民法典的出台过程精选(九篇)

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第1篇：民法典的出台过程范文

关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意

1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。

一、改革的背景

法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。

二、法国合同法改革草案中基本原则

法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：

在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。

（一）合同自由原则

合同自由包括：缔约自由、相对人的自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由。[4]但生活中出现了大量的定式合同以及国家立法在消费者和劳动者签订合同时予以特别保护等现象，这些现象使得合同自由原则看起来已经不适用了。1804年的《法国民法典》虽然没有明确写出合同自由原则，但是没有人否认这一原则的地位和价值。契约只有在自由及平等的两个基础上方能建立起来。如果一方当事人不得不屈服于他人的意思之下，则自由其名，压榨其实。[5]所以契约自由应受到限制，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。那么契约自由是否真的失去了其存在的土壤？笔者认为不然。

合同自由相对的，不是绝对的。绝对的合同自由只是一种形式上的合同自由，如果不对其限制，将会导致实质上的不自由。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过实在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。[6]从近代民法到现代民法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。《法国民法典》对缔约双方订立的契约也并非没有限制。该法典的1109条到1122条构成同意制度的专节。[7]在这一专节，法典规定了缔约过程中的错误、欺诈以及胁迫成为构成缔约同意的瑕疵，这些情形可以导致合同的无效或者撤销。可见，此时的契约也是受到限制的，只不过此时的立法理念是“个人最大限度的自由，国家最小的限度的干涉”，所以此时该法典对于自由原则的限制较少，而现代国家立法基于经济情况的变化对于合同的限制较多而已。正如王泽鉴先生所言：“在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。”[8]合同自由原则在现代适用会受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是经过“修正”合同依然可以是自由的，因为经过“修正”的合同才能够实现实质意义上的合同自由，才能够实现合同的效果。

因此，合同自由原则当代并没有死亡，而是达到了实质意义上的合同自由。既然可以实现实质意义上的合同自由，那么合同自由便没有失去其存在的土壤。法国的各个草案也完全赞同合同自由作为其基本原则。

（二）公序良俗原则

公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称，最先在法法律中规定公序良俗的就是《法国民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

公序良俗原则作为对合同自由原则的补充和限制，是为了保证公共利益或者一般利益高于个体利益，使得合同更符合社会公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原则作为合同法的基本原则。但是，公序良俗并不是否定合同自由原则，追求自由一直都是法律的价值之一。利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。[10]

法国民法典不同于我国民法设立统摄性的基本原则，对于公序良俗原则，法国民法典在第六条中规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”但实际上该法典并没有明确将公序良俗原则作为其基本原则，在逻辑体例上，在合同法中把公序良俗原则作为其基本原则不会影响民法典的体系性，同时还具有宣示性的作用。因此公序良俗原则可以在合同法中予以规定。

（三）合同强制力原则

在法国，强制性合同这一概念是在20世纪中期在学说上出现的。强制性合同法国“统治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一。[11]合同强制力原则也称为合同安全原则，在《法国民法典》的第1134条中已有体现。在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话：“合同安全原则已经透过有关合同之债的强制效力的一些条文呈现在民法典中，也将作为指导原则载入本案中”。[12]笔者认为，合同强制力原则是合同有效或者说是合同在缔约双方之间具有法律效力的体现，也是对合同自由原则的贯彻。合同在订立以后的关键就在于合同的履行，如果合同在缔约双方之间没有约束力或者强制至执行力，那么合同自由便无法得到体现，也不利于现实生活的各种交易活动。将强制力作为合同法的基本原则一是可以起到象征作用，二是对合同自由原则的贯彻、保证合同的履行、减少合同纠纷都有很大的作用。

（四）善意原则

较合同自由原则与强制力原则而言， 善意原则旨在更优地实现合同的价值， 它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛： 忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。

在法国民法上，“善意”原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定在第1134条第3款呈现，也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今，经由判例与学理，法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。尽管《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”，但现在“善意”早已不限于履行阶段，已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段，贯穿到整个合同的始终。

至于各个草案中其他的基本原则的建议，比如基本权利与自由原则、有利于合同原则、忠诚原则、一致性原则等，虽然它们都有各自的价值，但是它们并没有非常独特的价值。伴随欧洲人权主义的发展，基本权利与自由原则也被很多学者强调，但是主要的趋势是该原则融入到了公共秩序里面，从而成为公共秩序的组成部分。有利于合同原则、忠诚原则可归属于善意原则。一致性原则是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已产生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则也是可以归入到善意原则里面的。

三、从法国合同法基本原则改革得到的启示

每一项法律制度的改革都会伴随着争论，而争论却是法律制度完善的有效途径，通过争论，真理而愈加明晰。究其争论背后的本质，法律制度的争论实际上是法律思想和价值理念的争论。[13]《法国民法典》合同法基本原则的争论便是法国法律界人士不同的法律思想价值的冲突。通过观察法国合同法基本原则方面的改革可以得出如下的一些启示：

首先，一部法律或者是某些法律条文的出台都需要很长时间的理论准备。目前我国正在进行民法典的编纂工作，法国合同法的改革无疑可以给我们提供借鉴意义。法国合同改革的几部草案从2005年公布以来，至今尚没有形成统一的结论。我国民法典的编纂也需要经过充分的理论论战，实务界和学术界人士都应该充分参与其中，民法典的编纂切不可操之过急。

其次，法律的形式和内容要与时俱进。在法国合同法的改革中，有的法律界人士认为法国合同法应当坚持法国民法的传统，不设统摄性的、法典化的合同法基本原则。而事实情况是，设立法典化的合同法基本原则是有很大的价值的。在 适用范围上，法律原则不像法律规则只能适用于某一类事件或行为，而是具有更宽的覆盖面，往往能够对某一法律领域的不同类别的事件或行为产生拘束力。 在针对个案的适用过程中，如果个案的基本事实符合某一法律规则的构成要件，该 法律规则就应该被适用。而且，设立统摄性的法律原则可以用提取公因式的方式将具有共性的法律规则进行统一规定，减少立法成本。固守传统的形式只会让《法国民法典》光芒渐褪，难以满足现实需要。

最后，也要对我国的合同法基本原则进行不断地反思与探讨。通过对比可以看出，我国的合同法的基本原则和法国合同法改革草案中的基本原则还是有区别的。比如公平、平等原则是我国合同法的基本原则，但是却没有出现在法国的合同法的几个重要的改革草案中，而法国的几个重要的合同法草案都有强制性原则，我们国家的合同法也没有。当然这并不意味着我国的合同法基本原则就存在缺陷。然而，我们仍然可以从利益、体系等角度去对比我国同合法基本原则和法国几个重要草案的不同，以期我国的合同制度可以更加完美。

参考文献：

[1]陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003：140.

[3]李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.

[4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110页。

[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011：38.

[7]罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社，2010：189。本文所用法国民法典条文皆是此书版本条文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契约正义》，有斐阁，1995：97.

[10]赵万一 ，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003（3）.

[11]尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》，1995（1）.

[12]转引自李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.

第2篇：民法典的出台过程范文

关键词:基本原则;重构;民商合一

民法基本原则是民事立法中最基本的规则设置，也体现着整部民法的价值取向。纵观世界经济发达的国家与地区，既有推出成文商法典的先例，也有将商法编入民法典的实践①，这些成熟的立法范例沿袭至今几经历史锤炼。我国以民商合一为主流观点。因此，民法典的编纂与颁布，势必将影响着经济运行的每一个细节。以民法典的编纂为着眼点，探讨我国民法基本原则的重构，具现实意义。

一、现行民法基本原则落后于时代

(一)现行民法基本原则内涵上的滞后性

滞后性是绝大多数法律都难以避免的缺陷，我国现行的民法基本原则可见于民法通则的第三条至第七条。②民法通则颁布于1986年，改革开放初期的社会经济环境与法制建设背景都十分单薄。21世纪以后，商事活动空前活跃，在缺乏相关法律条文指引的情形下，民法基本原则填补法律漏洞的功能就具有了相当重要的地位。因此民法基本原则对于商事活动的功能和作用具有相当严重的滞后性。

(二)现行民法基本原则的私法性特点受限

民法作为一门独立的法律部门，其在调整对象与具体规范上应具有突出的私法性。然而我国的民法通则中对于民法基本原则的表述则充斥着国家意志与政策色彩。鉴于国家政策的时局性与可变性特征，并不能提供法律原则所需的持久性和稳定性③，因此，将其写入民法基本原则条文无疑是与法理相悖的，可谓是国家意志对私法立法的强行干预，使得该条文前后段突兀而对立。

二、民法基本原则的重构

民法基本原则的重构涉及复杂的社会关系，本文仅以诚实信用原则为视角，探讨民法基本原则的重构。

(一)民法典基本原则重构的方向

目前我国对于是否在民法典中实现民商合一仍未有统一说法。民法典是私法中的基本法，其权利义务调整范围应当及于所有的平等主体之间。至少在民法典的民法总则部分，应当支持适用于商事主体之间的关系。我国既然采民商合一为通说，从重构民法基本原则入手，普遍适用于民商事法律关系中，对商事特别法发挥指引和统领作用。总而言之，在民法典总则中实现民商合一可以为改善司法实务工作带来立竿见影的成效，是为最佳选择。

(二)诚实信用原则的局限性

如上所述，目前民法基本原则的局限性主要在于内涵上的滞后与私法特点上的受限，诚实信用原则也不例外。诚实信用原则一向被视为私法领域的“帝王条款”，其法条依据是民法通则的第四条。诚实信用同时也是商事活动中必须遵守的基本行为准则，因此在讨论民法基本原则的重构中的民商合一时，诚实信用原则拥有巨大的立法价值。综合来说，诚实信用原则在民法通则中界定的内涵范畴确实难以满足经济发展的需求。从重构的角度来观察，这也是不得不谈的缺陷所在:首先，诚实信用原则内涵上的滞后性产生与立法条文的不完善。目前我国的立法尚未对诚实信用原则的内涵概念和适用空间有明确的定义。对一个亟需完善市场经济体制、推动立法与经济交融发展的成文法国家而言，这种现象体现出非常严重的立法滞后性。除此以外，诚实信用原则作为私法原则的特性需要得到发扬。诚实信用原则作为不但是民法中被一再强调的“帝王条款”，也是普遍认同的统领各私法部门的“帝王条款”。然而回归到立法本身，民法通则所赋予的内涵并未能为其发挥统领作用提供充分的立法依据。把握民法典制订这一历史机遇，在立法中为诚实信用原则注入更丰富的内涵，使其私法特性更加突出。

(三)诚实信用原则的完善

第3篇：民法典的出台过程范文

关键词：自然人人格、自然人人格权、权利能力、法人“人格”、法人“人格权”

人格权作为人成其为人的最重要的一项权利，是随着社会发展逐渐为人类所重视并在立法中得以体现，在中国民法典起草中成为争论的焦点，本文拟就人格权的部分问题进行探讨，并尝试着提出一些建议，并企图希望对民法典中人格权的规定提出一些建议。

一、人格、人格权与权利能力关系问题

人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3.笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。

众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。

二、法人人格权问题

法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。既然如此，法人也就无所谓人格权。当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。

由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。

三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题

人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”，实为历史倒退。笔者以为，这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。

四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题

人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。

（一）、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.

（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。

我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。

注释：

    1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页。

2 梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》，2003.04.30。

3 卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。

4 尹田：《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》， 载，《法学研究》，2003年第4期。

5 参见：王全弟、龚佳，《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》，2002年第3期。

6 参见：尹田，《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期。

7 参见：王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载，《法学家》，2003年第4期，第19页。

第4篇：民法典的出台过程范文

以宪法保护为核心

我国宪法未直接规定隐私权为一项宪法权利，目前是以《宪法》第38条作为隐私权宪法保护的依据。由于宪法修改是一项慎重的活动，其修改程序复杂，同时还要综合考虑社会政治、经济和其他方面的因素，这就决定了希望通过频繁的修宪来完善宪法中的有关规定是不现实的，同时也不利于保持宪法规范的权威性和稳定性。因此，本文的想法是将《宪法》第38条中的“人格尊严”赋予隐私权的内涵，作为隐私权保护的核心。人格尊严是一个内涵十分丰富的法律范畴，但由于我国至今尚未真正实现“宪法司法化”，“人格尊严”条款（包括其他宪法基本权利）在整个国家法律体系中仅起到了权利宣告的作用，或者说更多时候只是宪法的点缀，因而常被人们搁置一边，这无疑是对法律资源的巨大浪费。我国对人格尊严的内涵未做出明确解释，国外学者对其从正反两方面进行了界定，从正面界定为，“人性尊严与时空及空间均无关系，而是应在法律上被实现的东西。他存在的基础在于：人之所其有能力自非人的本质脱离，并非基于我的决定去意识自我，决定自我，形成自我。”德国联邦在其判决中采用著名的物体公式，从反面界定为“当一具体的个人，被贬抑为物体，仅是手段或不可代替的数值时，人性尊严已受伤害。”参考上述做法，结合正反两方面定义，本文认为“人格尊严”包括人之为人的一切要素；当人被物化或手段化时，即认为人格尊严受到侵犯，其设立宗旨在于防止国家权力的非法侵犯，使权力对个人生活或私领域保持一定的中立或克制态度。这一定义，实质已将个人隐私权涵括在内。

以民法保护为重点

民法是公民民事活动的基本依据，是保护公民民事权益的实体法，维护人的社会主体资格，必须强化人身权的民法保护体系。由于我国正在起草民法典，因此，对《民法通则》进行修改已无必要，在民法典出台之前，应出台新的司法解释，将隐私权作为一项独立的权利加以保护。同时，在我国未来的民法典中应确认隐私权为一项独立的人格权，采取直接保护方式加以保护。隐私权要从名誉权中分离出来，在人格权种类中增加隐私权，与姓名权、肖像权、名誉权等并列存在，处于同等重要的保护地位。同时，由于隐私权是一个发展中的权利，因此，不宜对其规定过细，以免民法典对隐私权的保护失去弹性，但规定过于简略，则不能建立起保护隐私权的制度框架，也使法官在处理相关案件时缺乏确定的依据。本文认为民法典对隐私权的规定应包括对隐私权的确立和界定、隐私权的限制和侵权责任，在并应明确隐私、隐私权与隐私权限制的界限。

以刑法、刑事诉讼法等其他

法律法规保护为辅助

在我国现行的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《律师法》等法律中虽然都有关于隐私权的一些零星规定，但并不系统、全面，在具体运用中应特别注意其相互之间的协调、配套和统一。此外，针对我国现行《刑法》对隐私权保护范围过窄的现状，为了保障公民隐私权不受侵害，维护公民正常的社会人际关系环境和社会秩序环境，建议参照德国、日本、瑞士等外国刑事立法的规定，在我国《刑法》中设立侵犯公民隐私权罪或类似此种罪名的犯罪。

以司法解释为补充

“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。”“民众的法典应时而立，但确切地说，人们尚没有将其完成”。如果没有法官的实践，任何法律中的规定都永远是字面上的静止性规定；如果没有法官对法律的续造，法律就势必永远处于不完善的缺漏状态之中。在我国，司法解释是对立法不足的最有力补充。由于隐私权是一个抽象的、发展的概念，立法不可能穷尽对其的规定，同时，隐私权与其他权利的冲突多数要在司法实践中进行利益衡量来解决，因此，司法解释对隐私权的保护相对于其他权利的保护而言，可能更为重要。

制定个人信息保护法

现代科技的发展和应用，使得隐私权的内容有很大扩展，特别是个人网络信息占有举足轻重的地位。法律应引入财产规则体制，着重加强对个人网络信息的保护，确立个人数据收集、使用的法律依据以及合法途径，明确个人对资料数据的权利及限制，使个人信息置于法律的保护之下。信息隐私权的专门法律保护已成为国际立法的趋势。同时，在当前网络个人隐私缺乏有效的立法规制的情况下，行业自律也不失为一种有效的规制模式。行业自律与相关的立法相结合，互补不足，在不损害整个社会的经济利益的前提下，充分发挥行业自律模式对网络个人隐私保护的作用。

加强隐私权的国际法律保护

第5篇：民法典的出台过程范文

从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！

可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。

一、 立法中有没有物文主义？

例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”让我们尝试着进行解释：1、加害人侵害国家的财产，应当承担民事责任；2、加害人侵害集体的财产，应当承担民事责任；3、加害人侵害他人的财产应当承担民事责任；4、加害人侵害他人人身的，应当承担民事责任。这样一个令人厌烦的顺次排列可以让我们迅速看到，法律优先保护什么。

不比较不知道。《德国民法典》第823条第1款则规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《德国民法典》的这一规定，“显然”与我国《民法通则》中的规定相异。然而，从技术的层面上看，我国的规定与德国的规定没有什么差别。我们甚至可以指责德国忽略了国家和集体，谴责这个拥有整体主义（日耳曼团体精神）传统的民族偏离了航向，德国的规定完全是个人主义者的论调，或者说原子化倾向。可是一旦我们越过了技术层面，就发现了不同。这种不同所反映出来的是观念上的差异甚至悬殊。

我们必须强调，中国的立法者其首要关注的是国家财产的神圣不可侵犯（参见《中华人民共和国宪法》第12条，1982年颁行，1999年修订），《民法通则》第106条的规定，实质上是《宪法》第12条的一个具体化表现。在中国，国家利益被强化，保护国家财产的法律使命必然要使得针对国家财产的侵害行为首先受到追究。保护财产的法律条款处于显要位置似乎是合乎逻辑的。因此，逻辑的发展就是，侵害国家的、集体的和他人的财产被置于侵害他人人身之前来加以规定。诚如徐国栋教授所指出的，法律规定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列顺序一样重要。它所彰明的就是优先与劣后，或尊与卑的关系。次序表达秩序。程咬金被瓦岗寨众英雄推举（实际上是尊奉）为皇帝，理由就是因为他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是说，将财产保护列于优先地位绝不是随意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主义”是存在的，至少存在于《民法通则》之中。然而，认为仅仅存在于《民法通则》之中，是肤浅的。“物文主义”存在于观念之中。然后，它才体现在立法之中和司法实践之中。

至此，我们再一次看到了人类社会的悲哀：钱比人贵。让我们遥想当年。在十八世纪，欧洲工厂法是保护工厂主的法律。当发生工矿事故时，受害人要举证证明工厂主有过错，否则法律不予认定。这就是所谓“危险自担说”。马克思曾经严厉地批判资本主义的“吸血”和“榨取”，应该与存在这种法律原则有关。再往前看，在中世纪，意大利诸城市国家商业繁荣，如热那亚、威尼斯、佛罗伦萨等，商人们发明了一种新的商业组织形式——海上合伙（康枚达）。这种合伙中包含了一种新的要素：有限责任。凡有钱而不能、不愿或不敢到地中海（尽管相对于大西洋来说，它几乎是风平浪静的，但航海的风险依旧有：风浪、暗礁和海盗等）去冒险的人，均可以将自己的金钱投资到海上合伙中，投资人仅以其投资额为限承担生意风险。在这里，我们不打算进一步讨论有限责任原则的贡献和危害。我们要指出的是，海上合伙的分配比例，金钱投资人获取八成，而人力（包括生命、航海技能、贸易技能和勇气等）投资人只能获取二成。这两个例子都可以证明钱比人贵，即物比人珍贵。

因此，今天的所谓“物文主义”，只不过是由来已久的人类错误（误识）的再现。尽管经过了罗马法复兴的指引，尽管得到了文艺复兴的召唤，尽管受到了启蒙运动的启迪，尽管经历了宗教革命的洗礼，尽管这一切让我们确知发现了“人”，但几百年过去了，“人”还是被“器物”所排斥、遮盖甚至淹没。发现了这一点，我们应当善待人的权利，为权利而斗争，而绝不能为不人道的规则去辩护。

二、司法现状检讨

在中国司法实践中，人的尊严（生命权、自由权和财产权）被剥夺而不能得到司法的救济与补偿，其实例可谓罄竹难书。以侵权行为法中的所谓精神损害赔偿为切入点，试看，例二：某少女与另一游客在王府井大街玩儿“高空蹦椅”，结果因蹦椅失控而滞留空中（离地15米）长达四十分钟，经消防队员解救方得脱险。事后，两受害人以受到惊吓为由诉诸法庭，共索赔精神损失费9万元。法庭判曰：该事故未造成实际损害结果，系纯心理健康受损，不符合有关精神赔偿的法律规定，故驳回原告的诉讼请求。我们且不讨论瑕疵履行的违约责任（毋庸置疑），也不讨论违约与侵权的竟合（不可排除）。常识就能指明经营者要赔偿。甘冒风险并不包括毫无预期的“滞留空中”。英美判例法系合同法认为，当事人一方违反约定而造成相对人失望、苦恼、精神痛苦、机会丧失等精神压力、惊恐，这些无形损失或精神损害，必须估计给付实质性赔偿。而英美判例法系合同法所确立的这一原则，并非针对如本例所述的侵害，而是针对雇主未经与雇员协商而擅自变更雇员的工作岗位的违约行为，即便工作内容和报酬丝毫未动，雇员因此而生的苦恼将获法律救济；或者游客未能依约享受旅游合同中约定的诸如烛光晚餐、篝火舞会等机会丧失，法律照例给予精神损害上的抚慰。依照法律的“举重名轻”原理，顾客被“滞留空中”当然要给予法律上的人文关注。

然而，在中国有大量的人身伤害（实际的），在精神损害上得不到法律的救济，遑论所谓“纯粹的精神损害”。尽管现代医学已经证明，精神损害也是实实在在的伤害。联合国卫生组织颁布的健康标准中就包含了精神健康。但是我们目前的司法当局所关照的仅仅只是“实际的”物质性损害。看样子，我们中国对人的尊严的认识，尚须假以时日。

三、扫描行政领域

近几年来，沈阳、上海、武汉、济南、中山、深圳等城市，先后出台了所谓新的“交通事故定责规则”。这些地方性行政法规，无一例外地是要贯彻“加大管理力度”的思路，彻底整治混乱的公共交通秩序。出发点（动机）无疑是好的。警方认为，机动车辆与非机动车辆和行人均享有公共交通设施的平等通行权。因此，在特定的地点或者区域（不包括高速公路），当非机动车辆、行人违章并发生交通事故时，机动车辆一方免责。尽管这些新的规则被新闻媒体戏谑地称为“撞了白撞”规则，尽管学者批评了“新规则”，但是它们都顺利地生效了，实施了。学者们分析并抨击了这些行政立法的反人文主义（反人道主义）倾向。但这些努力丝毫没有改变一些地方行政立法的轨迹。

针对这种地方立法，有的学者从《立法法》的角度审视其适法性，质疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有关违宪（司法）审查的思考。

让我们用眼球扫描一下其他行政行为：新城区开发、旧城改造及居民拆迁、城市道路建设及市容整治、垃圾处理、饮用水改造等工程，尽管给市民带来了方便和实惠，但是市民毕竟有时感到所得到的是“嗟来之食”，有一种被“呼来唤去”的感觉。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做给上面的人、外地的人、外国的人看的，比如有的北方城市要在其广场上营造所谓椰岛风情，而以金属锻铸的“椰树”代之。昔有“梅，以曲为美，直则无姿”的讽刺，而今则有“树，以钢为贵，木则不富”的揶揄。而那种树，在我看来，直挺挺、硬苍苍、铿锵锵、冷冰冰，毫无婀娜的飘逸感，将人类置于机器人的环境。一言以蔽之，浪费纳税人的钱。

如果搬运工对货物采取野蛮装卸的方式进行装卸，货主是绝对不高兴的。如果政府的行政行为也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化关注，那么能够说政府行为的尺度是人文主义的吗？

社会的管理者（政府），在督导别人做文明市民的时候，是否要先以文明“包装”、“打造”、“夯实”一下自己？！驾车（正如牧羊）的人哪，请你礼遇那些行人，想一想不开车时，你也是一个行人。你握着方向盘时，要谨慎驾驶；当你步踱的时候，别人当会同样待你。黄金法则劝戒说：你要让别人怎么对待你，那么你当怎样对待别人。也许你说你不信教，这是你的自由，但是别人信教，这也是别人的自由。也许我们都可以不信“神的”教，但是我们必须信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人类社会的维度，人自身就是唯一的目的，这就是人的尊严。

四、人文主义：一种逐渐异化的观念

人文主义或者人道主义问题，是一个哲学命题。从人文主义最初的观念“人是万物的尺度”出发，人文主义即人道主义，英语谓之为“humanism”。在理解上，它是一个存在严重分歧或歧义的词汇。我们知道，语言的特征不仅具有共时性，而且具有历时性。而正是历时性特征，语言呈现出极其强烈的时代性。语言的这种特征具体到言语也是如此。一个概念在不同的时代具有不同的含义，这是由于不同的观念包含在其中。人道主义一语就浸染了不同的时代特征。在中世纪晚期，由于古典文化的教师们或学生们热衷于文艺的复兴，即一种向古代文明的回归。在这种回归中，古典研究中的“人性”被用来反对想象中的中世纪经院哲学的“野蛮性”。

学者指出，在拉丁语中，“野蛮的”（barbarus）是指外族的或者操其他语言的；而“人的” （humanus）是指人们熟知及有教养的。由于古典研究是“人的”，所以十四世纪和十五世纪的意大利人被称为“人文派”（umaniti）的。而实际上，关键的词是“人文研究”（studia humanitats）；而且有证据证明，意大利词“人文学派”（umanista）在十五世纪以前没有被使用过（最早出现于1512年）。人道主义的（Umanismo）一词甚至是更晚一些被造出来的。人道主义这个词的文学-哲学意义是在十九世纪后期才完全确立起来。

文艺复兴的人文主义所复兴的，是古希腊的人文主义或理性主义。然而，人类并没有回归古希腊。“古代文化仍是现代世界的实质性基因之一，它通过晚期中世纪文化和文艺复兴而成为近代世界的形成因素，尽管复兴的古代文化已不再纯粹，但正因为如此，新古典主义（或新人文主义）与宗教改革的交织关系，才使近代现象具有高度的复杂性。”起初，当希腊之风吹来的时候，我们能够感受到挣脱神权束缚之后的那种喜悦，人的发现就是人们重新找到了自己，自我意识开始走出“童年状态”，然而人类的世俗化的进程也就这样开始了。世俗化导致人类丧失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上学意义上的信仰。于是，人类再一次失去了乐园：心灵的乐园。这一次的迷失较之于人类始祖亚当和夏娃被上帝抛弃，具有更为强烈的失落感，尽管这一次是人类主动抛弃了上帝。人文主义起初表现的是人的精神的解放，然后是肉体的解放。在基督教的神威之下，以宗教的观念来看，这种解放就意味着放荡、邪恶、。人的精神与肉体的解放，演变到今天，却已经变成了物质（器物）主义。当然这一演变过程是漫长的。人文主义最大的异化表现就是物质（器物）主义。人的物化，不仅是观念性的，而且是制度化的。

人文主义的物质主义化在19世纪就受到学者的批评。在20世纪上半叶，俄国的托尔斯泰就曾与中国的辜鸿铭讨论过对策：抵御现代物质主义文明的破坏力量。人文主义对物质主义的直接支持在于：人定胜天，理性的人可能支配、改造并战胜一切的万物。物质主义对人文主义的异化是从科学与艺术的分化开始的。这种分化催生了心智与心灵断裂。当我们重新评估人类的精神生活时，我们发现，人们的心智越来越发达，生活就变成了单纯的心智生活，一切都围绕着物质的占有与支配，而人的心灵却越来越苍白。当今社会之中，人们的空虚与无聊就源于心灵生活的贫乏，甚至丧失。经过新古典主义的改造，人文主义的要素之一：理性主义逐渐演化为工具理性主义。当弗朗西斯??培根揭示出“知识就是力量（权力）”之后，力量或者说权力就可以通过获取知识而得到。而对知识即权力的崇拜经常表现为对武力或暴力的崇拜，对武力的崇拜顺理成章地成为对武器的崇拜。进而，“战争工业化”（industrialization of war）当然就是这种所谓进化模式的一个划时代的标志。第一次世界大战、第二次世界大战已经将战争工业化模式作了全面的演示和实践，最后以投向长崎、广岛的原子弹暂告段落。然而，1991年的海湾战争、2003年的伊拉克战争向我们所展示的战争模式，则是“E时代的E化战争”（借用徐国栋教授的妙语：E时代的E方法）。杀人的手法已经愈越精妙、精准。而这些成就难道与新人文主义（新理性主义）没有联系？试问，徐国栋教授的新人文主义是否与这种新理性主义一脉相承或不同？或者学者们已经敏感地意识到这一点。

也许，我宁可相信徐国栋教授所秉持的人文主义是一种所谓“新新人文主义”。那么，“新新人文主义”就应该是心灵生活的复兴。而民法典不具有拯救灵魂的功能，至少没有直接的功效。尽管我们可以对自己所热爱的专业抱以宗教般的热忱，甚至可以像拿破仑一样把《民法典》当作“圣匣”对待，但《民法典》毕竟是世俗生活的法典。因此，通过《民法典》来实现心灵生活复兴的“新新人文主义”方案是行不通的。否则，《民法典》就成为“新新约”。

五、突破单维度进路，放眼多维度

合同法为我们积累了丰富的立法经验，后来的立法本应在此基础上更加注重可操作性、科学性。但是，近几年，在负责起草物权法、民法典部分章节的时候，梁慧星教授说他深深地感到，民法典制定的科学化还不够：没有拟定立法方案，没有讨论民法典应遵循的基本原则、指导方针、价值取向，还存在着由于个人因素人为破坏逻辑性的现象。梁教授说的“没有讨论价值取向”这段话引人深思。

我们必须追问什么是民法的观念或理念？罗马法、日耳曼法的理念是什么？法国民法的理念是什么？德国民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英国哲学家A.N.怀特海在其著作《观念的冒险》（Adventures of Ideas）中说：“在思考观念史的过程中，应该从我们头脑中清除出去，因为知识总是伴随着情感及目的等等附件。同时我们也必须记住，观念是有各种不同级别的区分的。因此，一个一般观念是以各种不同的特殊形式出现于历史上的，这些形式是为不同种族的、不同文明阶段的种种特殊情况所决定的。较高级的一般观念很少接受精确的语言表达形式。人们用适用于该时代的特殊形式来暗示它们。同样的，之所以有情感的伴随物，这部分地是由于人们在高级的一般观念中朦胧地感受到了某中重要的东西，部分地则是由于人们对观念呈现的特殊形式有特殊兴趣。一些人激动于某面旗帜、某首国歌；另一些人激动则是由于朦胧地感觉到了他们的国家所代表的那种文明的形式。对于大多数的人，这两种情感来源是混合为一体的。”（第5页）

笔者以为，中国民法典制定需要从四个维度进行深度思考：

第一，从政治维度上来看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也体现了政治生活。民法在稳定私人生活秩序之后，政治也会稳定。例如，民法中对雇佣契约进行完善的规定会对公司的运行和社会责任产生作用。从政治维度，我们还可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡尔。拉伦茨说：“《德国民法典》的制定，是1871年德意志帝国成立的一个政治结果。”（《德国民法通论》第15页）在此之前，德国的私法处于四分五裂的状态。而这种状态阻碍了德意志各地区之间的商业和交易，也阻碍了个法律区域的法学家之间的交流。（第17页）另外，我们不能忘记，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天适用的、 1897年颁布的《德国商法典》的先导。甚至有学者认为，正是统一的商法典促进了德国的政治统一。或者认为，德国的统一是通过商法的统一开始实现的。因为商法最需要统一，而且最容易统一，商法的技术性决定了其统一上的方便。然而，我们追随德国法，却忽视了德国民法典在实现德意志帝国（今联邦）在政治上实现实质统一的历史功勋。我们应该学习德国法学家的政治智慧。1990年10月3日两个德国统一后，《德国民法典》适用于整个德国。我们可以认为这是德国民法典对德国进行的第二次统一。我要质问的是，为什么我们不敢在探讨民法典制定的问题上提出：以民法典统一中国！

第二，从历史维度。我国民法学者能够古代法至现代法典中进行研究，但是许多基本的含义上因为历史的变迁多有不同。例如，“权利”在法国民法典中是指个人权利，到了德国民法典中受到日耳曼传统中的团体主义的影响，权利的主体包含团体权利。二战以后，现代民法的权利概念是个人权利为常态，社会公共利益为非常态。否则将会造成个人权利被湮没的后果。而且二战以后，又出现了许多新型的主体，如跨国公司就是一例，对其理解时就不能适用单纯的人的理解。因此，审视二战以后的变化，应当对人进行重新考察。

第三，从哲学维度上看，人是否享有天然的权利，这是自然法学派和实证法学派争论之点。我们认为，虽然在国家主义之下，实证法学的观点居于重要的地位，但是自然法学关于私人权利的维护上仍然具有重要的意义。自然人作为人，享有一种与生命、自由、财产相关联的天然权利。

第6篇：民法典的出台过程范文

关键词：民事习惯调研；紧迫性；调研方法

从法学角度分析，传统习惯包含民事、商事、刑事等习惯。刑事习惯在现代文明社会已经失去了存在的空间，我们只能从历史档案中去发现刑事习惯曾经的辉煌；商事阶层在我国传统社会中并不发达，我国也没实行民商分立立法，所以一般的商事习惯不是社会关注的重点；只有民事习惯，不管历代法律如何变化，在历史上一直繁荣昌盛，时至今日，我国各地还有各式各样的民事习惯在法律之外为规范人们行为和维护本地秩序发挥着重要的作用。

本质来看，民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施，应该具有内在一致性，这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀，经历了不同的朝代和历史形态，成分复杂，既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、赡养老人等，也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等，而法律是现实的规范，不可能全盘迎合民事习惯，否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯，认可、保障其合法实施，才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合，树立法的权威，实现法治的和谐。

《物权法》是我国当代《民法典》立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识，但是在《物权法》中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、债权法等立法工作会相继展开，相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作，让“良善”及时入法，以增强民法典的现实可操作性。

一、民事习惯调研的必要性和紧迫性

为了扎实开展并做好下一步的民事习惯调研的实际工作，我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。

1.民事法律的特有属性决定。民事法律是私法，以保障私权利为主，而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯，那结果只能导致法律脱离社会现实，失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较，民事法律更注重社会整体利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的，尽管这些习惯有些是被动形成的，但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响，根深蒂固，不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以，通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果，迎合民众的意思自治的习惯，增强民众认可度；同时也便于做好情更的立法工作，让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则，引导民众逐渐走向法治文明。

2.国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看，中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情，而每一次民事法律立法、修订之时，都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较著名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。

从法律制度史的角度进行分析，罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯，它直接构成对社会现实的法律写照；它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩，格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。

3.民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面：一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节，支配着我们的举手投足，具备了自然而发的特性，猛然间要我们明确说出日常民事习惯，反而不能，以致立法者是否也面临这样的境地?如是，调研就显得尤为重要，以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式，如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话，真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词，坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明，法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的，而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则，无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘，寻找相应法理对策。

4.目前众多民事习惯和民事法律有分歧，而民众更认可民事习惯，有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范，应深入到民众的日常生活中并发挥作用，如果在“法制相对健全”的情况下，与之有冲突的民事习惯依然昌盛，就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的，法律是否能够吸收?如果不可行，法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?

5.只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径，通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育，通过调研，也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段，最终要落到实处，这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点，与民生形成真正的互动，这样我们才有可能制定一部传世的民法典。

二、民事习惯调研应坚持的科学方法

民事习惯调研不是一项单一线条的简单行为，而是需要全国上下、各行专家，融通古今，糅合、梳理书面资料和实地调研材料，坚持法理原则，以追求和谐法治为目标的一项复杂而宏伟的工程。调研确实具有紧迫性，但是再紧迫也要守规矩，无规矩不成方圆，所以坚持科学的调研方法是保证调研成功和立法成功的关键。

1.历史文献资料梳理法。民事习惯调研不仅仅只是简单的问询和记录，因为习惯是有文化内涵和历史渊源的，离开了文化背景和历史舞台，民事习惯调研将成为无源之水，干涩无力，不能长久。所以民事习惯调研最基础的方法，就是对涉及我国民事习惯的所有问题，由专业人士搜集古代、近代甚至接近现代的历史文献资料进行分类，并总结其规律，为日后分析实地调研资料做好寻源的基础性工作。历史文献资料本身的文化深度特性，要求梳理历史文献资料的人员必须是相关领域专家级别的专职人员，政府要从环境、资料、福利待遇上给予全面保障，才能确保梳理出来的历史文献有条理、有深度，为下一步工作奠定坚实基础。

第7篇：民法典的出台过程范文

[论文关键词]夫妻人身关系 比较研究 立法启示

我国经历了漫长的封建社会，“男尊女卑”在人们的思想中根深蒂固，父系家长制这种两性关系作为一种制度被法律充分肯定下来。在家庭中，反映到夫妻人身关系上，女性配偶一方完全归顺夫权，丈夫可以任意支配妻子的人身权利。而随着时代的发展，西方思潮不断冲击着我国的这种夫妻人身关系制度。经过几十年的发展，我国在婚姻家庭立法中，对夫妻人身关系做了颠覆性的改变，逐步实现了夫妻人身关系的平等性。但是近年来，随着我国经济的发展，经济的多元化带来了观念的多元化，婚姻关系中出现了许多新问题，诸如夫妻同居义务、生育权等等。在近阶段的婚姻家庭立法中，少有涉及夫妻人身关系内容。本文通过对世界部分国家和地区的夫妻人身关系立法进行比较，并加以分析，为我国夫妻人身关系立法提供一些启示。

一、夫妻人身关系概述

（一）夫妻人身关系的概念

夫妻人身关系被有的学者称为配偶身份权，杨大文在其《婚姻家庭法》中指出，配偶身份权是夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承担的权利和义务的统称。夫妻人身关系与夫妻双方的人格、身份相联系而不具有直接财产内容的权利义务关系，取得夫妻身份的男女双方基于该身份依法所享有权利和义务。

按照民法的基本理论，人身关系分为人格关系和身份关系。在我国的婚姻立法上，对夫妻人身关系的立法未作如此分类，这也导致学者们在理论研究上也忽视了从人身关系分类的角度去研究夫妻人身关系问题。

（二）夫妻人身关系立法主义的变迁

夫妻人身关系立法主义可分为：夫妻一体主义和夫妻别体主义。夫妻一体主义为古代和中世纪亲属立法所采用，主张夫妻结为一体，人格互相吸收；夫妻别体主义为近现代资产阶级立法所标榜，主张夫妻在婚姻关系中各为独立体，人格平等。在这两种立法主义中，近现代社会国家的夫妻关系法多采用夫妻别体主义，在此将要做比较的国家均采用这种主义。

（三）夫妻人身关系的内容

夫妻人身关系具体包含哪些内容，学说上有不同的观点。

杨大文教授认为，配偶身份权一般包含三个层面：一是基于对历史上家长权、夫权的否定，在夫妻之间进一步强化的配偶人格权，如姓名权、人身自由权、生育权等。二是直接由婚姻这一共同体内在特性规定的配偶身份权，是夫妻之间互动对等的人身上的权利义务关系，构成严格意义上的配偶身份权，一般被称为夫妻人身关系。三是以配偶身份为前提而派生出的财产性权利，如抚养权、继承权、财产共有权等。实际上，杨大文教授是将夫妻人身关系包含在配偶身份权之中的，其内容是夫妻关系中的财产权以及人格权之外的部分。

纵观各国立法，大陆法系国家总的来讲，夫妻人身关系通常包含同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住所决定权、夫妻姓氏权、夫妻就业权、家庭事务管理权、日常家事权、家庭生活方式决定权、妻子的公民权等等。具体而言，法国包含同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住所决定权、家庭事务管理权、日常家事权。德国有夫妻姓氏权、同居义务、家庭事务管理权、日常家事权、夫妻就业权。意大利包括夫妻姓氏权、忠实义务、相互帮助义务、同居义务、婚姻住所决定权、家庭事务管理权、家庭生活方式决定权，其中家庭生活方式决定权是意大利所独有的。瑞士人身关系的内容有夫妻姓氏权、同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住宅决定权、家庭事务管理权、夫妻的行为能力及日常家事权、妻子的公民权。英美法系国家中，其中英国夫妻人身关系包括夫妻姓氏权、同居义务、婚姻住所决定权、日常家事权。美国夫妻人身关系法，规定了夫妻姓氏权、同居义务、忠实义务、相互帮助义务、婚姻住所决定权、日常家事权和夫妻生育权等方面的内容。

我国《婚姻法修正案》明确规定的夫妻人身关系的内容有夫妻姓氏权、婚姻住所决定权、夫妻人身自由权、夫妻生育权、夫妻忠实义务。

二、各国夫妻人身关系立法比较

（一）夫妻人身关系立法体例

许多大陆法系国家的民法理论和民事立法中常常将夫妻人身方面的权利义务置于“婚姻效力”的范畴中，内容较为集中、系统。如1804年的《法国民法典》，该法分为人法和物法，“婚姻所生的义务”以及“夫妻相互的权利和义务”就规定在“人法”编中。《德国民法典》在其全部法律的五遍之中，亲属法集中在第四遍，并在“婚姻”这一章分设“婚姻的效力”和“夫妻财产制”两节，“婚姻的效力”即夫妻间的人身权利义务。同样的立法体例还有《日本民法典》、《意大利民法典》等。

英美法系国家有关夫妻人身关系的规定与大陆法系不同的是，英美法系适用的是“配偶权”的概念。形式上，英美法系没有统一的民法典，夫妻人身方面的权利义务大多依据的是判例法，因而就比较零散。除了判例，也散见于部分制定的法规、法令之中。

（二）夫妻人身关系立法具体内容及评析

1.夫妻姓氏权

夫妻姓氏权是大部分国家夫妻人身关系所包含的内容，唯独法国民法典未将其囊括其中。有无独立的姓名权，是有无独立人格的一种标志。在不同的国家，夫妻姓氏权采用的立法原则不一。当今各国关于夫妻姓氏权的立法大致有三种：

第一，妻从夫姓。瑞士和意大利均采取这种原则。瑞士《民法典》第160条规定，婚后，夫妻以夫的姓氏为双方的姓氏。妻子可以向户籍管理机关官员声明，表示愿意将自己的原姓氏中的第一个姓氏置于夫妻姓氏之前。意大利《民法典》第143条附加条规定，婚后，妻子的姓氏前要加上丈夫的姓氏。即使丈夫死亡，妻子在孀居期间仍须保留该姓氏直到其再婚时为止。

第二，协商以一方的姓氏为夫妻姓氏。德国《民法典》第1355条规定，夫妻双方应当确定一个共同的婚姻姓氏。夫妻可以通过相对于户籍官员的声明确定以夫妻一方的出生姓氏为婚姻姓氏。夫妻应使用由他们确定的婚姻姓氏。根据日本民法典规定，夫妻可以在结婚时就夫妻姓氏进行协商，可以约定以丈夫的姓氏作为夫妻姓氏，也可以以妻子的姓氏作为夫妻姓氏。夫妻离婚时，双方均有权恢复其婚前姓氏。此外，俄罗斯联邦家庭法典也做了相同规定。

第三，自由原则。英美法系国家则明显不同于大陆法系国家，英国和美国均采用了自由原则，即缔结婚姻后，妻子可以自主决定自己的姓氏，可以保留原姓，可以在其原姓前冠以夫姓，也可以变更其原姓而改用夫姓。在离婚后或丈夫死后，以夫姓为自己姓氏的妻子仍可以保留夫姓。

从上述各国立法看，瑞士和意大利规定妻必须随夫姓，妻子作为女性没有任何的选择权，实际上折射出了男女不平等的思想。英美法虽然选择自由，但是也没规定夫可以选择妻子的姓氏做为其姓氏，实则妻子人格不独立。而德国、日本和俄罗斯联邦采取的方式则更为可取，将共同姓氏的选择权赋予夫妻双方，表面上体现了男女平等的进步意义。日本1973年及1974年约定夫姓者占98.9%，此种形式上、观念上尊重夫妻平等之原则，实质上大多数称夫姓之现状下，乃是披着民主的外衣而温存于封建旧法的制度。

2.同居义务

男女结为夫妻，要求双方相互负有一起共同生活的义务。几乎所有国家都规定了夫妻双方在婚姻关系存续期间的同居义务，而对于同居义务的停止、同居义务的免除、无故违反同居义务的法律后果则不尽相同。

3.忠实义务

外国法中夫妻的忠实义务，主要是指义务，即转移的夫妻性生活的义务。广义的解释还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。

各国在夫妻人身关系中都规定了夫妻的忠实义务，而没有忠实义务的具体规定，比如违反忠实义务应当承担的责任、与夫妻一方共同侵害另一方的第三人是否应当承担责任等问题。我国香港特别行政区《婚姻诉讼条例》第50条规定，呈请人在离婚呈请中，或在只要求损害赔偿的呈请中，以某人与呈请人的妻子或丈夫通奸为理由，向该人索要损害赔偿。这个规定反映了当婚姻一方当事人向另一方当事人主张因违反忠实义务的赔偿时，赔偿责任人可及于婚姻关系之外的第三人，即我们通常所说的“第三者”。而美国和日本都以判例的形式确定了可像婚外第三者主张权利的原则。

4.婚姻住所决定权

婚姻住所决定权，是指选定夫妻婚后住所的权利。德国和日本没有将此项内容规定到民法典中。法国《民法典》第215条规定，家庭住所应是夫妻一致同意选定的住所。在未经对方同意的情况下，夫妻任何一方均不得擅自处分家庭住宅及住宅内配置的家具。意大利规定相对简单，夫妻双方可以根据各自的需要及家庭的共同需要自行协商决定其婚姻住所。瑞士民法典也规定夫妻共同行使住宅决定权，一方不得擅自对权利加以处分。上述国家都将婚姻住所决定权赋予夫妻双方共同行使，而英美法国家却不然。英美两国则将婚姻住宅权交由丈夫行使，同时赋予妻子在一定条件下可以另行选择住所的权利。

值得注意的是，法国和瑞士都规定夫妻一方如果要处分住宅及相关权利，必须要征得对方同意，这一规定保障了夫妻双方婚姻住宅决定权的共同行使，同时，也保护了双方的共同财产权。而英国和美国的规定，则违背了夫妻平等原则，妻子没有住所决定权，只有在一定条件下才享有另行选择的权利，而这里所说的一定条件指的是分居等非正常婚姻关系。这样的规定对女性权利限制很大。

5.家庭事务管理权

家庭事务管理权的规定要求夫妻双方在家庭事务的管理当中要共同负责，由夫妻双方协商进行。这里的家庭事务包括很多方面的内容，比如子女的教育及未来等。

法国民法典规定，一般情况下，家庭事务由夫妻双方共同商议进行。如果一方处于不能表达意志或者拒绝一方的合理行为，另一方可经法院批准单独进行家庭事务的管理。德国民法典规定夫妻双方可以自由约定承担家庭事务的管理。意大利民法典要求夫妻双方在家庭事务管理中相互合作，无正当理由不得拒绝或阻挠。瑞士民法典规定得比较详细，除了夫妻双方要共同照顾子女和家庭外，尤其对金钱的支付、家务的料理、子女的照顾或协助他方从事职业或经营事业要做出一致意见。

所有国家几乎一致规定家庭事务由夫妻共同管理，但是在一方因特殊原因无法管理的情况下，只有法国做了规定，即经过法院批准，可以由一方进行管理。

6.日常家事权

日常家事权，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有对方权利的行使，其法律后果由配偶双方承担连带责任的权利。

就日常家事权的范围来讲，法国、德国、瑞士和日本都认为限于日常家庭生活所必需。美国所规定的范围，则仅限于生活必需品的购买，比大陆法系国家的范围要狭窄得多。对于所产生的效力，一般给予被人即夫妻关系的另一方，但是法国、德国、日本和瑞士还规定了其例外，包括如果被一方明确表示相反意见或结果无益于家庭且属明显过分的开支。

三、我国夫妻人身关系立法的不足及立法启示

我国《婚姻法修正案》明确规定的夫妻人身关系的内容有夫妻姓氏权（第14条）、婚姻住所决定权（第9条）、夫妻人身自由权（第15条）、夫妻计划生育义务（第16条）、夫妻忠实义务（第4条）。

（一）完善夫妻人身关系立法的立法结构

《婚姻法修正案》中，夫妻人身关系的内容，散落于该法的不同章节，说明在立法技术上还有待提高。同一些发达国家相关立法相比，还不够系统，不够逻辑。

大陆法系国家都将夫妻人身关系规定在了民法典亲属编或是人法部分的婚姻的效力中，我国可参照这种立法模式，在结婚与离婚之间，单列一章，名为夫妻关系，将此部分内容规定其中。这样一来，夫妻人身关系相关内容在形式上将显得比较系统化和具有逻辑性。另外，立法时应多采用具体列举式，而尽量少采用概况式的立法方式。这样将使每一个内容都有血有肉，具体明了，让当事人在运用的过程中具有预见性。

（二）完善夫妻人身关系的内容

如上述，我国目前夫妻人身关系的内容仅仅包含五个，内容严重缺乏。并且每一内容仅是概况式例举，过于简单，使得司法实践中处理具体问题时常常缺少明确的法律依据，导致现实中许多矛盾和问题得不到解决。虽然不断出台的司法解释对夫妻人身关系的内容有所丰富，但是并没能填补现行制度中存在的许多空白。近年来，学者们就确立夫妻同居权、夫妻忠实义务（具体内容）、夫妻日常家事权及生育权等提出了诸多立法建议，但遗憾的是，并没有被婚姻法所采纳。

针对上述情况，拟提出以下完善意见。一是应当增加我国夫妻人身关系的内容，将夫妻同居权、夫妻忠实义务、夫妻日常家事权和生育权写进婚姻法。而夫妻姓氏权等权利，在我国实质上规定的还是比较完备，充分体现了男女平等原则。

1.夫妻同居权

夫妻同居权同时也是夫妻的同居义务，要求夫妻在婚姻关系存续期间共同生活、居住。夫妻同居权或者是夫妻同居义务在我国《婚姻法》中未做规定，是法律的缺失。通过对各国夫妻同居权的比较，得到如下启示：

（1）夫妻相互享有同居权

一方没有合理理由不得拒绝对方的同居要求，双方应当主动互相配合实现此项权利。

（2）夫妻同居义务的免除

夫妻互负同居义务，但是必须在这个过程中保障双方的生命、健康等权利。如果出现家庭暴力等严重侵害一方身体健康权的，这种同居义务必须得以免除。另外，如果一方出现一些使对方无法忍受并继续与之共同生活的情形，也应当免除同居义务。因而，总结起来，在同居义务中规定出现以下情况，一方可提出免除同居义务：第一，出现家庭暴力等严重侵害一方身体健康行为的；第二，有酗酒、吸毒等恶习的；第三，重婚或者与他人同居的；第四，有被证实的通奸、姘居、、等非法性行为的。

2.夫妻忠实义务

夫妻忠实义务要求夫妻双方对对方都要保持的纯洁性。我国《婚姻法修正案》第4条虽然规定了夫妻应当互相忠实，但是对夫妻忠实义务的具体内容未做规定，因而，需要完善夫妻忠实义务的内容。

对于违反夫妻忠实义务的法律后果，根据《婚姻法修正案》的规定，一方可以依据此理由向人民法院提起离婚诉讼，并同时享有离婚损害赔偿请求权。但事实是，违反忠实义务的夫妻一方承担的仅仅是部分责任，而共同侵害无过错一方人身权利的第三者却逍遥法外，由于没有法律的明确规定，无法对其进行惩罚，难以平复对无过错的夫妻一方造成的伤害。

近年来，对“第三者”进行惩罚的呼声越来越高，憎恨也好，不平也好，从法律的角度来看，是应该让“第三者”承担责任的。原因在于，第三者的行为应认定为侵犯合法夫妻一方的配偶权，与重婚与有配偶者与他人同居性质同，第三者被认定为共同侵权人。纵观各国立法，美国和日本都以判例的形式确立了追究第三者责任的原则。然而基于民事诉讼制度的限制，对第三者的诉讼不能在离婚时一并提起，而应当另诉。

在此，需要界定第三者的定义，以确定责任人范围。第三者指明知对方有配偶，而介入对方婚姻，与其发生不正当男女性关系，给另一方配偶的夫妻关系和家庭的和睦团结及幸福造成一定损害的人。这里有几个因素不可缺：一是第三者明知对方有配偶；二是第三者与有配偶者发生过不正当男女性关系；三是介入对方婚姻，给另一方配偶的配偶权造成损害。

3.日常家事权

参照各国立法，家事权首先来讲，应当规定其范围。通过对各国立法的分析，大陆法系各国家的范围比较合理，限于日常家庭生活所必需。

其次，应当家事权权利的取得方式。家事权产生是基于结婚的事实，结婚后自然取得相互间的家事权，因而可以理解为权利的取得无须对方特此授权，但这仅仅限于采用夫妻共同财产制的情形。对于夫妻分别财产制，各自的财产归各自所有，结婚的事实并不当然赋予对方以家事权。

最后，家事权也应当有一些限制或例外。正如法国、德国、日本和瑞士还规定那样，家事权也有例外，这个例外包括如果被一方明确表示相反意见或结果无益于家庭且属明显过分的开支。

第8篇：民法典的出台过程范文

自清末变法图强，五大臣出使西洋，中国终究叩开了法治之门。蓦然回首，百余年光阴若白驹过隙，恍如隔世。一路坎坷，几多欢喜几多愁：相比以往的“君临天下”，中国已有长足进步，而遥望自由民主之西方，却又慨叹不已。

当代中国之法治似乎进入了瓶颈阶段，再向前有巨大的突破着实困难重重。在这一关键时刻，每一个法律人如履薄冰，好比困笼之兽。面对着近来的扣人心弦的大案（如李庄案，聂树斌案等），审判的结果总是好比在原本裂开未愈的伤口上撒了一把粗盐，令人心痛和忧虑，继而一再和否定了往昔的盲目乐观的历史心态。及至此，笔者不禁扪心自问：中国的法治出路在何方？

令人欣慰的是，在学习罗马法的过程中，不可谓不获益颇丰。倘若我们能早日吸收其精髓，取长补短，中国法治困境的出路必能开阔敞亮许多。

提及罗马法，很少有人不为其法理精深、体系完备所折服，以致被恩格斯誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。德国著名法学家耶林有言：“罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，而这第三次征服也许是其中最为和平、最为持久的征服。”美国学者莫里斯亦评述道：罗马人用武力征服全世界，并没有像把他们那种伟大的法学之不朽力量来的大。而罗马法之所以具有如此超越时空和地域的生命力、影响范围，乃得益于其自身的精髓一罗马法精神。

所谓法的精神，一般而言指法律制度所包含的观念，支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，是对法内涵的高度凝练和概括、抽象。以此推论，罗马法的精神即反映罗马法最本质的和最深层的原则和信念，指导和统帅罗马法发展和建构的基础。目前，学界通说认为，主要有三：自然法精神、私法精神和理性精神。

罗马法的自然法精神

在《法学总论》（又译《法学阶梯》）中，罗马法被分为市民法、万民法和自然法，自然法是自然界教给一切动物的法律。自然法与实在法相对应，高于实在法，是作为一种理念和精神存在，这种精神肇始于古希腊的伟大先哲们的智慧，被誉为“自然法之父”的西塞罗是重要代表人物，他曾提出“按自然而生活”的命题，依靠自然理性，过建立在事无差别的基础上的生活方式，他们遵循着某种自然律，而这预示着正义、平等、公平和博爱。正如“五大法学家”之一的乌尔比安所言：“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’（IUS）的称谓从何而来。它来自于正义（IUSTITIA）。法是善良和公正的艺术。”在这里，乌尔比安所讲的‘法’就指的是自然法。他们还认为，人类的一切包括法律在内都应符合自然法的要求，人类一律平等，每一个人都具有人类一分子的尊严，所有的人在自然法面前是平等的，这种平等是理性和权利的平等。而后，罗马法学家将这种精神引入和嵌进罗马法的发展始终，从市民法到万民法，从实在法到自然法，不断提升和进步。在彼得罗·彭梵得的《罗马法教科书》中这样写道：“自然法是指不是为体现立法者意志而产生的法，而市民法确是表现至少是部分表现为立法者的任意创制的法。”后人们总结自然法对于罗马法的贡献时认为，并不在于他们提供给罗马法的特殊论点的数量，而在于他们给予他的单一的基本假设。这个基本假设即是被称为“不言而喻的真理”——这就是：人是生而平等的，每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利——法律的一切规定都必须以此为最高原则。

罗马法的私法精神

公私法的划分是乌尔比安提出的，也是罗马法的独创，用现代人的理解，公法就是调整国家利益的法律，而私法即调整私人利益的法律（毋庸赘言，此为说法之一）。有一句法律格言：法不禁止即自由。这是作为市民社会中的人乃至任何社会生活中的人的私法权益的一个经典概括。作为每个人的私权是天生的、平等的，不是法律赋予的。法律能做的是在宪法（属于自然法）等范围内为每个人的私法权益更好的发挥而做一种调整。而对于政治国家而言，刚好相反，即法不授权即为禁止。没有法律的明文规定情况下，任何国家机关和政治部门是不享有作为的权力，做了就是越权违法，为宪法所谴责，禁止！

私法精神的核心在于它规定和保护了私权，限定了公权，公权来自于私权，而私权则建立于权利本位的基础上，要承认私法的存在就必须承认私法领域中权利是核心，权利是目的，权利是动力。而对于私法权利的理解，个人认为就是人格的独立和自由，蕴涵着个人对于自己事物的完全支配和意思自由，而这是作为人本身所固有的。谢怀栻先生曾讲到：“承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经许可时也不得干预个人生活的这一部分。此即为私法的真义。”所以，罗马法的贡献不在于对公私法的创造性划分，而更为显著的是将私权本位、人格独立等一系列私法精神融入到自己的私法制度中去，此外，他们强调对每个人权利的保护。罗马法学家强调正义是每个人应有的权利，法的准则是“诚实生活，不害他人，各得其所”；每个人为保护自己而做的一切均被视为是合法的。这些法则今天仍然被视为是一种永恒的，具有深远意义的私法精神，对于后世的影响也是不可磨灭的，以至于乃是我们今天私法权利的源泉。

罗马法的理性精神

罗马法包含着丰富的理性，这是古代人与现代人的共识，人们总是在不同的场合提醒我们罗马法是理性的化身。罗马法中所使用的“理性”一词代表着人性中最善良的一面，使人的道德、感情、举止高尚；它朴实又合乎情理，反对矫揉造作和横行霸道，它具有普遍性而超越国界，它是人类最神圣的意志表达，因此只属于人类而用，比其他任何法则都优越。但是它不属于原始的、未开化状态下的人，而只拘束生活在充分、完善发展的社会里的人们，他们在它的教训下已经成熟起来。对于他们来说，理性就是绝对的命令。理性是法的崇高精神，它体现了法的终极关怀和最高价值。具体而言，罗马法的理性精神体现在以下几个方面。

1 高度抽象的法律制度

至今还在民法中熠熠生辉的物权、债权和人格权制度显示着巨大的生命力和适用性，历经两千年而颠扑不破，这需要何等的超前性和预见性。然而，罗马法就是这样，它创建了民法中诸多术语体系，这个在学习现代民法和罗马法的对比中显而易见。罗马法中关于人法、物法和诉讼法的划分一直成为大陆法系各国民事立法的依据，直接影响了法国、德国等许多国家的立法，而且时至今日早已超越了地域和时空的界限，在世界范围内得到普遍青睐。

2 完备的法律体系分类

首要的而且对后世影响极大的分类方法就是公私法的划分，在《法学总论》中一开始就提出了公私法的划分，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。除了公私法的划分，在罗马法中还把法律分为成文法和不成文法，市民法、万民法和自然法，市民法和长官法，人法、物法和诉讼法，旧法和新法。毫不讳言，这些分类许多至今还沿用着。

3 法典化倾向

正如江平老先生所言：“法典自身是高度理性的体现，法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神”，罗马法是法典化的体系，并为后世开启和树立了法典编纂的先河和楷模。这一直接体现于法国民法典和德国民法典的编纂，纵观当今各国，莫不有这种法典化的趋向。事实上，罗马法开始于一部法典（十二表法），也结束于一部法典（查士丁尼民法大全）。众所周知，民法大全包括四个部分：第一个部分是《查士丁尼法典》，汇集了罗马帝国当时仍旧生效的法律；第二个是《学说汇纂》，内容包括各代法学家的学说；第三部分是《查士丁尼法学总论》，内容是参照了盖尤斯的同名作品，供当时学习法律之用的基本教材；最后一部分是《查士丁尼新律》。民法大全代表着罗马法的发展顶峰和最高成就，是后世研究罗马法的主要史料，意义深远。

4 高度重视法学家的作用

有这么一句古谚语：罗马法学家创造了罗马法。虽然过于绝对，但也绝对说明了法学家在罗马法创制和发展过程中举足轻重的地位。其中最为后人称道的即著名的“五大法学家”——乌尔比安、巴比尼安、保罗斯、盖尤斯，莫迪斯蒂努斯，在罗马鼎盛时期，他们在法律的舞台上可谓大显身手，奥古斯都当年赋予了其中一些法学家“法律解答权”，使他们的解释具有了法律效力，这可谓是后世法律人士所不敢想象和企及的殊荣！而正是法学家们丰富的创作、著述、教学，使法学独立成一门学问，极大丰富了罗马法的内容和深度，为罗马法的繁荣和流传做出了非凡的贡献。

罗马法精神给予当代中国法治的启示

忆往昔，看今朝，不免唏嘘嗟叹。罗马法精神给予中国法治发展的启示可谓比比皆是，笔者在此尝试着提炼几点，以供方家批评指正。

真正坚持依法治国、法律至上的法治理念，彻底地从人治转变为法治。古罗马的社会虽然也是从共和走向了帝制，但是历代帝王都非常重视用法律治理国家，这跟中国古代帝王有很大区别。中国自秦朝韩非为代表的法家昙花一现后，儒教一统天下，进入德主刑辅的人治时代，中国成为了世界上封建时间最长、专制最深的国家！经过清末以来的变法和革命变迁，国人已经深深认识到建设法治国家的重要性和必然性，但是囿于传统和其他诸多因素，至今人治的踪迹依旧可循。近来的重庆“打黑唱红”，大搞遗风，实在是中国法治倒退之举。所以，不要崇尚空谈“法治入宪”、“人权入宪”，口号式、会议式的虚假贯彻，而是要真正从思想上到行动上，坚持依法治国，奉行法律至上为最高准则。

完善立法漏洞，协调法律冲突，走向法典化、体系化。目前来说，中国的法律制度从形式层面来看，的确有了很大改观和进步，大量法律和司法解释的出台，基本告别了无法可依的时代。但是，仍旧存在着很多空白区域、或者是灰色地带，有待于进一步完善。鉴于罗马法的法典编纂和梳理，这一倾向已经是世界大势所趋。当下，令法律人尴尬的是我们的民法典依然千呼万唤未出来，可以说，民法典的编纂应该是二十一世纪中国法治的头等大事。当我们的委员长吴邦国同志宣布社会主义法律体系已经形成时，我不禁为之脸红和害羞：我们的法律体系仍旧还有很长的一段路要走，匆忙宣布已经形成显然丝毫不能掩盖法律体系并不如人意的事实。

树立权利本位观，保护私权利，限制公权力。应该说，罗马法基于当下中国的最大启示莫过于此：那就是严格界定私权和公权界限，公权来源于并服务于私权，私权为目的，公权为手段。孟德斯鸠有一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止……”，英国著名大法官丹宁勋爵曾说过：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，公权力在不经意间总会对私权利构成威胁。在中国法学界曾经有过以张文显、郑成良为代表的“权利本位观”和以张恒山为代表的“义务本位观”的争论，如今“权利本位论”已是学界通论，这不仅仅是学术上的胜利，更要将其应用于法治的建设的方方面面，从立法到司法，从观念到实践，均要秉持权利本位的思想。限制公权力，其实也就是建立国家的首要之义，“宪”即“限”，让公权力服膺于私权利，将其关进牢笼中，关键还在于限制。目前主要有三条路径，一则是继洛克、孟德斯鸠以来的权力制约权力，分权制衡，一则是贡斯当为代表的以权利制约权利，一则是以托克维尔的以社会制约权力，我想最好莫过于三路并举。这是任重而道远的艰难任务，笔者甚至认为公权力对私权的侵蚀是当前中国法治的最大障碍，并对此表示深深的忧虑。

推进法治进程中，首先注重公平和正义。公平和正义应该说是东西方共同的追求和梦想。虽然古代中国一度以“无讼”、“息讼”为目标，但是背后隐藏的依旧是对正义的希冀。古罗马的自然法精神是真正继承了希腊的传统，其强调的人人平等、法律代表正义和良知，这可谓是光耀千古！当下中国的法治，个人认为还是效率高于公平的，法律让位于经济，人权让位于GDP，而去追求一个没有人性的数字谎言，正如韩寒所言：这是一个脱节的国度。我们的法律许多时候并不象征着正义和公平，而是偏向于特权和金钱，忽视了弱势群体，包庇了既得利益集团，以致于百姓“不信法”。这是个沉重的话题，同样是个长远的难题，是我们的法治从始至终都无法逃避的问题，处理不好，必将使我们的法治蒙羞于后世。

第9篇：民法典的出台过程范文

本质来看,民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施,应该具有内在一致性,这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀,经历了不同的朝代和历史形态,成分复杂,既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、赡养老人等,也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等,而法律是现实的规范,不可能全盘迎合民事习惯,否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯,认可、保障其合法实施,才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合,树立法的权威,实现法治的和谐。

《物权法》是我国当代《民法典》立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识,但是在《物权法》中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、债权法等立法工作会相继展开,相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作,让“良善”及时入法,以增强民法典的现实可操作性。

一、民事习惯调研的必要性和紧迫性

为了扎实开展并做好下一步的民事习惯调研的实际工作,我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。

1民事法律的特有属性决定。民事法律是私法,以保障私权利为主,而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯,那结果只能导致法律脱离社会现实,失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较,民事法律更注重社会整体利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的,尽管这些习惯有些是被动形成的,但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响,根深蒂固,不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以,通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果,迎合民众的意思自治的习惯,增强民众认可度;同时也便于做好情更的立法工作,让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则,引导民众逐渐走向法治文明。

2国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看,中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情,而每一次民事法律立法、修订之时,都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较着名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。

从法律制度史的角度进行分析,罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯,它直接构成对社会现实的法律写照;它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩,格罗索着:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年4月第1版,第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。

3民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面:一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节,支配着我们的举手投足,具备了自然而发的特性,猛然间要我们明确说出日常民事习惯,反而不能,以致立法者是否也面临这样的境地?如是,调研就显得尤为重要,以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式,如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话,真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词,坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明,法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的,而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则,无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘,寻找相应法理对策。

4目前众多民事习惯和民事法律有分歧,而民众更认可民事习惯,有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范,应深入到民众的日常生活中并发挥作用,如果在“法制相对健全”的情况下,与之有冲突的民事习惯依然昌盛,就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的,法律是否能够吸收?如果不可行,法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?

5只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径,通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育,通过调研,也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段,最终要落到实处,这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点,与民生形成真正的互动,这样我们才有可能制定一部传世的民法典。

二、民事习惯调研应坚持的科学方法

民事习惯调研不是一项单一线条的简单行为,而是需要全国上下、各行专家,融通古今,糅合、梳理书面资料和实地调研材料,坚持法理原则,以追求和谐法治为目标的一项复杂而宏伟的工程。调研确实具有紧迫性,但是再紧迫也要守规矩,无规矩不成方圆,所以坚持科学的调研方法是保证调研成功和立法成功的关键。

1历史文献资料梳理法。民事习惯调研不仅仅只是简单的问询和记录,因为习惯是有文化内涵和历史渊源的,离开了文化背景和历史舞台,民事习惯调研将成为无源之水,干涩无力,不能长久。所以民事习惯调研最基础的方法,就是对涉及我国民事习惯的所有问题,由专业人士搜集古代、近代甚至接近现代的历史文献资料进行分类,并总结其规律,为日后分析实地调研资料做好寻源的基础性工作。

历史文献资料本身的文化深度特性,要求梳理历史文献资料的人员必须是相关领域专家级别的专职人员,政府要从环境、资料、福利待遇上给予全面保障,才能确保梳理出来的历史文献有条理、有深度,为下一步工作奠定坚实基础。