法律效力与法律效益的区别精选(九篇)

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第1篇：法律效力与法律效益的区别范文

【关键词】商品房 预售登记 物权 预购人权利

预售商品房具有的特点

商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售尽管在性质上还有一些争议，但其本质上仍属于房屋买卖，商品房预售除具有一般买卖的双务性、有偿性、诺成性的特点外，还具有如下特点：

商品房预售是以将来的房屋所有权为标的的特殊买卖。由于商品房预售是在合同标的物尚未建成时便予以出售，预售的是将来的标的物所有权，因此其区别于通常的以现房的所有权作为标的的买卖合同，但商品房预售的本质仍然是买卖，其合同仍然为买卖合同。与通常的房屋买卖相比，商品房预售为一种非即时买卖，从预售合同订立到房屋的最终交付往往需要经过一段甚至几年的时间，这意味着合同对于标的物的交付具有远期交货的性质，是一种非即时的买卖。

商品房预售目的具有复合性。从预购人的角度来看，其购买预售房的目的除了包括用于将来居住外，也会有保值、投资等目的，其可将预购的商品房予以转让，以此获利。而对于房地产开发企业而言，其预售未建成之商品房，可以获得预购人的资金以兴建房屋，解决资金不足的困窘，加快开发建设速度，还可以规避市场价格波动造成的风险。

商品房预售具有较强的国家干预性。在商品房预售法律关系中，购房者处于弱势地位。首先，由于商品房预售合同订立时，作为标的的房屋还没有建筑完成，因而，开发商能否按照约定履行买卖合同还是一个未知数；对于购房人来说，购房款已经支付了，将来能否得到约定品质的房屋还面临着巨大风险。其次，在绝大多数情况下，房地产开发商无论是在技术上、信息上还是经济实力上都要强于购房者。为保护购房者的利益，国家加强了对商品房预售的干预，法律上有许多强制性规定，如商品房预售要符合法律规定的要件、预售所得款项必须用于与该房地产开发有关的工程建设、商品房预售实施许可制度等。

预告登记制度的基本内容

预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。这是一项古老的制度，为德国中世纪民法所创设，后来被日本和瑞士一些国家立法所采用。本质上来说，预告登记是属于一国不动产登记的范畴，是一种特殊的不动产登记。

一般来说，预告登记具有若干物权之效力，因为其具有使妨害其所登记请求权所为处分无效之效力。某一不动产在预告登记后，在其上发生的被强制执行或者被设置抵押后，或者被纳入破产管理后，则这些妨害了被保全的请求权的行为一律不能发生物权变动的效力。

因此，预告登记的基本目的在于保全不动产权利人的请求权，以确保其将来能够顺利取得不动产的物权，并排斥其他与该项请求权内容相同的不动产处分行为的法律效力，实现对第三人的抗辩。预告登记是典型的债权物权化，是将债权法适用的规则扩张到物权法领域，让原本只具有请求权效力的债权具有物权的排他效力。预告登记与一般不动产登记的区别主要表现在：一般的不动产登记都是在申请人为了取得或转移某项已经客观存在的不动产物权，也就是在不动产物权已经具体存在的情况下登记的。而预告登记的标的是将来才发生的不动产。在进行预告登记后，实际中并不会发生该登记不动产物权的设立或者是变动的效力，而仅仅只是使登记申请人获得一种能够请求将来发生物权变动的权利。同时也具有一定的排他效力，对于申请预告登记后，在该不动产物权上面发生的不动产物权处分行为具有排它效力，从而保证权利人能够取得该物的法律结果。

因此，预告登记实质是不动产物权法的重要内容之一。预告登记所发生的法律效力具有一定的排他效力，属于物权性质。通过预告登记所发生的保全的请求权效果，权利人一方面能够对抗不动产的所有权人和其他物权人在该不动产上的处分行为，另一方面，也可以对抗任意第三人。

《德国民法典》第883条规定，对土地进行预告登记后，在该不动产上进行的物权处分，如果损害到申请人权利的实现，那么这些处分行为无效。预告登记适用于破产管理人的处分或是强制执行情形下的处分。在德国民法典中，不动产通过预告登记，能够发生的法律效力有三种情况：一是保全了有关请求权的顺位。权利人申请预告登记后，被保全的不动产权利是与其顺位一起登记的。《德国民法典》第883条有规定，以预登记的登记确定请求权所要求的让与的物权的顺位。二是一切妨碍实现不动产请求权或者其他有损于请求权的处分行为归于无效。《德国民法典》第883条有规定，在土地上进行预告登记之后，其后发生的与该土地权利相关的处分行为，由于有碍于权利人请求权的实现，故而，其后发生的行为不具有任何法律效力。此时，申请人具有保全物权实现的权利后果。三是第三人取得该不动产若是违背预告登记所保全的请求权的行为，则不能发生任何法律效力。在进行不动产的预告登记后，请求债权人能够对债务人的履行合同具有请求权的权利，同时，申请人还获得两项重要的请求权：一是针对预告登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。该涂销请求权可以通过公示催告行使之；二是针对在预告登记后取得不动产所有权或其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记）。

总而言之，进行不动产的预告登记具有三项意义：第一，能够保全权利人债权的顺利实现。由于合同债权不具有对抗第三人的效力，为了对权利人权利进行有效保护，权利人在进行申请预告登记后，由于登记的方式是以有关部门造册记载并予以公示的，就使得在预告登记时期内进行的任何不动产处分行为的变动都是无效的。第二，顺位保证。通过预告登记的方法，将不动产物权上发生的各项权利按照时间的先后顺序排列，避免将来发生的在同一物之上多项物权并存以及竞合的问题，权利的实现应当按照物权上的顺位进行。第三，破产保护。预告登记的请求权发生的法律效力，一方面权利人能够得以对抗在该不动产的所有权人以及其他相关物权人的权利，保证请求权人最后能够取得不动产物权；另一方面，不动产的物权人可以在债权人破产时，对该不动产行使对抗其他破产债权人的权利，从而保全请求权得到实现。

建立商品房预售合同预告登记制度的作用

由于在进行商品房预售登记时，预售的房屋还没有建成，不能够现实交付，因而，预告登记本质上并不是一种所有权变动的公示方法，此登记主要是使得权利人取得请求该不动产的优先权利，最终的后果是保全债权人的债权权利，并非保护物权。笔者认为商品房预售合同预告登记制度有如下作用：

第2篇：法律效力与法律效益的区别范文

    一、消极担保

    国际借贷中的消极担保 （Negative Pledge），是指借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。在国际借贷法律实践中，消极担保可单独运用，其多见于国际金融组织之贷款；消极担保亦可与其他担保方式并用，国际商贷担保则属此类情形。

    消极担保的典型约定是：在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。其功能主要是保证贷款人行使其要求借款人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其他债权人的权利之后；防止借款人以同一财产和收益设立多重物担保，以保证先受物权担保债权人优先受偿权；间接地限制借款人过度举债。〔1〕据此，消极担保具有以下法律特征：

    1消极担保的设立，贷款人不以取得优先权为目的，而是为了保证其债权不次于有担保权益的其他债权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。〔2〕

    2消极担保的设立，对于借款人现有的财产和贷款偿还前取得的财产都具有约束力，即以借款人自己的全部财产为标的设定担保。这与保证人以其财产为第三人负连带责任而设立的保证形式相异。

    3消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法处分其财产的权利（但为他人提供担保者除外）。可见，实际上，消极担保所涉及标的物之范围经常处于变动之中。

    4消极担保并不排斥贷款人为了自身利益而自行设定积极担保形式，即贷款人常将消极担保归入混合担保中并重使用。〔3〕那么，消极担保的适用范围有多大呢？各国贷款人的做法不一，概言之，主要有两类：其一，消极担保有时不仅限制借款人自身设立的物权担保，而且也限制第三方（如借款人的子公司）利用借款人财产或自己的财产所提供的物权担保，甚至限制第三方为借款人提供的保证。有些消极担保的限制范围还扩及非由借款人设立，而不是因法律的适用所引起的担保，如留置权，但这种限制往往得不到法院的承认。其二，对贷款合同或担保合同生效前后借款人所设立的物权担保作区别对待。消极担保效力不涉及贷款合同生效之前已设立的物权担保，但有些国家认为消极担保具有追溯力。

    应当指出的是，在实践中，时常出现这样一个问题，即借款人在设立消极担保后，又将其财产设立了抵押，那么，消极担保债权人与抵押权人能否平等受偿借款人之财产呢？由于消极担保贷款人无法要求借款人将拟作为抵押标的物提前公示，故消极担保的效力在很大程度上取决于借款人的诚信。如果借款人未将存在消极担保条款的事实告知抵押权人，尽管消极担保条款订立在先，也难以对抗善意的抵押权人，换言之，消极担保债权人无法请求享有与抵押权人平等受偿权。反之，如果抵押权人确知在其抵押权设定之前已有消极担保条款之存在，则抵押权人非善意，故消极担保债权人应有权请求与抵押权人就抵押标的物平等受偿。

    二、浮动担保

    浮动担保（Floating Charges），又称浮动抵押（Floating Mortgage），日本法上称之为企业担保，〔4〕是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证，于约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的法律形式。这种担保方式诞生于19世纪的英国，其后在一些国家得到普及。在国际借贷法律实践中，这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用，但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。据此，浮动担保具有以下法律特征：

    1担保标的物可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产，即可以是动产，也可以是不动产，或将来的收益。已设有固定担保的财产之外的全部财产或某类财产亦可作为浮动担保。这意味着，如果借款人违约，贷款人或其任命的财产管理人（Receiver）就有权接管借款人设押范围的任何财产。浮动担保涉及财产的范围与消极担保几乎相同，不过消极担保之目的在于阻止设立有利于其他债权人的担保，而浮动担保属在借款人财产上设定的积极担保，以便取得优先权。〔5〕

    2担保标的物之形态与价值处在不断变动之中，如货币资本可转化为生产资本，生产资本又可转化为商品资本，故其有别于固定担保。

    3浮动担保执行以前，借款人有权在日常业务中自由地处分已提供担保的财产。当某些财产因法定事由而发生所有权转移时，这些财产就自动退出设押财产范围，当事人无须采取措施解除浮动担保关系。故浮动担保之财产价值实际上仅限于借款人在浮动担保执行时的财产。

    4浮动担保于约定事件发生时，转变为固定担保（Fixed Charge），约定事件可以是借款人违反借款合同，如不按期偿还利息，也可为其他事由，如借款人业务清算等。一旦发生约定事件，浮动担保的财产价值便可固定下来，贷款人可行使担保权利。浮动担保，在国际项目融资中颇受欢迎。究其原因，从借款人角度看，如果一时拿不出与巨额借款相应的固定担保标的物，可以其项目或公司的全部财产或某类财产及未来取得的收益、财产作为担保，从而使经营正常化，这种担保在手续上“简便，并且有灵活性”；从贷款人角度看，这种担保形式能将借款人的全部财产包括进去，并且在必要与可行时，指定财产管理人立即取得借款人营业的控制权，使营业得以继续，从而取得比其他债权人更优越的地位，亦可免去诉讼程序的繁琐。

    浮动担保债权与其他债权或物权的关系如何呢？在英国，借款人如果在已作为浮动担保的财产上又设立固定物权担保，后者的效力将优先于前者。故为了保证优先权，浮动设押权人经常要求在合同中有特别约定，即“由此产生的担保是浮动的，故借款人不得随意再以担保标的物进行同等于或优先于本贷款的担保”。当然，浮动担保权优先于一切未担保债权。不过，以下担保物权或债权优先于浮动担保债权：国家和地方政府的各种税收、职工或雇员的工薪收入；在浮动担保明确化之前已获执行令的债权；在浮动担保标的物范围内已设立的优先担保物权。

    三、消极担保、浮动担保在中国的法律效力

    （一）世界各国对消极担保、浮动担保的态度世界各国是否有消极担保的明确立法，目前尚无资料可证。我们认为，国际借贷中消极担保的效力，应源于各国合同法，即当事人基于意思自治原则，主动承担消极担保的义务。因此，在国际借贷中，消极担保实际上已被各国法律所承认。

    对于浮动担保，各国立法则持不同的态度。英美法系国家，如英国、美国、加拿大、澳大利亚等，对浮动担保持肯定态度，但其具体要求或内容有所不同。根据英国法律，浮动抵押可分为有限的浮动抵押（Limited Floating Charges）和总括浮动抵押（General Floating Charges），前者以借款人的某类财产为标的设定，而后者则以借款人的全部财产设定。〔6〕

    美国仅承认有限浮动抵押。一些拉美国家，由于受英国、美国长期在该地区投资的影响，接受了英美法实践，在法律上承认浮动抵押的效力。而另一些拉美国家和大陆法系国家一般不愿承认浮动抵押制度（甚至不愿承认浮动抵押之概念），其理由是，这种担保将借款人的所有财产的担保权益交由一个贷款人垄断拥有，使其他债权人处于极为不利的地位。较典型的是《德国民法典》之规定，财产所有人将其全部财产转让给他人（包括抵押权人），受让人应在所受让财产的价值限额内，对该转让人的债务负责。由此可见，浮动担保债权人并不能取得比其他无担保之债权人更优先的地位。但应当提及的是，虽然大陆法系国家一般不愿承认浮动抵押制度，但有不少国家却规定了相类似的制度，如日本于昭和33年制定企业担保法，以英国法上的浮动担保为范本，规定了企业担保制度。企业担保权，是支配企业财产全体（不问有形、无形）的担保权。〔7〕从浮动抵押设立的条件看，美国法规定设立主体的范围较广，即公司、非公司的借款人也可设立；英国法对设立主体的要求较严，即仅限于股份公司，其他责任形式的公司以及合伙组织或个人均无权设立浮动抵押，〔8〕但1928年英国《农业信贷法》中允许农场主设立浮动抵押实属例外。依1948年英国《公司法》第320条之规定，如果在款项贷出之后，才设立的浮动抵押，须在1年内进行清算或行政接管（administrative order），除非贷款人能证明设定抵押时借款人尚有清偿能力方有效。否则，此浮动抵押无效。对与借款人相关的贷款人（Connected party）提供浮动抵押，在2年内借款人出现上述情况，不论借款人借款时是否具有清偿能力，该浮动抵押无效。总之，判定浮动抵押的法律效力，首先应考虑借款人是否有能力设定该种抵押，其次还要依财产所在地法确定。

    由于各国对浮动抵押的态度不同，在国际借贷中采用浮动抵押的方式可能会引起法律冲突问题。在一国设立的有效浮动抵押，能否对国外财产产生担保法律效力呢？例如，一个不承认浮动抵押国家的某公司，其采用的浮动抵押的法律效力是否及于在另一个承认浮动抵押国家内的财产呢？英国判例曾否认这种浮动抵押的法律效力，但遭到国内外的广泛批评。反之，一个承认浮动抵押国家的某公司，其浮动抵押在英国却是有效的。但在其他国家，则在很大程度上取决于法院的意见。〔9〕

    （二）中国法律对消极担保、浮动担保的态度中国法律未明确规定消极担保，但亦未禁止。笔者认为，从尊重当事人合同权利及国际通例的角度出发，应对消极担保持积极肯定态度，但不应违反中国法之强行性规定。首先，不得约定以设定消极担保的形式而限制第三人行使留置权。这在于留置权属于法定担保，尽管法律规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，〔10〕但总体来看，约定排除留置当属例外。借款人在正常的生产经营活动中，如履行运输合同、保管合同、加工承揽合同中，可能依法对第三人形成留置权，如借款人以约定排除留置权，则违反法律之规定。鉴于留置权这种法定担保的性质，未约定排除留置权也不应认为是违反了消极担保条款。

    其次，“不得允许有利于其他债权人的担保之存在”之约定，不对已存在的积极担保产生法律影响。因为借款人无权解除已依法成立的担保法律关系，无论其许诺与否，未经已存在担保法律关系的对方当事人同意，不能擅自解除。对于在消极担保设立之后，借款人又与第三人设立积极担保，从而使贷款人处于不利的地位，这只能是借款人的违约行为，而一般不应影响其后设立的积极担保效力，因为消极担保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消极担保的情形下，不应受到法律的制裁，故应规定借款人告之义务。否则，贷款人可以借款人违约为由行使相应的救济权利。

    浮动担保在中国法律中也未明确规定，这是无可厚非的。不过，在《担保法》颁布前，曾有学者建议在《担保法》中设立企业担保制度，〔11〕《担保法》颁布后，又有人认为《担保法》第34条第2款为浮动担保的设立提供了法律依据。〔12〕那么，在司法实践中，应如何认定浮动担保的效力？浮动担保是否产生优先权？其设立是否须以登记为生效要件？在探讨这些问题时，没有人不认为浮动担保的效力尚有不少令人怀疑之处。

    浮动担保之标的物通常为项目或企业的全部财产或某类财产（除已设定固定担保的财产外），既有动产，也有不动产，甚至还包括无形财产。浮动担保一旦转变为固定担保，就赋予贷款人自由处分担保标的物之权利。在这种情形下，浮动担保的效力近似于一般抵押担保之效力。而依《担保法》之规定，以房地产、土地使用权、林木、运输工具以及企业的设备和其他动产设定抵押，必须进行登记，未经登记，该抵押不产生法律约束力。〔13〕加之中国法律对土地使用权、国有资产等处分权都进行一定程度的限制，固定抵押尚须经过特定程序，浮动担保如不履行特定秩序，其效力是值得怀疑。在依法承认浮动担保效力的英国，浮动担保亦应以登记为设立必要程序，这亦说明登记对浮动担保效力之重要性。

    中国法律是否对浮动担保规定了登记程序呢？答案显然是否定的。那么，法律可否规定登记程序，从而明确肯定浮动担保这种形式呢？这无疑应取决于中国立法对浮动担保的态度。

    如前所述，浮动担保通常是以借款人的全部财产或某类财产为标的，一旦发生约定事件，浮动担保便转变为固定担保，即以借款人的全部财产来清偿贷款人的债权，若借款人同时有两个以上债权人，浮动担保若无优先权，则其设定基本失去了意义。因为担保权人的权益难以得到特别保障；若产生优先权，则担保权人可垄断行使处分借款人财产的权利，对其他债权人不利。对此，中国的司法实践对这种优先权的行使是持否定态度的。中国最高人民法院认为，在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，〔14〕根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条之规定，应当认定该抵押协议无效。基于保护其他债权人的利益的考虑，我们认为，中国法律对浮动担保并未完全保护。但是，应该看到，在国际融资中，尤其在项目融资中，浮动担保适用也很普遍。中国法律应有限度地承认浮动担保，并规定相应的公示程序。理由如下：在项目融资中，借款人很少能有充足的财产可供抵押，而贷款人又看好该项目效益，乐于接受以借款人现有的财产，以及用在建工程，及将来的收益等作为担保。应当承认，以将来的不确定的财产作担保，与我国现行担保立法不协调。在项目融资中，浮动担保应是合理的，对经济发展也是有利的。因此，我国立法应肯定这种形式。至于其他情形下的浮动担保，可能有损借款人的其他债权人的权益，故立法时应慎之行事。

    注：

    〔1〕刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社1996年版，第109页。

    〔2〕在中国，抵押是指债务人或第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，转移债务人或其提供的第三人的动产或权利的占有，担保债权人的债权优先受偿的法律行为。质押分动产质押和权利质押两种形式。

    〔3〕混合担保即由固定担保、浮动担保与消极担保的结合采用，它是构成项目贷款和银团贷款的一种独立的担保形式。

    〔4〕〔7〕〔11〕梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第183、193、196页。

    〔5〕〔6〕Philip R Wood： Comparative Law of Security and Guarautees，Sweet ＆ Maxwell，1995，p12、11.

    〔8〕赵威主编：《国际融资法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第259页。

    〔9〕沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社1985年版，第212、213页。

    〔10〕见《中华人民共和国担保法》第84条。

    〔12〕高言、张占良主编：《担保法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第108页。

    〔13〕刘剑文：《房地产抵押权的效力》，载《社会科学研究》1997年第2期，第53—55页。

第3篇：法律效力与法律效益的区别范文

关键词：宪法；审查；；司法化

宪法司法化又被称作宪法司法化的适用，即法院在案件裁判过程中，将宪法作为其法律依据，主要包括两方面的含义，一是法院直接以宪法为依据，对具有争议的案件或事项展开司法审查，也称违宪审查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用宪法。也即是以相关的法定职权或者特定程序为依据，国家司法机关在具体案件的处理中引用宪法或者直接适用宪法，则称为宪法的司法化。将宪法应用于司法领域，在诉讼程序中应用宪法，对于弥补普通法律中存在的漏洞以及不足，并将其作为社会关系调整的法律依据，对于全面调节各种法律关系意义重大。然而我国宪法司法化中还存在着诸多问题，阻碍着宪法司法化的进程。系统分析宪法司法化面临的困境，并找出解决对策对于促进我国宪法司法化意义重大。

1 案例解析我国宪法司法化面临的问题与困境

案例一：1999年1月19日原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。

案例二：2003年5月，湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。

新闻报道：2008年12月18日，最高院公告称，自当月24日起，废止2007年底以前的27项司法解释。记者发现，最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号赫然在列。与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。

就上述事件而言，我国宪法司法化现状不容乐观，宪法司法化还面临着诸多困境，主要表现在如下方面：

1.1 宪法本身的实施现状问题

作为我国的根本大法，在司法的具体实践中，法院在案件的裁判过程中，宪法并非其裁判的有力依据援引入法律文书中，而是多引用以宪法精神为依据制定的司法解释、行政法规以及基本法律等，因此，宪法的适用只是一种间接性适用，法院在案件的裁判中，多数都避免直接适用[1]。可见，宪法在司法实践中，并未完全发挥其实际法律效力。同时，人们对宪法性质的认识多从政治性角度进行分析，从而使宪法具有相对浓厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰显，导致多数人的宪法观念淡薄，多数人了解民法、刑法等，但对宪法却知之甚少，甚至出现了“宁可违宪，也不违法”的现象，加之司法实务界解释僵化等影响，例如最高人民法院曾对法律文书中引用法律问题的批复：“不宜直接引用”，并未对直接引用进行彻底否定，这一系列问题都影响着宪法司法化。如案例一中，就反应出了宪法适用的问题。通常而言，若在案件处理中无可适用的法律，那么法院就应在宪法、民事以及行政诉讼中就应直接引用宪法，虽然民法通则中具有“侵犯姓名权”的问题，但“受教育权”却并非民事权利，而是宪法权利，因此审判机关在进行案件处理过程中，宪法是不能够直接引用的。可见，宪法中的相关条文在司法审判中的适用在某种程度上只是提供了一种指引以及价值论证作用，在法律后果处理中还需援引其他法律规范。可见，要全面实现宪法司法化，消除当前宪法实施问题是其首要步骤。

1.2 违宪案件审查存在着漏洞与缺陷

在宪法司法化过程中，违宪案件的审查中存在的问题主要表现在两方面，一是部分违宪案件（如法律法规违宪等）进入司法审查的难度相对较大；二是部分违宪案件被推入其他司法诉讼领域，例如，行政违宪案件就被当做是违法行为，从而具体案件处理中，就被当做行政诉讼案件进行处理。案例二中，孙志刚案件所引发的违宪审查议论以及针对合宪性监督的问题，在政府反应以及社会的诉求等等多方面来看，其着眼点都在立法事实等问题上，对于违宪审查的宪法监督等方面的涉及相当少，具有实质性意义的违宪审查监督机制以及完善的审查程序更是乏善可陈，导致在司法审查程序中对法律法规等方面的违宪案件的处理难度极大[2]。

1.3 公民宪法诉讼中的障碍

就新闻报道的情况而言，在我国有相当一部分的公民宪法性诉讼案件中，无法通过司法保护公民的被侵犯的基本权利，他们的诉讼通常以“没有法律依据”被驳回，从而使宪法基本权利的威信在民众中大打折扣，使多数公民都产生了宪法的基本权利只不过是一种“纸上权利”的认知。新闻报道中，最高人民法院在相应批复中的司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”，在公民的宪法性基本权利受到侵害的情况下，却缺少具体的部门法对公民的宪法基本权利加以保护，公民权利得不到依宪救济，阻碍了宪法司法化发展[3]。

2 宪法司法化在司法领域的适用与实现路径

2.1 宪法司法化在司法领域的适用

宪法具有法律的规范性、普适性以及公共性、目的性等法律特征，同时在内容上具有明确具体的规范，它具有宪法司法化的法律基础，宪法应适用于司法。作为我国的根本大法，宪法具有强大的拘束力，这也是它区别于国家基本纲领以及其他重要规范的最为重要的原则。引用宪法，能够通过以相关的法律程序为依据，对违反后的救济以及处理问题进行解决，这也体现出了宪法强大的法律效力[4]。作为法律效益与实效的基础，若只是宣布相关法律生效，却对违反该法的行为缺乏相应程序与机构进行处理，那么宪法的法律效力就不能够完全地发挥。然而相较于其他法律的生效方式而言，宪法的生效方式多种多样，通过司法活动、立法活动、行政活动皆可实现宪法的生效。但宪法生效之后，若不能对违宪问题加以处理与解决，那么宪法的法律效力将大大折扣。此外，在宪法的规范性法律特征，对国家机关的行为模式以及在解决冲突中的办法作出了明确的规定，对人们的行为进行认可或禁止[5]。但若相应的适用机关缺乏，那么宪法的法律性内容，如由专门机关或者法院适用、解释等将无法充分体现出来，进而也无法对社会生活加以指导。

2.2 宪法司法化的实现路径

针对上述情况，要在司法领域中引入宪法规范，使宪法不再是“纸上权利”，将其转化为具有司法生命力的法律，在宪法司法化过程中，可从以下方面着手：

1.积极建立，专门受理违宪审查的问题以及司法审查问题（也即是“社会宪法”实施），保障公民的宪法基本权利。同时，加强制度建设，例如复合式的违宪审查制度的建设，即以立法机关与司法机关协同复合审查为前提建立违宪审查制度，从而使违宪审查具有一套完备的操作程序与规则。此外，救济公民的宪法基本权利。在中，将“宪法基本权利的救济权”与“违宪审查权”赋予不同的部门，同时在司法改革中，加强法官队伍的素质建设，为公民的宪法基本权利提供更加完备的救济途径[6]。

2.推行典型案例。也即是借助一些具有较强影响力的案件，以最高院的司法解释的方式使典型案例在司法系统中得到推行，将其纳入司法受理或者司法判决的范围之内，并通过列举的方式对法院可受理案件进行规定，同时对于宪法性案件，其第一审法院应是中级人民法院，同时对于宪法性案件的处理时，可建立宪法法庭对其进行专门处理。此外，还应积极建立一套宪法司法化制度，确保宪法司法化顺利进行[7]。

综上所述，为使公民的基本权利得到充分保障，促进法治最终实现，宪法司法化尤为必要。基于此，我国应积极加强宪法司法化的制度建设，明确最高院的宪法解释权以及宪法的直接效力，并在司法案件的处理中，强化违宪审查与司法诉讼，为宪法司法化提供制度保障。

参考文献

[1] 邓剑光.我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析[J].江汉论坛，2009，（8）：119-122.

[2] 葛天博.当代中国政法语境下宪法司法化的正位与反思[J].前沿，2011，（23）：103-106.

[3] 刘湘蓉.宪法的司法化与[J].怀化学院学报，2009，28（6）：37-38.

[4] 徐灼，吴国民.论我国宪法监督体制的缺陷及其司法化[J].传承（学术理论版），2009，（1）：150-151.

[5] 李抒颖.浅析公民基本权利的宪法保护[J].商情，2009，（12）：108-109.

第4篇：法律效力与法律效益的区别范文

【关键词】合同法；电子采办；应用平台

引言

在当今互联网的快速发展之下，电子邮件和电子数据的交换等现代化的通讯技术手段在全世界的贸易活动中起着举足轻重的作用，伴随着信息技术的进一步的发展以及网络世界全面的升级及覆盖，这项工作正在以高速发展的态势向前推进，并且逐步成为人们日常生活中紧密不可少的一部分。通过电子文稿的形式来将具有法律效力的信息进行传递，不仅缩短了工作的时间，也提高了工作的效率，为人们的工作和生活提供了更多的便利。

1、电子采办的简单描述

电子采办就是交易双方的交易活动通过网络数据交往来进行，并且通过电子合同的形式完成交易，将事先拟定好的法律条文通过电子文本的形式进行交换，从而完成一项交易活动[1]。

下表就是将企业在电子商务活动中需要经历的阶段进行了一个简单的概括和描述。

从上表中可以发现，最先开始的阶段就是第一步骤，买卖双方利用电子技术作为交流载体而得到彼此需要的相关信息，然后再利用传统的方式进行具有法律效力的交易行为。比如说从网上知道了某个企业需要300套家具，然后通过了电话或者传真的形式取得了联系之后，再利用原始的形式面对面的进行交流协商，或者是利用传真的形式讨论，并在此基础上签订相应的条文。这样的话就和我们平常所知道的传统的合同的签订的方式一样，没有根本意义上的不同。但是电子采办是电子商务中更为高端的一种形式了，不需要买家和卖家进行见面，由数据电文交换来确定相应的合同款项，并且通过电文交换的形式进行合同的签订。从实际的操作中发现，生产制造类的企业在网上选购商品的比重会比贸易、批发类企业更高，但是贸易、批发的企业在网上订单的接受量来说又是最高的。

一般采取的电子采办形式有两种，一种是参与者自己把电子采办平台搭建起来；另外一种就是通过某一个已经搭建好了的电子平台来进行相关工作的操作。

2、电子合同和传统合同的区别

传统的合同形式一般是口头式和书面式，口头式指的就是协议双方通过口头的形式达成协议；书面式采用的是间接地表达方式，也就是利用文字的形式来确定协议的内容。在电子商务当中，合同的本质没有发生变化，只是形式上发生了改变而已[2]。

第一，电子合同和传统合同最大的一个区别就是，电子合同签订的双方或者多方，在多数情况下都是互不见面的。任意的买卖方都是在虚拟的市场当中进行相关的操作工作，卖方的信用度则是在密码的辨认和相关机构对其认证的基础上建立的。第二，传统交易当中，交易关系简单的都是店堂交易，合同的凭据就是商家开的发票。但是在电子商务当中，这种关系简单，金额较小的交易都没有具体的合同样式，而是直接从网络上下单，采取货到付款的付款方式，比如网购衣服。但是这种交易形式不会开具发票，电子发票就目前来说，还只是一个想法而已。

3、电子采办的优点

3.1自动化操作

和传统的物资采购进行比较可以发现，电子采办具有更高的自动化程度，各项规则也详细明了。电子采办的全过程都是采用全自动模式，使得操作变得更加人性化，过程也更加清晰。

3.2简单方便

因为省去了很多不必要的手续，使得活动变得更加高效简便。因为电子信息系统具有更加清楚的客户端页面，所有的信息都是一览无遗。整个流程变得更为高效和规范。

3.2公平公开公正

在传统的采办工作上，常常会出现物品采办时混乱的状况[3]。比如说一项物资进行重复的购买和盲目的购买，导致库存积压，从而造成严重的资源浪费现象以及各种腐败的产生。在采用了电子采办之后，各种供求一目了然，订单可以下到世界各地，选择面也就更广了，采办的流程也是有高度的透明度，杜绝了腐败的产生，使得企业和有关部门的监督工作更容易进行操作了，而且成本也大大的降低了。

4、结语

综上，我们可以看到电子采办在现今这个注重效益和时间的社会中是拥有着非常大的亮点和优势，并且还有非常深厚的发展潜力，在以后的电子商务中占据的地位也会越来越重要，并且发挥的作用也会越来越突出。网络时代的到来使得原有的交易模式发生了改变，建立起健全的电子商务的法律法规，并且尽快完善相应的管理制度，能够促成规范的电子商务的应用环境的诞生，从而可以激励和指引适合在网络上面交易的企业更快的融入到电子商务的实践操作中去，为推动企业的高效率发展和运行起到一定的促进作用。同时也能够在世界范围内的电子商务市场中立稳脚步，使得国民经济能够有一个较好较快的发展。

参考文献

[1]刘克.合同法在电子采办平台运行中的应用[J].对外经济贸易大学，2009，10（01）

第5篇：法律效力与法律效益的区别范文

[关键词]风险预防原则；国际环境条约；习惯国际法；国际标准

[中图分类号]DF969　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)04－0147－06

高晓露(1968－)，女，大连海事大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向为环境法；(辽宁大连　116026)；周振新(1976－)，男，中国地质大学(武汉)政法学院讲师，主要研究方向为环境法、法制史。(湖北武汉　430074)

起源于德国环境法的风险预防原则(precautionarypfinciple)，自20世纪80年代被引入国际法领域以来，目前已被适用到许多环境保护领域，在众多的国际环境条约中得到直接援引或间接体现。该原则的精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时，我们不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。风险预防原则具有有效应对欠缺科学确定性的环境风险的重要功能。然而，从产生之日起，风险预防原则在理论和实践上都具有极大争议性，不论其具体内涵、适用要件，乃至法律地位为何，皆仍欠缺国际共识。风险预防原则的核心问题是其法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题，即风险预防原则是否具有真正的法律约束力以及在实践中如何得以贯彻和执行的问题。因而，准确界定风险预防原则在国际法中的地位具有十分重要的理论及现实意义。目前，关于风险预防原则的国际法律地位问题，域外理论界主要有以下两种观点：一种是主张风险预防原则已经由国家实践而发展成为习惯国际法，或者至少是一项正在形成的习惯国际法；持相反观点者则否认风险预防原则是习惯国际法。我国理论界有关该问题已有的研究多偏重于对国外学者观点的简单介绍和移植，总体上也是分为两大阵营，即认为风险预防原则已经成为或正在形成一项习惯国际法以及持相反观点者。纵观国内外相关的研究成果，其更多地关注于风险预防原则是否习惯国际法的争论上。主张风险预防原则尚未成为习惯国际法的学者中，鲜有学者对风险预防原则在国际法中的地位问题进行进一步的澄清和深化。以风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态为视角，并以此为基础界定不同用语之间的区别及其不同的法律效力的目前还暂告阙如。针对现有相关研究的缺陷，本文以不同的视角，分析论证现阶段风险预防原则距离其发展成为习惯国际法仍有一段距离，并进而为风险预防原则在国际法中的地位予以准确界定。

一、风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态

纵观相关国际环境条约，风险预防原则或其理念在各条约中所呈现的形态有所不同，具体而言，共有以下四种：

(一)风险预防原则(precautionary principle)

目前，在条文中直接使用“风险预防原则”这一用语的国际环境条约为数不多，主要包括以下三项：第一，1992年的《跨界水道与国际湖泊保护与利用公约》(Convention on Transboundary Watercourses and Intema，tional Lakes，以下简称《跨界水道公约》)。该公约要求缔约方遵循风险预防原则，避免有害物质造成跨界影响的措施不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而被搁浅。第二，1991年的《禁止向非洲进口且在非洲控制危险废物越境转移的巴马科公约》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes，以下简称《巴马科公约》)。《巴马科公约》首次将损害预防(preventive)和风险预防(precaufionary)结合在一起。该公约第4(3)(f)条规定，对于污染问题，每一缔约方应努力采用损害预防和风险预防的方法，防止释放到环境中的物质对环境造成损害。为达此目的，缔约方应以合作的方式采取适当的措施，以执行风险预防原则。这种措施的执行，并不需要以有关该项环境损害科学证据的存在为条件。第三，1992年的《东北大西洋海洋环境保护公约》(convention for the Protection of theMarine Environment of the Noah-East Atlantic，以下简称《东北大西洋公约》)。该公约第2条规定，公约缔约国需要运用风险预防原则，当有合理的根据认为直接或间接排放到海洋环境中的物质可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、破坏环境优美或妨碍海洋的其他正当用途时，缔约方应该采取损害预防性措施(preventive measures)，纵使造成这种结果的原因并无具体的证据，亦应如此。

第6篇：法律效力与法律效益的区别范文

关 键 词： 行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变

一、 行政瑕疵行为内涵界定

界定行政瑕疵行为的内涵，离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切，同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4] 我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。

然而，我们通过对“瑕疵”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕：缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。[6] 从“微小的缺点”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那么还有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

幸而已有学者观察到这种情况，并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。[7] 故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明

显严重的行政违法行为）、可撤销行政行为（一般行政违法行为，但须以合法性来检验）、补正性行政行为（轻微行政违法行为）的关系，而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。

然而，上述 “狭义”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下，既属于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说，这三种缺点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外，还包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8] 如文书中的笔误，而这些完全可以以“缺点”确认之，但却不一定违法。而反观之，这些“缺点”同样也是轻微的。

这就提出一个问题：是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵，还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说，就是行政瑕疵行为是否是违法行为，抑或既包括违法的行政瑕疵，又包括非违法的行政瑕疵。

思考这一问题，离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现，是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准，可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的，同样，不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

同时，从法理学角度看，合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范，还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按 “宽容主义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。[9] 从“法定主义”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵；从“宽容主义”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵，而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为，行政不当并不直接违背法律规范，但却违背法律原则 [10]，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。

我们认为，从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下：

1.从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

2.从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。

3.从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政

自由裁量领域外，一般不包括实体内容。

4.从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的，瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

为加深对行政瑕疵行为的认识与理解，我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当，其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论，行政不当是合法范域内的畸轻畸重，不以违法，尤其是不以直接违反法律规范为前提，可能违反法律精神、原则。因此，行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎“显失公正”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼：“非显失公正”的不当属于另类，也可能属于“瑕疵”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类，前者可谓之显失公正，后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查，尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决，实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性，而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。

二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

实证：某烟草管理机关接到群众举报，前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查，发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证，管理机关对卷烟及车辆予以扣押，并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证，在履行了其它必要的程序后，烟草管理机关作出“无证运输圈烟，处以罚款×× 元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示“行政处罚决定书”，收款人也未要求其出示，结果在问明交款人的姓名后，收款员就收缴了罚款，并具名开出了收据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院起诉，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要求法院判决被告返还罚款。

实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造成此种非典型情况的出现（对于一般情形而言具有非典型性，而对于行政瑕疵则是典型的），属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正，从而实现其法律效力。

如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理，怎样判决？在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大”，只因一个小小的行政瑕疵，而放纵了一个违法行为，这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题是，这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为” [12] 的话，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的“不作为”。

如果适用前者，法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。

而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下，如果法院的法官有同样的判断和认识，则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理；如果一旦受理，也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理，是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。

无论怎样选择与设定，将行政瑕疵行为定位在违法前提下，弊大于利，只能造成更大的认识混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”，其价值意义是十分明显的：

第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果：无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、具有合理性的状态，便于识别与应用。故其理论价值在于，澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”，并以此奠定行政行为理论的一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。

第二、对于瑕疵行政行为，通过补正等方式，实现其预定效力，避免行政行为不必要的反复，既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于，在遵守行政法治，避免或减少行政违法的前提下，允许因认识的偏差，而存在行政瑕疵性的缺点，这不但符合人类对客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。

第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定，不具有普遍意义。故其诉讼价值在于，排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能，以行政或行政复议监督为必要，让行政瑕疵行为回复行政领域，提高诉讼资源的利用率与针对性。

第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法，其中行政行为的规范是不可或缺的，而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定，无疑会促进对行政行为的全面认识，从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于，为行政程序法的制定夯实基础，奠定科学的行政行为理论，并结构行政程序法的一个基本框架，成为一个具有支撑作用的立柱。

三、行政瑕疵行为表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行为总体上表现为三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要说明是，这里的形式方面是狭义的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言，它是指行政行为存载方式的瑕疵，如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识，例如误写、误算、电脑错误等。[13] 如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

四、对行政瑕疵行为的监督与补救

任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与 “迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般 公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

注释：

[1] 张弘 辽宁大学法学院副教授。

[2] 参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

[3] [日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

[4] 参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

[5] 张焕光 胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[7] 陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[9] 孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

[10] 罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

[11] 叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

[12] 见《行政诉讼法》第55条。

[13] 杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

[14] 林莉红 孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

第7篇：法律效力与法律效益的区别范文

关键词：国家建设项目 竣工决算审计 财务决算审计

由于国家建设项目的建设模式较多，如建设单位公开招标确定施工方；建设单位直接发包给施工方等确定投资方，投资方又确定施工方等，这些建设模式的合同内容不同，结算方式不同，会计核算也不尽相同，所以竣工决算审计也不相同。同样，一级行政预算其审计内容、审计方法及处理处罚等也不一样。

一、两种决算审计的区别

（一）概念的区别

国家建设项目竣工决算审计：是对以在初步验收后对该项目竣工决算的真实性、合法性、效益性进行的审计。

单位财务决算审计：财务决算是对预算经费执行情况的总结，与部门预算不可分割。财务决算一般指年度决算。单位财务决算审计就是对一个部门或单位年终财务决算的审计。

（二）审计内容的区别

国家建设项目竣工决算审计的主要内容与实行企业管理的单位财务决算审计内容等都各有不同。比如实行企业管理的单位财务决算审计内容主要包括：会计报表、账簿、凭证的真实性、合法性、合规性审计；对企业流动资产、在建工程、无形资产等的安全完整、保值增值的审计；对企业债权债务的审计；对所有者权益等的真实性、合法性、合规性审计；对损益情况的审计。

在实际工作中，单位财务决算审计既包括建设单位自身的财务决算，同时也包括某个项目的财务收支，但项目的决算审计只包括与该项目有关的财务收支、工程造价等。比如对财务的审计，在单位财务决算审计时，涉及的有营业税、增值税、消费税、个人所得税、企业所得税、代扣代缴施工方建安营业税，但若只对某项目进行决算审计，所涉及的有代扣代缴施工方营业税、投资方税金、施工方、设计、咨询单位营业税（营改增的企业缴增值税）等。也可就供货方相关税金进行审计。但投资方税金目前全国无统一规定。仅就四川成都而言，在BT模式下：投融资人只负责提供资金，不参与项目施工管理，则对其取得的资金投资回报按照“金融保险业”税目征收营业税。

（三）审计方法的区别

财务决算审计的方法有顺查法、逆查法、抽查法等。

但工程竣工决算审计方法除与财务决算审计方法有部分相同外，另有：材料价格市场询价方法；造价有疑难问题使得审计方法；到编制定额的造价站咨询，以此依据计入审定造价；工程量的审计方法：如用GPS定位测距；钻芯取样测厚度及材质；皮尺测量长、宽、高等；综合单价的审计方法包括：

（1）同类及相似项目按中标单价计价；

（2）变更项目按有关规定重新组价；

（3）同类及相似项目当结算工程量超过中标工程量15%以上的另行组价。

如对某项目审计，除运用单位财务决算审计的方法对项目财务收支进行审计外，还要对工程造价进行审计，就要运用造价的审计方法：工程量的审计方法（GPS定位测距）、综合单价的审计方法（变更项目的重新组价）等。

（四）处理处罚的区别

财务决算审计依据规章以上的法律、法规进行处理处罚，若无文件规定，则不能处理处罚，应向上级部门汇报，以便今后制定政策时使用；工程决算审计中，概算、预算、招投标、多计造价等问题依据审投发【1996】105号文件执行。

在对某项目决算审计时，如发现财务收支方面存在的问题，则处理处罚在引用法律法规上面是一致的；但其他方面，如“四算三超”、高估冒算等方面，那么依据就不一样了。

（五）法律效力的区别

实际工作中，国家建设项目结算审计大多利用审计报告及函的形式，很少采用审计决定。根据《中华人民共和国审计法》规定：“审计报告的依法出具不能代替审计决定的法律效力。”审计报告及函反映的问题，对于被审计单位而言，可执行，可不执行，如不执行，审计也就失去了它应有的意义和作用。而单位财务决算审计中，一般根据《财政违法行为处罚处分条例》等规定进行处理处罚，小问题及建议上审计报告，而大问题上审计报告并作出审计决定。

审计实践中，笔者认为，无论是单位财务决算审计，还是项目决算审计，都应该出具审计报告及审计决定，既保证审计文书的规范化，又保证所有的问题的都应由被审计单位执行。

（六）审计时间的区别

国家建设项目竣工决算审计是某项目在初步验收后就可实施审计，而单位财务决算审计一般是年终决算报表出来以后才开展财务决算审计。

只有完成了竣工决算审计，甲方、投资方、乙方才可以进行工程款最终结算，而仅有工程结算审计报告，建设单位是无法办理真正的竣工决算。只有对项目进行决算审计，被审计单位依据审计报告和审计决定执行以后，才能办理真正的项目决算。若单位财务决算审计时，某项目未完工，则不便于对某项目相关内容进行审计；但某项目未完工，也可对其进行在建工程审计或者过程控制审计。

二、两种决算审计的联系

（一）审计的意义和作用有联系

两种审计的意义和作用都是贯彻国家政策，维护国家利益，严肃财经纪律，促进加强管理和廉政建设，提高资金使用效益。

（二）审计内容和范围有联系

单位财务决算审计可以延伸至有关单位，如设计方、施工方等，但项目决算审计，根据审计署有关规定，必须要对投资方、设计方、施工方、供货方、尾工工程、移交工程等进行审计，其审计内容有联系；但项目决算审计的内容要宽泛得多。

（三）财务收支审计中存在问题，处理处罚依据相同

两类决算审计在财务收支审计中发现的违反财经法规的问题，在处理、处罚依据上基本是相同的。

（四）会计科目有联系

工程项目的财务收支、往来、现金、存款与该单位的非工程项目资金的收支、往来、现金、存款有时有密切的联系，会计分录之间的经济往来也有联系。

（五）审计方法也有相同点

如对现金的盘点、存款与对账单的核对、往来款项的函证等。

三、建议

审计署尽快出台相关文件，明确项目决算审计或结算审计，对于审减的工程造价这个问题，必须出具审计决定，否则，即使后续审计，被审计单位不执行审计报告，而按合同付款给施工方或投资方，在国家资金流失的同时，审计的权威性无法体现，投资审计的作用也就毫无意义而言了，审计部门实质上变为施工企业的结算公司了。

各级审计部门要注重资源整合，防止对项目先审计财务，后再对该项目决算进行审计，这样，无论是时间、资源等方面都浪费了。还可在项目决算审计中，利用原有对项目的财务审计结果 ，以及上级审计部门对财务审计的成果，避免重复审计。

第8篇：法律效力与法律效益的区别范文

 

它体现了一个国家对外国主权和司法管辖的尊重与承认。在对内国仲裁裁决进行司法监督的问题上，根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定，则包括“撤销仲裁裁决”和“不予执行仲裁裁决”两种方式。对内国仲裁裁决进行司法监督，体现了一个国家的法院在法律裁判体系中的终者地位，它对提高仲裁庭的责任感，保证仲裁案件的公正性、正确性，是十分必要的。从各国仲裁法的立法条例表明，对仲裁进行司法监督，进而撤销不合理的仲裁裁决是各国的通常做法。所谓的仲裁司法监督，就是仲裁要不要监督、仲裁需要怎样的司法监督或者说法院如何监督仲裁的问题。从仲裁的发展历史来看，法院与仲裁的关系大 致经历了如下三个阶段：法院不干预仲裁;过度地干预和控制仲裁;适度监督仲裁。在全球经济一体化的进程中，各国逐渐形成了一个共识，即仲裁离不开法院的监督，但过度的法院干预又会阻碍甚至扼杀仲裁的发展，仲裁需要的是法院的适度监督。

 

一、司法监督仲裁的必然性与适度性

 

(一)司法监督仲裁的必然性

 

1、从仲裁的性质看法院监督的必然性。关于仲裁的性质，大致有司法权论、契约论、自治论和混合论四种主张。司法权论强调仲裁与国家强制力的联系;契约论者又将当事人的协议效力推至极端;自治论提出的当事人具有控制仲裁的无限制意思自治权、仲裁具有超国家性又与现实相脱离;混合论的观点认为仲裁具有契约性和司法性两重性。我国基本赞同混合论的观点，认为仲裁在现阶段具有两重性，即契约性和司法性。实则，在契约性与司法性之中契约性占主导地位，契约性是仲裁的本质特征。仲裁的契约性主要表现在，仲裁的发生是当事人协议的结果，仲裁员主要由当事人选定，当事人在仲裁程序事项、仲裁准据法的确定等方面拥有广泛自主权。而仲裁的司法性则主要体现在，仲裁协议的效力取决于有关国家的法律，仲裁裁决的强制执行完全由法院处理。由于仲裁庭的权力源自于当事人间的仲裁协议，而不是源自于司法主权，因此，仲裁庭缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行，也缺乏相应的权力确保仲裁裁决的执行。仲裁因此需要法院的支持与协助。

 

2、司法监督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁决直接对当事人产生法律效力，具有准司法性。仲裁自主性原则是仲裁正当性的保障，但仲裁自主性原则也存在着缺陷。它可以在宏观上保障整个仲裁机制基本上符合正当性，但在个案上，仲裁自主性原则尚不能完全保证仲裁的正当性。因此，仲裁机制整体正当性得到自主性原则保证的同时，还需要司法监督来维护仲裁个案的正当性。

 

3、法院对仲裁进行监督是历史发展的客观选择。从某种意义上说，法院开始监督仲裁本身就表明仲裁进入一个新的发展阶段。法院对仲裁进行监督也在一种程度上促进了仲裁的发展。

 

(二)司法监督仲裁的适度性

 

仲裁既不能完全排除法院的监督，同时，过度的监督如同没有监督一样百弊

 

丛生。对仲裁实行的司法监督只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁程序规则。否则，不但使仲裁失去其本来目的，违反当事人的意思自治原则，也会造成新的权力行使的恣意。在实体的公正被相对化，纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会，法院对仲裁实行司法监督同样要受到当事人意愿的制约。这就提出了司法监督适度性的问题。所谓适度司法监督，应包括以下几方面内容：第一，承认仲裁裁决的终局性;第二，法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体内容，只审查仲裁程序是否合法;第三，在仲裁程序中，法院的监督以支持或协助仲裁为主，法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请事由为限，不得擅自扩大监督范围;第四，法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。

 

二、外国对仲裁的司法监督情形

 

仲裁的司法监督，体现在两个方面，第一，对仲裁程序问题的审查，即仲裁程序是否遵守了自然正义原则，以及仲裁协议是否有效。第二，对仲裁实体问题的审查。由于各国对仲裁的性质界定不同，对仲裁的价值取向追求也不同，所以在其立法和司法实践中往往作法迥异。如前所述，各国基本上都承认仲裁的契约性与司法性，在价值层面上，既有效率的要求，又有公正的要求，因此，各国基本上毫无例外地规定了对第一方面的内容进行监督。这一方面的内容主要包括如下事项：争议事项的可仲裁性，当事人的行为能力，仲裁协议的存在与有效与否，仲裁员是否存在欺诈、受贿、渎职等不当行为的情形，仲裁裁决的形式是否有缺陷等。 而对于第二方面的监督，各国由于仲裁传统的不同，其在审查度上的把握往往不同，这一方面的内容也往往是理论界最为关注和争议的问题。争议的中心问题是，实体问题是否可以列入司法审查的范围，如果可以的话，哪些事项可以作为司法审查的对象。目前，尚有少数的国家规定法院可以对仲裁的法律适用问题进行监督，如新修订的英国1996年仲裁法规定，当事人可以就仲裁裁决中的法律问题向法院上诉。又如德国允许法院在出现伪证的情况下对仲裁实体问题进行司法审查。我国的仲裁法则实行双轨制，对涉外的仲裁裁决只对其程序性问题进行监督，而国内仲裁还要对法律适用和证据的问题进行实体监督。 从总体上来说，现在各国仲裁法的发展趋势，注重的是对非实体内容的司法监督，而对实体内容的监督趋于淡化。大部分国家一般将法院的审查局限于程序问题的监督，只要在仲裁程序上符合自然正义的要求，即使认定事实和适用法律有错误，一般也不应对其进行监督。这种立法的考虑主要是更加尊重当事人的意思自治，在价值追求上更注重对效率的关注。这也和现代国际仲裁实践中对法律适用问题采取较为宽松的作法的趋势相吻合。

 

三、我国对仲裁裁决司法监督制度的基本规定

 

我国《仲裁法》规定了撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种监督程序。我国《仲裁法》规定，国内仲裁裁决有下列情形之一的，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 ：(1)没有仲裁协议;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)双方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的《民事诉讼法》规定了人民法院对国内仲裁裁决不予执行的 6种情形：(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)认定事实的重要证据不足的;(5)适用法律确有错误的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

 

二者对比，在各自规定的六项事由中，除(4)、(5)两项不同外，余下各项几无差别。就申请撤销裁决来说，当事人基于第(4)项裁决所根据的证据系伪造事由提起申请撤销裁决后，法院只需就该证据本身进行真伪性的审查，即可作出撤销裁决或驳回申请的裁定。当事人基于第(5)项对当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据之事由提起申请撤销裁决后，法院仍可仅审查对方当事人是否隐瞒重要证据的真伪性而不必涉及整个案件事实即可作出驳回申请或撤销裁决的裁定。就不予执行而言，当事人基于《民事诉讼法》第217条第2款第4项，即认定事实的主要证据不足之事由提出不予执行的申请后，法院只有全面审查整个案件后才能判断仲裁裁决在认定事实时所依靠的主要证据是否充分。显然，这种审查与二审法院对原审判决所认定事实的审查几无差别。

 

如果当事人基于第(5)项，即适用法律确有错误之事由提出不予执行的申请后，法院的审查除对仲裁裁决所认定的事实作全面审查外，还要就法律适用的正确与否作出评价。我国《仲裁法》第70、71条及《民事诉讼法》第260条规定，涉外仲裁裁决有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤销或不予执行：(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。我国《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销仲裁裁决，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。《民事诉讼法》并未明确规定当事人提出不予执行仲裁裁决申请的期限。

 

四、对我国仲裁司法监督制度存在问题的分析

 

(一)重叠设置两种司法监督方式，使仲裁裁决长期处于效力不确定状态 我国《仲裁法》第59条规定，当事人(包括胜诉方和败诉方)申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级人民法院经审查认为仲裁裁决确有应予撤销情形的，应裁定撤销仲裁裁决。法院这一裁定不但具有终局的效力，而且从根本上否定了原仲裁裁决的效力。最为突出的是，当败诉方向仲裁委员会所在地中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，法院认为其理由不成立而驳回其申请后，败诉方仍可向执行仲裁裁决的法院提出不予执行申请，启动二次司法救济途径，而同一法院可能要对同一仲裁裁决进行两次司法审查，或不同的法院要对同一仲裁裁决分别进行司法审查。其负面的效应在于，一方面可能授予拖延裁决履行的当事人合法依据;另一方面可能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁决作出前后矛盾的裁定。从《仲裁法》第58条有关申请撤销仲裁裁决的规定与《民事诉讼法》第217条、第260条关于申请不予执行仲裁裁决的规定来看，由于不予执行只能阻却仲裁裁决的执行效力，而不能否定仲裁裁决本身的法律效力，即该仲裁裁决仍然是具有法律效力的裁决，因此，如果双方当事人重新申请仲裁或向人民法院起诉，又可能会出现同时存在、相互冲突却又都具有法律效力的仲裁裁决和法院判决的混乱局面。开启二次司法监督，既不利于维护仲裁效益价值，也有损法院的司法权威。

 

(二)法院对仲裁监督的权力绝对化，无救济途径 我国《仲裁法》和《民事诉讼法》没有对法院撤销或不予执行仲裁裁决的救济途径作出规定。从最高人民法院相关司法解释看，当事人对不予执行仲裁裁决的裁定不能申请再审;对法院撤销仲裁裁决的裁定无权上诉，也不能申请再审，检察院也不能提起抗诉。这意味着法院对仲裁的监督即使有失误也无法加以监督、纠正。我国的仲裁司法监督制度片面地强调了法院对仲裁的司法监督权，而忽视了对法院本身的监督，也忽视了由仲裁机构和仲裁员特点所决定的自律精神及行为规范对公正仲裁的深刻影响。在各国仲裁立法削弱法院对仲裁的干预和监督的趋势下，我国不但没有削弱反而加强了法院对仲裁的干预和监督。

 

(三)对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决审查的二元标准，制约仲裁发展 我国《民事诉讼法》和《仲裁法》规定了人民法院实施仲裁监督的三种形态：第一，对国内仲裁裁决的监督;第二，对涉外仲裁裁决的监督;第三，对外国仲裁裁决的监督。针对国内仲裁案件，从程序上和实体上实施全面监督;针对涉外仲裁案件，只实施程序监督。我国对国内仲裁与涉外仲裁的监督实行双重监督标准， 形成了二元标准。我国在仲裁裁决的撤销问题上与大多数国家不同，采取的是一种双轨制的立法模式，即区分国内仲裁和涉外仲裁作出规定。我国在涉外仲裁的规定上，基本与国际接轨，与《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》基本一致，将对仲裁的撤销基本限定在程序事项上方面，不对实体进行审查。(应指出，对于涉外仲裁的监督应兼及实体监督和程序监督，抑或是仅限于程序监督，我国学者存在截然不同的观点。 )但是对于国内仲裁则适用严格的司法监督， 不仅对程序性事项进行审查，而且对证据，法律适用等也进行严格的审查。可以看出，我国法院对国内仲裁裁决的审查，其监督力度近似于二审程序对初审程序的监督，在某种意义上，使的国内仲裁失去了应有的一裁终局的特点与仲裁的独立性，成为司法程序的一部分。这与国际商事仲裁的发展趋势是不相适应的。

 

但从各国仲裁的发展与现状来看，法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性，转向从程序上保证仲裁的公平进行。以国际上最强调绝对司法管辖权的英国为例，其《1996年仲裁法》已取消了对国内仲裁与国际仲裁的区别规定。我国关于对涉外仲裁司法监督的规定除了对仲裁员行为监督与公共秩序审查外，基本上与国际立法的规定相一致，而对国内仲裁的监督过于严格，不利于我国仲裁制度的发展。国内仲裁和涉外仲裁进行审查实行一视同仁是世界各国仲裁立法的趋势，况且，我国的民事审判监督制度是国内与国外并轨的。

 

综上，仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力，而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。不论放弃效率，抑或丧失公正，都将阻碍仲裁的健康发展。仲裁的司法监督制度，其立法本意是为保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误。但在实践中，由于某些法官对仲裁制度认识滞后，使得我国对仲裁司法保障的模式演变为制约我国仲裁制度发展的实质性屏障。强调监督较多，而主动支持较少，这都无助于树立我国仲裁机构的公信力。作为市场经济法律体系的重要组成部分，《民事诉讼法》和《仲裁法》规定法院对仲裁裁决进行监督对于切实保证仲裁裁决的公正性，维护社会主义经济秩序以及保障社会主义市场经济的健康发展都具有重要的意义，但与仲裁制度发达国家及有关国际仲裁立法实践相比，我国《仲裁法》还存在一些明显的缺陷，其修改势在必行。

 

参考文献：

 

1.《仲裁权研究----仲裁程序公正与权利保障》 .

 

2、梁慧星主编：《民商法论丛》2001年第2号(总第19卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版 .

 

3、《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版.

 

4、《国际法与国际商事仲裁》，武汉大学出出版社1994年版.

 

5、赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年出版 .

 

6、陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版。

 

7、乔欣著：《仲裁权研究----仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版 .

 

8、《中国社会科学》1995年第四期 9、《仲裁与法律通讯》1998年第一期 .

 

10、《仲裁与法律通讯》1997年第六期 .

第9篇：法律效力与法律效益的区别范文

Abstract： Along with the enhancement national economic strength and the deepening of reform and opening up， construction industry also ushered in an unprecedented period of development， the construction of the project is growing rapidly， audit and pricing has become more obvious and to solve the problems is especially important and urgent. The author， and talks about own views on the problems of audit and pricing， combining with own experience.

关键词： 审价与审计；建议

Key words： pricing and audit；suggestions

中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）06-0066-02

施工单位通过公开、公平、公正的招投标的方式获得了该项工程的承包权利，随后双方签订了施工合同，并在合同中对承包方式及价格确定方法做了约定。承发包双方第一次按照《建设工程施工合同》中承包方式及价格确定方法审价后对审价结果均无异议，随后审计部门又对该工程进行了审计，施工单位造价师要求以建筑施工合同约定的造价确定形式确定工程价款，审计师要求以投资合同和《建设工程施工合同》约定的造价确定形式为结算依据，两份合同主要区别在于让利部分，投资合同约定计划利润在中间值6%的基础上再让利2%，经双方商定，在审定决算的基础上，乙方再让利2%为工程决算造价；施工合同约定计划利润在中间值6%的基础上再让利2%；审计单位坚持前后两份合同有关联，互相补充，施工单位坚持以施工合同为有效合同，在此情况下建设单位说尊重审计单位的意见，为此，致使该项审计项目一直前后持续几年。

这是几年前发生在某县新建一高中新校区生活区一件这样的事，承发包双方先后签订了《某县新建一高中新校区生活区投资建设合同》和《建设工程施工合同》两份合同。其中《某县新建一高中新校区生活区投资建设合同》承发包双方于2004年12月7日签订，有关造价方面是这样约定的“四、付款办法：乙方向甲方提供占工程总造价50%的借资；剩余50%由甲方按工程进度拨付：基础及一层主体完成后拨付40%，主体完成后拨付35%，竣工验收合格后拨付25%。五、借支部分：对乙方借资部分，甲方按同期银行贷款利率付息，按年息7%计取，工程竣工验收合格交付使用后开始计息，三年内还清本息，即：第一年偿还借资部分40%的本息，第二年偿还借资部分30%的本息，第三年偿还借资部分30%的本息.九、工程造价：工程竣工后依实决算。依据：设计图纸、设计变更、现场签证、国家标准定额及取费标准，材料实际价格。乙方依此向甲方提供决算清单，由甲方出面邀请有资质的审计部门审定决算，经双方商定，在审定决算的基础上，乙方再让利2%为工程决算造价。同时，附有取费清单及综合取费说明：1…，2…，3…，4计划利润5-7%我们取中间6%；在此基础上，合同承诺让利2%，我们取4%。所有减免费用项目一律不计入工程造价的预决算，未列入的取费项目也不再计入工程造价预决算。”随后双方又与2004年12月26日签订了GF-1999-0201《建设工程施工合同》其中一、工程概况资金来源：政府拨款、学校自筹、社会借资、招商引资、银行贷款六：合同价款与支付：23.2本合同价格采用可调价格方式确定.（2）采用可调价款合同合同价款调整方法：执行通用条款，发包人工程师及时办理签证手续23.3双方约定合同价款的其它调整因素：1、执行通用条款2、设计变更3、工程师签证4、施工图纸及会审纪要5、施工组织设计方案及有关取费标准。九、竣工验收与结算组织邀请有关方面进行验收评定，交验后参照有关条款结算（结算办法详见附页）附页：（一）：合同价款与支付：第26条款工程款（进度款）支付的方式和时间：1、通过银行转账到承包方指定账户；2、按工程实际形象进度拨款：（1）学生公寓部分：A三层主体完成后拨付18%；B主体完成后拨付18%；C竣工验收合格后拨付9%。学生餐厅部分A一层主体完成后拨付17.5%；B主体完成后拨付17.5%；C竣工验收合格后拨付10%。3、余款拨付：结算后剩余工程款由发包人扣留5%质保金后，按年息7%计取，三年内分期付清。（1）学生公寓部分：A第一年拨付本息8%；B第二年拨付本息23%；C第三年拨付本息14%。学生餐厅部分A第一年拨付本息9%；B第二年拨付本息18%；C第三年拨付本息18%。（二）竣工验收与结算1、工程竣工后依实决算；2、结算依据：设计图纸、设计变更、现场签证；3、综合取费说明：为支持贵校迁建，减少费用，降低成本，我公司对综合取费承诺降低标准乃至可以减免的项目做以下说明：（1）施工组织措施费，我们不予计取。（2）社会保险费4.5%，我们降低2.58%，只取2%。（3）工程定额测定费0.14%，我们不予计取。（4）计划利润5-7%，我们取中间6%；在此基础上，合同承诺让利2%，我们取4%。所有减免的费用项目一律不计入工程造价的决算，未列入的取费项目也不再计入工程造价决算。”

首先，从前后两份合同的签订的时间来看，投资合同签订在前施工合同签订在后；其次，从前后两份合同内容来看，施工合同主要内容与投资合同相似但更详尽更全面，因此施工合同并不是投资合同的补充合同；第三从签订时间和合同内容来看，施工合同签订后投资合同失去法律效力，为无效合同。因此，《建设工程施工合同》为有效合同。审计人员如果搞不清楚审计与审价的区别，把审计中的一套东西应用到审价中，那是错误的。审计单位代替业主进行审价的话，审价人员只享有与业主同样的合同权利，是一种民事权力，工程造价应该根据施工合同的有关约定进行审价，双方在施工合同中的地位是平等的，所享有的权利和应承担的义务均以合同为依据进行判定。如果合同有问题，审计单位也无权裁决合同的法律效力，而应由合同双方进行问题澄清和修改，签订补充协议或由相关部门裁决。如果建设单位完全遵从审计部门的意见，那么，发包方的行为是违反《合同法》和《建筑法》的，承发包双方签订的《建设工程施工合同》也将是一纸空文。

工程审价与审计是有一定的区别的，根据《建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；《审计法》第十二条审计人员应当具备与其从事的审计工作相适应的专业知识和业务能力。从法律对两者从业人员要求来看具有不同之处，造价师施行资格准入制度，审计人员应具有相适应的专业知识和业务能力。工程造价结算阶段其工作由具有资质的工程造价咨询单位负责，咨询协调以及仲裁由各级造价管理部门即定额站具体负责，项目建设全过程资金的使用情况由审计机关负责审计监督。审计单位是审计财政收支、财务收支的，对审计出的违纪违规资金必须缴入国库或者财政专户，如果施工单位的竣工决算未经造价咨询机构审核而直接由审计单位审计，其审减下来的本不应由业主支付的工程款罚没上缴国库，这又是行不通的。

建筑业是国民经济的支柱产业之一，它的健康有序发展，对解决农民工就业及带动相关产业的发展起到非常重要的作用。要解决审价和审计问题，最好从以下方面着手。首先，国家应修改《建筑法》及相关法律，明确工程造价形成的原则和程序，明确承发包双方利益问题，明确审计部门的权力范围。政府投资的工程项目安全运作需要保证，施工企业的合法利益同样应该得以保护。其次，行政审计介入工程造价应该解决介入的方法和程序。一方面，行政审计可以将目前的事后介入改为与建设工程同步进行，及时将建设资金使用中出现的问题反馈给建设单位，促其整改，及时解决出现的问题；另一方面，可以通过合同约定的方式，实施工程造价的最终确定。第三，审计部门对工程造价强有力的介入，可以有效堵塞政府工程资金漏洞，控制一些不合理的支出。但是，必须合理配置相关利益方在其间的权利，否则会因为权利失衡而导致行为本身缺乏合法性。

建筑业健康有序发展离不开良好的社会环境，相关法律法规是良好的社会环境和持续发展的制度保障；相关法律法规在关系双方重大利益方面应当明确规定，使双方的行为有法可依，避免出现不必要的麻烦。随着社会主义法律体系的健全，社会主义法制的不断完善，建筑业一定会健康有序和谐发展。在创造自身经济效益的同时，也会为社会创造更大的财富。

参考文献：

[1]《中华人民共和国审计法》.

[2]《中华人民共和国建筑法》.