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关键词:固定资产处置;无形资产处置;会计核算;比较学习
中图分类号:F23文献标识码:A
在会计学习、研究与教学过程中,特别针对企业固定资产与无形资产处置的会计核算学习中,注意到两项资产处置核算存在着共同与不同之处,在此运用比较学习方法,分析两项资产处置的会计核算差异和账务处理应用。
一、固定资产与无形资产处置核算的异同分析
1、两项资产处置条件与原因相同。由于企业固定资产技术落后、使用期限已满、自然灾害影响,使得固定资产预期通过使用或处置不能产生经济利益,表明固定资产不再符合自身的定义和确认条件,固定资产应予终止确认。同样,由于无形资产的技术含量下降、受益期限已满、商业机密泄露影响,使得无形资产预期不能为企业带来经济利益,表明无形资产不再符合自身的定义和确认条件,无形资产应予以注销。在此说明固定资产与无形资产预期不能为企业带来经济利益,成为企业处置两项资产的重要条件和主要原因,同时成为企业对该两项资产进行处置起点。
2、两项资产处置方式相同。由于存在以上原因,企业固定资产与无形资产处置方式主要表现为出售、报废、转销。在此说明企业两项资产已经失去自身的使用价值、转让价值和存在意义,企业采用出售、报废、转销的方式放弃对两项资产拥有的所有权和使用权,注销两项资产的账面原值、累计折旧、累计摊销和减值准备,表明固定资产与无形资产应该整体退出企业的会计核算。
3、两项资产处置账务处理流程不同。固定资产处置有基本账务处理流程,具体表现为:(1)固定资产转入清理;(2)发生清理费用;(3)出售收入及税金和残料的处理;(4)保险赔偿的处理;(5)清理净损益的处理。而无形资产处置没有基本账务处理流程,在处置业务发生时,一次性注销有关账户、计算相关税费和结转处置净损益。在此表明固定资产处置核算具有较强的逻辑性和操作性,而无形资产处置核算表现出一步到位的特点。对于两项资产处置核算流程与步骤的理解,有利于顺利完成它们的会计核算。
4、两项资产处置核算应用账户不同。固定资产处置核算应用的是“固定资产清理”、“固定资产”、“累计折旧”、“固定资产减值准备”等账户;而无形资产处置核算应用的是“无形资产”、“累计摊销”、“无形资产减值准备”等账户;并且发现只有“固定资产清理”账户,而没有“无形资产清理”账户。对于两项资产处置核算应用的账户,在国家财政部门规定的会计科目表中得以体现和确认。在此表明以上账户的应用是完成两项资产处置核算的基础,是区别两项资产处置核算的重要依据,也是掌握两项资产处置核算的学习重点。
5、两项资产处置收入征税不同。企业固定资产处置收入要征收增值税,而无形资产处置收入要征收营业税。根据新税法有关规定,企业销售已使用过的固定资产,如果原购入时进项税额已经抵扣的,则销售时按照适用税率征收增值税;如果原购入时进项税额没有抵扣的,则销售时按照4%征收率减半征收增值税;如果企业为小规模纳税人,则按以下公式确定销售额和应纳增值税额:销售额=含税销售额/(1+3%),应纳增值税额=销售额×2%。同时,根据税法有关规定,企业销售无形资产应以取得的全部价款和价外费用为计税营业额,按照5%征收率征收营业税。在此说明两项资产处置收入应分别计算和缴纳不同税金,同时进行准确的账务处理,在此形成两项资产处置核算的学习难点。
6、两项资产处置结果的账务处理相同。固定资产与无形资产处置形成的净收益或净损失计入当期损益,即应计入“营业外收入”与“营业外支出”账户。在此说明两项资产处置形成的净损益属于营业外收支核算的内容,反映出两项资产处置结果与企业正常经营活动无直接关系,不是企业正常经营活动形成的收入与支出。
以上分析发现,两项资产处置的会计核算基本模式表现为:“确认处置原因―采用处置方式―应用账务处理流程―选择处置核算账户―处置收入征税处理―处置结果账务处理”,在此基础上抓住两项资产处置核算的共同与不同之处,正确完成两项资产处置的会计核算。
二、固定资产与无形资产处置账务处理应用分析
1、固定资产与无形资产对外出售的账务处理。由于科学技术不断发展及其他原因,企业固定资产与无形资产需要不断更新和创新,淘汰落后设备与引进高科技含量的各项技术成为企业当务之急。在此结合以上分析结果,对两项资产对外出售进行账务处理分析。
例题:甲公司出售一台使用过的设备,原值为200000元,购入时间为2009年1月,该设备购进时所含增值税34000元已计入进项税额。假定2011年2月出售,折旧年限为10年,采用直线法折旧,不考虑残值,同时该设备已计提减值准备20000元。出售价款为140400元(含增值税),该设备适用17%的增值税税率。
2年计提折旧=(200000÷10)×2=40000(元)
出售时应缴纳增值税=[140400÷(1+17%)]×17%=20400(元)
(1)固定资产转入清理
借:固定资产清理140000
累计折旧40000
固定资产减值准备20000
贷:固定资产200000
(2)收到出售价款及税款
借:银行存款140400
贷:固定资产清理120000
应交税费-应交增值税(销项税额)20400
(3)结转清理净损失
借:营业外支出20000
贷:固定资产清理20000
如果该设备购入时间为2008年1月,该设备购进时所含增值税34000元不计入进项税额,则账务处理如下:
3年计提折旧=(200000÷10)×3=60000(元)
出售时应缴纳增值税=[140400÷(1+4%)]×4%÷2=2700(元)
(1)固定资产转入清理
借:固定资产清理120000
累计折旧60000
固定资产减值准备20000
贷:固定资产200000
(2)收到出售价款及税款
借:银行存款140400
贷:固定资产清理137700
应交税费-应交增值税(销项税额)2700
(3)结转清理净收益
借:固定资产清理17700
贷:营业外收入17700
如果该设备购入时间为2007年1月,甲公司为小规模纳税人,则账务处理如下:
4年计提折旧=(200000÷10)×4=80000(元)
出售时应缴纳增值税=[140400÷(1+3%)]×2%=2726(元)
(1)固定资产转入清理
借:固定资产清理100000
累计折旧80000
固定资产减值准备20000
贷:固定资产200000
(2)收到出售价款及税款
借:银行存款140400
贷:固定资产清理137674
应交税费-应交增值税(销项税额)2726
(3)结转清理净收益
借:固定资产清理37674
贷:营业外收入37674
例题:乙公司将一项专利权出售给其他单位,该项专利权账面余额120000元,已计提摊销12000元,已计提减值准备10000元,取得出售收入140000元存入银行。营业税税率为5%。
出售时应缴纳营业税=140000×5%=7000(元)
借:银行存款140000
累计摊销12000
无形资产减值准备l0000
贷:无形资产120000
应交税金-应交营业税7000
营业外收入-出售无形资产收益35000
2、固定资产报废与无形资产转销的账务处理。由于固定资产使用期已满、遭遇自然灾害的原因,造成固定资产进入报废清理程序。同样,如果无形资产已被其他新技术所替换或超过合同、法律规定受益年限,不能再为企业带来经济利益,不再符合无形资产的定义,应将无形资产的账面价值予以转销。在此结合以上分析结果,对两项资产报废与转销进行账务处理分析。
例题:甲公司有一栋厂房遭台风袭击,不能继续使用,经批准予以报废。该厂房账面原值450000元,已提折旧270000元,已提减值准备20000元;清理过程中发生清理费用8000元,以银行存款支付;报废时拆除的残料20000元,列作原材料;由于该厂房已投保,经保险公司核准,决定给予甲公司100000元的保险赔偿,款项尚未收到。
(1)固定资产转入清理
借:固定资产清理160000
固定资产减值准备20000
累计折旧270000
贷:固定资产450000
(2)发生清理费用
借:固定资产清理8000
贷:银行存款8000
(3)残料入库处理
借:原材料20000
贷:固定资产清理20000
(4)保险赔偿处理
借:其他应收款100000
贷:固定资产清理100000
(5)结转固定资产清理净损益
固定资产清理净损失=160000+8000-20000-100000=48000元
借:营业外支出-非常损失48000
贷:固定资产清理48000
例题:乙公司购入的一项专利权,购入时账面价值为120000元。现在已累计摊销80000元,已计提减值准备24000元,由于新技术的开发利用,该项无形资产已无任何使用价值和转让价值,经批准予以转销。
借:累计摊销80000
无形资产减值准备24000
营业外支出16000
贷:无形资产120000
以上核算案例分析发现,在固定资产与无形资产处置过程中,由于处置条件、原因与方式存在共同之处,因此在分析两项资产对外出售、报废与转销处置基础上,掌握两项资产处置应用的不同账务处理流程和选择的不同核算账户,重点处理两项资产出售收入征税核算,正确计算和结转两项资产的处置结果。
三、固定资产与无形资产处置比较学习的总结
综上所述,在固定资产与无形资产处置核算比较学习研究中,总结出两项资产处置核算存在的共同与不同之处,有利于加强两项资产处置管理和核算。
1、在固定资产处置管理和核算方面。由于固定资产是企业生产经营的基础,作为长期使用资产在管理上存在较大风险,这些风险来自于设备技术落后、资产使用寿命、自然灾害影响。为此,应加强固定资产处置管理,建立固定资产处置、报废的规章制度,保证固定资产及时更新,为固定资产处置核算做好准备。同时,依据新的会计准则和会计制度,对固定资产处置条件、原因、方式、结果、账务处理流程和账务处理结果进行正确的确认与计量,在确认固定资产处置原因与方式基础上,重点学习和掌握固定资产处置的核算账户、账务处理流程、处置收入征税处理、处置结果账务处理。
2、在无形资产处置管理和核算方面。由于无形资产是没有实物形态的,它通常表现为专利技术、非专利技术等,它能为企业带来巨大的经济效益。企业在无形资产取得时,投入人力、物力、财力较大,形成无形资产价值较高,在无形资产管理上同样存在较大风险,这些风险来自于科学技术更新换代、资产受益期限影响和人为因素影响。因此,在无形资产处置管理上,应随时掌握科学技术发展信息,制定企业各项生产技术改革计划,积极引进国内外先进技术,及时完成企业技术更新与改革。在完善无形资产处置管理的同时,加强无形资产处置会计核算,正确理解无形资产处置条件、原因及方式,重点掌握无形资产处置的核算账户、账务处理、处置收入征税处理、处置结果账务处理。
(作者单位:黔东南民族职业技术学院)
主要参考文献:
[1]张利主编.新编财务会计I(第五版)[M].大连:大连理工大学出版社,2008.
[2]葛家澍,耿金岭编.企业财务会计(第三版)[M].北京:高等教育出版社,2008.
关键词:高职;财务会计;教学;问题;方法
中图分类号:G712 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)028-000-01
一、专业分析
1.会计专业人才培养目标:主要面向地区中小型企业,培养德、智、体、美全面发展,适应社会主义市场经济和现代化建设需要,具有良好的职业道德、敬业精神和可持续发展能力,具备会计手工核算能力、会计信息系统软件应用能力和会计核算、税务核算、财务控制能力,掌握会计知识,能够胜任出纳、记账等岗位,继而从事会计主管、财务管理等岗位工作的高技能人才。
2.课程体系构建:按照高职学生成长规律、高职教育规律和行业生产经营规律,将课程体系划分为人文素养与职业素质课程、专业能力课程、专业能力拓展课程。财务会计是专业能力课程的核心课程。以职业能力为核心,注重可持续发展和创新能力的培养。会计专业除掌握专业知识技能,同时要求从业资格准入及相应级别的职业资格,所以课程设置与教学内容要兼顾职业知识技能与考证。
二、学情分析
经济发展需求大量高技能人才;高中大学扩招录取线下降;家长期许,分够就上本科;实在太低才进高职学校,这样高职院校录取的基本是高考失利者,基础相对薄弱,综合素质高于中职学生,低于本科生。经过第一学期的学习,已适应高职学习生活,了解会计专业基本原理、方法,建立了会计思维但并不牢固,在后续学习中会遇到困难或瓶颈,需要不断的练习,激励,培养职业耐力及分析解决问题的能力。
三、综合前两个方面
财务会计教学重点要解决学什么,学多少,怎么教,怎么学,怎么考核、怎么激励等问题。
四、对此,笔者在教学实践中摸索以下方法
(一)教学内容的确定及载体选择
根据前述会计专业培养目标及课证融合需求,财务会计重点学习会计要素确认计量报告准则,不同岗位经济业务分析处理方法。教材选择兼顾岗位需要、职业考证、后续发展,足够参考;习题册帮助学生自测练习;教师参考财政部《会计准则及应用指南》、实训教材、省技能大赛资料等设计教学案例及实践内容,同时考虑相关专业课程的互补,避免重复或欠缺。
(二)教学手段定位与运用
1.教材-师生参考;
2.习题册-学生巩固练习与自测或作业;
3.案例及题库-课堂教学、阶段考核、期末考核用;
4.教案-课的单元实施设计、课后反思;
5.授课计划-课的整体设计
6.仿真资料-技能训练用;
7.PPT课件及微课-直观动态展现或归纳,节约时间与空间,提高课堂效率;
8.QQ或微信群-师生互动,课前任务推送,课后答疑;
9.板书-本课的纲目、重难点、必要推演;
(三)针对教学内容的方法
1.案例法-会计专业课学习中最常用的方法,用来叙述经济业务,创设情境,承载专业知识技能。
2.图表法-常用来做归纳概括。如每一模块内容及学习思路介绍,任务交待;对比归纳债券的发行方式利率关系及实质等。
3.流程图法-适用带有层次性、方向性、先后顺序的内容展示或概括。如商业汇票从签发至到期支付的核算过程;利润形成与分配顺序;计划成本法核算程序;生产费用归集与分配、完工结转、出售结转等过程。
4.T型账户法-常用来直观描述经济业务中具有对应关系的账户增减变化及相关计算。如坏账准备的计提与冲减;利润的形成、结转与分配;固定资产清理净损益计算;计划成本法存货核算等。
5.时间轴法-适用直观展示涉及时间价值问题、具有时间顺序的业务类型。如金融资产或金融负债中债券的取得/发行、计息、到期收回或支付;具有融资性质的分期采购或销售业务、固定资产融资租赁业务核算过程。
6.实操法-运用仿真资料及设定的案例,进行分析判断处理经济业务,训练职业技能。如未达账项分析及银行存款余额调节表的编制;发出存货计价及账簿登记;财务报表的编制等。
7.讨论法-用来引导学生思考分析一些规定、方法、处理背后的原因目的或实质,达到知其然并知其所以然的效果;如债权人权益与所有者权益的区别;在取得相同权益份额时,后来投资者的出资为何高于初始投资者,计入资本公积。
8.对比法-适用具有关联性,同理性或反向差异的知识或方法的比较归纳,进而加深理解。如实际利率法下长期借款、应付债券、长期应付款的核算;固定资产折旧与无开资产摊销;资本溢价与股本溢价;法定盈余公积与任意盈余公积;应收账款与应付账款;预收账款与预付账款等。
(四)针对学生的方法
1.任务驱动法
教师设计案例任务学生自主完成反馈问题判断讨论教师引导解析师生评价。促进学生思考,发现问题,听课更有方向,教师讲解更有针对性。
2.讲演法
针对某一适合内容,请学生到教室前面讲解或演示,巩固所学,锻炼表达力,同时为其他学生树立榜样。
3.分组法
将学生分成若干小组,以小组为单位进行学习及考核。包括以优带差,课堂提问、抢答、纪律、课后作业抽查等。
4.迁移法
案例设计承载的原理及知识点与教材相关相似,由浅入深,循序渐进,学生可参考教材自主完成分析判断处理。
5.分层提问法
问题的设计及提问要考虑学生层次,比如在新课学习中可就有难度的新问题提问学的好的学生,促进其进一步的思考;在复习环节及相对基础的问题提问学的慢的和薄弱的学生,帮助其巩固基础,逐渐提高。
(五)过程考核评价法
为克服以往课程重讲授轻考核,前松后紧,约束无力,效果不佳的局面,制定考核方案,侧重过程考核,从出勤、课堂纪律、回答问题、课堂任务、作业完成,阶段考核,期末考核等方面横向细化考核项目及标准;从时间上纵向惯穿整个教学过程,分单元系列考核,最后计算综合成绩。个人表现构成小组成绩,小组成绩纳入个人基础成绩,相互制约,相互促进。调动学生积极性,增强集体荣誉感,促使先进带动后进。
参考文献:
[1]中化人民共和国财政部,制定.企业会计准则,企业会计准则-应用指南.经济科学出版社.
[2]刘永泽,陈立军,主编.中级财务会计.东北财经出版社,2015.
“小金库”,是指在单位财务以外另设账目的公款,具体来讲是一些单位违反国家有关规定,自行筹集建立的由本单位自由支配的资金。其资金来源大都是采取隐匿收入、截留利润或化公为私、公款私存、转移收入等不正当手段取得的。主要用于滥发奖金等违规的或不合法的支付。
(一)“小金库”的具体内容
根据国务院办公厅[1995]29号文转发财政部、审计署和中国人民银行《关于清理检查“小金库”的意见》第二条规定:凡违反国家财经法规及其他有关规定,侵占、截留国家和单位收入,未列入本单位财务会计部门账内或未纳入预算管理。私存私放的各项资金,均属“小金库”。因此,凡侵占、截留国家和单位的收入,化大公为小公,化公为私,未列入高校财务部门统一收支,私存私放的各项资金,均属“小金库”范畴。具体内容包括:侵占、截留销售收入、营业收入、出租收入、出售残次品和边角废料收入、处理报废固定资产变价收入、逾期押金收入、销售不动产收入、发售股票申请表售表收入、股票发行费收入等各项生产经营收入;侵占、截留加工、维修、运输和业务收入、服务业收入、广告收入、出版发行收入、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训收入等各项服务和劳务收入;侵占、截留价外收取的基金、集资费、返还利润、补贴、违约金、手续费、包装费、储备费、优质费、运输装卸费、代收款项及其他形式的价外收费等各项价外费用;侵占、截留各种集资、摊派、赞助、捐赠等收入;侵占、截留股票、债券等投资收益;侵占、截留各种形式的回扣和佣金;侵占、截留各项行政事业性收费;侵占、截留各项罚没收入;侵占、截留各类协会、学会的会费收入等;侵占、截留其他应列入本单位财务会计部门帐内或应交存财政专户的收入;通过虚列支出、资金返还等方式将资金转到本单位财务会计部门账外的收入。
(二)“小金库”的成因
“小金库”的由来已久,国家乃至各高校一直比较重视“小金库”的治理工作,各种针对“小金库”成因所做的分析研究也相当透彻和深入,各高校上至领导下至一般教职员工也都能意识到“小金库”的危害性。但为什么“小金库”在高校仍然存在、屡禁不止呢?最根本的原因还是在于高校少数员工财经法规意识淡漠,对“小金库”新的表现形式、新情况、新问题不熟悉、不了解。目前,高校财务部门的财务管理普遍比较规范,一般很少发生或基本上不存在私设小金库的问题;但“小金库”现象在一些高校的二级学院、机关部处等基层单位依然广泛存在。这主要是因为这些高校基层部门的领导多是教学、科研岗位上的高级专业人才,却比较缺乏财经业务和法律法规知识,造成他们对什么是“小金库”以及“小金库”的具体表现形式认识不足。如某高校某二级学院将一些废弃不用的电脑设备处置变卖后的现金收入不上交给学校财务部门,直接作为学院教职工的福利费用一次性进行分配。而该单位领导认为这不属于“小金库”账外账的范畴。事实上,从国家相关文件赋予“小金库”的定义来看,上述案倒中的学院形成了私设“小金库”和“坐收坐支”。这里“坐收”就是指收取的款项不入账或者不按照规定入账;“坐支”是指企事业单位和机关团体从本单位的现金收入直接用于现金支出;坐收通常是与坐支联系在一起的。
(三)高校“小金库”治理的意义
教育部治理“小金库”工作领导小组组长、教育部党组副书记、副部长袁贵仁同志在教育部“小金库治理工作视频会议上的讲话中指出,高校开展“小金库”专项治理工作是深入贯彻落实科学发展观、完善社会主义市场经济体制、推进教育事业科学发展的必然要求;是建立健全惩治和预防腐败体系、加强反腐倡廉建设的重大举措;是深化收入分配制度和财税体制等改革、规范收入分配秩序、完善分配激励机制的重要内容;是进一步强化预算管理和财务管理、完善单位内部监督约束机制的重要契机。
二、新时期高校“小金库”的表现形式
2009年5月教育部在《教育部直属机关、直属高校和驻外机构开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的通知中明确指出:新时期下“小金库”的七种主要表现形式具体包括违规收费、罚款及摊派设立“小金库”;用资产处置、出租收入设立“小金库”;以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”;经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”;虚列支出转出资金设立“小金库”;以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”;上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”。
其实,不管“小金库”是以哪一种表现形式存在,只要它违反了国家财经法规及其他有关规定,侵占、截留国家和单位收入,未列入本单位财务会计部门账内或未纳入预算管理,私存私放的各项资金,均应列入“小金库”的范畴。不管“小金库”的资金来源是什么,它都是老百姓的钱,都属“公款”范畴。“小金库”的任何开支,不论存在多少“正当性”,都是贪污公款行为,也就是一种腐败或集体腐败行为,应坚决抵制和清除。
三、高校内部容易滋生“小金库”的部门、资金来源和实际案例
(一)高校内部容易滋生“小金库”的部门
一般而言,经过多次“小金库”专项治理后的高校财务部门私设“小金库”的行为比较少见,高校内部容易滋生“小金库”的部门主要常见于学校资产管理部门、教学管理部门、医疗卫生部门、产业部门等。
1、资产管理部门
学校资产处、设备处、图书馆等资产管理职能部门和单位是以前历次检查中曾经发现存在“小金库”的重点部门和单位或是曾经有群众举报并经核实的部门和单位。它的主要资金来源包括各类物资设备采购回扣、固定资产残值收入或出租固定资产收入。
2、教学管理部门
学校教务处、学生处、人事处等教学管理部门也是高校容易发生私设“小金库”现象的部门和单位。它们主要通过教材回扣、乱设收费项及违规收费等行为私设“小金库”。
3、医疗卫生部门
学校开办的校医院则主要是以药品回扣的形式私设“小金库”。
4、产业部门
学校的产业部门包括科技企业集团或学校资产经营公司及所属各校办企业,特别是与高校有隶属关系的宾馆、培训中心、招待所、出版社、报社、杂志社等独立核算单位,往往采取截留营业收入等手段私设“小金库”。
5、存在对外办班收入的二级院系
这些年来高校不少院系都对外办班,并有巨额收入,但不少学校对此项财务管理比较混乱,只要上缴一定的金额就行了,导致“小金库”问题多多。一些院校假借增加教师福利、提高待遇等名义,收取一定费用后,采取不入账、私设“小金库”的手法,将款截留,久而久之单位有了积蓄,便滋生了部
分领导利用手中职权,侵吞公款。
(二)高校“小金库”的资金来源
高校“小金库”的资金来源主要包括:财政拨款;政府性基金收入;专项收入;行政事业性收费收入;罚没收入;国有资本经营收入;国有资源(资产)有偿使用收入;资产处置收入;资产出租收入;经营收入;利息收入;捐赠收入;附属单位上缴收入;其他收入等。对以上高校“小金库”的资金来源进行分析,其途径大致可以归纳为三条:一是收入不入账。如将上述某一项收入不入账。直接放入“小金库”。二是截留上交款项。有些单位的收费理应上缴上级主管部门,但是个别单位采取缴大留小的方式,将其中的一部分截留下来,建立了“小金库”。三是虚列支出。有的采用支少报多的方式,有的则直接虚列支出项目。如随意“虚构”一个工程维修项目,便可轻易将公款划入“小金库”。
(三)高校“小金库”实际案例
案例一:收入不入账
如陕西某合适并高校下属二级学院主持成教工作的副院长指使财务人员将陆续收回应上交学校的“办证费”、银行按期支付的“代办费”等公款不入账然后私分。
如某直属高校体育部将出租学校体育场馆等收入200余万元放在法定账外,其中20万元用于给本单位职工购买商业保险;涉嫌私分国有资产,被检察机关立案追究刑事责任。
又如南京某学院成教院由院长、副院长到会计的共同贪污案,就是私设所谓的“院长基金”,堂而皇之地把院办补习班的印万元公款纳入“小金库”自由支配,以发“奖金”、“补贴”的名义私分公款30万元。
案例二:截留上交款项
仍以上面所列高校为例,该副院长将收回学生的管理费及提档费共计8.4万元中2万余元入了财务账,而将余款6万余元中3万余元中饱私囊。而该学院学生处处长则在工作期间,利用职权之便,将当年向应届毕业生收取的“教育补偿费”149万元中的16万元隐瞒截留并私分。
又如西安某高校学生处处长利用职务便利,指使该处工作人员分4次截留学生处收取的毕业生教育补偿费和跨地区费予以私分,共贪污公款13.7万元,被判处有期徒刑10年。
案例三:虚列支出
如南京某高校财务处副处长利用在外地为单位购买数码像机之机,虚开发票1,4万余元,后利用职务之便将虚开的发票在该校财务部门予以报销。
四、高校“小金库”的查找方法及治理对策
(一)查找方法
充分运用审计手段、审计技巧与实际查账经验进行观察、测算和分析,查找“小金库”的线索。
1、核对账目,查看账账、账实、账表是否相符查找“小金库”
任何会计资料之间均存在相互的勾稽关系。对账与账之间、账与实之间、账与表之间的勾稽关系进行验证,从中发现异常,再顺藤摸瓜,辅之以调查询问、实地观察、检查原始单据等审计手段,往往就会发现未入账收入的线索,使“小金库”浮出水面、现出原形。
2、从银行账户入手查找“小金库”
从银行账户的开设情况查找“小金库”是最常用的方法之一。所谓私设“小金库”一般只有两种途径,一种是将未入账的收入或截留的收入直接放置在单位保险柜中,但这种方法隐蔽性差,比较容易被人查到,因此,一般私设“小金库”主要采取的是在银行以私人名义开户的方法。而这时,检查人员从银行账户入手,请银行予以协助,对学校所有账户进行清理,将银行的存款总额与账面存款总额核对,查找有无私设“小金库”的线索,是否存在私设“小金库”的现象。
3、从收费项目和收费票据着手查找“小金库”
在检查“小金库”时,对高校的收费项目和收费票据情况进行检查可以起到事半功倍的效果。一方面直接检查学校收费项目的设立和收费票据的领取情况,将已开具的收费票据金额与实际入账金额进行比对;另一方面间接侧面向学生调查了解学校其他收费情况,详细记录学生所提供的收据信息,查找学校是否存在私立收费项,是否存在将收取的费用不入账,私设“小金库”的现象。
(二)治理对策
1、从杜绝“小金库”的根源着手,实行高校非税收入规范化管理
目前高校纳入预算外资金管理的经费有两类:一类是财政性预算外资金,指国家有关单位拨款由学校代管的经费,如国家自然科学基金等;另一类是非财政性预算外资金,主要是高校各部门通过办学、科技开发、经营等渠道创收或接受社会捐赠的款项,这部分资金就是学校预算外资金的主要组成部分。国家对高校预算外资金的管理没有严密的制度加以规范,是高校经济类案件产生的根源。部分高校由于预算外资金的收集、管理和使用主体多元化及相互之间的利益和矛盾冲突,使资金的管理呈现出复杂、混乱无序的状态。尤其是收费、变相收费主体过多,收费依据币充分,费用收取和使用过程不规范等,为贪污、腐化埋下隐患。如果高校一旦实行非税收入改革后,能够进一步深化“收支两条线”管理;而“单位开票、银行代收、财政统管”的模式和“收缴分离、罚缴分离”的办法将有助于资金的及时入库,有效地防止转移、截留预算外资金以及“小金库”和“账外账”等问题的发生;同时通过规范学校的收费管理,能有效遏止教育乱收费现象的发生,是从源头上治理和预防腐败的重要举措。
2、建立完善“小金库”治理长效监督和约束机制
“小金库”治理工作是一项长期性的工作。因此,高校必须着力构建“小金库”治理的长效监督和约束机制,而鼓励自查自纠、严惩顶风违纪和鼓励群众举报应该是该机制的突出特点。各高校在“小金库”治理过程中,必须注重制度建设,针对检查发现的新情况和新问题,及时制定有关制度法规,完善管理,强化制约。要注重改革创新,采取积极稳妥的措施,逐步深化财税、金融、国有资本运营等管理制度的改革,创新机制和体制,加快建立并完善长效机制,在源头上防止并杜绝“小金库”问题的发生。
关键词:.NET技术;职技高师院校;实验实训管理信息系统;无缝集成
中图分类号:G712 文献标识码:A 文章编号:1672-5727(2013)08-0165-03
高校实验实训室是科研、教学的重要组成部分,是提高学生综合能力的基地,是培养具有创新意识和实践能力人才的摇篮。因此,在加强实践教学过程中必须加强实验实训室建设和管理。我校“动手动脑,全面发展”的办学宗旨,“本科+技师”“双证书”的培养模式,都需要大量的高水平实验实训室和师资作为支撑。实验实训室的建设、管理,设备的配置、使用及教学内容设置的科学化、规范化,师资队伍的水平等因素,不仅影响着学校的教学、科研水平,而且关系学校的办学特色和发展前途。因此,包括国家及省市重点实验室评估、本科教学质量评估在内的一系列检查、考核、评估,都将是否建立实验实训管理信息系统作为主要指标之一。
实验实训管理信息系统是高校管理信息系统的一个重要组成部分。功能完善、性能良好的实验实训管理信息系统有利于管理的科学化、现代化,能够充分发挥实验室的作用,大幅提高设备利用率,为学生提供更多更好的实践方法、手段,提高实验室管理员的工作效率,降低劳动强度,提高学生主动学习的自觉性,有利于教育、教学水平的稳步提高。
实验实训管理信息系统的开发背景
近年来,我校的办学特色、培养模式已经得到社会的广泛认可,实践教学无疑在其中起到了重要的作用。但是目前我校实验实训室的管理大部分还沿用传统的手工操作,这和我校进一步强化办学特色,提高办学水平,争创一流职业技术师范大学的要求有着较大差距。为解决这一问题,我们提出建立具有自主版权和特色的实验实训管理信息系统。通过总结我院在实验实训管理方面多年积累的经验,我们开发了适合我校具体情况,并有一定前瞻性的管理流程和组织架构,不但体现我校鲜明的特色还具有一定的通用性和推广价值的实验实训管理信息系统。
实验实训管理信息系统的基本特点
与其他管理系统相比,实验实训管理信息系统有如下一些特点:(1)与外界信息的交流相对稳定。除部分培训业务外,大多数业务与外界的联系都比较稳定或基本是相对封闭的。(2)具有较强的交互性。校园信息系统的主要对象是教师和学生,必须要有足够的交互性,才能吸引更多人参与和了解系统并有所收获。(3)注重信息的时效性。学生具有较大的流动性,必须及时更新和清理过时的信息,随时掌握信息的时效性,保持信息的有效性,让使用者随时可以获取最新的信息,同时保障系统的安全高效。(4)具有很强的方便性。使用者能够方便地获取所需的信息和进行信息交互,使用者不论何时,只需登录网络即可使用管理信息系统。
除此之外,实验实训管理信息系统作为高校管理信息系统的重要组成部分,其自身还具有如下特点:(1)实验实训室的种类繁多,各具特色,管理各有千秋;(2)设备千差万别,教学内容更是复杂多变;(3)开放实验室管理需要具有更大的灵活性;(4)教学内容的管理、培训项目变化较大(同一个项目需要分为不同级别进行),要求具有较大的伸缩性。
实验实训管理信息系统的建设目标及建设思路
实验实训管理信息系统的开发就是为了促进实践教学管理与开放,提高效率,从长远考虑为实验室开放管理建立一个办公无纸化、管理智能化、决策科学化的办公平台,同时,系统的开发既要适应管理部门机构设置和运行的现状,也要充分考虑今后的发展。
开放实验室管理信息系统采用B/S体系结构,后台利用SQL Server 2000数据库服务器存放系统全部的数据信息,前台系统采用开发的Web开放实验室管理部分。相比传统的实验室管理方式,使用开放实验室管理系统的优势在于能让教师和学生更加自由地安排实验时间,只要通过互联网,学生就可以对实验室进行预约、交流,同时,实验室管理员可以通过网络对学生的预约情况进行确认和回复。对于实验室的设备等的管理,管理员只需登录网络即可进行,具有较强的即时性、方便性,同时也为基于网络的实验实训室建设打下了良好的基础。在此基础上,今后可增加虚拟实验和远程实验系统,为日后向全社会开放奠定基础。
该系统将本着如下建设思路进行建设:鉴于我校已经建立了教务管理系统,为了保证与该系统无缝集成,将与教务系统公用一个数据库,共享信息,做到相关人员统一的登陆认证管理。在建设内容上,实行总体规划,分步实施的策略,以确保系统的平稳上线和运行。
系统功能概述
实验实训管理信息系统如图1所示。
系统管理:提供系统参数管理、数据备份与恢复等功能;人员管理:本系统采用基于角色的权限管理,人员可分为一般教师、学生、院系领导等,各自具有不同的权限;机构管理:本系统提供多级机构管理功能,包括校、院、系、室等,其中室为最基层的管理单位,归属于系,且有负责教师进行具体管理;实验实训室管理:实验实训室的日常管理,包括课程、培训、使用,实验实训室可以分类为公共、专业、开放、研究等不同类型,以适应不同的管理特点;设备及器材管理:对实验实训设备、备件及器材实施全面管理,按照固定资产的模式,包括出入库,领用、报废、回收等,本模块可与院固定资产管理对接,一旦登陆,则将自动记录该设备的使用情况,包括教学内容、使用人员等,自动统计设备使用数据;预约登记:主要用于开放实验室对学生的有计划管理,提高实验室的利用率(预约登记流程如图2所示);黑名单处理:为防止某些人恶意预约,浪费资源,将预约后连续几次不到的学生加入黑名单,在一定期限内不允许其再预约;实验实训项目管理:本功能也可依附于实验实训室管理,主要描述实验室能够提供的实验项目及其实验步骤、目的、要求等,供有关人员查询,并在预约中指明,如下页图3所示;实验实训过程监控:对教学计划实施、教学准备、运行过程、教与学的情况、教学总结、教学档案等进行全面监控;考核与鉴定管理:管理学生的实验实训考核办法、成绩、考勤等,同时对学生的中、高级工和技师的培训、鉴定、报名、缴费等情况进行管理(可考虑使用校园一卡通);实验实训室建设:主要提供实验实训的相关文件管理,实验室评估体系建设,中央地方以及院级共建、综合投资方面的前期、建设、验收等方面的功能;实验实训论坛:为教师和学生对实验实训提供讨论平台;查询统计:为各级领导、评估、验收等提供实时数据查询功能;报表管理:为各级领导和教师提供实验实训教学方面的管理报表;系统帮助:提供系统的使用帮助。
系统架构及其特点
技术架构 本系统采用基于B/S结构,采用微软.Net架构进行构建,操作系统采用Windows Server 2003,数据库采用SQL server 2000,开发环境为Visual 。其技术框架如图4所示。鉴于这一架构在通用性和可伸缩性,可靠性、实用性方面的优势,在研发中,我们采用该平台作为开发和运行平台。B/S结构特点是数据和系统统一集中管理,客户端免维护,且使用方便,免培训,适合大范围内和应用。因此,该模式适合我校的情况,同时对职技高师院校的实验实训室管理亦有指导和借鉴作用。
质量保证体系 系统开发管理采用CMM管理模型,以充分保证系统开发的质量。
存在问题
安全性 由于本系统面向学生、教师等诸多用户,必然存在很多安全隐患,例如病毒传播、恶意攻击等。因此,必须在防火墙的设置、网络病毒的防范等方面加强管理,同时积极推行IC卡认证机制,防止非法使用和入侵。
网络环境建设 一些实验实训场所的网络环境还不完善,有的只有一台机器可以联网,对通过网络直接管理实验设备的使用带来诸多不便。
人员培训 系统的最终用户,即教师和学生对该系统的认可及使用对该系统的成功具有决定性作用。因此,应加强对最终用户的培训,使他们接受该系统,积极提出建设性意见,促使该系统不断完善。
未来,系统将进一步整合资源,逐步增加虚拟及远程实验系统,进一步开发交互系统、云计算系统、与移动互联网技术结合开发随身交互系统等。总之,基于.NET架构的实验实训管理信息系统具有操作简便、功能完善、维护简便、灵活性、扩展性强等优点,是提高实验实训管理水平的重要工具。该系统投入使用将会大大提高我校的实验实训管理水平和效率,实现实验实训管理的信息化,为进一步深化我校的办学特色、推广实验实训管理的先进经验起到促进作用。
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作者简介:
雷云涛(1962—),男,天津市人,天津职业技术师范大学工程实训中心副教授,研究方向为电气及自动控制。
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后勤园长述职报告1幼儿园的后勤工作本就是一件不太上得了台面的服务性工作,事情杂而散,可谓是"剪不断,理还乱"。本学期在园长的支持下,后勤工作继续围绕幼儿园的中心工作,对照南昌市机构卫生、安全的标准,全体后勤人员以团结、协作、友好的精神,认真完成了各项工作。现简单总结报告如下:
一、安全管理方面
1、本学期我们一如既往地重视和加强了安全防护和安全教育工作,全园上下始终将幼儿的生命和健康视为首要。
2、按照综合治理的工作程序,认真按照要求做好并完成所有的材料。
3、每周一次对户外一切设施进行了全面的检查,每次有检查记录,发现问题做到及时维修或上报。
4、严格接送制度,加强磁卡的使用重要性的教育教导,加大门卫的监管力度,行政轮流值班,把好大门关。
5、由于每日下午接人时的拥挤,在胡园长的大力支持下,保育院改变了统一放学的时间:中、大班4:45分钟离园,小、托班4:30离园,完全杜绝了因放学时拥挤而产生的安全隐患。
6、结合健康活动,各班老师都加强了对幼儿安全知识的教育,提高幼儿的安全意识。
在园长的支持下,制作了十块安全宣传栏,利用大量的图片及少量的文字使幼儿逐步建立安全意识,逐步建立自我保护意识。
7、每月都召开一次安全会议,增加全体教职工的安全知识;
本学期在园长的正确领导下,在充分周密的准备中,组织了一次全园师生进行一次消防逃生演习,非常成功。并聘请相关消防部门的专职人员来我园利用中午时间用多媒体给全体教师进行流畅的文字深刻的图片充分学习安全、消防的重要性,让大家从各个方面增加安全防范意识。本学期在全体教职工的共同努力下,无任何意外伤害事故的发生。并制定有大型活动应急预案。
8、加强门卫安全保卫管理制度,做到非保育院人员进入保育院必须出示有效证件,并登记在册,方可入园。
进一步提高门卫人员的工作责任心,做到文明值班,礼貌待人,把门卫办成我保育院精神文明的窗口,树立了好我园的良好形象。
9、本学期在上级领导的关怀及园长的精心构思下,保育院环境的装修工程及消防栓的整改工程都已开始进行,在暑假结束前完工。
二、膳食管理
1、严格遵守保育院的规章制度,严格执行食堂工作制度和卫生制度,全心全意为师生服务。
本学期通过实际工作性质,加强了工作管理的细化,从饮食安全、饮食卫生、饭菜质量、餐具消毒、食品卫生检测等方面进行科学化管理。在原有的基础上,又制定了《送饭过程管理制度》,做到及时整改薄弱环节,努力做到安全无死角。
2、在园长的重视下,充分发挥食堂人员的工作积极性,职责分工明确,有分工也有合作。
每次对保育院临时布置的任务,在班长的带领下,积极认真的完成。
3、为了保证孩子足够的营养量,制定好每周食谱,做到配餐营养科学化、饭菜合理多样化,增加了幼儿的进食量。
做到每周一次业务学习会议,改进不足,发扬优点。
4、严格操作规程,精工细做;
确保幼儿每天开水的供应。确保幼儿午餐做到热菜热饭,做到营养搭配,让幼儿吃饱、吃好,使家长放心。
5、搞好食堂的卫生工作,生熟分开,坚决避免交叉污染。
并制定有食品中毒应急预案。
6、通过岗位练兵活动,接受全体教职工及幼儿家长的评比,虚心学习,努力提高烹饪技能。
三、配合教育教学
1、以实施素质教育为宗旨,以教书育人为中心,以搞好服务提供保障为目标,做好服务育人教育工作,积极有效地配合学校搞好教学工作和各项活动。
2、根据教育、教学的需求,及时购买教育、教学用品,确保教学工作正常进行。
3、后勤人员任何时候都毫无怨言的放下手中工作,主动积极配合各项教学工作活动,以及临时的应急工。
后勤园长述职报告2光阴荏苒、岁月如梭,从____年毕业至今我从事教育已有十几年的时间,20____年8月对我来说是人生路上的一个转折,这两年来,作为园长的助手,我肩挑着后勤的重担,追寻着“认真做事,勤谨做人”的不变信念,带着领导和全体教师的信任与期待,肩负的责任没有变,忙碌而充实的生活节奏没有变,对生活的热爱对工作的热情没有变,我依然是辛苦而欣慰、劳累而快乐,享受着默默奉献的那份美好!为了在前行的路上走得更稳、更快,现将我本学年所做的工作总结汇报如下。
一、求真务实、廉洁自律
作为一名中层管理人员,我始终坚持政治理论学习,重视理论联系实际,紧跟时代步伐,与时俱进,抵制各种不良侵蚀,增强抗腐防变能力。在工作中,我以身作则、实事求是,忠于职守,爱岗敬业;在生活中,我与人为善,坦诚相待,以实际行动影响人,感染人,努力营造团结向上的工作氛围,和同事们建立了深厚的感情和友谊,在思想、言论、行为等方面积极为师生起好表率作用。
二、甘于奉献,诚实敬业
后勤工作琐碎而繁杂,没有甘于奉献,诚实敬业的精神,是难以胜任的。因此,我们积极树立责任意识,发扬高度负责的精神,自觉做到标准上求高,措施上求严,工作上求实,尽心尽力,尽职尽责,工作中虽然苦了一点,累了一点,但是幼儿和老师们的需要就是后勤工作的方向,为保教工作架桥铺路、为教职工服务不仅是我服务于师生的承诺,更是一种责任。
作为分管后勤工作的副园长,虽说不上日理万机,却也是杂务缠身,千头万绪。总有做不完的工,忙不完的事。但我从未在园长面前讨价还价,从未在老师们面前怨天尤人,而是主动为园长排忧解难,为师生营造良好的学习生活工作环境,为学校发展保驾护航。
为了保证园内的固定资产不流失,保证保教工作的顺利进行,我定期对固定资产进行清理,并建好固定资产帐和领物登记,属于班上固定使用的财产在每个学期开学前清点后移交给班主任,期末进行清理核实后交学校统一保管。同时,定期核对设备用具,定期检查及时维修、保证安全使用,学校很多设施虽然比较新,但毛病却不可避免。比如厕所和洗手池的水龙头,教室里的电灯、电扇,还有一些电教设备,如电视、电脑等。我们放弃休息时间,自己对这些设施设备进行维修,虽然比较辛苦,但为学校节省了不少开支。看着师生们能够正常地使用这些设施、设备,我感到非常的高兴。此外,对领导临时安排的工作任务,不管是份内的、还是份外的,我都乐意接受,并认真完成。
三、教书育人,为人师表
在纷繁复杂的行政工作中,我还担任了小一班的结构游戏教育工作。我深知我与专业的幼师之间还有一定的差距,我坚持努力学习新课标,新的教育理论,认真钻研教材,虚心向经验丰富的骨干教师和优秀教师请教,经常和同事们进行交流,积极参加学校的教研活动和外出学习活动,空余时间,我还撰写教学论文和教案,力争为教学内容注入新的活力,同时我还兼任学校通信员,一学年来在浔中中心小学网和德化教育网发表近20篇简讯,为本园的教育宣传工作贡献出自己的一点绵薄之力。
四、膳食管理
膳食管理工作是保教工作的基础,也是家长最为关心的问题,在过去的一年里,我园的保健医生认真的计算幼儿营养所需量,制定每日配膳单,在每季的营养测查中,幼儿所需营养都能达到标准。
定期开展每月一次的膳委会,共同探讨膳食管理问题。在膳委会上,由保健医向家长详细的介绍食谱制定的依据以及每天营养的搭配,并认真听取了家长的建议和意见。由教师填写每天的膳食反馈表,根据反馈意见及时更改食谱。采买人员严格的按照配量进行采购,在采买中,与超市签定合同,力求保质保量。
五、保育工作
这一学年,制定了幼儿生活常规管理与教育常规管理,使之形成文字性材料;加强了幼儿常规的培养,如饭前便后洗手、饭后擦嘴等,并使之逐步形成了习惯;在开学初对全体教师进行了生活管理技能、安全工作技能、卫生消毒技能的培训,并在日常工作中教师之间进行了互相切磋。
在冬季幼儿外出时,及时为幼儿穿好外套,以防由于室内外温差太大,幼儿患病。
在卫生方面加大了检查力度,保育员卫生意识加强了,全园卫生比去年上了一个新台阶。
六、财务工作与财产会计管理、维修
认真的监督协助报账员的收托费、发奖金工作;查看各种帐目,做到帐实相符、帐证相符;严把资金使用关,协助园长搞好经济结算。
开学初,对全园各岗的物品进行了清查登记,对大型物品每月进行检查并了解其使用情况,出现问题随时解决;对班内物品的领取实行了登记,初步建立了物品领取登记手续。
七、卫生保健
配合妇幼保健中心做好新幼儿入托体检工作及时建档并做了认真记录、分析和统计。每学期一次的幼儿体检达到百分之百。针对冬季流行性感冒,及时做好各项宣传和预防工作,协助预防中心按期、按时做好各种疫苗的接种查询,并及时做好通知,使接种率达到了百分之百;认真作好晨、午检工作,杜绝各种传染病及流行性感冒在我园发生;严格执行卫生消毒制度,加强了卫生管理的力度。
八、安全保卫工作
严格落实上级有关要求做好安全工作,学年初每个岗位的员工均签定“安全责任状”,进一步明确幼儿园安全工作的任务,层层落实责任,做到职责到人,保证了各项工作真正落到实处。根据我园的实际情况进行了刷卡制度,上学期为了更好的把好接送关,我们把以往的无图像接送卡更新为有图像智能接送卡更有效的监控到具体的接送人员。加强门卫。安保、值班教师的值班制度,闲杂人等一律不准进入,生人找人一律问清原因并登记。做好校园各个角落及周边环境的安全隐患排查,每月定期对水、电、气及大型玩具进行检查,做好防火、防震、防踩踏等各项安全疏散演练,定期召开安全会议,结合上级相关部门的任务要求、文件精神扎扎实实开展各种活动,增强教师安全意识,严防各类安全事故在我园发生。
九、转变角色,不断进步
我知道,作为一名管理者,从理论水平到实践能力,从专业素养到业务技能,从广博的知识面到良好的学习习惯和方法,都要不断地充实和更新,以保持先进的思想和超前的意识。因此我非常注重自身素质的全面提高,努力学习后勤管理知识。我常常想,做园长的助手,与同职携手,做教师困难时的帮手,不是园长要我做什么,而是我能主动地为幼儿园做些什么
这一年里的工作,我虽然没有留下什么骄人的成绩,没有作出什么惊人的壮举,更不敢说为之付出了多少,工作是平凡的,但却是充实的;个人的力量是渺小的,可团队的力量是巨大的,我相信:天道酬勤,凭着我的努力,凭着领导对我工作的悉心指导,凭着老师们对我工作的支持,凭着我们有一支优秀的合作团队,我会以此为动力,更加勤奋地工作,不断学习,不断进步!
后勤园长述职报告3转眼一学期又结束了、在上级领导及广大家长的大力支持下,我园的各项工作基本已顺利完成,为了总结经验,看到自己更多的不足,也希望在以后的工作中能有更一步的提高,现将本学期工作总结报告如下:
一、一日活动
严格按照幼儿园一日作息表开展一日活动,每天进行30分钟的户外活动,丰富户外活动内容,增加幼儿体能游戏,促进幼儿的身心健康、建立幼儿园日常工作检查制度,每天对晨检、午检、离园检查,进行详细的记录,户外活动、午睡、游戏、卫生、安全等一日活动各个环节进行检查,并做好详细记录,在检查中发现问题并及时着手解决问题,确保幼儿一日活动的质量、另外在幼儿良好行为习惯方面,虽然有按照上级的要求去做,但还没有达到理想的效果,还待进一步的加强。
二、师资队伍建设
1、积极参加各级机构组织的对园长、教师、保育员的全方位培训,为教师们提供学习和交流的机会,带领青年教师参加各个园所组织的半日活动、积极协商,带领全园教师利用下午下班时间进行全方位的'培训和学习,针对于园所环境和班级环境布置进行情景化教学,为下学期幼儿园环境创设工作提供了参考和学习的楷模!
2、采用"表扬一个人,提醒一种现象"的激励措施,鼓励每位教职工积极进取,学习别人的优势,克服自己的不足、园长通过对教职工的日常观察和了解及时点名表扬值得大家学习的楷模行为,增加教职工的成就感和工作动力、对工作中发现的不好现象,采用直说现象不点名的方式提醒大家不断克服,让大家在表扬中、提醒中不断完善自我!
三、家园共育
1、利用"家园联系手册"向家长公布宝宝一周在园的基本表现,开阔家长视野、利用"家长园地"展开幼儿园工作亮点以及幼儿精彩活动的瞬间,与家长一起体验成功的喜悦。
通过家访、电访及家长开放日与家长进行育儿方面的交流,加强交流,提升教育的新理念。
2、发挥家长的监督作用,为减少顾虑,采用让家长无记名投票的方式全面客观的评价教师和幼儿园各项工作,不断规范教育行为,提升幼儿园的保教质量和办园水平。
3、根据幼儿园教育教学的所需,充分利用家长资源,请家长体验教师工作,与幼儿近距离接触,走进幼儿园课堂,走进孩子们的童真世界,让家长积极反应在教育孩子过程中遇到的一些问题以书信的形式反馈到教师处,教师给予正确的教育方式!
四、安全教育
1、今年各地安全事故不断,在每次的安全会议中,我们对教职员工进行安全教育培训,各班有计划的开展一次集中的安全教育,不定时的到各班进行抽查,培养孩子们对安全的意识、每周一次的全体教职工会议结合实例分析安全教育职责,逐步提高教职工的安全意识和应急突发事件的能力,限度的确保幼儿的生命安全。
2、加强门卫制度,严格要求门卫把好第一关,并派保安人员参加培训,配齐保安器械等。
3、进一步完善接送卡制度,接送家长必须凭卡进入园内,每卡只限一位家长入园,以此确保我园的各项安全工作!
回顾过去,有收获也有遗憾,但我们没有什么后悔的,因为我们一直尽力的去完善去改进幼儿园的工作、展开未来我们充满了憧憬与希望,因为我们满载着机构及上级领导与家长的期望。我们定会继续总结经验,找准前进的目标,不断开拓进取,使幼儿园向更高目标发展。
后勤园长述职报告4一年来,我园以《幼儿教育指导纲要》为指导,认真贯彻落实《教育局____年工作要点》精神,结合我园实际,努力领会并认真实施了幼儿教育的新要求、新理念。进一步加强了全园安全工作及管理工作,在全园教师的团结协作、努力工作下,在本园质量管理体系各项工作的不断完善与运行过程中,按计划开展并顺利地完成了各项工作。
一、管理工作
1、认真学习《幼儿园教育指导纲要》及相关的文件、要求,坚持依法办园,依法治教,认真落实区局各项工作要求、会议精神,坚持间周一集中进行政治和业务学习,强化教师的爱岗敬业意识,结合师德师风精神,大力弘扬求真务实、爱岗敬业的高尚师德,构建和谐校园,使教育教学质量稳步提高。
2、加强了幼儿一日三查工作的管理,班级的晨午检和一日各环节检查要填好检查卡做好记录,并由主管安全的副园长定期检查,把检查结果与各班教师的年终考评挂钩。
3、加强保教工作的全方位管理,严格执行区局的教学管理工作定期报告制度。
园长和主管保教的副园长、教研组长深入班级听课二十余节,查教案,对教育教学出现的问题进行现场指导,对一日常规工作进行跟踪督查。查班人员不只是检查教学活动,还注重察看班级常规、幼儿习惯的培养。要求教保人员做到有人检查无人检查一个样,教保人员必须把教育贯穿到一日生活之中,而不是为迎接检查而作秀。结合本园的实际工作,加强园本培训,不断提高教师教育教学反思的能力,更好地落实教育过程生活化、游戏化、自然化,使教师和幼儿共同成长。
4、全面实行量化考核。
近期我们又一次对《年度量化考核实施方案》进行了修订,建立激励机制和科学化管理。推行园务公开,对于重大问题,实行集体研究决策,充分发扬民主,政务、财务公开透明,接受群众监督。
二、安全工作
1、进一步加强、完善、落实了各项安全管理工作,树立安全重于泰山的意识,严格按相关部门的要求健全各项安全制度,规范了各项安全工作,开学初与各类人员签订了安全责任合同,进一步明确了安全责任,确保了各项工作安全、顺利地开展与完成。
2、严格执行幼儿黄蓝卡接送制度,保证幼儿在园的安全。
3、加强对设施、场地、设备的检查与及时维修工作。
开学初,我们对全园各处进行全面的安全检查,焊接了脱落的玩具护栏,并对厨房进行了加固,做到了及时发现问题及时解决,保证了各项工作安全、顺利地开展与完成。
4、各班加强对幼儿有目的、有计划地进行安全教育,各年龄班根据其年龄特点制定出恰当的安全教育内容,在每周工作计划中安排一节安全教育课,有效的开展了安全教育活动,增加了幼儿安全知识,使幼儿的自我保护的意识和能力得到提高。
5、多次召开安全专题会议,及时解决安全问题。
定期检查幼儿灶的食品采购和操作过程,严防食物中毒发生。汛期到来前,对园内的排水渠、教学楼的落水管进行了全面检查,保证汛期的排水畅通。
6、今年4月份我园中班卧室、活动室内发现了成群的白蚁活动,我们一方面向学校报告,一方面采取临时应急措施使用杀虫剂捕杀白蚁。
学校领导获悉后高度重视,现场勘察蚁情后,专题向区局领导汇报并请局领导现场调研。区局领导现场决定立即与白蚁防治专家联系,拟定防治方案。现在白蚁防治专家的以确定,暑期里彻底根治蚁害。
三、教育教学工作
1、幼儿园组织教师重新学习《新纲要》,激励大家争做反思型、创新型的教师,在不断的反思中寻求新的方式方法,提高教育教学水平,突破旧的教学模式。
四月份郑艳教师对全区进行了说课,她能从幼儿的兴趣爱好出发,尊重幼儿的个性差异和年龄特点,教育活动始终围绕幼儿的情感态度展开,使幼儿在玩中学,学中乐。受到同行和领导的一致好评。
2、从园内教育教学工作实际出发,就实际工作中出现的问题认真开展了教研活动。
近期小班组就“如何让新入园幼儿尽快适应幼儿园”,中班组就“如何构建和谐班级”,大班组就“如何做好家长工作”,“幼小衔接”等问题进行了教育教学研讨,达到了以教研促教学的目的,通过教研活动较好的解决班级教学工作中存在的实际问题。
3、家园共育作为扩展教育时空发挥各种教育资源的一种手段,越来越受到幼教工作者的关注。
为此,我园近期的家长公开课,把家长请进课堂做教师,通过家长的亲身体验,让家长既体会了幼儿教师的艰辛,又充分利用了我们身边的教育资源。办家教专栏,加强了家长育儿知识的宣传与交流,工作得到了家长的支持与理解。
4、重视园本课程研究:设立了以《中华经典导读》为主题的园本课程,且围绕这一主题设立了教育目标,进行各种活动。
5、积极参加各级各类活动,我园教师在市、区级论文和案例评选中,获奖率达100%;
在区级讲故事比赛中,我园李乐延小朋友荣获一等奖的好成绩;舞蹈节目“好朋友”在城乡办学联盟庆“六一”文艺表演中,展示了我园的风采。
四、卫生保健工作
1、加强对各班幼儿生活常规培养工作的检查与指导,培养幼儿从小养成良好的生活卫生习惯。
对各班卫生、消毒工作合格卫生责任区坚持每周抽查和每月大检查相结合,要求地面无纸片、桌椅无污垢,室内通风良好,幼儿被褥干净整洁,一日两餐后的餐具消毒,要求每天处理当天的垃圾,不让垃圾在我园过夜等。我园一直坚持把检查结果与教师个人考评挂钩。
2、组织幼儿灶的管理人员和炊事员认真学习了《食品卫生法》,严格按照有关法规进行操作,幼儿灶房的卫生天天检查,决不允许有卫生死角,确保食品的卫生清洁。
组织全体教职员工进行体检,并为相关人员办理了健康证。
3、近期对保育人员进行了岗位知识培训,对全体教师进行了幼儿卫生保健常识的培训,让大家掌握所需的幼儿卫生保健常识及处理紧急事故的正确方法。
4、进一步健全了保健室的各项制度和设施,积极配合防疫部门对幼儿预防接种工作。
五、后勤工作
始终把提高为一线服务的效率,努力提供优质的后勤保障作为后勤服务工作的宗旨,较好的保证了各项工作的顺利开展。
1、计划开支,勤俭办园,严格制定并执行计划,完成全园物品的采购与供应,及时做好后勤保障工作。
2、较好地进行了各处设施、设备的检修、报修、维修等工作,确保各项工作安全、有效开展。
3、认真制定并严格执行采购计划,做好设施、设备的购置与更换,确保工作所需。
购置了冰柜,按要求为各班添置了各类教具、玩具等。进一步改善了办园条件,为办园质量的提高提供了更好的物质保障。(例如;改修了灶房的煤场,对园内的茶水锅炉进行维修。)
4、及时向上级汇报维修的实施方案,为暑假的工程动工做好准备。
总之,在今后的工作中,坚持并推进民主管理和以幼儿为本的教育服务精神,针对工作中的不足,继续加强管理,提高每位教职员工的素质,提高办园水平,让家长满意,让社会满意。在全体教工的共同努力下,我们走过激动,走过欣喜,这一学年对我来说依旧是不平凡的一学年,正因为有了这一群可爱的幼教人无私无悔的投身幼教事业,使我们也甘愿在这块土地上播撒希望,执着耕耘。我们深信,当太阳再一次冉冉升起,我们又将充满希望和收获。
后勤园长述职报告5在园长的领导及指导下,本学期我园后勤工作取得了一定的成绩,与上期相比,在后勤保障、幼儿膳食、财产管理和安全工作等方面有了很大的提高,较好地完成了上级交给的各项任务。为了更好的改进工作,提高后勤工作质量,找出不足,特总结报告如下:
一、落实后勤保障,提高服务质量
重视后勤人员的政治学习和业务培训,提高他们的服务意识。本学期在园长的重视下,我们有计划地坚持加强了对后勤人员的政治思想学习和业务培训,本学期以来,除参加幼儿园的正常例会外,后勤部门还组织了业务学习。学习内容以《幼托机构卫生保健工作手册》为主,在学习的同时认真对照职责要求,总结和分析工作中的得失,肯定了后勤人员工作上的进步和成绩,指出工作中存在的问题,提出改进的意见和方法。通过学习,后勤人员的服务意识得到了提高,用他们的话说,工作不分贵贱,后勤岗位虽不起眼,但它直接关系到幼儿园每个孩子的健康,少了就不行。由于对工作有了进一步的明确,本学期进行了后勤人员技能大比拼(切菜和包饺子),使后勤服务方面进一步得到了提高。
一期来,后勤部门围绕幼儿园的工作,在工作中强化后勤工作人员的全局意识、服务意识,根据幼儿园的需要,为幼儿提供相应的食品和生活用品,提供幼儿参与活动的机会与条件,积极配合各班的教学,保证了教育教学活动的正常开展。落实后勤保障方面也卓有成效,园内公共设施的维修也在原有的基础上进一步得到了加强。如空调,消毒柜、灯具、大型玩具、洗衣机和水电等方面,发现了破损情况,先登记后维修,最后检查维修效果。这样以来,节省了幼儿园的经费开支。
二、重视改善幼儿伙食,提高膳食质量
为了管理好幼儿的膳食工作,对食品的采购、食物的保管、炊事员的工作等进行检查和指导,发现不合理的现象,及时指正。如发现食品有剩余,马上减量,尽量避免浪费;发现菜切得不够细,立即督促炊事员马上加工。炊事人员坚持执行食品卫生法,我园从未出现食物中毒事故。每日保证按时开好三餐两点;坚持把好进货关、幼儿饭菜质量关和卫生关,并想方设法,不断改善花样品种,每两周与保健部门共同商量好幼儿的食谱,经常听取老师,家长对伙食方面改善的意见。为了补充钙的摄入不足,本期经常用骨头、鱼头、鸡和鸭煨汤,特别是早餐实现了多样化,每周三餐面点,一次面条,一次米粉,吃馒头包子时,还配有含五谷杂粮的稀饭。正餐方面增加了绿色食品的摄入。上午课间十点给幼儿加一次牛奶或豆奶,酸奶,下午起床后,吃新鲜水果和点心。这样补充了钙和蛋白质的摄入。小朋友个个吃得开心,长得白白胖胖。
三、财产管理工作
严格执行采购、验收制度,对购买物品进行登记、验收,并认真核对发票的物品数量及质量,对各部门所需物品,定时、定量供应物品,期末对所有财产进行清点,特别是本期,各班床上用品的保洁方面做到了定时进行暴晒,定时整理,通过质量检验再入库。
四、安全保卫工作
(1)加强学习,不断提高安全意识。本期对后勤人员有计划地进行了安全教育,增强后勤人员的责任感。经常组织后勤人员学习报刊、杂志、门卫制度以及炊事人员管理职责,让大家认识到自己肩负的责任重大,要引以为戒,加强责任心才能杜绝事故的发生。
——题记
一、前言:一个不容回避和拖延的问题
商标是区分不同商品或服务来源的标记,而商号是企业名称的组成部分,[1]是区分市场上不同经营主体的标记。本文所指的商标与商号的权利冲突,是指在我国由于制度上的原因,相同或相似的商标或商号作为一项工业产权,分别属于不同的主体,并在形式上都处于合法状态,而实际上造成和引发的一系列利益冲突现象。在我国,此类冲突是随着社会结构变迁,尤其是经济改革与发展而出现的。从法院审理或工商机关处理的相关案件的数量来看,如果说它们在十几年前还只是星星点点,那么当前已成为知识产权案件中相当重要的一类了,并呈骤增之势。可以预想,如果此类纠纷不能得到妥善处理与有效控制,不仅直接损及相关权利人的利益,而且将会形成示范效应,导致更多的仿效者,引发更多的纠纷,破坏公平竞争与诚信经营的市场秩序,从而不利于我国市场经济体制的确立与完善,也不利于我国在加入世界贸易组织后更加融入全球化的开放大业。
本文所提出的权利冲突问题,并不是一种理论抽象,而是现实中的迫切状况,因此,必须认真对待这一问题。本文旨在对此进行较为系统的研究,主要考虑:这类案件的出现及其数量呈不断上升之势的原因何在?其后果怎样?法院或工商机关应当如何作出应对?其法律依据为何?是否存在更有效的措施以减少此类冲突?这些既是当前摆在立法、行政、司法机关面前的非常现实而紧迫的问题,也是知识产权学界应予着力探讨的重大课题。
本文试图回答上述问题,依次将阐述:(一)商标与商号冲突现象的现状与问题分析。其中包括典型个案、访谈内容以及相关数据,涉及这种现象的表现形式、在经济和法律上可能产生的问题等。(二)商标与商号冲突问题的深度分析。包括从理论层面解释其原因,剖析其后果。(三)解决商标与商号冲突问题的可行性方案,包括从立法、行政与司法等多角度提出一些制度性对策。
二、现状:市场经济秩序的混乱、法律制度的自相矛盾、
主管机关和人民法院处理纠纷的两难
北京市中级人民法院1993年受理的北京市王致和腐乳厂诉北京顺义县致和腐乳厂商标侵权一案,是人民法院处理商标与商号冲突问题较早的司法实践。本课题组的法官成员在当时就认识到解决此类冲突存在着法律适用等方面的难题。[2]此案也使得法院与知识产权学界的相关研究者意识到,有必要认真对待商号与商标发生权利冲突的问题。课题组在启动本项目后,除了结合课题组成员本身的审判与教学研究活动,还通过实际走访工商行政部门、外地法院以及相关企业,召开座谈会、研讨会,收集了大量的案例与数据材料。我们注意到,这类案件,不仅在数量上已较十几年前有成倍增长,而且在行为方式上不断翻新,当事人在有些案件中的手法甚至令人称奇。同时,我们也了解到,尽管工商部门与法院在相当程度上已对这类案件进行了处理,但是仍然面临诸多疑难之处,有待论证解决。
(一)商标与商号冲突现象的最新表征
1、“傍名牌”成为流行语
我们撷取只是其中几个典型案件,以供进一步分析的样本,但实际数量却远多于此。其他案件还有:上海的“小绍兴”、“吴良材”、浙江的“杉杉”、“雅戈尔”、“苏泊尔”、广东的“李锦记”、“日丰”、北京的“蜜雪儿”、“中信”、四川的“全兴”、湖北的“立邦”……。而在新闻报道与评论中,“傍名牌”正在成为一个流行语,其中的一个新现象就是通过到境内外注册企业名称而后在境内仿冒他人的商标。[3]
【案例1】 “松本”商标与遍地开花的松本公司
顺德市松本电工实业有限公司(顺德松本公司)于1991年12月成立时就依法注册了“松本”商标,同时,“松本”也是该公司的企业名称的字号。发展至今,该公司现已成为拥有固定资产2亿多元,员工1600人的大型私营企业,而且,由于产品质量、市场占有率在同行业排名第一、广告宣传费用投入过亿等,“松本”商标已为广大公众知晓,在国内外具有较高知名度,属广东省著名商标,并已申报驰名商标。但随后在市场上也出现了各种名目的“松本”产品,其中典型的做法是将“松本”用作企业名称字号(见表1)。
表1
地区 涉案企业 成立时间 广东 广州市松本电工有限公司 1996/1/3 广州市松本电工实业有限公司 1998/3/23 开平松本建设实业有限公司 1998/8/1 广东松本电工实业有限公司 1998/11/26 广州松本真善美电气有限公司 1997/8/1 温州 温州市瓯海松本电器有限公司 1997/4/28 温州市松本电工器材有限公司 1996/10/29 温州市瓯海正通松本电器有限公司 1999/1/25 温州市瓯海松本电工有限公司 1997/5/20 乐清市松本电工制造有限公司 1998/3/26 瑞安市松本电器有限公司 1997/8/21 其他 重庆市松本板岛电工有限公司 1999/11/10 北京世通松本电器有限公司 北京国通松本电器有限公司
资料来源:顺德市松本电工实业有限公司提供的材料;广东省佛山市中级人民法院民事判决书(2001)佛中法知初字第77号、第78号、第79号;国家工商局公平交易局将“松本”被侵权案列为2000年反正当竞争案七大案件之一的材料。
【案例2】“松下”vs.“香港松下”; “报喜鸟”vs.“香港报喜鸟”……
2002年国家工商局公平交易局对4起涉及商标与企业名称冲突的典型案件进行处理。
1、大陆某商人在香港注册“香港松下电器国际集团公司”,后许可顺德市一企业生产燃气具,并允许使用该企业名称。在产品名称和介绍、经销商标牌上打上“香港松下”字样。
2、某商人在境外注册“报喜鸟服饰集团香港公司”、“香港报喜鸟”、“法国报喜鸟国际集团公司”,而后在境内许可其他企业生产服饰,以前述企业名称进行销售。
3、广东万利达电子公司在变更名称后,将其注册的“万利达”商标转让给广东爱娃公司,爱娃公司在产品包装上使用大字“广东万利达”,下面小字“授权制造商:广东爱娃公司”。“顺德万利达公司”企业名称经顺德市工商局核准使用,但该厂在使用时,隐去“顺德”字样,或名称的其余部分用小字,突出使用“万利达”三字。[4]
4、涉及松本商标的案件同【案例1】。
2、冲突手法屡有创新,且对正当权利人的利益构成直接威胁
新手法之一:通过在境外(主要是香港)注册一个公司,公司名称中包含他人知名商标的字样,而后在境内进行相同产品的生产与销售。除了前述由国家工商局公布的案例外,还有新华社记者的报道:杭州奥普电器有限公司(“奥普”注册商标所有权人)发现有人以“香港奥普电器有限公司”、“香港奥普国际集团有限公司”销售“奥普浴霸”,其中一家一年的销售额达数千万元;苏泊尔集团有限公司(“苏泊尔”注册商标所有权人)被宁波一家小企业在香港恶意注册“苏泊尔集团(香港)有限公司”后,真假苏泊尔压力锅争抢市场,2001年上半年真锅的销售量同比下降15%以上;雅戈尔服饰有限公司(“雅戈尔”注册商标所有权人)发现有人在香港注册“雅戈尔服饰(香港)有限公司”,后者于2000年在广州成立了分公司,生产的成人服装和童装在国内销售。[5]
新手法之二:先在境外以他人商标作为商号注册公司,而后以该公司名义注册引人混淆的商标。据前述新华社记者报道,境内商人胡某一人在香港将“海尔”、“杉杉”、“雅戈尔”等全国驰名商标和“罗蒙”、“苏泊尔”、“樱花”、“爱妻”、“爱仕达”等省级著名商标作为企业名称内容登记注册。胡某还以这些香港公司的名义,向国家工商总局商标局申请注册“香苏”、“泊尔港”、“香雅”、“戈尔港”等商标。[6]
新手法之三:交叉冲突,即用你的商标当作商号进行登记,再用你的商号当作商标进行注册。上海发生的这起案件(【案例3】),足堪与“上海自来水来自海上”那句正着读反着读都一样的反正话相比。
【案例3】上海“惠工”的“海菱”牌vs.上海“海菱”的“惠工”牌
上海惠工缝纫机三厂成立于1992年,专业生产销售工业用缝纫机,该厂的“海菱”商标于1997年申请,1998年获得注册,2002年被评为上海市著名商标。从2000年5月起,在浙江、上海、江苏、安徽、云南、重庆等地出现了一种“惠工”牌工业缝纫机,该缝纫机外包装及宣传资料上印着“上海海菱缝纫设备制造有限公司制造”,产品的宣传资料内容(版面设计、颜色、中英文字内容、图标、技术参数表)及说明书也与惠工三厂几乎一致,而其价格则比惠工三厂低廉。经过调查发现,以经营工业用缝纫设备为主的浙江省东阳市华联衣车公司,法定代表人是张凌木,1994年就与惠工三厂有业务往来,有发票证实,曾向惠工三厂购买过缝纫机10台。1998年,华联衣车公司申请“惠工”商标,1999年12月获准注册,其核定使用商品为“缝纫机、烫衣机、工业缝纫机……”。2000年4月,该公司法定代表人张凌木在上海闸北区注册成立了“上海海菱缝纫设备制造有限公司”,注册资本50万元。[7]
(二)处理此类案件过程中出现的法律疑难
工商行政部门与法院都曾处理过此类纠纷,并在相当程度上维护了权利人的利益,但是,他们在处理案件时也时时面临困境。例如,由于我国在这方面存在的立法不足问题,就常常导致行政、司法机关难以适从。
1、从行政机关的角度看,其反映的主要问题是,当前的相关规定“缺乏可操作性”。
上海、广州以及温州乐清等地工商部门的相关人员在谈及此类纠纷时,普遍认为适用法律依据非常困难。我们在商标方面的法律法规有《商标法》、《商标法实施条例》,在企业名称方面的法律法规有《企业名称登记管理规定》等,但对于商标与商号发生冲突应如何处理,缺乏明确具体的规定。《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字(1999)第81号,故又被简称为“81号文”)是国家工商行政管理局专门针对此类冲突所的法律文件,但地方工商局认为其本身就有矛盾之处,很难实际操作。[8]另外,尽管国家工商局1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条对于驰名商标被他人用作企业名称的情况作出了规定,但它又无法直接用于保护那些尚未被评定为驰名商标的商标,而此种商标被用作企业名称的情况却在实践中大量存在,例如以上所列举诸案均是。[9]再则,由于工商机关在企业登记时,对其企业名称的字号是采用核准的方式,如果由于商标权人的投诉,工商机关认为该企业字号构成对他人商标权的侵犯从而决定撤销其企业名称,则工商机关可能面临该企业提出的行政诉讼,因此,行政机关往往就不愿意承担此种涉讼风险(尽管到目前为止尚无此例)。
工商机关在面对这类投诉时往往被认为处理不力,拖诿不决,其实也是自有苦衷。因此,在实际案件处理过程中,它们要么告知当事人无法解决,让其向法院提起民事诉讼,[10]要么采用软硬兼施的办法,说服相关当事人变更企业名称的字号。[11]
2、从法院的角度看,法律适用是一大困难,如何判决以及执行也是个问题。
法官对于商标与商号冲突的案件审理也提出了自己的疑问,主要集中于法律适用、如何判决以及执行上。
关于法律适用方面的问题,前已述及。不过,通过司法解决毕竟有其灵活的一面。目前司法处理主要有二个途径:一是对于那些在实质上已经符合驰名商标的条件,但又没有被国家工商局评定为驰名商标或正在申报中的商标,在判决中通过个案认定其为驰名商标;二是在缺乏直接法律依据的情况下,根据《反不正当竞争法》第2条以及《民法通则》第4条的诚实信用原则认定相关行为构成不正当竞争。
关于判决与执行。这里涉及两个方面:一是法院对于一方当事人所提出的、要求对方当事人更改商号之请求是否作出判决;二是如果作出此种判决,应当如何执行。从目前法院的一些判决书来看,对此类案件主要形成以下几种判决主文(见表2):[12]
表2
方式1 方式2 方式3 判决主文 对于是否侵权不予认定,认为应由行政机关解决 认定构成侵权,判决责令停止使用商号 认定构成侵权,判决责令停止使用商号,并责令变更商号 引证案例 “王致和”(北京高院,1994年)、“蜜雪儿”(北京高院,1999年) “小土豆”(北京一中院,2000年)、“海菱”(上海二中院,2003年) “中信”(成都中院,2000年)“松本”(佛山中院,2002年)
资料来源:各该案判决书。
方式1:对于是否侵权不予认定,认为应由行政机关解决。例如,在前述“王 致和”商标纠纷案中,提审法院认为“二审法院关于被告使用简写厂名‘北京市致和腐乳厂’侵犯了原告厂‘王致和’商标专用权的判决混淆了商标和厂名两种不同的法律关系;二审法院认为,被告厂名中的‘致和’二字是否侵害原告厂的‘王致和’商标专用权争议,应由有关行政主管机关解决,却又在判决主文中判令被告不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用‘致和’字样不妥。”[13]
方式2:认定构成侵权,但仅判决责令停止使用,不涉及商号变更事宜。例如在【案例4】,法院对此项诉讼请求以“企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内”为由不予处理。
【案例4】“小土豆”案
“小土豆”文字商标于1997年4月14日获得注册,被核定使用于服务第42类餐馆。沈阳市小土豆餐饮有限公司(沈阳小土豆公司)于1997年5月成立,1998年7月28日通过受让取得前述“小土豆”注册商标。1999年,“小土豆”商标被辽宁省工商局认定为辽宁省著名商标。2000年5月至6月间,沈阳小土豆公司在北京开设两家餐饮连锁门店。北京市东北小土豆餐饮有限公司(东北小土豆公司)于1998年12月3日成立,其店门外上方有“小土豆餐厅”字样,正门两侧设有小招牌,均标有“小土豆”文字。店外大招牌两侧也写有“东北小土豆”文字。沈阳小土豆公司指控东北小土豆公司侵犯商标权与构成不正当竞争。
北京市第一中级法院认为,“被告的招牌广告突出‘小土豆’文字以及相近的字体,造成了与原告‘小土豆’商标的相同或近似。……违反了商标法的规定,使普通消费者对其服务来源产生误认,造成混淆,侵犯了原告的商标专用权。”“被告虽辩称自己的企业名称系合法注册、自己是使用企业名称的简化形式,但是,对企业名称的使用,应当注意规避他人的在先权利,不得侵犯他人的注册商标专用权。”关于原告请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号一节,法院以“企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内”为由不予处理。法院根据《商标法》(1993年)第4条第3款、第38条第(1)项、《反不正当竞争法》第5条第(2)项判决:被告自判决生效之日起,立即停止在其经营门店的招牌广告中使用“小土豆”、“ 小土豆餐厅”、“东北小土豆”文字;赔偿损失1万元。[14]
北京市高级人民法院结合审判实践,就此类案件的处理提出“人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围作出限制”,但未就可否判令变更商号作出回答。[15]
方式3:认定构成侵权,并责令变更商号。有的法院判决被告“在本判决生效之日起停止在其企业名称中使用‘xx’字样,并向xx市工商行政管理局申请变更企业字号”。
在【案例1】,顺德松本公司对广东省内5家企业分别提起诉讼,并获得胜诉判决。法院依据《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条,认定该等企业的行为构成不正当竞争,判令其“在本判决生效之日起停止在其企业名称中使用‘松本’字样,并向xx市工商行政管理局申请变更企业字号”;赔偿经济损失;在报纸上刊登致歉声明。[16]
由此可见,法院对于是否就涉讼的商号作出处理也是一个问题。不予处理难免有不全面解决讼争之虞,仍可能在当事人之间产生新的争端,但如果判决变更商号,如何真正执行也是大有难处。假如被告未自动履行,没有向工商部门申请变更商号,法院能否强制执行?即使要执行,是找一个不同的商号强加于被告企业名称之中,还是让被告企业名称空缺商号。如为前者,则有侵害其权利之嫌;如为后者,则因企业名称为企业法人成立的必要条件之一,剥夺其商号可能使之失却法人资格,这恐怕也不是法院判决之本意。
从上述三种判决方式看,第一种是早期的认识和做法,现出于解决争议之现实需要而基本为司法实践所弃。在现行法律规定之下,法院如果在后两种方式中选择其一,也常常会处于进退两难的境地:判?还是不判?这是一个问题。
三、深度分析:以我国社会转型时期为背景
商标是用以区别不同商品或服务提供者的来源而标注于商品、包装及相关载体上的标记,它可以是文字、图形、立体形状、色彩组合,或者它们之间的组合;商号是用以区别不同的商业主体而用于商业活动的文字。商标与商号同为商业标记,而且就以文字作为标记上来说,两者又可以完全相同或相似。这是导致两者冲突的客观条件。就此而言,商标与商号发生冲突在所难免,即使在发达国家同样也存在着此种冲突。但是,商标与商号的冲突现象在我国已由零星事件而渐有愈演愈烈之势,甚至在部分地区、部分行业的一些企业已遭群狼围攻之局面,显然,这就不是一种正常现象了。本文第二部分已经介绍了此类冲突的典型案件与最新表征,在此部分主要是结合我国目前社会结构转型这一大背景,对该现象的原因及其后果作进一步的探讨,以使相关机构与人员,尤其是国家主管当局认识到该问题的严重性,并为下一部分关于冲突的解决对策提供讨论的基础。
(一)原因分析
我们认为,商标与商号的冲突确有其客观条件,但作为一个社会问题的爆发,却折射出我国由计划经济向市场经济体制转型过程中的结构性冲突。
1,从冲突的种类看其原因
按照简单的排列组合,商标与商号的冲突可以表现为如下几种情形:(1)在先的商标被他人登记为商号使用;(2)在先的商号被他人注册为商标使用;(3)在先的商标与商号并非同一文字,而他人将商号注册为商标,并将商标登记为商号。当然,商标与商号的冲突,既包括两者的文字完全相同,也包括相似的情形,因此,这又可以衍生出因两者相近似而发生冲突的类型。
从实际调查的情况看,第(1)种情形是发生纠纷的最主要来源,第(2)、(3)种情形发生纠纷的较少。因此,将他人的商标以相同或相似的文字用作自己企业名称中的商号,是最主要的冲突现象。
从两者产生冲突的原因分析,既有“善意撞车”,也有“恶意搭车”。就前者而言,是指在后登记企业名称者或注册商标者并不知道他人已经将相同文字作为商标或商号。有些工商机关的工作人员认为,此类冲突的其中一个重要原因是受到汉字使用的限制。据调查,以“东方”作为商号的企业,在上海市超过1000家,在浙江乐清市(一个116万人口的县级市)就有50多家。[17]他们认为,汉字数量本身就有限,尤其是作为企业都想要用褒义词,又缩小了可选的汉字范围,但汉字不象西文那样可以造字,因此容易导致这种冲突现象。另一个是历史原因。在改革开放之前,商标制度名存实亡,商标不再是特定企业的财产,而成为众多企业均可用作标记的公共产品。这种做法在一些企业中延续下来,但是在此后取得商标注册者则转而要求其他企业停止用作商标或企业商号,从而引起纠纷。就后者而言,是指行为人明知某文字是他人在先注册的商标或商号而将其用作自己的商号或商标。在本文中,前一现象并不是讨论的重点,因为在现实生活中,发生纠纷的往往是出于后一种情况。将他人商标用作自己的企业名称,欲使消费者或相关公众产生混淆,借以图利,这种恶意“搭便车”的现象正是我们在下文所要着力分析的。
2,从社会结构的角度分析冲突爆发的原因
我国当前的社会结构正处于转型时期,因此,无论在经济结构、政治结构还是文化意识结构都在发生重大转变,其间必然在社会各个主体的利益之间发生结构性冲突,而本文所要讨论的商标与商号的权利冲突问题正是在这样的背景下大量发生的。
(1)经济结构由计划经济体制向市场经济转轨,商业标记所代表的商业声誉成为市场竞争的利器,也成为不法竞争者觊觎的对象。
市场经济的竞争法则是优胜劣汰,其结果必然是一部分企业在竞争中胜出,成为市场某一领域的佼佼者,从而可以获取比同类产品一般利润更高的利润。这种利润可以称为“先驱者利润”[18]。正如由于技术领先的先驱者利润只是暂时的,它会因其他企业的模仿或进一步的创新而受到挑战一样,代表企业商业信誉的商标、商号等工商业标记也会受到其他企业仿冒的威胁,使得这些商业标记的所有人利润下降,被仿冒者分享。这是导致在商业标记上进行各种仿冒的利益驱动力,也是对商标与商号冲突的经济解释。
在计划经济体制下,工厂、商店等的活动完全由上级分配、指定,是一种命令经济。生产者、销售者无须考虑市场问题,它们之间也不存在竞争关系。商标、商号即便存在,也与其现代意义名实不符,因为它们并非被认为是企业的知识产权,只是为主管机关便于计划管理而使用的工具。因此,在计划经济条件下不会发生商标与商号的冲突问题。
从这个角度来说,商标与商号的冲突是市场经济的必然产物。这也是我们为什么说商标与商号的冲突在发达国家同样存在的原因。但是,我们的问题在于,当二十多年前我国开始实行改革开放至今,原有的经济结构被打破,新的经济结构尚在形成之际,机会主义行为乘隙而进,利用制度建设过程中存在的缺陷而趁“乱”攫利。
(2)政治结构的变迁主要体现为行政机关职能从全能政府向有限政府的转变。原来政府通过行政手段进行管理的许多领域应交由市场解决,政府的职能应集中在那些无法或不适合由市场解决的领域。但是在某些领域仍然存在问题,比如在企业名称的管理上,现有的管理模式已经成为解决商标与商号争议的桎梏。据对部分工商机关以及法院的调查,由于目前我国对企业名称登记仍采用行政机关核准的方式,因此,在发生商标与商号冲突的情况下,原作出企业名称核准的机关因为担心企业提出行政诉讼,就倾向于不直接作出强制处理。被告往往以该冲突应由行政机关解决为由而提出抗辩,而部分法院在处理相关案件时,也可能以该领域属于行政机关的执法范围为由而不直接作出判决,从而使执法缺乏刚性,正当权利人的利益难以得到有效保护。
从根本上说,目前在该领域的相关制度、规则上确还存在问题。一个令人关注的现象是,尽管上至法律、行政法规,下至部门规章、地方法规,甚至更低级别的行政文件都在调整着商标或商号的问题,但往往互有抵牾,莫衷一是。
《商标法》、《商标法实施条例》是规定商标权的基本法律和行政法规。而规定企业名称(其中涉及商号者)的规定则相对散乱:既有《民法通则》、《公司法》等法律,也有《企业名称登记管理规定》等行政法规,还有《企业名称登记管理实施办法》。针对两者的冲突问题,国家工商局还了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字(1999)第81号)。而法院则较多采用《反不正当竞争法》,包括其中第2条的原则性规定,甚至《民法通则》第4条的原则规定。由于法律规范没有形成体系化,既导致法律适用上的困难与混乱,也使得有关当事人以为有空子可钻,对于处理结果心存侥幸。
从管理机关分布看,我国的企业名称登记是由各级工商机关负责,上至国家局,下至省、市、县工商局,各级机关均有权在其区域范围内核准企业名称,而无须检查该企业名称是否与他人商标相同;反之,商标注册尽管是由商标局一家负责注册,但并未明确规定将他人商号作为禁止注册商标之“在先权利”。这就导致两家各批各管,也为恶意注册或登记者造成机会。
(3)在文化意识结构上,伴随着社会经济、政治的转型,人们原有的意识也必然发生变化,当前争论热烈的“信用危机”问题即为其典型之一。同样,本文所要讨论的问题也可以从社会转型时期出现的信用危机中找到原因。
目前在商标与商号的冲突现象中,发生纠纷的绝大部分是由于一方当事人的恶意所为,而法院在处理相关案件时也多依据《民法通则》或《反不正当竞争法》中规定的“诚实信用”原则。与当前普遍存在的社会整体性信用危机一样,其原因就在于社会活动中的诚信成本过高,而不诚信成本太低。例如,一方当事人违反诚信原则,恶意地将与他人享有较高声誉的商标登记为自己的商号,从事相同的经营。如果其收益超过了其在正常交易情况下可得的利益,超过部分即属于不诚信的收益。而其法律风险,即可能因此而遭受的惩罚就是一种成本。从收益—成本分析中,只要收益大于成本,行为人自然就会千方百计去实施这种行为。而在当前,由于法律规定以及行政执法等方面的原因,尚难以适时、适当地对该种行为追究法律责任,从而使得该种行为在法律上的风险成本在很多时候几乎为零。而这种状况又会诱致其他企业的仿效,结果,这种机会主义行为在市场上就会大量出现。所谓“傍名牌”的做法大行其道,即属此理。
综上,从社会结构的整体上分析,可以看到,市场经济的竞争关系、政府职能与市场调节的关系、制度上的不完善、社会整体性的信用危机等等,都是导致商标与商号冲突现象大量出现的原因,因此,解决这一问题也应从整体上着手,但关键之处在于确立制度,明确相应的原则与规则,建立纠纷解决机制。
(二)后果分析
商标与商号的冲突实质上就是市场经营主体的利益冲突,它不仅使企业的合法权益遭到侵蚀,而且消费者的利益可能受损,正当的市场竞争秩序可能被扭曲,最终使得整个社会都为此付出成本。试依次分析之:[19]
1,从市场经营者的角度看。一方面,它导致企业正当、合法的权益受到损害。由于他人在相同产品上使用与其在先的商标相同的商号,可能使消费者或相关公众发生混淆,从而挤占使用该商标的商品的市场份额。并且,在一定程度上还可能导致其商业信誉的下降,即所谓的商标价值的稀释或淡化(dilution)。因为在前述情况下,如果使用该商号的产品存在质量问题或其他问题,消费者或社会公众就可能将之归咎于正牌的商标权人。而且,当这种混淆未能有效解决之前,消费者出于回避风险的角度,就可能宁愿选择其他商标的产品,从而间接地减少该商标权人的市场份额。
另一方面,它可能对其他企业产生误导作用。因为法律规定上的不足以及实际处理上的疑难,此类行为在法律上的风险常常可能被低估,从而可能诱致更多的企业故意以与他人商标相同的商号去登记企业名称。正如我们在调查中所知,不少企业已经认识到,直接以商标假冒他人商标的做法是要构成侵权的,肯定会受到法律的追究,因此,有些人就寻找其他的方式,例如利用商号作为“搭便车”的手段。不过,这种做法实际上反而增大了这些企业在法律上的风险,亦即由于结果的不确定而产生的风险。例如,当某人明确知道其假冒商标的行为将招致法律追究时,他就可以计算出由此产生的风险,从而在实施假冒行为时尽量减少投入;相反,如果经营者并不确知其行为的法律风险,甚至认为没有风险时,他就可能按正常的企业经营方式作出大量的投入,例如广告宣传上的投入。在某些商标与商号冲突的案件中,在后用作商号的企业提出的一个抗辩理由就是,自己也已经投入几百万元用于对商号的广告宣传,而一旦被禁止使用或变更该商号,将使得这些投入全部花为乌有。尽管我们可以说,当事人不能以此为抗辩,他应当为自己对法律风险错误评估而承担后果,但由于立法规定不足或执法、司法上的问题而产生的这种诱致作用,也值得关注。
2,从社会的角度看,它不仅使消费者、社会公众的利益可能受损,而且使社会资源可能因配置不当而降低效率。如前所述,当市场上的相同产品存在着商标与商号相冲突的情况时,就可能导致消费者的混淆,从而致其受损。这种损失至少包括两个方面:一是可能因其受误导而购买的商品质量不如正牌产品而受到损失,二是为进行辨别而可能需要付出更多的搜寻成本。
而且,市场经营者在相同产品上使用与他人商标相同的字号,以为可以利用法律规定上的不足从而规避法律,但这实际上是将其投资建立在不确定的法律风险上,一旦被认为构成侵权而受到法律追究时,可能使其丧失投资。这同样也使得社会资源受到损害,因为基于资源有限性的前提,这些投资本来可以用于其他正当经营活动。从这个角度看,也可以认为增大了机会成本。
3,从法律资源本身来说,由于法律规定存在的不足,导致法律的确定性降低,从而带来外部效应,另一方面也造成执法、司法的成本增大。法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般性标准,那么有组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错。[20]
四、法律思考与解决问题之道
只要市场经济中存在竞争关系,商标与商号的权利冲突就不可能彻底消除。因此,作为法律上的解决之道,无非就是透过制度设计,可以适时、有效地解决那些因权利冲突而产生的争议,并减少冲突的发生,从而保护当事人的合法权利,维护公平的市场竞争秩序。
以下我们将先从比较法的角度,就相关国家或地区的做法进行考察,而后结合我国的情况提出一些解决冲突的方案。
(一)比较法上的考察
商标与商号均系商业标记,但两者功能有所区别,前者用以区别不同来源的商品或服务,后者用以区别不同的公司、组织或个人。这是各国法律的共识,也是知识产权保护国际公约的规定。[21]在具体操作上,商标注册在各国均由全国统一机构担当,例如商标局或专利局等,而商号之登记多系由地方性机构执行,例如美国是由州务卿负责,德国则是在地方法院登记商号。
从一些市场经济发达国家的情况考察,商标与商号之间的冲突也有发生,但似乎并不突出,在相关法律或法院判决中对此亦有所规定。
1、关于商标与商号冲突的法律规定,要么是在现有法律中寻找可以适用的法律规范,要么另行制定新法或修订旧法。试举要如下:
美国商标法(lanham act)第43条(a)的规定用来调整两者的冲突,它规定下列行为构成侵权:
“任何人在商业中,在任何商品或服务上或与之有关方面,或在商品的容器上,使用任何文字、名词、名称、符号或图形,或其组合,或任何虚假的产地标记,对事实的虚假的或误导性描述,或对事实的虚假的或误导性表示,(a)可能引起混淆,或导致误认或欺骗,使人误以为其与他人有附属、联系或联合关系,或者误以为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意……”
加拿大商标法(全称为《加拿大商标和反不正当竞争法》)修订后把商标与商号统一加以规定,例如第6条规定了商标与商号产生混淆的判断:
“(1)根据本法的宗旨,如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆,则该商标或商号构成与另一商标或商号的混淆。(2)如果同一地区内一个商标的使用与另一个商标的使用可能产生这样的误解,即不论与这两个商标相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则这个商标的使用与另一个商标的使用构成混淆。(3)如果同一地区内一个商标的使用与一个商号的使用可能产生这样的误解,即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则该商标与该商号构成混淆。(4)如果同一地区内一个商号的使用与一个商标的使用可能产生这样的误解,即不论与该商号和该商标相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则该商号与该商标构成混淆。”
德国原在反不正当竞争法第16条中规定商号问题,1994年修订商标法(全称为《商标和其他标志保护法(商标法)》)后把商号统一规定于该法第5条中,其中规定,“公司标志……应被作为商业标志保护。”
2、关于因两者冲突而发生的纠纷,在这些国家也有相应的一些处理标准。在德国司法实践中确立了优先权与权利平等原则,并采用利益衡量的方法。[22]而其他国家多以两者冲突有无使公众对两个主体发生混淆或存在混淆之危险为标准。[23]对于驰名商标,因为反淡化法日益为各国所重视,故对于将驰名商标登记用作商号之情形,多从严掌握,以保护驰名商标权利人。[24]
3、关于国际公约以及外国人与本国人之间的商标与商号冲突问题。依据巴黎公约第8条之规定,商号之保护不以登记为条件。但多数国家认为,在处理商标与商号的权利冲突时,不宜直接适用公约之规定,还应从国内法中寻找法律依据。[25]
4、关于如何从立法与行政管理的角度减少两者之间的冲突。有观点认为应减少商号登记机构,在一定程度上加以集中,例如德国就有人主张由中央统一登记,但未能实行。[26]
5、关于他人以与注册商标相同的名字进行商号的登记与使用,如何处理。关于商号的登记,法院多不直接干预,但当该商号的使用造成与商标的混淆时,则依商标法或反不正当竞争法的规定作出处理。
(二)循着整体性与渐进式思路解决冲突问题
通过以上分析可知,商标与商号的权利冲突在各国均有发生,外国尤其是市场经济发达国家的立法与解决办法也可资借鉴,但是,此类冲突在我国又是与整个社会结构转型相关的,大量的案件表现为恶意“搭便车”的特点。因此,我们在选择相应的方案时,对这两方面均应予以考虑。所谓的整体性与渐进式思路,整体者,是指既要把这一问题与我国社会结构整体相联系,并且在具体措施上应全面考虑立法、行政与司法三者的关系;渐进者,则指应考虑多种方案,以便在立法尚不具备条件时,可以先由司法突破,并最终促进立法、行政执法的进步。
具体而言,可从以下几个方面着手采取措施。
1,整合现有法律资源,实现体系化,并最终将商标与商号纳入统一的法律之中。
从现有的法律规范状况看,涉及商标、商号,以及两者冲突方面的规定,既有法律、行政法规,也有部门规章,甚至级别更低的一些文件。而且其内容上各有不同,并存在一定的交叉或空白之处。这种状况导致法律资源被分散化,相关规定难以得到有效执行。
为此,可以考虑将现有的法律规范进行清理,同时结合一些在实践中可行的做法,重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳入统一立法,具体做法有二:一是扩大商标法的调整范围,使之成为调整商标关系为主,又包含其他商业标记关系的法律;二是在反不正当竞争法中加以规定。
在此过程中,应当遵循如下基本规则:
(1)承认商标与商号均系工商业标记,均可以产生民事权利,两者应受到平等保护,并且应当明确,商标与商号之间的权利冲突,属于民事争议范畴。
(2)关于两者发生冲突的认定,除两者在文字上相同或相似外,还应以其是否可能使消费者产生混淆为条件,并确立“产生混淆的可能”(likelihood of confusion)的认定标准。
(3)如果有冲突形成,应当根据当事人的请求而由相关机关作出处理
关于处理机关,目前做法有两种:一是由当事人直接向法院起诉;二是由当事人向工商部门请求处理,并对该处理决定可以向法院起诉。但是,从商标权与商号权均系私民事权利(私权)的角度看,最终应确立民事权利司法救济的原则,即只有法院才可以对当事人之间的民事权利争议作出裁判。
关于处理方式:采用被动处理,即仅得依相关当事人之请求而作出处理,工商部门不主动执法,司法机关尊重当事人处分原则。
关于处理原则:保护在先权利、正当使用方式除外等。同时,参照商标法的规定与实践,也可规定在该冲突中请求保护在先权利的除斥期间,例如在先的商标权人应在他人登记商号后5年内提出保护请求。[27]
(4)对驰名商标给予较大范围的保护。所谓“较大范围的保护”,主要是指除由于他人的商号而可能导致对驰名商标混淆的情形外,对于因此而可能导致相关公众认为该商号与驰名商标具有关联者,亦应予以制止。值得注意的是,随着商标法及其实施条例的修订,国家工商总局2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》已经改变了以往批量认定的做法。[28]
2,企业名称行政管理模式的改革。
结合现有规定与实践中的做法,可以考虑:
(1)把企业名称登记业务逐步收归省级工商行政部门,扩大计算机联网检索。在这方面,有些地方工商行政管理部门已有较好的实践,国家工商行政管理局1999年的《企业名称登记管理实施办法》第11条也肯认了这种做法。[29]从上海市工商局的做法来看,目前,上海市企业的名称登记全部在该局进行,如果是在下属区工商局申领营业执照的,也应通过该分局先行在市局获得企业名称登记。同时,他们还充分利用信息技术的便利条件,专门开发相应软件,建立字库,在登记企业名称的部门推行数字化管理,提供计算机网络检索手段。[30]我们认为,当前的规定以及做法仍限于部分城市,并未在全国范围实行,具有一定的局限性,因此,可以考虑由国家工商总局总结推广包括上海市局在内的各地工商机关的有益经验,组织开发相关软件,借助数字化技术,实现商业标识信息的公开公示,最终实现商标与商号的联机检索。采用这种做法,可以在相当程度上减少冲突的可能性,至少可以减少因信息不足而发生善意撞车的机率,也可以在一定程度上阻止恶意搭车。
有人以目前我国的经济发展状况不平衡、地域广布、交通与通信技术尚不发达等为由,认为应当维持现行做法,无需改变。但是,比照发达国家的做法,随着我国经济社会的发展与计算机网络技术的普及,这一步做法必然会到来,那么,我国的行政机关能否先行试点起来呢?
(2)改变企业名称登记的核准制。工商部门长期以来对于企业名称享有核驳大权,但它既是权力,也是责任,如果其核准的企业名称与他人商标发生冲突而要求企业变更商号时,又可能面临行政诉讼的风险。故而,工商部门对于企业名称采取备案登记制,一方面是基于市场经济条件下市场准入平等的要求,另一方面也是政府转变职能,减轻政府压力的需要。
实际上,已有一些地方工商部门在采取其他措施,意在从这个不愿承受的“权力—责任”之重中解脱出来。例如,上海市工商局在企业名称登记时要求企业投资人签署“承诺书”,其中规定:
“全体投资人特此承诺:在今后的经营活动中,若与其他企业名称发生争议时,我们愿无条件服从工商行政管理机关的处理决定,变更企业名称,并承担相应的法律责任。”[31]
既然企业名称中的商号属于民事权利的对象,而企业名称的其余部分属于共同使用的对象,因此,除非登记之商号涉及法律明确规定的禁用文字或者违反公序良俗的,否则,行政管理部门无需在企业名称上进行核驳批准,仅需担当公示部门之职能,登记备案即可。如当事人之间有争议的,交由司法裁判或按约定进行仲裁。
(3)对于已经发生冲突的,应确立司法(也可以是仲裁,下同)最终救济原则,工商部门对生效的司法判决或仲裁裁决应予执行。如果商标与商号发生冲突,行政机关可根据当事人之申请依行政程序解决之,例如撤销已注册之商标或已登记之商号,当事人不服的,可向法院起诉,由司法机关的判决作出终局决定。当事人也可直接向法院起诉。对于生效的司法判决中要求当事人停用某一商号或责令其更改商号的,当事人应履行之,工商行政管理部门也应依此执行。最终的目标,应确立民事权利争议由司法解决之原则,从而把商标与商号的冲突争议全部由法院处理。
3,司法机关应在解决商标与商号的权利冲突中发挥突破性作用。
在立法不明、商号登记体制不变的情况下,司法机关通过具体案件的审理,对于解决此类冲突已积累了相当的经验,最高人民法院在近期的司法解释中也就此类冲突的解决作有一些规定。[32]最高人民法院还可以把地方各级法院的判决作进一步的整理和总结,以供今后裁判的参考,对于其中较为成熟的做法也可提供立法机关考虑采用。关于司法机关对此类冲突案件的处理,应当考虑以下几个方面:
(1)处理商标与商号权利冲突案件的法律依据。在这方面有两种途径:一是商标法第52条第(5)项以及最高人民法院前述司法解释第1条。二是反不正当竞争法。由于该法所列举的不正当竞争行为中未包括此种情形,故法院可适用《民法通则》第2条与《反不正当竞争法》第4条规定的“诚实信用”原则。“诚实信用”原则固然为法官在缺乏直接法律依据的情况下处理商标与商号的权利冲突纠纷提供了便利条件,但这只能是权宜之计,且有“向一般规则逃避”之嫌,不应成为处理大量出现的此类案件的常态。因此,还是需要由相关立法部门制定可以具体操作的法律规则。
(2)法院在处理这类冲突纠纷时也应依据保护在先权利、正当使用方式除外等原则,查明事实,作出处理。当然,诚实信用原则仍可指导法院的判决,例如在有证据证明一方当事人系以恶意行为而故意引致冲突的,即可作出不利于该方当事人的判决。
(3)法院对商标与商号权利冲突纠纷案件的判决,特别是法院能否直接判令变更有关商号。这个问题有待立法解决,但在目前情况下,也不能说全无法律依据。既然商号也是民事权利的对象,那么,法院迳行就民事权利作出裁判,责令当事人停止侵权,即停止在企业名称中使用相关商号,并无越权。因此,本文第二部分所述法院判决方式2应当是可选方案。至于方式3能否采用,我们认为,如果按照前述思路,改变行政机关在企业名称登记上的做法,即由核准制改为备案登记制,则法院完全可以采用方式3,直接要求当事人变更企业名称中的商号,作为登记机关,仅需按法院之裁决执行即可。至于判决生效后,当事人未自动加以变更的,可以经由一方当事人的申请强制执行,相关的问题由民事诉讼法解决。
五、结语
我们的调查和研究表明,商标与商号的权利冲突已经成为一大社会问题和法律问题。尤其突出的是,一些经营者以与他人商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的商号而从事同业竞争。这类行为,不仅对权利人造成损害,而且破坏了公平竞争的市场秩序,损害消费者与相关公众的利益。同时,如果法律不能及时有效地处理此类冲突,对不法竞争者予以相应制裁,那么,其产生的消极后果将不限于直接的经济损失,还可能形成示范效应,产生资源配置上的错误信号,并贬抑社会信用机制,最终的结果是使社会整体受到损害。
我们认为,针对目前我国法律规范与实践,解决商标与商号的权利冲突问题可采取以下对策:对现行法律、行政法规、部门规章与规定、司法解释等规范性文件进行整理,形成体系化;工商行政部门应将企业名称登记权限上收至省级工商局,并改为备案登记制,改进计算机网络技术手段,建立相应的商标与商号数据库,实现数据库的联网检索;法院在审理商标与商号发生冲突的纠纷案件中,可依据诚实信用、保护在先权利等原则,根据个案具体事实,作出相应裁判,认定构成侵权的,可判令当事人停止使用,甚或责令当事人变更企业名称中的商号。
我们也注意到,有关商标与商号发生权利冲突的问题在当前大量出现,与我国正在发生的社会转型有相当关系,因此,社会结构的调整耦合,社会经济、政治和文化、意识方面的进步也有助于减少这种冲突。但是,历经sars病在国内由严重流行到有效遏制的过程,我们更加认识到,商标与商号的权利冲突问题,尤其是那种如同瘟疫般蔓延的“傍名牌”现象,应该引起国家与社会各方面的高度注意。在当前社会结构变迁过程中,尽早采取相应措施来解决这一问题,正其时也。否则积重难返,将引发更大的社会成本。 注释:
[1] 关于企业名称、字号与商号。根据《企业名称登记管理规定》第7条,企业名称由以下部分组成:字号(或者商号)、行业或经营特点、组织形式。除国家工商局核准者外,企业名称还应冠以企业所在地或市或县行政区划名称。因此,字号(或商号)才是企业之间相互区分的最重要标记。至于字号与商号,在我国近代以前,两者均用作“商店”、“商行”之义,惟字号还表示“(1)以文字所作的符号;(2)北宋皇宫的采买机构;(3)指旗号、名号;(4)指名气;(5)指供儿童识字的小纸片;(6)钱庄、商店、客栈等的名称”等多义,而稍有区别(参见罗竹风主编《汉语大词典》该两词条)。但在当前意义上,两者之间已无区别,均系英文trade name的对译词。至于该英文之表述,亦有译作“厂商名称”的(例如《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款之翻译,参见博登浩森《保护工业产权巴黎公约指南》,汤宗舜、段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第10页)。本文采“商号”之表述,但涉及引文或规范性文件者,仍按其表述为“字号”或“厂商名称”。
[2] 在该案中,两家企业生产的产品相同,均为腐乳。原告企业名称中的商号为“王致和”,注册商标为“王致和”。被告的企业名称中的商号为“致和”,注册商标为“致”(被告曾申请注册“致和”商标,但因原告提出异议而被商标局驳回)。本案发生争议的其中一节是,被告在其产品上使用缩写的厂名“北京致和腐乳厂”,其使用“致和”二字是否侵犯原告“王致和”注册商标的权利。一审顺义县法院判决:驳回原告诉讼请求;二审北京市中级法院根据《民法通则》第4条、《商标法》第38条、39条,认定被告的行为构成侵权,判决被告不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用“致和”字样,并向原告赔偿损失。北京市高级法院再审提审中认为二审判决在法律适用上有误,认为被告的这一行为侵犯的是企业名称专用权。后以双方当事人达成和解协议结案。(相关判决内容参见:《北京知识产权审判案例研究》,法律出版社2000年版,第260页)。显然,三级法院在被告使用其缩写厂名(其中包含与原告注册商标相近似的文字)是否侵犯原告商标权这一问题上存在分歧。其中也涉及的问题还有:二审法院判决被告停用其企业名称中的“致和”字样是否妥当?该问题是否应由有关行政主管机关解决?
[3]输入“傍名牌”字样,用google在因特网上搜索,显示的查询结果高达2140项。(2003/6/9)
[4] 在北京市第一中级人民法院举行的研讨会(2002年9月6日)上,国家工商局公平交易局工作人员的情况介绍。
[5]郑黎、崔砺金:《“傍名牌”:经济领域的怪胎》,载《市场报》 (2002年07月23日第一版)
[6] 同前注5。当把前两个商标放在一起时,容易使人误读为“香港苏泊尔”,而把后两个商标合起来,则可能误读为“香港雅戈尔”。
[7] 胡喜盈、端木正阳:《商标与商号冲突的奇案》,《经济参考报》(2002年5月8日)。
[8] 例如,认定商标与企业名称(其中的字号)的混淆,是否以当事人的恶意为条件?是否针对所有的商标?为此,上海市工商行政管理局了《关于转发国家工商行政管理局<关于解决商标与企业名称中若干问题的意见>的通知》,其中规定:突出重点,要加强对驰名、著名商标、高知名度的涉外商标和驰名、著名的字号的保护;在确认权益时要体现合理归属;坚持有告受理、被动保护和个案处理的原则;强调市场误认的客观后果。
[9] 在本文形成过程中,国家工商总局已根据商标法、商标法实施条例的修订而重新制定了《驰名商标认定和保护规定》(2003年6月1日实施),终止了事前批量认定驰名商标的做法,规定为根据商标保护的需要而个案认定驰名商标。
[10] 例如在【案例3】,当惠工三厂向上海市工商局投诉,要求制止海菱公司的不正当竞争行为时,上海市、区工商局反复研究后正式答复惠工三厂:该案在工商局无法解决。上海市工商局认为其无法处理。因为,虽有国家工商局出台的《关于解决商标和企业名称中若干问题的意见》,但是此《意见》却很笼统,无法具体执行,只有去找法院,也许法院会有办法解决。惠工三厂遂起诉海菱公司。在2002年2月27日第一次开庭中,被告海菱公司答辩:自己是经工商部门注册登记成立的公司,其企业名称“海菱”与“海菱”牌缝纫机的商标相同,这纯是一种巧合;使用“惠工”商标是经注册人东阳市华联衣车有限公司许可;此案工商部门现正在处理,不应再由法院同时审理。同前注7。上海市工商局相关人员在提及国家工商局81号文时亦作如是表述。
[11] 例如,在【案例1】,顺德松本公司对于浙江省6家企业是向国家工商局投诉解决的。国家工商局的处理意见是转请浙江省局进行调查处理,对该等企业“将[顺德松本公司]注册商标‘松本’作为企业字号的问题,请按有关规定予以变更。”在北京市第一中级法院举行的研讨会(2002年9月6日)上,据国家工商局公平交易局工作人员介绍,该6家企业中已有5家进行字号变更。工商局在处理【案例2】,要求企业变更企业字号时也有类似情形。
[12] 关于是否判令赔偿损失以及赔偿数额问题,不是本文讨论的重点,在此不表。从表2中,如果细加观察,还可以发现一个非常有意思的司法现象:不同区域的法院在不同时期所作的判决可能不尽相同。
[13] 同前注2。
[14] 北京市第一中级人民法院民事判决书(2000)一中知初字第92号。
[15] 北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》(2002年)
[16] 广东省佛山市中级人民法院民事判决书(2001)佛中法知初字第77号、第78号、第79号。
[17] 与上海市工商局(2003年1月6日)、乐清市工商局(2003年1月9日)企业登记管理人员的座谈。
[18] 这里借用的是熊彼特的概念。其本义是指创新者由于技术领先(产品或工艺创新)并被购买者认可,从而购买者付给创新者的价格将超过创新成本。参见柯武刚、史漫飞《制度经济学》,商务印书馆2000年版,第292页。但如果将其含义扩展,也可指由于企业较高的商业信誉而获得的利润。
[19] 此处的分析以他人使用与在先的商标相同的商号从而产生冲突的情况为例,反之亦然。
[20] [美]e.博登海默:《法理学法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,第398页。
[21] 《保护工业产权巴黎公约》第1条关于工业产权的定义以及《保护工业产权巴黎公约指南》的解释。
[22] annette kur, bordeline cases of trademark protection—a study in german trademark law on the eve of amendment. iic vol.23, no. 4, 1992.
[23] 参见《加拿大商标法》第6条的规定。
[24] 这在多个国家的法律中均有相应规定。例如美国商标法第43条(c),“驰名商标所有人有权依照平等原则并按法院认为合理的条件,请求对他人在商业中商业性使用该商标或企业名称发出禁止令,并得到本款规定的其他补救,如果这种使用是在该商标驰名之后开始的,而且导致该驰名商标的显著质量被淡化。”这是依据1995年《联邦商标反淡化法》(federal trademark dilution act)而对商标法的修订。
[25] trademark problems in poland, iic vol. 23, no. 3 / 1992。在interagra v. b. a. van doorn一案中,波兰最高法院明确指出,《巴黎公约》第8条规定了商号保护的最低标准。它要求保护未注册的商号,但是,有关的实体法规定只能从国内法中寻找。
[26] annette kur, bordeline cases of trademark protection—a study in german trademark law on the eve of amendment. iic vol.23, no. 4, 1992.在加拿大商标法中也曾有过类似的讨论,但“如果联邦政府讨论商号领域的问题,则可能构成违宪,因为它是属于各省范围的事务。”参见marie pinsonneault & sari e. moscowitz, the 1995 annotated robic-leger trade-marks act, carswell. p48.
[27] 北京市高级法院的《解答》中规定,“商标与使用企业名称发生冲突,商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的,不予保护。对恶意将他人驰名商标注册为企业名称的,则不受五年的限制。”参见前注15。不过,如果出于《巴黎公约》六条之二关于驰名商标保护的规定,似不必规定后一句,因为巴黎公约的规定针对的仅仅是将驰名商标注册或用作商标之情形,并未包括将驰名商标注册为企业名称。
[28] 参见前注9。
[29]该条规定:“市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称,由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称,由最高级别行政区的工商行政管理局核准。”当然,在今后还可以进一步明确,企业名称登记均由省级工商行政管理局负责。
[30] 2003年1月6日,课题组成员与上海市工商局相关工作人员的访谈。