刑事诽谤法传统。现行俄《刑法典》有五项罪名涉及诽谤行为。《刑法典》第129条规定，所谓诽谤是指“故意散布不实消息诋毁他人荣誉和尊严，或是损毁他人名誉的行为”。俄《刑法典》和大陆法系的许多国家法律一样，把侮辱当作是一项单独的罪名。《刑法典》第130条规定，侮辱指“以下流方式贬损他人荣誉和尊严的行为”。《刑法典》第129条还区分了三种不同的诽谤：公开演说(public speech)中的诽谤、经大众媒介传播的诽谤(第129条第2款)以及指控他人犯有严重或特别严重罪行的诽谤(第129条第3款)。如果诽谤是通过大众传播媒介而实施或该诽谤性言词的内容系指控他人犯罪，则对该行为的处罚要比一般诽谤重――可能最多会判处三年监禁。《刑法典》第297条规定了“藐视法庭罪”，该罪实际上是一项特别诽谤罪，因为它规定了在法庭审理案件过程中，不得诽谤参加旁听的人。其他两项罪名分别为第298条的诽谤法官、陪审员、检察长、侦查员、调查人员、法警、法院执行人员罪以及第319条的侮辱权力机关代表罪，这两项诽谤罪本质上都属于对公共官员名誉权的特别保护，极易导致公众，陡于对公共官员的批评，从而与历史上臭名昭著的煽动性诽谤法联系在一起。在俄罗斯，如果对刑事诽谤被告人提起公诉，公诉机关须举证被告传播的为不实信息，并且在主观上是出于恶意。1997-2001年，俄罗斯所有的诽谤案件中，刑事侮辱和诽谤案件占5％～9％，其余案件均为民事诽谤案件。

三、俄罗斯联邦民事诽谤法

(一)《民法典》对诽谤行为规制的主要内容

俄罗斯联邦《民法典》有数个条款对民事诽谤行为进行规制，以保护公民和法人的名誉。《民法典》第150条列举了大量的非财产性权利(non―property rights)和非物质性利益(Non―material val―lies)，其中包括了对人格尊严和名誉的保护。如果个人认为自己受到不实和诽谤性信息的损害，有权向法院提讼以保护自己的荣誉、尊严和商誉。这说明民事诽谤法保护的客体不仅包括名誉，还包括人格尊严。第151条则规定了针对包括损害个人名誉在内的精神损害赔偿责任，而法典第1099-1101条则为针对包括损害个人名誉在内的精神损害赔偿的程序性规定。第152条规定了“反驳权”以及“答复权”等民事诽谤救济方式。值得一提的是，俄罗斯联邦《民法典》和《大众传媒法》都明确规定对死者的名誉与尊严进行保护。《民法典》第152条第1款规定，根据当事人的请求，死亡公民的名誉和尊严应该得到保护。这与西方资深民主国家为了维护新闻自由，而拒绝提供对死者名誉权进行保护的做法形成鲜明的对比。

(二)民事诽谤行为的构成要件

根据《民法典》第152条的规定，构成民事诽谤一般须具备以下要件：1．相关信息已公开传播；2．公开传播的信息具有诽谤性；3。公开传播信息的虚假性；4．公开传播的信息属于失实；5．公开传播的诽谤性信息指向原告。只要这五个要件都具备，作为被告的新闻记者或媒体就应当承担诽谤的侵权责任。司法实践中，大多数法院对民事诽谤的构成作狭义解释，也就是并不要求五个要件都具备，只要具备其中三个就可判定构成民事诽谤。法院通常很少关注公开传播信息的特性，如这些信息是事实还是意见，这些诽谤性信息是否直接指向原告。在许多民事诽谤案件中，新闻记者公开的其实是对某件事实的评论或批评，但当事人向法院就此提起民事诽谤诉讼时，法院往往会做出有利于原告的判决。这对新闻媒体行使新闻自由构成了很大的威胁。

(三)民事诽谤法中的举证责任

根据俄罗斯《民法典》的规定，民事诽谤的原告承担最轻的举证责任，却给被告(如新闻记者)设置了过重的举证责任。原告应该承担的举证责任是被指控的诽谤性陈述已公开并指向自己，但实际上，法院常常并不要求原告在法庭上明确证明自己就是那个被诽谤的对象，只要向法官说明有诽谤自己的材料公开，比如在法庭上给法官带来一份载有被指控带有诽谤内容的报纸复印件即可。但无论在何种情况下，即使在涉及公共利益

的情况下，被告都要承担举证被指控的诽谤性陈述是虚假的责任(《民法典》第152条第1款)。当然，按照《民法典》第152条的规定，被指控的诽谤性陈述必须指向某特殊的个人或法人，并且很容易辨别。这些规定显然对名誉权的保护有利，而对媒体行使新闻自由极为不利。

(四)民事诽谤法中的抗辩理由

俄罗斯民事诽谤法的主要目标似乎就是用来对付那些犯错的被告。因为，《民法典》中的相关规定只强调在民事诽谤诉讼中，原告如何反驳被告以及如何获得赔偿，而对于被告在面对原告的指控如何保护自己，也就是被告的抗辩权却极少提及。《民法典》第152条第1款规定：“如果民事诽谤诉讼中的被告不能举证被控信息符合事实，公民可以要求法院为其提供机会反驳这些损害自己荣誉、尊严和商誉的信息。”因此，按照上述规定，似乎在俄罗斯，被告如果能在法庭上证明其所公开的信息的真实性，就不该承担侵权责任，也就是真实性抗辩在民事诽谤诉讼中是有法律依据的。但是，实际情况并非如此。首先，被告举证责任重。《民法典》规定，不管诉由是否涉及公共利益，也不管原告是否为公众人物或公共官员，被告(媒体和作品的作者)都要承担举证其公开信息真实性的责任，如果其举证不成功，法院会自动推定该信息为虚假。其次，大量不利因素的存在导致被告举证艰难。按照俄罗斯法律的规定，只有原始文件或经证实的文件才能提交法庭，这一点对作为被告的新闻记者或媒体来说是几乎不可能做到的。俄罗斯法律还规定，当诉讼双方当事人试图获得证据被阻时，可请求法院协助，条件是举证当事人已请求过并已被请求人拒绝，这对于民事诽谤诉讼的被告来说举证也是很困难的。还有重要的一点，作为被告的媒体和记者，如果尽了举证的义务很有可能会暴露那些可靠的秘密的消息源，这种做法是违背其职业道德的。

(五)民事诽谤法中的救济方式

俄罗斯民事诽谤法针对民事诽谤诉讼中的原告主要提供了三种救济方式：

1　反驳权(right to refutation)

《民法典》第152条第1款规定，如果传播者不能证实损害公民名誉、尊严或商誉的信息与实际相符，公民有权要求法院为其提供反驳机会；第2款规定，如果损害公民名誉、尊严或商誉的信息是通过大众传播媒介进行的，那么，反驳这些信息可同样使用大众传播媒介；如果上述信息载于某组织的文件中，该文件应该修改或撤销；其他情形下的反驳方式由法院裁定。《大众传媒法》第43条对“反驳权”也作了类似的规定，公民个人或组织有权要求传播不实信息，并损害其名誉和尊严的大众传播媒介编辑部提供反驳机会。如果其本人无法行使反驳权，可授权其人行使。如果该大众传播媒介编辑部没有关于其所传播的消息符合事实的证据，则其有义务在本媒介上对该信息进行反驳。如果公民或组织提供了反驳的文本，且该文本符合现行法律规定，应该给予公开。有义务提供反驳权的广播、电视节目编辑部，可向行使反驳权的公民或组织代表提供在其节目中宣读文本或将其文本录音预播的机会。《大众传媒法》第44、45条分别规定了行使反驳权的程序以及拒绝提供行使反驳权的理由。

2　答复权(right to reply or answer)

《民法典》第152条第3款规定，当大众传播媒介损害公民受到法律保护的权利或其他利益时，公民享有答复权。《大众传媒法》第46条对答复权也作了相同的规定，大众传播媒介传播了有关公民或组织的不实或者侵害公民权利和法律利益的消息，公民或组织有要求在该大众传播媒介中回复(解释、反驳)的权利。有关答复和拒绝答复的规则适用本法律第43-45条的规定。对答复权的回复不早于大众传播媒介下期(次)的出版(或播出)。本规则不适用编辑部评论。

3　精神损害赔偿

在民事诽谤救济方面，民事诽谤法一贯倾向于优先适用损害赔偿金作为民事诽谤诉讼的主要救济方式，《民法典》第19条、151条和152条第5款对此均作了规定。《民法典》第152条第5款规定，公民受法律保护的名誉、尊严或商誉受到大众传播媒介损害时，其不仅享有反驳权，同时可要求精神损害赔偿。《大众传媒法》第62条重申了大众传媒如果传播了损害公民名誉与尊严的信息，应该承担精神损害赔偿责任。在《民法典》第151条和第1101条中，对赔偿金额度做了规定。《民法典》第151条规定，在确定精神损失的赔偿额度时应参照违法者过错程度和其他值得注意的情况。法庭还应当考虑与遭受损失者个人特点相关的身体上的以及精神上的伤害的程度。第1101条规定，精神损失的赔偿额度由法庭依照受害人所遭受的身体和精神上的伤害性质、以及实施伤害者的过失程度来确定。在确定损失赔偿的额度时应当考虑到明智性与公平性的要求。身体和精神上的伤害的性质由法庭在考虑精神损失发生的事实情况以及受害者个人特点的情况下进行裁定。

四、《反极端主义活动法》与对诽谤行为的规制

2007年7月，俄罗斯国家杜马修订了《反极端主义活动法》。修订后该法把倾向于对公共官员执行公务活动进行公开批评的行为看作是诽谤行为，并把这种行为当作是一种极端活动来打击。该法第1条规定，“极端活动”包括：公共协会、宗教协会、其他协会、媒体和个人，计划、组织、准备、并实施针对……在俄罗斯联邦或其自治区内担任公职的人员，在其执行公务或执行与其公务有关活动期间的公开诽谤活动。该规定本质上是以保护国家安全的名义对言论自由的限制，也是对公共官员所提供的一种特殊保护。同时，该法还禁止各种“极端主义材料”的发行，以及禁止在媒体上出现极端主义的标志(可能含有诽谤性内容)。如果媒体在收到有关部门警告后，未能采取有效措施进行补救并一意孤行，或其行为对公民或法人造成损害，法院可以命令终止其行为(《反极端主义活动法》第8、11条)。尽管截至2007年10月，上述特别规定仍未被适用，但它对于言论与新闻自由已造成很大冲击。

第6篇：民法典的制定机关范文

一、前言

二、欧盟民法典立法背景

三、民法典起草之争

（一）、构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

2、“弱势群体”的保护

3、统一与自然融合

（二）、构建民法典的可行性

1、法理基础

2、法律文化多样性

（三）、民法典的构建

1、重回罗马法

2、法典还是判例法

3、重述还是法典

四、民法典草案之结构

五、民法典草案之特色

（一）、继承性

1、PECL（欧盟合同法原则）

2、Acquis Communautaire（现行私法）

（二）、融合性

1、两大法系的融合

2、与国际规则、惯例的融合

（三）、创新性

1、形式的突破

2、内容的独特

（四）、时代性

1、现代私法

2、多元价值观

六、民法典草案之评述

（一）、进步性

1、“以人为本”理念的融入

2、欧盟私法统一的基础

（二）、不足

1、不统一性

2、局限性

七、总结

一、前言

对大多数欧洲国家来讲，立法者制定的条文是法律的主要渊源，其在私法上的产物则表现为民法典的诞生。[1] 十九世纪初《拿破仑民法典》的制定拉开了欧洲民法法典化运动的序幕，其孕育的个人意思自治原则对后世民法的发展产生了深远的影响。[2] 然而，《拿破仑民法典》更多地继受了罗马法的传统，大部分条文都来自于习惯法与古罗马法当中。[3] 普遍接受的观点则认为在启蒙思想的洗礼下，《法国民法典》是罗马法后期意思主义原则与法国大革命政治影响的结晶。[4]

《拿破仑民法典》对十九世纪的欧洲产生了深远影响，为当时民法的发展奠定了坚实的基础。颁布之后的民法典很快在比利时也得到了实行，于1810年传入荷兰。[5] 其独特的风格至今还未丧失原有的光辉，仍然对法国人的生活发挥着重大的影响，以至于在普通法（Common Law）中挣扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法国民法典的烙印。[6]

一个世纪后德意志民族的土地上，又一部对世界影响巨大的民法典的诞生，开创了欧洲民法典运动的新纪元。与法国民法典不同的是，其意思自治色彩明显减少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝国统一后的产物。[7] 通过民法典，各邦私法和全德意志帝国的人民生活准则得到了统一，以前属于东德的人民，在统一后德国的感召下，立刻也回到了这部民法典的统一之下，它是德意志民族文化的集中体现。[8] 其理性精神的凝聚，至今仍对德意志民族产生巨大的作用。[9]

二十世纪中期以来，意大利、波兰与荷兰民法典的重订，使民法典编纂运动得到了延续。[10] 时至今日，方兴未艾的法典化运动也使英国不得不考虑商法典的制定。[11] 而对统一后的欧盟来说，其私法上最终的归宿则是一部民法典的出台。

在经过二十多年的争论、历时四年的起草后，欧盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。不论这部草案最终是否或以什么形式通过，它也是由欧盟各国最顶尖的民法学教授、法官、律师的共同成果汇集的结晶，体现了欧盟各国民法的最普遍规则，当之无愧为当今世界上最先进的民法典之一。

本文作者将试图对欧盟民法典草案的立法背景、起草过程中争论的焦点、草案的结构和特色进行阐述，旨在揭示这部新世纪民法典独特的意义。

二、欧盟民法典立法背景

欧洲私法的统一始于上个世纪五十年代，其统一的主要形式则表现为指令（directive）、条约（treaty）、规则（regulation）和建议（recommendation)。[12] 其中，“指令”（directive）是欧盟对私法进行统一的最主要形式，而其统一的最终目的，是为了促进欧盟“单一市场”（single market）经济的发展。至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。[13] 除了以上形式外，欧盟法院（European Court of Justice）的判决，是对这些成文法规则进一步的解释，不仅是对欧盟层面上规则和术语的阐述，同样对成员国本国法的解释也起到一定的推动作用。[14] 然而，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，未能承担和履行私法统一的神圣职责，主要体现于以下五方面：

（一）欧盟“指令”对私法领域的影响集中体现于消费者法、不正当竞争法和不平等条款当中，其目的是为了保护弱势群体的利益。[15] 最早对不正当竞争法领域的指令，即《有关误导性广告的成员国法律、法规和行政规定的协调统一的指令》颁布于1984年，[16] 对私法一般规定调整的指令，即《关于对有缺陷产品责任的指令》颁布于1985年。[17] 二十多年间，欧盟理事会在私法领域颁布的指令约二十个，而在劳动法和公司法领域颁布的指令则更多。但是，每部指令的颁布都只是针对私法的一个特定领域，如针对合同中的不平等条款、针对消费者保护，等等。就私法统一而言，这些指令仅仅覆盖了私法领域中非常微小的一部分，如同沧海一粟，而欧盟经济的统一则需要私法领域更广阔的融合。[18]

（二）“指令”间术语的不协调和规则的相互冲突，一定程度上影响了“指令”预期达到的统一效果。[19] 欧盟各个指令中对术语的定义，不能够在其它指令中得到适用，严重影响了指令的实行。例如，欧盟法院在西蒙妮·雷特那（Simone Leitner） [20] 案件的判决中认定：在《包价旅行指令》[21] 中对“损害”（damage）一词的定义，并不能适用于《关于对有缺陷产品责任的指令》。这一判决意味着欧盟各指令、规则间术语定义的相互独立性，而欧盟私法的统一则需要各术语定义与规则间的协调一致。

（三）“指令”通常采取可由成员国选择适用的条款来实现其目的。由于欧盟在实行私法统一的同时，并不能够对其成员国本国法律造成破坏，而各成员国法律基础、形式和文化是多元发展的，这就使欧盟在具体规则的颁布上采用了可供成员国根据自身情况自行选择条款的方式，从而避免对其成员国的本国法造成损害。然而，这种由成员国自行选择条款的方式，使各国在实施“指令”的时候并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化。

（四）“指令”对弱势群体的保护通常采用最低标准。但因各成员国对弱势群体保护的程度不同，这种最低限度的保护只能使保护程度更低的成员国将其标准提高到与指令所要求的最低程度一致，不会对保护程序更高的成员国带来任何影响，从而并未能使各国对弱势群体的保护程度相互统一。这些程度和标准的不一致，则使欧盟私法的统一难于达到理想状态。

（五）各成员国对“指令”中术语和规则的解释不同，阻碍了私法的统一进程。例如，对于《防止不正当竞争的指令》中“诚实信用”（good faith）这一概念的解释，大陆法系国家的理解较深刻，而英国法上却缺乏这一概念生长的土壤。[22] 同时“指令”也很难对所有概念和规则规定一个准确、具体而统一的定义，并且各大陆法系国家基于各国法律文化、法律基础的不同，对诸如“诚实信用”原则所采用的标准和程度也不一致。这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，给私法的统一带来严重的阻碍。[23] 另外，对少部分成员国而言，外来的这些概念和规则在一定程度上也可能对其本国法的延续造成一定的损害。

综上所述，以“指令”为主要形式的法令在促进欧盟私法统一的同时，由于其自身的缺陷所致，使欧盟私法并未真正的达到统一状态。然而，私法是一部调整私人主体间交易的法律，与市场经济和商业的繁荣息息相关，它们之间有着内部必然的联系。[24] 与此同时，欧盟成立的基础是为了实现“单一市场”（single market）的构建，以达到欧盟境内货物（goods）、人员（people）、服务（service）和资本（capital）的自由流通。[25] 而私法的不统一，则是实现“单一市场”过程中最大的拦路虎。于是，更加广泛领域内的私法统一和更加协调的统一形式被提上议程。

在欧盟成员国法典化运动的影响下，欧盟私法法典化成为二十世纪末欧盟法学界的主题。欧盟议会（European Parliament）于1989年第一次提出了构建“欧盟民法典”这一设想，[26] 但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟不得不于1994年再次提出构建一部民法典的当务之急，同时作为制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。[27]

在“单一市场”构建的需求和欧盟的倡导下，《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law）的第一部分于1997年颁布，包括合同的履行（performance）、不履行与救济（Non Performance and Remedies）。在此基础上，兰德委员会（Lando Commission）于1999年同时颁布了《欧盟合同法原则》的第一和第二部分，涵盖了合同法一般规定、成立、人的权限、合同有效性、合同解释、合同内容、合同的履行、不履行和救济。2002年颁布的《欧盟合同法原则》第三部分，包括多方当事人、债权转让、债务承担和合同转让、抵消、时效、不法、条件及复利等内容。《欧盟合同法原则》是由以丹麦学者兰德（Lando）为首的“欧盟合同法原则委员会”（The Commission of European Contract Law）起草完成，旨在重述欧盟各成员国间合同法的最普遍原则以促进欧盟合同法的统一发展，同时也为今后欧盟民法典的起草奠定基础。[28] 值得一提的是，兰德于1974年曾与欧盟委员会的温弗里德·豪施尔特（Winfried Hauschild）共同提出过构建一部欧盟民法典的设想，但未得到广泛关注。[29]

同时在这期间，意大利学者吉由斯佩·甘道尔菲（Giuseppe Gandolfi）于1990年开始独立起草了一部“欧盟合同法典”，于2002年完成。该合同法典涵盖的内容与《欧盟合同法原则》极其相似，但未获得重视。因这部合同法典是由一人完成，以意大利民法典为基础，有着自身的局限性，不能反映欧盟各成员国间最普遍的规则。[30] 且因该合同法典不是采用英语起草，不能被其它国家学者研究并获得认可。与甘道尔菲起草的合同法典相比，“兰德委员会”起草的《欧盟合同法原则》是一部较为先进的合同法规则，其起草小组成员来自欧盟大部分国家，在一定程度上体现了旨在重述欧盟各成员国所共同享有的一套最普遍规则的目的。该合同法原则在欧盟法学领域引起巨大反响，欧盟也赋予其可由当事人自行选择适用的法律效力。其主要意义体现在：

（一）《欧盟合同法原则》是各成员国合同法最普遍规则的“重述”。兰德委员会在起草过程中的最根本的目标，就是使这部合同法原则能够体现欧盟各成员国间最普遍的规则，其委员会成员来自欧盟多数国家。[31] 值得一提的是，美国法律“重述”（restatement）为欧盟合同法原则的起草提供了借鉴，尤其《美国法律重述》起草过程中所运用的“方法”（methodology）在一定程度上影响了《欧盟合同法原则》的起草。[32] 两部法律中都是从现行多样性的规则中找出最普遍和最合适的原则，都试图将现行多样性的规则变得更加系统、连贯和一致。[33] 然而，《美国法律重述》的根本目的是要告诉人们什么是法律，法律是怎样的；而欧盟合同法重述的根本目的则是要使多样性的各成员国现行法律更加协调、统一。[34]

（二）为境内跨国交易减少了法律上的障碍，在一定程度上促进“单一市场”经济的发展。[35] 兰德委员会在起草合同法原则之时，首先明确了统一的合同法应当要为欧盟境内的跨国交易提供便利，减少由于各成员国法律的多样性带来的经济上的阻碍。其起草的最根本动力就是为了促进“单一市场”经济的发展。由于欧盟赋予了该合同法原则可由当事人自行选择适用的效力，从而为跨国交易提供了便利，可以说在一定程度上推动了“单一市场”的构建。然而，由于该合同法原则性质上属于“软法”（soft law），同时由于欧盟层面上其它立法的空白，以至在合同实践中很少被当事人适用。这也是其对经济发展影响局限性之所在。

（三）为欧盟私法的进一步统一奠定基础。自上世纪八十年代以来，为促进“单一市场”经济的发展，欧盟已意识到在进行货币统一的同时，应当要解决各成员国私法多样性所带来的障碍。私法的统一成为八十年代以来法学界最热衷的话题之一。而合同法作为私法统一中最核心的部分，要真正消除私法多样性对“单一市场”构建的阻碍，第一步和最重要的一步则是要进行合同法的统一。[36]《欧盟合同法原则》为欧盟重述了一套最普遍适用的规则，为今后私法领域的进一步统一奠定了基础。兰德委员会在起草过程中所采用的研究方法，也为今后私法的进一步统一提供了经验。

（四）对立法者和法官提供了指导意义。[37]《欧盟合同法原则》通过采用欧盟各国最普遍接受的规则的方式解决了合同法的部分核心问题，但并非所有的规则都与各成员国本国法相一致。由于各成员国立法的相互冲突，该合同法原则不得不舍弃少部分国家所采用的一些原则或标准。而最终所采用的合同法问题的解决方式，无疑具有对各成员国立法者和法官提供指导的作用。在全球一体化经济的影响下，各国立法者都努力使本国法律与国际上最普遍和最先进的法律相接轨，以减少本国法与国际普遍规则的明显不一致所带来的经济上的阻碍。可以说，《欧盟合同法原则》在一定程度上促使各成员国今后的立法同欧盟立法趋于一致。

（五）提供了一套可供讨论的术语和规则。《欧盟合同法原则》中将大陆法系国家普遍采用的“诚实信用”、“公平”等原则提升到了一个至高点。其采用的术语和规则为欧盟各成员国间的讨论奠定了基础，欧盟其它层面上的立法和研究也将围绕《欧盟合同法原则》提供的这套术语和规则得以展开，从而使这些模糊概念的定义和标准更加明确、清晰，同时也为这些规则能否反映欧盟各成员国立法最普遍的原则提供了讨论的平台。

综上所述，《欧盟合同法原则》的颁布，客观上促进了欧盟私法的发展，是欧盟私法史上的里程碑。[38] 然而，由于欧盟其它层面上立法的空白，这部合同法对促进欧盟“单一市场”的作用有着自身的局限性。而欧盟“单一市场”的构建要求私法上更广泛领域的进一步统一。

1997年荷兰政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸举办了欧盟私法研讨会，将欧盟民法典设想第一次开始付诸实际行动，具有划时代的意义。[39] 虽然这次会议并未倡导制定一部对欧盟有强制执行力的民法典，但在这次会议上，德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）开始组建“欧盟民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code），迈出了欧盟民法典起草最重要的一步。现在的民法典草案正是以该小组为核心所完成的。值得一提的是，“欧盟民法典研究小组”的大部分成员来自“兰德委员会”，因此可以说“欧盟民法典”是《欧盟合同法原则》的延续和发展。[40]

欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了私法统一的步伐，1999年欧盟理事会（European Council）倡导进一步对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍，并规定理事会于2001年回馈研究报告。[41] 2001年7月11日，欧盟委员会（European Commission）向理事会和议会（European Parliament）提交的“通讯”（Communication）[42] 将欧盟私法的统一推向顶峰。该“通讯”旨在建立一套完整的欧盟合同法规则，并规定私法的研究不仅限于学术上对债权法统一的可行性和必要性的讨论，同时也应深入到商业实践领域。欧盟委员会在这份“通讯”中提出了改变现有私法的四条途径：[43]

（一）欧盟采取不作为政策，将问题留给市场解决。在这条途径中，欧盟认为问题是由于市场造成的，但是市场自身也是解决其问题最有效的途径。由于经济发展和商业竞争的影响，同时也由于自由的市场赋予了合同双方当事人自行选择适用法律的权利，这些由市场引起的问题都可以通过其自身，或者通过一些团体、组织，如消费者团体、非政府组织（NGO）等加以解决。除此之外，各成员国的立法者在促进经济发展的刺激下，也会寻找出解决这些问题的途径，使本国私法与其它国家私法相融合以减少法律不统一所带来的经济发展中的阻碍。通过以上方式，可以达到通过市场来协调各成员国法律多样性所带来损害的目的。而在这一过程中，欧盟所要做的只是倡导和鼓励市场自行解决其引发的问题，以促使个人利益与公共利益更好的协调。

（二）促进合同法最普遍适用原则的发展，以达到各成员国法律的融合。在这条途径中，欧盟倡议应该对比较法进行更加深入的研究，通过这些研究找出各成员国合同法最普遍性的规则。通过这些最普遍适用的规则来进一步指导各成员国的立法，同时也对今后欧盟其它领域的立法具有重要的借鉴意义。但是该套合同法共同原则不具有约束力，只具有指导作用。

（三）改进现有私法。由于欧盟颁布的法律、规则、指令和建议之间的不协调和不系统，自1996年以来，“内部市场立法简化”（Simpler Legislation for the Internal Market）项目得到了启动。其目标主要在于简化和完善欧盟立法，使各法律、规则、指令、建议之间相互协调、更加系统。在该条途径中，欧盟倡议应对现有私法领域内的立法进行简化、重新修改，以使其内部相互统一。

（四）颁布一套有强制力的立法。过去欧盟通常采用“指令”、“规则”和“建议”的形式来促进私法的统一。然而，这三种形式都有其不完善之处，其中“指令”通常采取可由成员国自主选择条款的方式，其自主选择的特点给“单一市场”所要求的私法统一带来了严重阻碍；而“规则”相比起来灵活性减弱很多，这种强制性的执行容易给各成员国本国法带来危害，并且“规则”之间、“规则”与“指令”之间相互缺乏一种内部的协调性；而“建议”则纯粹是由各成员国自行选择的一套规则，对“单一市场”经济的发展未带来直接的、实际性的便利。在这条途径中，欧盟提出三种具体的方式供各界讨论：1、制度一套可由当事人自由选择的规则，这套规则可与各成员国法律同时存在；2、制定一套有强制力的规则，但是可以允许当事人在合同中明确排除适用；3、制定一套强制力规则，当事人无权排除适用，该套规则也将取代现行成员国的立法。

该份“通讯”意在向社会各界寻求解决各成员国私法多样性对“单一市场”构建所带来的阻碍。仅两年时间内，欧盟收到来自各界的回复181份。[44] 其中，商业界人士普遍赞同第一种解决途径，也就是将问题留给市场，欧盟采取不作为政策。[45] 而学术界、法官则更多的赞同第二种和第三种途径，也就是发展一套有指导意义的合同法规则或者改进现有私法。[46] 而在这份“通讯”以后，欧盟法学界针对“私法统一”这个问题的讨论也达到了前所未有的程度。

2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（Action Plan）[47] 对“私法统一”问题进行回复。在这份“行动方案”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，从而建立起一套共同的欧盟合同法规则和术语。[48] 委员会于2004年月10月通过“随后通讯”（Follow-up Communication）[49] 的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。[50]

欧盟所颁布的上述各项文件及其行动指南表明了，“私法统一”这一问题已经由学术讨论上升到了政治层面。[51] 而统一的根本动力，则是为了实现“单一市场”的构建，达到欧盟境内的货物、人员、服务和资本的自由流通，或者说是为了繁荣“内部市场”（Internal Market）。统一的最终目标，则是重述一套欧盟各成员国间最普遍适用的规则，以减少私法多样性带来的阻碍。[52]

2007年12月28日，《共同参照框架草案：暂时性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至欧盟。但是该份草案并未完全按欧盟在“行动方案”中所设想的那样仅仅提供一套合同法的普遍原则和术语。该草案在此基础上，将合同法、侵权法、财产法、不当得利等规则全部起草完毕，大多数法学学者直接将其称为“民法典草案”（Drafted Civil Code）。[53] 该民法典草案，是由“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）历时四年起草的结果，起草小组汇集了欧洲顶尖的民法学专家，预期促使欧盟于2009年赋予该草案可由当事人自行选择适用的法律效力。[54]

三、民法典起草之争

自1989年欧盟第一次正式提出构建一部统一民法典的设想以来，在近二十年的讨论中，是否有必要构建这部民法典，构建这部民法典的可行性和怎样构建则，成为讨论的主要议题。在讨论的过程中，也引发了不少反对民法典构建者的批判。《欧盟民法典草案》也就是在这些讨论和批判中逐渐走向成熟。

（一）构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

构建一部统一民法典的设想，是以“各成员国多样性私法严重阻碍欧盟‘单一市场’发展”的假设为前提之下提出来的。[55] 正因为民法典与市场经济的繁荣有着天然密不可分的联系，在发展“单一市场”经济的要求下，民法典这一设想被提上议程。[56] 然而，就该假设并未进行过实践性调查，究竟各成员国多样性私法是否对欧盟经济的发展造成阻碍，一直仅停留于学术理论上的讨论。该假设的主要依据，来源于民法典与经济发展天然的内在联系，多数学者认为私法的统一必然会促进经济的发展与繁荣；[57] 其次，该假设建立在多样性的私法给市场增加了交易成本和不确定因素这一经济学原理基础之上。[58] 因为私法主体通常在签订合同之前都需要了解他国法律，这样就无形中造成了合同成本的增加。并且，对其它成员国法律的不熟悉，也可能使合同增加了不确定和不安全因素。在种种假设之下，构建一部民法典成为欧盟的当务之急，因为统一的民法典能够减少当事人在跨国交易中对法律多样性的担忧，降低交易成本，减少合同的不确定因素，从而促进“单一市场”的发展。[59]

然而，近年来有学者指出，多样性私法并未阻碍欧盟“单一市场”的发展和繁荣。[60] 由于合同双方当事人在很多情况下并非要对他国法律进行了解，并且多数合同都会对法律的适用作出选择。同样，从2001年欧盟理事会“通讯”的回复中得知，商业界人士更青睐于欧盟采取不作为政策，从而可推断事实上私法的多样性并未对跨国经济和商业交易的发展造成阻碍。因此，反对构建统一民法典者批评说，近年来欧盟及各界对民法典所作出的举措都是建立在虚无缥缈的假设基础之上的，应当对实际情况进行调查。批判者在此基础上，更倡导对欧盟各成员国私法进行更深入的比较性研究，将各成员国私法的不同之处展现出来，使市场主体能够更明确的了解这些不同，从而在合同中选择所适用的法律。[61] 然而，批判者的这些建议，同样也是建立在学理假设的基础之上的。更多的学者仍然从民法典与经济繁荣的天然联系出发，为这部伟大民法典的构建而付出努力。[62]

2、“弱势群体”的保护

除了“单一市场”构建的需要外，推动民法典构建的另一因素是对弱势群体的保护。[63] 有学者提出，在选择法律适用时，合同强势一方主体将会选择适用他们更了解、对弱势方保护标准更低的成员国法律。自十九世纪末期以来，随着垄断企业的出现，格式合同的广泛运用，人权运动的蓬勃兴起，“弱势群体”的保护正影响着合同法的发展。格兰特·吉尔默（Grant Gilmore）在《契约的死亡》一书中，阐述了古典契约法正逐步消亡，合同法也正逐渐被侵权法所侵吞的现象。[64] 而造成这一现象的原因之一，则是由于“弱势群体”的保护正逐渐受到社会的重视，传统的以“对价”为核心的英美契约法也逐步受到冲击。法理学者普遍认为，当私法双方主体的地位明显有强弱之分时，法律应向弱势群体倾斜从而维护法律的公平与正义。而在欧盟民法典起草过程中，更多的学者从“保护弱势群体”这一角度出发，认为构建一部统一的民法典是当务之急，是非常必要的。他们认为，统一民法典可以更好的平衡强弱主体双方的地位，使私法主体强势一方更多的考虑到弱势一方的利益，防止其利用合同中的法律适用条款而对弱势方造成损害。

值得一提的是，欧盟私法的统一最初是由保护消费者利益发展而来。八十年代，荷兰著名法学家伊瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）就开始对欧盟范围内消费者权益的保护进行调查，调查结果显示法律对消费者法的介入已经刻不容缓。在他在倡导下，欧盟逐步颁布了保护消费者和其它弱势群体的一些相关“指令”。然而批判者也指出，欧盟没有权力以保护“弱势群体”为由对私法进行统一，因为欧盟的权力限于，仅在可能“直接”影响、阻碍“单一市场”发展中的货物、人员、服务和资本自由流通之时，才可以对各成员国法律多样性的特定领域进行协调，而“弱势群体”的保护不符合欧盟促进“单一市场”经济发展这一目标。[65] 但是，纵观欧盟近二十年来的举措，欧盟在私法领域内颁布的大部分指令都是为了达到对弱势群体利益的保护，欧盟对私法的统一最初也是由保护消费者利益发展而来。[66] 因此，多数学者认为，在“弱势群体”的保护不断加深的同时，欧盟私法的统一也将融入该理念。

3、统一与自然融合

本世纪初，在民法典构建的讨论如火如荼之时，有学者提出“规则优胜劣汰论”（Best Rule Survival）。[67] 他们认为在市场的激烈竞争中，根据当事人的自由选择，最好的规则将会生存下来，而其它规则由于当事人不选择将被逐渐抛弃。各成员国的立法同样也会朝着这些“最优规则”而不断改进，最后达到这些“最优规则”的普遍适用。这种融合方式可使欧盟规则自然的走向统一。该理论在学界并未引起太大关注，却代表了一批民法典反对者希望欧盟私法自然统一的观点。本文作者认为，这一理论有以下两方面缺陷：其一，如何定义“最优规则（Best Rule）”？在当事人自由选择适用法时，合同的强势一方主体更倾向于选择对弱势群体保护程度更低的法律，而由于他们地位的特殊性，如果没有法律介入的话，将会导致多数跨国合同，尤其是在消费领域和垄断行业，合同的适用规则将由强势一方决定。在没有法律介入的情况下，这些规则很可能会被普遍适用，那么这些被普遍适用的规则是否可以被认定为“最优规则”？其二，法律并非能像达尔文的“进化论”那样采用“优胜劣汰”的原理。因为法律是统治阶级意志的产物，需要由各国立法机关强制颁布，并由司法机关实施。随着全球化经济的发展，各国法律在与国际接轨的同时，仍将受其历史、法律文化及社会的影响。即使这些规则被所有成员国采用，但各国因其文化等因素的影响，对各规则的理解，包括术语的定义，都会有所不同。[68] 如果欧盟采取不作为的政策，很难预料各国私法将会自然走向统一。18世纪以后欧洲私法的各国化就是一个最好的证明。此前，欧盟各国都享有一套来自罗马法的共同法律。[69] 而从18世纪开始，各国法律逐渐民族化、多样化，从而造成当今欧盟各国私法的差异明显增大。[70] 我们很难预见今后欧盟私法不会继续多样化、民族化。因此，本文作者认为，“规则优胜劣汰论”缺乏足够的论证。

综上所述，在经历二十多年是否需要建立一部民法典的争论后，在“单一市场”构建和“弱势群体”保护的推动下，欧盟统一民法典成为时代的必然产物。

（二）、构建民法典的可行性

1、法理基础

从构建一部统一民法典的设想提出之日起，法理学者就指出欧盟没有权力来颁布统一民法典。他们认为欧盟根据《罗马公约》所建立，《马斯特里赫特条约》对其有所调整，然而这些公约并未赋予欧盟可以对一般私法规则进行协调的权力，欧盟只能对私法的特定领域，如消费者法、不正当竞争法等进行调控。[71] 同时，法理学者依据国家主权至高无尚原则，认为在国家之上没有更高的单位，欧盟仅由其各成员国共同缔结而成，其权力来源于成员国所赋予，因此欧盟不能凌驾于其成员国之上来行使权力。而民法典使欧盟需要超出各成员国缔结条约中赋予的权力范围才能得以颁布。因此，批判者普遍认为欧盟颁布统一民法典缺乏法理基础。支持民法典构建者则往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款中寻求法律基础。[72] 条约第100条规定：“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转直接影响的法律、条例或行政法规趋于一致。”[73] 第100条甲第1款规定：“理事会应依据第189条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”[74] 他们认为对这两项条款进行广义上的解释，可以作为欧盟民法典颁布的法理基础。鉴于该广义解释有所牵强，在民法典草案起草完成后，学者们更多地寻求促使欧盟赋予该草案可供当事人选择适用的效力，而并非颁布一部有强行执行力的法典。他们认为《欧共体条约》第65条、第94条、第95条及第308条的扩大解释，可使欧盟有权力赋予这部民法典草案可供当事人选择适用的效力。[75] 但是反对者提出了由于民法典并非与建立“单一市场”有“直接”联系，欧盟的权力只限于为“直接”促进货物、人员、服务和资本的自由流通而颁布一套可选择适用的规则。因此，反对者认为，欧盟不能根据这些条款赋予民法典草案任何效力。[76] 但这些讨论始终是建立于法理学之上。欧盟近年来在促进法律统一上的一些举措都已远远超出其权力行使的范围，尤其近年来在私法一般规则上的统一更加表明“市场与效率”是其行动的指南，《欧盟合同法原则》被赋予可由当事人选择适用的效力就是一个最好的证明。[77]

2、法律文化多样性

最初，欧洲学者更热衷于构建一部具有强制执行力的民法典来取消所有成员国多样性法律所带来的内部市场自由流通的阻碍。而 “统一”（unification）一词则通常被用以表达对统一民法典的期望。九十年代中期以来，比埃尔·勒康（Pierre Legrand）提出了由于欧盟各成员国法律文化、基础、社会多样性的存在，欧盟私法其实并未走向统一，同时也不可能构建一部欧盟民法典的观点引起学界激烈讨论。勒康于1996年发表的《欧盟法律没有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《当代法学》（Modern Law Review）上发表《反对欧盟民法典》（Against a European Civil Code）两文，引起学界巨大反响。同时也引起学界多数学者对此观点的强烈批判。比埃尔·勒康的主要观点如下：[78]

（一）由于欧盟各国法律文化的根本性差异，各国法律将不会融合。同一部法律需要植根于对法律有着相同的理解、传统、习惯和生活方式的同一社会之中。法律文化对法律条文的解释有着重大的影响。而各成员国间法律文化差异明显太大，欧盟统一法律只能建立在各国文化相互融合那部分基础之上。只有具备共同价值观的基础，才可能有统一私法的诞生。

（二）大陆与英美两大法系的表现形式和渊源差异明显。普通法系国家的法律是建立在法院判决的基础之上，通过案例法的形式将规则呈现出来；与此相反，大陆法系国家的法律则是建立在法律条文基础之上，通过成文法的形式将规则展示出来。普通法系国家的传统是遵从“法官造法”的原则，即法律是法官创造出来的；而大陆法系国家的法律则是由立法者“制定”的。由此可见，欧盟成员国两大法系明显的冲突将导致统一民法典构建的梦想不可能实现。

（三）两大法系的法律方法相互冲突。英国法采用“归纳法”（inductive）的推理，将规则从事实中提练出来；而大陆法系则采用“演绎法”（deductive），所有案件事实的宣判都将从法条或法典中引伸出来。两大法系国家的法律方法存在着根本性的对立，而欧盟统一民法典的构建则需要从中遵循一种法律方法论，无论遵循哪种方法论，都将会对另一法系造成致命性的伤害。

综上所述，勒康认为欧盟成员国间两大法系差异明显，甚至存在着对立的现象。同时由于欧盟各成员国法律间缺乏共同的法律文化、基础和价值观，而民法典的构建需要有一套共同的法律价值观和基础为前提。因此，统一民法典是不可能建立的。正如一个成年人去学习另一国家的语言，不论如何学习，即使会说的很流利，也不可能像一个本国人那样。法律也是如此，不论大陆法系国家的学者如何去学习英国法，也不能够像英国律师那样了解自己国家的法律。

勒康的观点在学界引起巨大震撼，受到了多数热衷于构建民法典学者的无情批判。其中欧洲著名法理学家马可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先对勒康进行了强烈的批判，他认为勒康的观点忽视了以下两点重要内容：[79] 第一，文化的不断改变性。霍克指出，每种文化都并非像勒康所述那样是封闭不变的，而是开放、动态变化的。这种动态的改变就使文化可以相互融合，相互改变。欧盟各成员国法律文化也是如此，纵观历史发展，各国文化和法律体系、制度都是随之而变的。当今两大法系国家存在更多的是共同的规则和理念，而相互对立或者冲突的那部分则是可以改变的。这小部分的对立和冲突并不能阻碍民法典的构建；第二，文化的相互融合性。随着欧盟间市场流通自由的发展，人员的流通则可以促使社会文化多样性的发展，客观上无形的促进了各民族文化间的相互融合。值得一提的是，在欧盟私法融合过程中，法学教育的重视也使统一民法典的进程加快。为促进各成员国间文化的相互融合，欧盟资助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）项目。其中，法学教育是该项目的一个重要组成部分。项目招收的法学学生需要在三个以上的国家进行学习。这种教育方式客观上促进了欧盟比较法学研究的发展，法律人员的流动无形中也促进了法律文化的融合。[80]

同样，也有学者指出，《联合国国际货物销售合同公约》就是一个最好的证明。[81] 该公约在一百多个国家得到批准，而这一百多个国家不仅包括了两大相冲突的法系，相比于欧盟成员国的数量来说，这部公约需要在更多的法律文化和基础相互冲突，甚至相互对立的国家中得到实行。它的实行已充分说明法律文化多样性不会对统一法律的实施构成根本性的障碍。[82] 值得一提的是，在德国对《联合国国际货物销售合同公约》曾经有一个争对律师团体的调查，调查结果显示该公约在实际生活中极少被当事人适用。其原因有二：第一是有百分之七十的律师没有听说过该公约；第二是因为对该公约的条款缺乏一个权威机构进行解释，以至于在合同纠纷出现时不能对公约条款作出准确的预测，从而增加了合同的不确定因素。

然而，不论如何，勒康提出的观点影响了欧盟民法典的起草思路，将“法律文化”的影响提上了议程。学者由最初期待着颁布一部有强行执行力的统一民法典，逐渐意识到了文化多样性所带来的社会价值，而欧盟则应保护这种多样性价值的存在。进入九十年代中期以来，“协调”（harmonisation）一词取代了“统一”（unification），因为“统一”一词暗示出了外来强制力下的单一化，从而造成文化多样性的损害。而“协调”一词在意味着这种法律单一化的同时，也暗含了法律自然的融合，因此更受学者的青睐。[83] 总而言之，法律文化多样性的提出使欧盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在这些激烈讨论中，才孕育出了今天这部先进的民法典草案。

注释:

[1] Perter A.J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2007， 13-34.

[2] Rene David， Henry P. de Vries， The French Legal System: An Introduction to Civil Law System， Oceana Publications， 1958， pp. 9-16.

[3] John H. Crabb， The French Civil Code， Kluwer Law and Taxation Publishers， pp. xx-xxiv.

[4] 罗马法后期采用意思主义观点有所争议，也有学者提出罗马法后期并未采用意思主义，也并未保护当事人的内心意思，而是基于“道德”上的考虑。

[5] 当今比利时仍适合拿破仑民法典，但是立法和案例法对原法典有所修改；荷兰民法典于1838年颁布，但只在拿破仑民法典基础上进行了简单的修改。参见： R.C.van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， Cambridge University Press， 1992， pp.1-2.

[6] Catherine Elliott， Eric Jeapierre， Catherine Vernon， French Legal System， Person Longman， 2006， pp. 1-14.

[7] Rudolf Huebner， A History Germanic Private Law， Norwood Press， 1918， pp. xliii-l.

[8] J.Zekoll， M. Reimann， An Introduction to German Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 2-3.

[9] B.S. Markesinis， W. Lorenz， G. Dannemann， The German Law of Obligations， Volume 1， The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction， Clarendon press， 1997， pp. 9-13.

[10] 意大利民法典于1942年重新颁布，波兰民法典于1966年重新颁布，荷兰民法典于1992年重新颁布。

[11] Ewan McKendrick， Traditional Concepts and Contemporary Values， European Review of Private Law， Vol. 10， 2001， p. 95.

[12] Ewoud Hondius， European Private Law- Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 10， 2002， pp. 865-866.

[13] Horst Eidenmuller， Florian Faust， Hans Christoph Grigoleit， Nils Jansen， Gerhard Wagner， Reinhard Zimmermann， The Common Frame of References for European Private Law: Policy Choices and Codification Problems， Modern Law Review， vol. 71， 2008， p. 506.

[14] Walter van Gerven， The ECJ Case-law as a Means of Unification of Private Law? Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， 2004， Kluwer Law International， pp. 101-125.

[15] Jens Karsten， Ali R. Sinai， The Action Plan on European Contract Law: Perspectives for the future of European Contract Law and EC Consumer Law， Journal of Consumer Policy， Vol. 2003， pp. 159-165.

[16] Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising.

[17] Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.

[18] Christian von Bar， Working Together Toward a Common Frame of Reference， Juridica International， Vol. X， 2005， pp.17-20.

[19] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 4.

[20] Simone Leitner Case， Case C – 168/00， [2002] ECR I-2631.

[21] Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel， package holidays and package tours.

[22] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 1-8.

[23] Klaus-Heiner Lehne， Perspectives of European Private Law， ERA Forum， Vol. 3， 2002， p.87.

[24] P.S. Atiyah， An Introduction to the Law of Contract， Clarendon Press， pp. 1-5.

[25] Bernardo Perinan， A Romanistic Approach on Unified European Private Law， Roman Law Society of America， Roman Legal Tradition， Vol. 1， 2002， p. 109.

[26] Resolution of the European Parliament on action to bring into line the private law of the Member States of 26.06.1989， O.J. EC 1989 C 158/400.

[27] Resolution of the European Parliament on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member States of 25.07.1994， O.J. EC 1994 C 205/518.

[28] Ole Lando & Hugh Beale， Principles of European Contract Law: Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xi.

[29] Peter A. J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2005， p. 3.

[30] Danny Busch， Ewoud H. Hondius， Hugo J. van Kooten， Harriet N. Schelhaas， Wendy M. Schrama， The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary， Kluwer Law International， 2002， p. 15.

[31] Hans-W. Micklitz， The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 337-341.

[32] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer， 2001， pp. 12-65.

[33] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 40.

[34] Brian A. Blum， Amy C. Bushaw， Contracts: Cases， Discussions and Problems， Aspen Publishers， 2002， pp. 9-10.

[35] Luisa Antoniolli， Anna Veneziano， Principles of European Contract Law and Italian Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 11-15.

[36] Ewoud Hondius， Finding the Law in a New Millennium: Prospects for the Development of Civil Law in the European Union， Mauro Bussani & Ugo Mattei， The Common Core of European Private Law， Kluwer Law International， 2003， pp. 79-96.

[37] Ole Lando and Hugh Beale， Principles of European Contract Law， Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xxii.

[38] Stefan Grundmann， General Clauses and Standards in European Contract law: Comparative law， EC Law， and Contract Law Codification， Kluwer Law International， 2006， pp. 16-32.

[39] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， p. 4.

[40] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.

[41] European Council of Tampere， 15/16.10.1999， Presidency Conclusion， paragraph 39: “As regards substantive law， an overall study is requested on the need to approximate Member States’ legislation in civil matters in order to eliminate obstacles to the good functioning of civil proceedings. The Council should report back by 2001.”

[42] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law of 11.7.2001， COM (2001) 398 final， O.J. EC 2001 C 255/1.

[43] Id， pp. 13-19.

[44] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4.

[45] Id， pp. 4-5.

[46] Id.

[47] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003) 68 final.

[48] Id， p. 15.

[49] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council of 11.10.2004 – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward， COM (2004) 651 final.

[50] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 32.

[51] Thomas Wilhelmsson， Social Contract Law and European Integration， Aldershot: Dartmouth， 1995， pp. 5-23.

[52] Christian Elisabeth Cornelis Jansen， Towards a European Building Contract law: Defects Liability: A Comparative Legal Analysis of English， German， French， Dutch and Belgian Law， Schoordijk Instituut， 1998， pp. 12-43.

[53] Martijn W. Hesselink， The Politics of a European Civil Code， Kluwer Law International， 2006， p. 4.

[54] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[55] Roy Goode， Contract and Commercial Law: The Logic and Limits of Harmonisation， 2003 METRO， Institute for Transnational Legal Research， pp. 10-13.

[56] Hein Kotz， Axel Flessner， European Contract Law: Formation， Validity， and Content of Contracts; Contract and Third Parties， Clarendon Press， 1997， p. v-vi.

[57] Martin J. Doris， Dispute Avoidance and European Contract Law Dealing with Divergence， European Law Publishing， 2008， pp. 5-32.

[58] Helmut Wagner， Economic Analysis of Cross-Boarder Legal Uncertainty: The Example of the European Union， Jan Smits， The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives， Europa Law Publishing， 2005， pp. 27-44.

[59] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer International， 2001， pp. 8-42.

[60] Wouter Snijders， Building A European Contract Law: Five Fallacies and Two Castles in Spain， European Journal of Contract Law， Vo. 7， 2003， pp. 3-6.

[61] Id， pp. 6-9.

[62] Christoph U. Schmid， Legitimacy Conditions for a European Civil Code， European University Institute， pp. 6-21.

[63] Ewoud Hondius， The protection of the Weaker Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 245-251.

[64] Grant Gilmore， The Death of Contract， Columbus: Ohio State University Press， 1974， pp. 1-25.

[65] Brigitta Lurger， The Future of European Contract Law between Freedom of Contract， Social Justice， and Market Ratioonality， European Review of Contract Law， Vol. 1， 2005， pp. 442-468.

[66] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-890.

[67] Jan Smits， The Making of European Private Law: toward a Ius Commune European as a mixed legal system， Intersentia: Antwerp， 2002， pp. 59-71.

[68] Martijn W. Hesselink， The New European Private Law: Essays on the future of Private Law in Europe， Kluwer Law International， 2002， pp. 11-28.

[69] James Gordley， An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings， Cases， Materials， Cambridge University Press， 2006， pp. 5-45.

[70] James Gordley， The Enforceability of Promise in European Contract Law， Cambridge University Press， 2001， p. 5-12.

[71] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 7-8.

[72] Jacques Ziller， The Legitimacy of the Codification of Contract Law in the View of the Allocation of Competences between the European Union and its Member States， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 89-113.

[73] Article 100， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

[74] Article 100a， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

[75] Martijn W. Hesselink， Jacobien W. Rutgers， Tim de Booys， The legal basis for an optional instrument on European Contract Law， Center for the study of European Contract Law Working Paper Series， vol. 04， 2007， pp. 6-7.

[76] Stefano Rodota， The Civil Code within the European ‘Constitutional Process’， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 115-124.

[77] Eric Clive， The Principles of European Law and Draft European Civil Code: Some Observations on Drafting， Santiago Espiau， Bases of a European Contract Law， Tirant lo Blanch， 2003， pp. 543-576.

[78] Pierre Legrand， Against a European Civil Code， Modern Law Review， Vol. 60， 1997， pp. 44-64; European Legal Systems are not converging， International Comparative Law Quarterly， 1996， pp. 52-70.

[79] Mark van Hoecke and Francois Ost， The Harmonisation of European Private Law， Hart Publishing， 2000， pp. 5-11.

[80] Guido Alpa， The Future of European Contract Law: Some Questions and Some Answers， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essay in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， pp.3-18.

[81] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-870.

第7篇：民法典的制定机关范文

关键词：知识产权法，法典化，可行性

（一） 知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处

法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］

（四）知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

第8篇：民法典的制定机关范文

[关键词]私法自治　民事法律行为　基础　工具　构建

德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。

（一）对私法自治的内涵和背景的考察

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场相当发达，基于市场经济性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（ory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？ 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。

作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法命题，其本身包含着很深的伦和经济学的内涵。

（二）比较法中的私法自治

随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。

1、《法国民法典》

普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。

2、《德国民法典》

《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。

由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。

二、私法自治的内容及其自治基础

（一）私法自治的内容

私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。一般认为，私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。

身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。民事法律行为自由，这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。

（二）私法的自治基础

第9篇：民法典的制定机关范文

[关键字] 动产抵押、物权变动、登记对抗主义、意思主义、补救

我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程，民法典草案也已经由学者形成建议稿，据已经公布的民法典草案，动产抵押已经被纳入其中。动产抵押是一种新型的担保物权制度，它与传统的担保物权相冲突，突出表现在它的公示方式的天然欠缺上，立法上对这一制度的补救只能采用登记制度。但是登记制度与动产抵押的结合，并不能当然产生让人满意的结果。动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题。笔者期望对这一的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息。

一、动产抵押公示缺陷的产生机理

担保物权根据标的物的特点，可以分为动产担保和不动产担保，根据担保自身的特点，可以分为抵押权、质权、留质权。抵押权以不移转标的物的占有为特点，而质权以移转对标的物的占有为特点。在传统的担保物权制度中，抵押权是以不动产为标的的，因此抵押权也是不动产物权。这样，一方面抵押权标的为不动产，而不动产要求以登记为物权变动的公示方式；另一方面抵押权权利本身要求不移转占有，也不能以占有为公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登记，也就是说，抵押权客观上要求以登记为公示方式。因此在传统担保制度中，抵押权制度在公示方面理论上是畅通的。

实际上，根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付（占有）的公示方式，抵押权由于不以移转占有为要件的特点，公示方式只能采用登记方式，因此，只有将抵押权的标的物限制在不动产范围内，才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾。

但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与现实需要的冲突。传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权，动产担保是以动产质权为典型的，动产质权制度，使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为，以保全其价值；另一方面，对债务人产生促其清偿的心理上的压迫，对债权的保障，功效很大。但是动产质权以移转标的物的占有为要件，一方面，债权人需要就标的物尽妥善保管的义务，无形之中增加了债权人的负担，而且根据担保的性质，债权人是无权对标的物使用收益的；另一方面，移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有，自然无法使用收益。这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突。这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保之情形，固无大碍，但在今日之机械社会，势必窒息难行，机器或原料均为生产财（指的是生产资料-笔者注），工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有的动产担保，确有必要。”[1]从物权法的趋势看，物权出现了以利用为中心的趋势，动产质权虽然对担保债权有积极的意义，但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能，这无疑是一大缺憾。动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，日本也先后制定了三部相关的确立了动产抵押制度，我国地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押。另外《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定，也在一定程度上肯定了动产抵押制度。

客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。

二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳

对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件；在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件；在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。

动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义；2，书面成立主义；3，登记成立主义；4意思成立-登记对抗主义；5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。[2]

笔者认为，动产抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其权利性质与其权利标的物对公示方式要求的冲突，而权利性质无疑是动产抵押制度存在的根本，因此必须确立其权利性质的优先性，而按权利性质，动产抵押不能以占有为公示方式，只能以登记为公示方式，因此，王泽鉴先生所说之第1、2两种主义根本就没有解决动产抵押的公示问题，难谓之为解决方式。对于登记成立主义，前已提及，对于动产而言要求只有登记才能成立抵押权一方面在理论上有违自治精神，而法律的基本精神应当是“个人拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”[3]，法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[4]因此在理论上是不可行的；另一方面在现实中也难以实现。至于意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义，两者并无本质的区别，实质都是物权变动的意思主义，书面成立只是意思主义的书面化而已。当然诚如王泽鉴先生所言，采书面成立-登记对抗主义有利于使当事人关系明确，防止虚伪和欺诈的发生，因此较之其他主义“颇称精密”“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度。”[5]

然而承认登记对抗主义就意味着对物权变动意思主义的承认，事实上对意思主义的承认本质上是由私法的权利本位、意思自治的精神决定的。从动产抵押制度我们可以看到物权变动的意思主义确有存在的空间。即便在德国这样严格的形式主义国家也难以例外。德国虽然在立法上不承认动产抵押制度，但却在判例确立了让与担保制度，所谓的让与担保是指，为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不移转对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人按事先的约定将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿的，债权人得就担保物优先受偿的一种担保制度。[6]而根据日本学者的考察，“动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[7]因此，在德国实际上也是间接的承认了动产抵押，因此也是有意思主义的存在空间的。但是承认意思主义的存在，就难免与形式主义的物权传统观念产生冲突。此为动产抵押制度理论和观念上的弊端。

登记对抗主义在实践意义上也存在需要弥补的缺陷，连王泽鉴先生也承认，“自立法政策而言，第5条（指的是《动产担保交易法》-笔者注）中登记的对抗效力，似有过分保护债权人之处，不利于善意第三人的保护”[8]此为弊端其一；登记对抗主义能使第三人查阅登记簿，因而会暴露当事人的经济状态，此为弊端之二；动产交易属日常生活必需，第三人为保护交易安全需经常查阅登记簿，难免费时费力，影响交易的便捷，也不符合动产交易的一般习惯，此为弊端之三；动产种类繁多，数量大，形态各异，价值各不同，因此登记手续难免繁杂，此为弊端之四。

三、动产抵押公示制度弊端的克服

针对上述弊端，笔者分别作以，试图就各弊端各个击破。

（一）理论上形式主义和意思主义的冲突之解决

承认动产抵押不可避免的要承认登记对抗主义，而登记对抗是与意思主义相适应的，因此，承认动产抵押就难免出现形式主义和意思主义的冲突，登记作为物权变动的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解决这个问题，就应当将动产抵押排除出民法典，以特别法规定之，只有如此才能保持民法典的内在统一和协调。德国民法实际上就是这种立法精神。因此，我国在制定民法典时，不应当规定动产抵押制度。

（二）登记对抗主义对第三人保护不力的弊端之克服

动产抵押以不移转占有为设立方法，而动产所有权的物权变动却以占有为公示方法，因此第三人完全可能在不知动产负有抵押而购买，此时，动产的抵押权就会与所有权产生冲突。如果认为第三人完全可以通过查阅登记避免不利后果的发生，实际上就忽略了一个重要的交易习惯，即动产的公示方式通常为交付占有。从一般的交易观念讲，第三人不可能为了交易的安全而在交易之前，都先查明动产的真实权源。反过来讲，如果第三人都为了交易的安全在交易之前查明权源，则交易的便捷无从实现，这对社会的整体发展而言是不利的。尽管登记对抗主义对第三人不利，但是登记对抗主义是动产抵押不可或缺的重要方面，否定登记对抗则动产抵押制度也将难以存在，这就决定了在动产抵押权与第三人的所有权冲突时优先保护抵押权人的利益。为了克服由此造成的对第三人保护不利的弊端，应当借鉴日本的“重叠并存说”理论，即承认抵押权的物上代位与抵押权人的追及力同时并存，但抵押权人应当先就抵押物的代位物行使优先受偿权，在仍不能使债权完全受清偿时，再根据抵押权的追及力行使抵押权。债权人受有的利益不能超出抵押物的合理价值。这一理论使第三人处于一种承担“补充责任”的地位，实现了抵押权人和善意第三人的利益协调，难怪有学者认为这理论是解决动产抵押转让中抵押权人与善意受让人利益冲突的最佳方法。[9]对于第三人利益的弥补，完善公示制度确立“同一性识别法”也是一个方面，这一点在后文论述。

（三）登记暴露当事人状态的弊端之克服

为了克服这一缺陷，《美国统一商法典》作出了有益的尝试，该法典设计了“通知报告制度”和“债务报告担保物清单制度”。[10]笔者认为这两种制度有利于克服登记制度暴露当事人经济状态的缺陷，是可资借鉴的。我国立法在设计登记制度时应当规定当事人不必就担保契约或其副本进行登记，只需在担保物权设立前或设立后就担保关系双方当事人的姓名、地址和担保物的种类进行登记，登记本身仅表明履行登记的担保物权人在其陈述的担保物上设有担保权益，而不是为第三人提供有关担保的详尽信息。这一登记制度为相关的利害关系人提供了可供查询但又有限的登记，第三人要获取交易安全的保证需要查知更具体的内容，还需要一定的程序保障。这一程序应当作到一方面使抵押权人公示或透露详细情况，另一方面又要防止任意的咨询者都将获得详细的信息。这就需要第三人必须通过某个与担保有密切关系的人作为中介才能获取详尽的信息，而债务人是个中介的理想选择。从债务人角度看，债务人在与第三人交易中，或为建立其信誉地位或为证明哪些财产没有设定抵押，需要从债权人处获得一个债务报告和抵押物清单，因此就有必要将请求透露信息的请求权赋予债务人。这样合适的程序保障就形成了，即第三人要知悉详细的登记内容就需向债务人提出，由债务人向债权人主张透露相关的信息。当然只有抵押物是由该债权人保存的抵押契约或其他记录所确定时，债权人才有义务作出或认可清单。笔者认为这一制度设置在有效克服了登记暴露当事人经济状态的弊端的同时没有登记的公示性，这正是这一制度的魅力之所在。

（四）查阅登记簿耗神费力影响交易便捷缺陷之克服

登记采用登记簿管理，第三人要查知相关的信息劳神费力，大大折损了动产抵押应有的制度价值。针对这一缺陷，日本和我国立法规定了“同一性识别法”即在抵押物上打刻或贴标签，如日本立法认为“因登记的公示效力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以弥补其特定性后才能被视为具有了登记公示手段。”台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”[11]由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的标识对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。而采取登记和标识共同存在才能产生对抗效力的做法则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。笔者认为，我国立法应当规定，对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的，如机器、飞机、机动车等，担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻，否则不产生对抗效力，但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限。对于不适合烙印或打刻的应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益，对于一般的动产宜在购物发票上标明；能够标明没有标明的不具有对抗效力。当然，登记方式的改进，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此种缺陷，此点在后文论述。

（五）登记手续繁杂的弊端之克服

抵押关系当事人为登记的劳烦之苦与登记机关的设置有着密切的关系。采取适宜的登记机关设置，有利于克服登记的繁杂的弊端。对于登记机关的设置各国立法规定不一。从地域上范围看，有中央登记制和地方登记制之分；从抵押物的种类看，有统一登记制和分别登记制之分，统一登记就是不分登记物的种类都在一个机关登记，分别登记制就是区别不同的抵押物有不同的登记机关。[12]从一般意义上讲，中央登记制和地方登记制各有优劣，表现在：中央登记制有利于第三人获取抵押物登记的信息，对抵押当事人不便；而地方登记制对于抵押关系当事人有利，对第三人查阅信息不便。分别登记制和统一登记制也各有优劣，分别登记制省却了第三人的检索程序，而统一的登记制却可免除抵押关系当时认为登记而带来的奔波之苦。因此采用地方和中央登记相结合，分别登记和统一登记相结合的是可取的，有学者提出的三级登记制即分县级地级和省级三级登记机关允许当事人在其中做出选择的方案是可行的。

但上述所得的结论实际上是建立在登记采用传统的登记簿的前提之下的。要省却登记的繁杂根本的在于变革登记的方式，登记方式如果改变，上述的分析结论也就失去了意义。笔者认为，当今世界已经进入了信息，信息技术的突飞猛进，“地方统一登记，全国联网”成为可能。因此我国未来的立法，应当确立地方统一登记制度。由于，我国立法已经确定了机动车等的登记机关，因此对这些已经有法定的登记机关的抵押物不必受到统一登记制度的限制，对于这类抵押物以外的一般动产，应当由地方的公证机关来登记。具体而言，抵押关系当事人可以就近选择抵押登记的公证机关（但是应当限定为县级以上的公证机关—），公证机关登记后，登记信息采用全国互联方式，效力及于全国。地方统一登记制度，有助于克服登记的繁杂，抵押关系当事人不必为了使登记具有较大空间的对抗效力而到省级的登记机关登记；这一制度同时也有利于第三人的查阅，因此是一种符合发展要求的登记制度。

（六）对于动产抵押造成的登记在民法中公示效力不同缺陷的克服

实际上动产抵押登记只有对抗效力，而没有公信力，这是与物权变动的意思主义相联系的。而在采物权形式主义立法的国家登记作为不动产的一种传统的公示方式，是具有公信力的，这样就出现了在一个国家的民法中登记作为公示方式因为标的的不同而效力不同的局面。这一局面的造成与物权变动形式主义和意思主义的冲突是相联系的，对这一缺陷的克服也就与解决形式主义和意思主义的冲突的方法相一致，也就是说，应当采取特别立法的形式对动产抵押予以确认，而不宜在民法典中对动产抵押作出具体的规定。

四、结束语

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，体现了社会生活的发展对人们提出的新要求。但是动产抵押毕竟是与传统的担保物权相冲突的制度。因此这一制度的出现必然带来一系列理论和实践中的。动产抵押的出现体现了物权变动意思主义的生存空间让我们不得不思考物权变动形式主义和意思主义的关系，给我们认识物权的变动模式带来了新的思路。动产抵押的缺陷是明显的，承认动产抵押制度就必须扬长避短，使之更好的为人们的生活服务。正确的认识动产抵押制度给现有担保物权制度和传统观念带来的挑战，针对其缺陷设计合理的补救措施，对于将来制定的民法典来说是个有益的探索。

注释：

[1] 王泽鉴，民法学说与判解（第1册）[M]. 北京：政法大学出版社，1998 P237。

[2] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P239。

[3] 彼得·斯坦，约翰·香德，西方社会的价值[M]. 王献平，郑成思 北京：中国人民公安大学出版社，1990 P8。

[4] A·哈耶克，个人主义与经济秩序[M] 贾湛，文跃然 北京：北京经济学院出版社，1991 P13。

[5] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P241。

[6] 王闯，让与担保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。

[7] [日] 近江幸治，担保物权法[M]. 祝娅 北京：法律出版社，2000 P101-102。

[8] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M] 北京：中国政法大学出版社，1998，P240。

[9] 徐洁，论动产抵押物的转移与抵押权的效力[J] 中国法学 ， 2002 .（6）。

[10] 王闯，动产抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法论丛（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。