建筑法适用范围精选(九篇)

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第1篇：建筑法适用范围范文

区城市化指挥部成立工程建设项目管理领导小组（以下简称领导小组），根据《建筑法》、《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》等规定，全面负责工程建设项目管理；区纪委、监察局对工程项目实行全过程监督。

二、适用范围

本办法所指的工程建设项目包括拆房、基础配套设施和公共配套设施的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购等。

三、设计项目的管理

设计项目包括规划设计和指挥部负责实施的其他工程项目的设计。规划设计、专业性规划设计原则上委托专业规划部门设计；需要委托市场设计单位设计的规划和施工设计，采取多单位或多方案选择的方法，由领导小组集体讨论选定或向社会公开邀标和招标决定。

四、拆房工程项目的管理

拆房工程项目的发包，必须公开邀标或招标，拆迁部在拆迁方案确定后，负责作出拆房工程标底，并向有施工资质的企业发出公示并组织公开招标或邀标。

五、工程建设项目的管理

⒈造价5万元以下（以立项批复的规模为准，下同）的工程发包，采取多队伍选择的办法。由工程部提出三个以上符合施工资质的施工单位，经领导小组讨论后由分管副总指挥陈祖兴决定。

⒉造价50万元以下、建筑面积1000㎡以下工程的发包，必须组织邀标。由领导小组讨论决定，委托建设局或中介公司组织邀标。委托中介公司的，必须报区建设局备案。

工程建设项目经立项批复后，建设单位应组织施工设计，设计方案确定后送区建设局或受委托的中介公司，由其请有关单位作出工程标底，同时向有施工资质的有关企业发出公示，公开邀标并明确开标日期。

⒊造价50万元以上、建筑面积1000㎡以上的工程建设项目，送市建筑市场进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

六、监理项目的管理

监理项目的发包，必须公开邀标或招标。由工程部制订标底后，根据项目规模，由领导小组决定邀标或委托中介公司邀标、招标。

七、项目分包的管理

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作通过招投标或邀标方式分包给他人，接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

八、其他

⒈各类项目招标、邀标开标时，区监察局、区建设局应派员参加，以示鉴证。

⒉工程建设项目开工后，区建设局负责质量监督、安全监督、抓好文明施工、环境卫生管理。施工单位必须认真执行有关规定，服从管理，对违反有关规定并不整改者，区建设局将会同有关行政执法部门予以查处。

⒊工程建设项目的质量要求和监理标准，由领导小组根据《建筑法》、《招标投标法》以及《建设工程质量管理条例》的规定，会同工程质量监理部门负责。

第2篇：建筑法适用范围范文

    。在实际的招投标活动中,我们会经常遇到投标保证金的问题,它是衡量投标是否有效的标准之一,对整个招标活动能否取得成功也有着较大的影响。但是作为我国建筑行业基本法的《建筑法》及规范招标投标活动专门法的《招标投标法》均未对投标保证金问题作明确的规范,甚至没有提及。科学地理解投标保证金涵义,对正确处理与其相关的具体招标投标活动具有十分现实的指导意义。

    1.投标保证金的涵义

    正常的招标投标活动过程应为:招标人招标公告(或发出招标邀请)投标人取得招标文件并据此编制投标文件在投标截止日前递交投标文件开标、评标、确定中标人招标人发出中标通知书签订合同。

    如果招标投标活动按照这一规范过程有序地开展,也许就涉及不到投标保证金问题,当然也不会涉及其他法律问题,但这只是最理想的状态,在实际工作可能会发生这些事情:

    ①投标人在投标截止日后,无故撤回投标文件。这很有可能导致最终的实际投标人不足3个,从而致使整个招标活动失败,不但给招标人带来经济损失,而且严重影响工程项目进度目标和综合效益目标的实现。

    ②中标通知书发出后中标人放弃中标项目,无正当理由不与招标人签订合同。这将可能使招标人选择不到合适的承包人,影响工程项目的正常实施。

    ③在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容,或者拒不提交所要求的履约保证金。这将严重影响招标活动的公正性和严肃性,使招标活动流于形式;同时,也可能引起其他投标人的不满,影响工程项目实施的正常秩序。

    为防止这些问题的出现,就十分有必要采取针对性措施,对投标人的行为进行规范和约束。

    投标保证金就是这样的一种约束机制。招标人在招标文件中要求投标人提交规定金额的保证金,为其投标提供担保,维护投标人的正当利益,以保证招投标活动有序进行和工程项目的顺利实施。

    因此,在《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》等部门规章中,对投标保证金作了相关的规定。

    2.投标保证金的形式

    《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条规定:“投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票,也可以是招标人认可的其他合法担保形式。”《工程建设项目施工招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》等其他相关部门的规章中也有类似的规定。

    2.1现金,就是投标人必须向招标人递交用投标货币或另一种可能自由兑换的货币表示的,招标文件中规定数额的金钱。

    2.2银行保函是银行作为保证人向招标人开立的保证文件。银行保证在投标人未遵守相关规章某项要求时,则由银行承担保函中所规定的付款责任。

    2.3保兑支票也叫保付支票。就是经过银行作过付款保证的支票,由银行承担付款责任,保证能按约付款。

    2.4银行汇票是汇款人将款项存入当地的出票银行,由出票银行签发,由其在见票时,按照实际结算金额无条件支付给持票人或收款人的票据。

    2.5支票是单位或个人签发的,委托办理支票业务的银行在见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的票据

    总之,无论采取哪一种形式,都是为了促使投标人约束和规范自身的投标行为;同时,保证招标人在投标人违反部门规章和招标文件的要求时,肯定而顺利地获得适当的补偿。

    3.投标保证金的数额

    既然投标保证金是一种保证方式,那就必须有一定的数量要求,太少,对投标人不具有约束力,起不到保证的作用,太多,无疑会增加投标人的负担,同时使投标人在投标过程中处于不利地位,有违民商法的公平原则。

    《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条都规定“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过80万元人民币。”

    《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》第二十七条规定:“一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。”

    国务院所属其他部门颁布的相关文件中,也有类似的规定。但是仔细研读相关条文,很容易发现,这些规  章对投标保证金规定的数量标准并不一致。在实际工作中又如何选择呢? 从法理上讲,部门规章只在颁布部门管辖的范围内具有效力;从规章自身来讲,只在其明确的调整的对象上发挥作用。 通常在采购活动中,将采购对象分为3类:工程、货物和服务。就本文提及的3个规章而言,《工程建设项目货物招标投标办法》从名称中,就可以

    得出其调整的对象与其他两个规章是不同的,它调整对象是“货物”。而另外两部规章调整的对象是“工程”。根据招标对象不同选择相应的投标保证金数量确定标准。

    哪么又如何选择《工程建设项目施工招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》所规定的投标保证金标准呢?这就要从特定规章的适用范围来考虑了。

    《工程建设项目施工招标投标办法》由国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等七部委于2003年3月8日以国家发改委30号令的形式联合,自2003年5月1日起施行。该《办法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行工程施工招标投标活动,适用本办法。”

    《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》于2010年5月31日以建设部89号令,并于之日起施行。该《办法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动,实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理,适用本办法。”

    由此可见,发改委30号令的适用范围比建设部89号令适用范围要广。在建设部管辖的范围的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的投标保证金按“一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。”标准执行;上述建设部管辖范围之外的工程按“一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。”的标准执行。

    3.投标保证金的提交、退回、没收

    3.1《工程建设项目货物招标投标办法》规定:“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,在提交投标文件截止之日前将投标保证金提交给招标人或其招标机构。”“‘投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的’,‘招标人不予受理”。《工程建设项目施工招标投标办法》规定:“投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”“投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。”由此可见,投标保证金应在投标截止日前提交,是投标文件的一部分,是对招标文件作实质性响应的内容,是投标是否有效的标准。

    3.2根据规章的要求:出现如下情形时投标保证金将被没收:①投标人在投标截止日后,投标有效期结束前撤回投标的;②投标人拒不接受评标委员会对错误修正的;③中标人在约定期限内不与招标不签订合同的;④中标人不提交履约保证金的。

    3.3《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定:招标人与中标人签订合同后五个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。

    参考文献

第3篇：建筑法适用范围范文

关键词：建筑分包工程；营业税金及附加；会计核算

中图分类号：C93 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）19-0072-02

一、纳税背景

新《中华人民共和国营业税暂行条例》[1～2]于2008年11月5日在国务院第34次常务会议修订通过，自2009年1月1日起施行。

关于“建筑工程总分包”营业额的相关规定：

1.旧《细则》规定

第5条（三）：建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额。

2.新《条例》规定

第5条（三）：纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。

第6条：纳税人按照本条例规定扣除有关项目，取得的凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，该项项目金额不得扣除。

3．新旧对比

（1）适用主体由“建筑业的总承包人”调整为“纳税人”；

（2）将扣除适用范围由“工程分包”调整为“建筑工程分包”对转包业务不再允许扣除，与建筑法规保持一致；

（3）根据建筑行业有关“严禁个人承揽分包工程业务”等规定，将扣除对象由“他人”调整为“其他单位”，分包给个人的也不得扣除分包价款。

在存在工程分包情况下，总承包方应以全部承包额减去分包方价款后的余额计算缴纳的营业税，分包人应就其完成的分包额承担相应的纳税义务。

二、关于总包、分包的概念

《中华人民共和国建筑法》第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

工程项目的分包：是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人，承包建设工程后经过发包人同意，将其承包的某一非主要及专业性较强的部分工程，另行发包给具备相应资质的其他承包人，并与其签订分包工程合同。总包方对分包工程承担连带责任。

根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务分包合同，与建设单位没关系，是总包单位和一些施工队、组等签订的。

三、目前关于总分包业务的两种会计处理

1.在2006年颁布的《企业会计准则》[3]中未对分包工程的会计核算作出明确的规定。目前，施工企业的会计核算中，对分包工程的会计业务处理方法主要有两种：第一种是将分包的工程收入纳入本公司收入中，按总包收入确认主营业务收入，将支付的分包工程结算作为施工成本，与自建工程作同样的账务处理；第二种是视分包工程与自己没有关系，分包工程的收入和支出均不通过本公司收入与成本核算。

2.两种会计处理的比较。比较而言，第一种方法的特点是全面反映了总承包方的收入与成本，与《建筑法》、《合同法》中对总承包人相关责任和义务的规定是吻合的，此外，将分包工程收入纳入本公司的收入，可以增加税前列支招待费、广告宣传费的抵扣额，达到合理避税的效果；第二种方法尽管和《营业税暂行条例》中有关“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”的规定匹配较好，但却没有全面反映总承包的收入与费用，也达不到合理避税的效果；再者，按第一种做法确认的收入与《营业税暂行条例》的营业额差异，属于会计规定与税法规定的正常差异，并不影响对分包工程的会计核算。

3.两种会计处理方法举例。例：建筑公司承包一项工程，工期10个月，总承包收入1000万元，其中砌筑、抹灰的劳务作业200万元，分包给劳务公司承建。建筑公司完成工程累计发生合同成本700万元，项目在当年12月份如期完工。账务处理如下：

第一种方法会计处理（单位：万元）：

（1）建筑公司完成项目发生的成本费用时

借：工程施工—合同成本 700

贷：原材料、应付职工薪酬等 700

（2）分包工程完工验收结算时

借：工程施工—合同成本 200

贷：应付账款—分包劳务 200

（借：工程施工—合同成本 193.4

营业税金及附加 6.6

贷：应付账款 200 ）

（3）收到甲方一次性经算的总承包款时

借：应收账款 1000

贷：　工程结算 1000

借：银行存款 1000

贷：应收账款 1000

（4）计提营业税金时

计提营业税＝（1000－200）×3%＝24

借：营业税金及附加 26.4

贷：应交税费—应交营业税 24

—应交城建税 1.68

—应交教育费附加 0.72

（5）　支付分包工程款时

借：应付账款—分包劳务 200

贷：银行存款 200

（6）建筑总包单位确认该项目收入与费用时

借　：主营业务成本 900

工程施工—合同毛利 100

贷：主营业务收入 1000

（借：主营业务成本 893.4

工程施工—合同毛利 106.6

贷：主营业务收入 1000）

（7）工程结算与工程施工对冲

借：工程结算 1000

贷：工程施工 1000

第二种方法会计处理：

（1）完成项目发生的成本费用时

借：工程施工—合同成本 700

贷：原材料/应付职工薪酬　等 700

（2）分包工程的完工结算

借：应收账款—分包 200

贷：应付账款 200

（3）收到甲方一次性结算的总承包款时

借：应收账款—土建 800

贷：工程结算 800

借：　银行存款 1000

贷：应收账款 1000

（4）计提税金

计提营业税＝800×3%＝24

借：营业税金及附加 26.4

贷：应交税费—应交营业税 24

—应交城建税 1.68

—应交教育费附加 0.72

（5）支付分包工程款时

借：应付账款—分包劳务 200

贷：银行存款 200

（6）确认该项目的收入与费用

借：主营业务成本 700

工程施工—合同毛利 100

贷：主营业务收入 800

（7）工程结算与工程施工对冲

借：工程结算 800

贷：工程施工—合同成本 700

—合同毛利 100

四、对目前总分包业务营业税纳税业务的分析

目前对总分包业务两种不同的会计处理模式，最主要是依据新《营业税暂行条例》中第5条“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”的规定，即总包单位对分包业务可以差额纳税而进行的会计处理。

对实际业务处理中几个问题的分析：

（1）事实上，对于总包单位，能否差额纳税，税金都不会少。因为如果让分包方交纳营业税及附加，在总包方对分包方的结算款一定是含税的结算额，即把分包业务的税金收入给了分包方让分包方去交纳。差异只是谁去交税的事情。决对不存在分包结算额中不含税，而分包方在自行纳税后让总包方去差额纳税。

（2）目前山西税务局还不能按新《营业税暂行条例》对有分包业务的总包方差额交纳营业税，按第二种模式进行账务处理还没有本省的税收政策的支持。

（3）如果山西省税务局可以按新《营业税暂行条例》对有分包业务总包方差额交纳营业税，按第一种模式即可以全面反映总包单位的会计信息，也可以达到差额交纳营业税。更适合建筑企业采用。

五、目前适合我集团公司施工企业的会计核算模式分析

对于山西六建集团来说，集团公司中即有总承包资质的一级施工企业，又有分包资质的建筑劳务公司，运用新《营业税暂行条例》差额纳税的规定，对于集团公司整体来说，施工企业的劳务分包是通过劳务公司来完成的，通过差额征税，可以使原来劳务分包方交服务业5%的营业税，总包方全额交纳营业税及附加，转变为由总包和分包方共同交纳应纳营业税及附加。举例说明，总包单位从建设方签订了1　000万元总包合同，其中将200万元劳务部分分包给有分包资质劳务公司。如果可以差额纳税，则总包方的计税营业额为800万元，分包方计税营业额为200万元。如果按现在的集团内业务模式为，总包方按1　000万元交纳营业税，劳务公司还得按分包款中管理费的5%交纳服务业的营业税。事实的结果是对于集团整体来说，没有达税收筹划的目的。

综上所述，对总分包业务的会计处理建议使用第一种会计处理模式。

参考文献：

[1]　中华人民共和国国务院令第540号.中华人民共和国营业税暂行条例[S].中央政府门户网站，2008-11-14.

第4篇：建筑法适用范围范文

强制性规范的概说

一般认为强制性规范是指强制人们为或不为一定行为的规范。强制性的行为规范包括强制规范与禁止规范。强制性规范只是法律规范之一种，因此，必须在法律规范分类的语境中理解它的含义。强制性规范就是指当事人不得以其意志排除适用的法律规范，禁止规范和强制规范当然属于强制性规范。任意性规范则是指得由当事人的意志排除适用的法律规范，它的典型形态就是那种当事人如果不排除即予直接适用的规范。

强制性规范具有以下特征：一，在适用上，强制性规范的适用具有绝对性、无条件性，排除当事人意思自治因素的介入。二，在内容上，强制性规范具有单一肯定或单一否定性。三，在利益上，强制性规范一般体现的是公共利益，以实现其公共政策的目的。但并不是所有强制性规范都是为了维护公共利益，也有的是为了维护特定当事人的利益。

强制性规范对合同效力的限制

强制性规范对合同效力限制的具体形态合同违反强制性规范有多样化，所以欲探求它们各自的效力，必须根据强制性规范的目的和功能，具体分析其作用于每一样态类型的法律后果。《民法通则》第55条对民事法律行为的要件规定包括主体行为能力、意思表示、行为内容三方面，法律的强制性规范对合同法律行为效力的限制可据此分析。

1、主体之强制。在自然人的行为能力上，各国均规定无行为能力人和限制行为能力人所为行为的一般法律效果和例外。在法律对合同主体资格有特别规定的情况下，合同效力问题颇值得研究。

（1）特别资格要求。此种情况常见于行政管理法中，对某类民事活动有特别的资格要求，而该资格是强制性的，如《中华人民共和国建筑法》第26条规定属强制性规范，如果没有建筑活动资质承揽工程后，建筑质量不合格，损害了社会公共利益，那么合同自然无效。我国司法实践的做法是宣告该合同无效，承揽人只能得到评估出来的成本价。然而工程质量合格的情况下，建筑法的立法目的已经达到，而且也没有必要拆掉所完成的建筑。这样，对承揽人来说实际上是合同义务和合结果有效，合同权利无效，导致矛盾与不公平，故对此类案件判决有效较为合理。通常，法律对行为人资格作出特殊限制，是出于维护国家利益或社会公共利益的需要，因此一般应认定为无效。但如果订立时不具备但订立后取得相应资格的，或者达到与具备相应资格同等要求的，可以认定为有效。这属于合同无效，但可以补正的类型。这种见解已得到相关司法解释的确认。

（2）职业限制。如《中华人民共和国律师法》第12条、第13条规定，一般来说，如法律仅对一方提出要求，而不是对双方当事人进行强制时，该强制性规定并不影响合同的效力。

2、意思表示真实的要求

现代民法为了更好的保护当事人的利益，在订立合同过程中要求双方的意思表示必须真实，这样才能在公平公正的前提下，促进交易的正常进行。根据《民法通则》第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是绝对无效的。在此情况下法律根本不考虑受害一方的真实意愿，而一律将此认定为无效，这样就给了加害方可乘之机，其往往可依此终结自己不愿继续履行的合同，实际上是在更大程度上损害了受害人的利益，立法的目的更是无从实现。1999年合同法，将这类意思表示不真实的合同归为可变更、可撤销合同的类型，而将合同效力的选择权交于受害一方手中，从而更好的保护了当事人的利益。同时，为了防止公职人员怠于行使此项权利而损害国家利益，将一方以欺诈胁迫的手段订立的并损害国家利益的合同规定为无效合同。合同法减少了法律对合同效力的限制，在促进私法自治和合同自由方面取得了巨大的历史性进步。

3、内容上的强制

《民法通则》和《合同法》均规定以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。比如甲男与乙女订立非法同居协议，甲乙约定乙终生为甲奴隶。该合同即使是处于双方的真实意思表示但也因内容违法而不能生效。因此，如果法律禁止人们从事其种行为，那么就不能通过法律行为为人们设定从事该行为的义务。

我国合同效力限制制度存在的问题

我国继承了大陆法国家的做法，在民法中对于违反强制性规范的法律行为的效力作出了明确规定：《民法通则》第58条第1款第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第67条第五项中规定，违反法律强制性规定或社会公共利益的民事行为无效。从上述规定中我们可以看出，我国法上关于法律行为违反强制性规范的效力的规定，没有像德国民法第134条或我国台湾民法第71条那样，留有“但书”的规定。这为合同行为被一律判决为无效的武断做法埋下了隐患。

完善我国合同效力限制的建议

生产力的发展呼唤契约自由和私法自治，市场经济和商品经济客观上需要个人经济活动的自由。历史告诉我们，凡是民商事活动比较自由的，社会经济发展一般就比较好，而限制私人经济活动则会引起经济的衰退。从人的解放和个体自由的角度看，国家也不应对私事过多的干预。但从另一方面，自由从来都是相对的，必然有一个度的问题。个人是自私的，个人利益的最大化往往侵害公共利益，客观上需要国家干预。其次，民事活动也可能损害特定的当事人或第三人的利益，国家也有义务为其提供法律保护。总体上说，法律出于对公共利益和特定私利益的保护，就有了制定强制规范的必要。除此之外，则应最大限度保证契约自由和私法自治。从我国纵向之立法与司法实践比较，法律强制对私法自治之干预大为减弱。但横向比较看，我国现行立法与司法对私权行为之控制仍过于严厉，在实践中也产生不少问题。对我国无效合同制度之走向，法律强制规范对合同效力的影响有必要在各个方面进一步完善。如果某强制性规范明确规定合同违反的法律后果，那么按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。如果某强制性规范条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。最难以解决的是最后一类，即法律对合同违反强制性规范的法律后果没有规定。这一方面导致审判人员无所适从，甚至任意处置，另一方面也导致当事人对合同违法预期效果无从把握，因此鉴于中国目前行政权滥用、法官素质普遍不高的现状，对违反强制性规定的法律后果，除非不适宜或因条件限制之外，应当作出明确规定，如不成立还是不生效，可撤销还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等。特别是对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律明确规定违反强制性规范的合同无效时，才能认定为无效。否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。

虽然最高人民法院没有直接对违反强制性规范的合同效力作出专门的司法解释，但透过《合同法解释（一）》中第4条规定，可以看出其尽量使已依法成立的合同归于有效主张的立场。这一点也可从最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中对于商品房买卖合同效力的认定，采取了不轻易确认无效的观点。合同违反强制性规范并非只有无效的一种法律结果，相反，法院应当从鼓励交易的宗旨出发，在不触及国家利益、社会公共利益的情况下，尽量使之有效。

第5篇：建筑法适用范围范文

【关键词】招投标 造价控制

1建筑工程招投标中造价控制的现状

由于当前建筑市场未规范化和市场行为的缺乏，导致建筑企业在招投标中出现很多违反《建筑法》的行为，具体表现有：

1.1签订阴阳合同，中标价和结算价不一致，招投标流于形式，招投标的目的就是在于通过公平竞争，选择优秀的施工单位，通过招投标文件的条款的限定从而达到造价控制的目的，然而，实际结算中，往往通过经济签证，使合同最终结算价大大高于中标价。

1.2盲目压价，无序竞争。由于目前建筑市场属于卖方市场，“僧多粥少”个别企业为了获得工程，先采取低价中标的方式获得工程，然后再施工过程中想方设法增加签订及技术变更，以增加收入，或者在施工工程中采取偷工减料的方式以次充好。留下严重的安全隐患。

1.3大量串标、围标抬高工程造价。为了获得利润，投标单位进行大量的围标和串标，导致价格竞争很难体现，形成高价中标。

2目前招投标机制下控制造价存在的问题

2.1竞标行为不规范

由于建筑市场规范需要一个长期过程，缺乏成熟的市场行为，有时为了争抢工程，恶意降价，甚至不惜以本伤人，中了标以后 ，不是亏损 ， 就是采用一些非正常的手段追加费用，而有的承包商要不偷工减料，要不以更低价的手段分包转包，致使工程质量受到严重的影响 ，留下了极大的安全隐患，致造价失去控制。

2.2工程量清单编制质量差

工程量清单是招标文件的重要部分，由于编制人员水平高低不一， 导致实际工程量与编制工程量存在着巨大悬殊，甚至漏项或缺项，或者存在着大量的暂定项目和暂估价格，从而导致造价控制失控。

2.3合同签订不严谨，变更签证过于随意

合同是招标文件的重要组成内容，也是对双方行为进行指导的最高准则，目前工程合同在制定过程中普遍存在合同 内容不详细，专用条款约定措词不严谨、表达不清楚、操作不具体、专业知识缺乏、法律风险意识不强等问题，从而导致大量的工程签证和设计变更，这些都严重影响工程实施与结算过程中管理与造价的控制。

3招投标阶段工程造价的控制

3.1注重工程量清单的编制

工程量清单是招标文件的重要组成部分，是投标单位进行投标和进行公平

竞争的基础。在编制工程量清单前，必须认真的识图图纸和进行详细的现场踏勘，分项工作明确，防止漏项或缺项，工程量清单编制必须科学合理，工程量计算准确，内容明确，客观公正。必须委托具有相应资质的造价咨询单位编制。

3.2慎重确定合同类型。

在工程量清单招投标中，恰当选择合同类型有利于取得竞争性报价，也可合理分担合同履行过程中的风险。根据合同计价方式的不同，建设工程施工合同可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同三种类型。

3.2.1总价合同

总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算。但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。要求有详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。在实施过程中，合同管理的工作量较小，结算工作也十分简单，且便于进行投资控制。

3.2.2单价合同

单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同。这类合同的适用范围比较宽，其风险可以合理分摊，并且能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量的计算方法的确认。注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。在实施过程中，便于处理工程变更及施工索赔，且合同的公正性及可操作性相对较好。

3.2.3成本加酬金合同

成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。适用于研究开发性质的工程项目，抢险、救灾工程，一般建设工程很少采用。

3.3编制严谨规范的工程合同

合同是约束工程双方最高行为准则，其文字是否严谨规范，与实现造价控制质量的好坏有直接关系。在招投标工作的后期，应加强招投标双方的沟通，参照招投标过程所约定的条件，根据自身的实际情况，结合合同通用条款、专用条款，反复进行磋商，编制一份内容完整、切实可行的工程合同。从而能确保合同条款既能够合法、合理、有效，又利于工程造价控制。

3.4采用科学的评标方法

最低价中标法，指的是众多投标方中价格最低的获得工程的施工权利，虽然这种方法满足了一定程度上的市场竞争原则，但是仍存在着严重的问题，比如说会引发恶性的价格竞争，甚至影响到工程的施工质量。正是因为这样，招标方必须采用科学的评标方法，在开标后、定标之前，在建设工程招投标管理部门的监

督下，对投标人进行询标。通过询标，可以排除明显低于成本的不合理报价，避免错报、漏报，便于招投标双方对有关问题互相解释、澄清，为确定合理的合同价打下良好的基础。为了防止投标方串标、抬标或恶意竞争、有意压价，导致中标价失控的现象，应把标底作为控制中标价的参考，若出现中标价与标底严重背离，可以及时制止招标继续，查明原因后再决定是继续进行招标还是重新组织招标，使中标价成为真正的合理低价，使工程造价得到有效的控制。

3.5加强监督，防止围标和串标现象

在招投标工程中，要加强监督和资格审查工作，预防围标和串标行为，一旦出现恶意串标和围标的行为，应坚决查处，取消其中标资格，绝不姑息。

综上所述，造价控制是个复杂系统的工程， 在招投标阶段想要较好的实现造价控制，需要各方的紧密配合，建设单位必须优化投资方案，选择出技术能力强、信誉可靠的承包单位进行施工，对工程造价进行全过程动态管理，提高投资效益。施工单位必须优化施工方案，改进施工工艺，合理确定施工成本，争取创造高质量的精品工程。

参考文献：

[1]温彦岭.造价管理在招投标阶段的应用[J].科技信息，2010，05.

第6篇：建筑法适用范围范文

关键词：住宅质量强制保险；立法；必要性；可行性

1 我国住宅质量保险实行试点情况

我国最早开始尝试住宅质量保险的地方是福建省的厦门市。早在2003年，厦门市建设与管理局就开始了这项保险的探索工作，已初步形成《厦门市“建设工程质量保险”（试点）工作方案》，将建筑面积9万多平方米的住宅华天花园工程确定为该保险的试点工程，中国人保厦门分公司承担了总计 3.7 亿元的住宅质量保险金额，保期十年。

其后两年，建设部会同保监会共同了《关于推进建设工程质量保险工作的意见》，希望能够在我国推进该险种的发展与推广。这意味着我国开始正式推行住宅质量保险。

紧接着，2006 年 9 月 ，建设部与保监会联手开展了在北京、上海、深圳、武汉的建设工程质量保险的试点项目，这些城市结合各自当地的具体情况连续出台了相应的实施办法。例如：北京抓住时机在奥运工程上投保了该险种，深圳在建设保险中介上思考突破。上海市则通过联合印发指导意见，明确解释了该险种；重庆也出台了《关于加快推进建设工程质量保险制度试点工作的指导意见》，在施工阶段由建设单位和施工单位一起参保。

尽管上述各地纷纷出台了该险种的相关实施细则，但由于建设工程本身风险大，数据难以统计，无历史经验，所以文件下发后，出现了保险公司并不积极配合政府的情况，导致该险种的推行受阻。

2 我国推行住宅质量强制保险的重要意义

由于该险种在我国仍属于自愿型保险，使得其在我国普遍存在推而不行的尴尬态势。改变过去依照建筑商自由意愿决定是否投保而通过立法来推行住宅质量强制保险，对遏制我国房地产建筑市场质量事故频发的态势，落实安全质量责任具有积极的影响。

2.1 落实住宅建设单位的质量责任

尽管我国《建筑法》已规定有建设工程的保修制度，但该制度仅仅调整的是开发商与各参建方之间的关系。购房者作为合同外的当事人，住宅质量事故发生后，往往会出现由于建设单位的流动性大的问题而导致责任无法追究到位的情形，导致放弃追偿而自己承担住宅质量事故的后果。而投保后出现质量事故，则由保险公司派专业技术团队进行事故鉴定和代位追偿，这有利于进一步落实建设单位的质量责任。

2.2 缓解建设工地农民工工资拖欠问题

现有的建设工程质量保修制度背景下，往往会出现质量保修金扣留比例过高、扣留时间过长的情况。有些建设工程利润不到2%，却被扣留了3%的保修金，这直接导致了施工企业的资金占用，也随之带来了农民工工资拖欠的问题。但若推行住宅质量强制保险，保险费由开发商承担，施工单位按照施工合同完整地进行取费，则大大降低了拖欠农民工工资的概率。

2.3 降低个人购房者责任追究的成本

代位求偿权是保险人享有的在赔付后对责任方进行责任追究的权利。这样通过代为求偿权的行使便将追偿权从购房者转移到保险公司身上。相对广大而零散的购房者而言，保险公司由于其具备专业化的技术团队，其进行追偿时有交易成本低，效率高的特点。[1]

3 我国推行住宅质量强制保险可行性

在我国推行住宅质量强制保险的想法并不是无源之水无本之木。是有一定的现实依据和推广的可行性的。

3.1 城镇化提供契机

我国正在如火如荼地展开新型城镇化建设，无论是农村转移人口落户城镇还是原有城镇居民的旧房改造，都对我们住宅质量安全提出了更高的要求。特别是公共租赁住房的出现，为住宅质量强制保险的推广提供了更大的平台。这是因为国内现有的很多商品房都设有住房专项维修基金（即大修基金），大修基金的存在，直接影响了该保险的进一步推广。而作为公共租赁房，则完全没有这层担忧，可以在这张白纸上更加自由地进行制度设计。

3.2 原有经验奠定基础

我国从2002年底就由住建部和中国人保公司联合颁布工程质量保险的推行政策，并陆续在全国各地进行推广。在此过程中，除了中国人保总公司颁布的《建筑工程质量保险条款》的主险和附加险等相关条款外，各地纷纷推出的自己的第一份建筑质量保险的保单，这些试点经验往往能够为接下来通过全国立法推行统一的住宅质量强制保险提供借鉴的经验教训，避免走很多弯路。

第7篇：建筑法适用范围范文

【关键词】建设项目 招标 因素分析

建设项目工程招投标，是一系列复杂、特殊的法律行为的组合过程。自 2000年1月1日颁布了《中华人民共和国招标投标法》后，我国在工程项目招投标过程中有了明确的法律依据，并且在执行过程中，各地都因地制宜地出台了一些相关的管理条例和措施。这些法律法规和措施，构成了我国招投标管理的基本框架。本文将就工程项目招标过程中涉及到的诸多因素，进行比较分析，以便更好地依法规范工程招投标行为。

一、标价因素分析

1、有标底项目的标底影响。对于有标底的评标项目，标底的重要性毫无疑问很重要。标底是评委评标过程的评定尺度，因此，必须是准确可靠的。标底的误差大小，将直接导致商务标的误差，继而引起结果的误差。标底的准确率由做标底人的业务水平和标书文件的完善程度来决定，招标文件以及其所包含的技术性资料，是做标人的指导性文件，因此，招标文件的正确性和完善程度是保证标底公正的前提。投标报价是准确的，也才有可能让不同投标人进行自我评估，也就是说，必须有基本的平衡尺度，否则，就会因为不同的阅读人而产生较大的价格误差。

2、拦标价设定的影响。对于综合评定的评标项目设定拦标价，是目前市场常用的方法。拦标价的设定，目的在于禁止恶意竞标，将恶意竞标的高报价或者低报价排除出去，以保证项目招标的规范管理，从而保障了业主的基本利益不受到侵害。拦标价的设定方法一般有两种：（1）设定上限，不设下限；（2）既设定上限，又设定下限。

对于设定下限的项目来说，下限的设定常常按项目的工程等级来确定，一般以上限拦标价为基准，下浮一定的百分点。项目越大，下浮的点数就越低，也就是说，允许的误差率就越小。

不设定拦标下限的项目，如果招标文件不是很规范，很容易造成低价恶意抢标的现象，一旦中标，再通过变更来调整项目内容，以达到赢利目的。所以，对不设下限的项目，在编制招标文件中的技术性资料时，必须完准无缺，否则最终将是业主的利益无法保证。

3、投标报价的影响。如何确定一个合理的投标报价，是投标人提高中标概率并获取最大利润的首要任务。投标报价越高，施工企业获得的利润会越大，但高价中标的可能性也越少；投标报价越低，施工企业获得利润会越少，甚至亏损，同时也可能达不到中标的目的。一个较为合理的投标报价，不仅取决于编制人员丰富的知识经验和科学的计算方法，更重要的是从投标人自身的组织管理、施工技能出发，只有通过不断提高自身的管理水平和施工能力，才能使自己的投标报价更具有竞争力，取得更多的中标机会。

二、人员行为因素分析

1、业主与招标行为因素。业主无疑是招标过程中的主体。业主即是招标人，由业主设计招标文件，并由政府职能部门（如招投标管理中心）监督管理，这是现行的一般招标管理模式。招标人是业主的一种委托形式，在招标管理过程中，招标人依据业主的委托，行使业主的基本职能。

招标文件是招标人制定的对投标人进行要约响应的指导性文件，招标文件的编制质量将会对投标文件的质量影响产生，最终可能影响到评标质量与业主工程实施阶段的管理。因此，把握招标文件的编制这一中心环节，既体现了招标人的水平与信誉，也是业主后续建设管理的必要保证。

正因为招标文件由招标人制定，那么招标人的行为因素、思想观念以及对建筑法规的领悟能力等等，对规范招标管理就是一个很重要的因素。招标人必须具备的素质：（1）熟悉国家相关政策法规，同时有较强的执行能力；（2）有很好的专业知识和管理协调能力，能制定出规范合理的招标文件以及相关的技术性文件，能保证所有的技术性文件严谨完善，不致于遗留纰漏和纠纷问题；（3）招标人思想素质良好，行为必须规范，否则将难以保证招标过程的公正、公平，自然就会对招标的结果产生影响。

2、投标人行为因素。投标人行为是招标管理过程的重要因素，每个参与投标的投标人心态不尽相同，而最直接的关系就是利益问题。对中标者而言，中标就意味着有实现赢利的可能；对不中标者而言，由于我国目前还没有对不中标者的保护政策和措施，使得不中标者不仅仅没有利润，而且还要白白得付出投标成本。这种市场竞争，很容易使竞争者采取一些非规范措施，招标过程中的围标和串标现象，就是典型的不规范市场行为。

所谓围标，是指某个投标人通过一定的途径，秘密伙同其他投标人共同商量投标策略，串通投标报价，排斥其他投标人的公平竞争，以非法手段赢取中标的一种违法行为。围标是不成熟的建筑招投标市场发展到一定阶段所产生的一种腐败行为。其严重违反了建设工程招投标公平、公正、择优的原则，违背了招投标的目的，扰乱了建筑市场的秩序，使得业主方遭受不必要的损失，个别围标人中饱私囊，但在目前市场不是很规范的情况下，围标现象严重存在。

所谓串标，是指不同的投标人秘密串通，在私下里结成临时的联盟关系，并在私下达成协作利益协议，最终形成围标效果。串标和围标不完全相同，串标是投标人结成的市场动态联盟组织，并有利益关系。这种联盟是一种松散的组合，比较隐蔽，如果在联盟中引入行为不端的招标人和监管人，那么对业主将无疑是最大的侵害。尤其在无标底的招标中，这种动态联盟关系对业主财产侵害的可能性更大。

3、监管者的行为因素。代表政府职能部门的招投标管理中心，其职能是代表政府执行监督管理、协调管理，同时还是项目招投标信息服务中心。各种招投标信息都在中心交互，交互中心的监管者就应该具备良好的道德素质，否则就可能被投机者利用，从而使得招标管理过程失去公正性。

4、评委行为因素分析。评委是招标过程中的法律判官，评委必须公正、公平。评委按照国家的相关法律、法规文件以及招标文件中约定的规则进行评判。因而，对评委的要求是：必须具有良好的职业业务素质和良好的职业道德素质。一旦评委失去了公心，就很难保证评标的结果是公正的。实际上，评委素质是参差不齐的，所以，保证评委的职业素质是评标过程的重要因素。

三、评标方法技术因素分析

目前在建设工程招标上主要采用的性价比评标法、工程量清单评标法、低价中标法和综合评标法，各有自己的适用范围和优缺点，宜根据招标项目的具体情况灵活选用。

1、性价比评标法。就是按照性价比最优的原则来选定投标中标人的方法。根据专家评委为各投标单位打出的代表投标标的物性能的直接得分，以及包括投标人信誉、综合实力在内的间接得分，两者之和作为性能得分，再根据投标报价，以合适的方法算出量化的“性价比”。性价比最高者为第一候选单位，由高向低顺序排列，若出现性价比得分相同情况则低价优先。这无疑是一种比较科学的思想，但实践操作起来需要完善，如何得出“性能价格比”的结果的技术方法上需要做进一步的探讨。性价比评标法目前在设备招标上应用较为可行，而在建筑工程项目招标中应用很少，因为很难确定工程项目的“性价比”。

2、工程量清单法。是按照招标要求和施工设计图纸要求，将拟建工程的全部项目和内容依据统一的工程量计算规则和子目分项要求，计算分部分项工程量，分列在清单上，作为招标文件的组成部分给各投标单位。各投标单位根据清单上给定的工作量，结合市场价格以及自己企业的实际情况，逐项填写单价用于投标报价。工程量清单评标法适用的评标原则是合理低价中标，即由评标小组对各投标单位的商务报价进行合理性的评定，在各投标方技术和商务都合理的前提上，商务报价最低者中标。工程量清单法对起初的技术资料要求较高，一旦初始的技术资料不完善，或者因某些原因造成施工工程的技术变更，就很可能造成前提，从而变成了按实结算，这样就改变了中标前的优惠条件，最终对业主不利。

3、低价中标法。其基本思想就是在判断投标标的物能达到设计、施工要求的前提之下，本着经济的原则选其中最低价者。低价中标法绝非最低价中标，对投标方与投标标的物的综合评判不可或缺。低价中标法的优点在于操作简单，目标明了，对招标、投标的导向性都比较强，特别有利于造价控制；缺点就是评标过程不量化，主观因素比较强，评标容易唯价格论。一旦招标文件对标书技术参数表述不全，或评标专家对技术细节察看得不细，就容易导致投标方以低价中标，然后通过降标准、换材料等方式将风险最终转嫁到业主身上的可能。

4、综合评标法。它是一种综合多因素的评分方法，一般把标书归纳为三个部分，即，技术标、商务标、综合标，三个部分采用百分制打分，然后再按不同的权重综合，最终评出优胜者。

综合评标法中的技术标和综合标由专家评委根据投标人的投标书内容来确定，决定于评委阅读标书时感性和理性判断，跟评委的理解和素质有关，因而会有一定的误差。所以，这部分所占的百分比一般不会很大，常常在20%～40%；而商务标通常所占比例较大，常常是60%～80%，是关系到投标人能否中标的关键。

四、小结

建设项目招投标管理，是我国规范工程项目建设的一个重要环节，从《建筑法》的颁布和《中华人民共和国招标投标法》的实施至现在的短短几年时间里，我国已经在招投标管理方面取得了长足进步，避免了很多不当行为，但仍然处于需要不断完善的阶段。加之市场因素的不断变化发展，更需要我们去完善管理机制、提高管理水平、总结管理经验，最终达到科学化管理的目标。

鉴于上述的诸多影响因素，目前市场出现了一些智能化管理的趋势，智能化管理减少了一些人为的影响环节，在一定程度上使得招投标的过程更加透明，评标的结果更趋于合理。因此，采用计算机软件辅助招投标管理，是规范管理的发展方向。当然，也会相应地产生一些新的问题，我们需要在工作中不断总结、不断探索，只有这样，才能保证我们的招投标工作管理同时展的步伐相适应。

【参考文献】

[1] 高郑：对建设工程招投标中囤标间题的思考.申国招标，2004(11):23-24。

[2] 赵霖平、周云、钱叶钧：试析工程招投标过程申承包商之间的合谋.企业经济，2005(2):4 4-45。

第8篇：建筑法适用范围范文

灌溉工程是指为农田灌溉而兴建的水利工程。那么灌溉工程承包合同又是怎样的呢?一般需要注意什么?以下是小编整理的灌溉工程承包合同，欢迎参考阅读。

灌溉工程承包合同范本1甲方：，以下简称甲方

乙方： ，以下简称乙方

依据《中华人民共和国合同法》等有关规定，经甲、乙双方在自愿、平等、诚信的基础上，订立本合同。

一、承包形式：包工，包料。

二、承包内容：城南体育休闲公园给水灌溉、管线安装工程：喷灌系统、手动泄水系统等设计图纸范围内的全部施工任务。

三、质量要求，达到验收合格标准。

四、甲方责任：甲方提供施工图纸，施工用水用电，负责组织验收;监督检查施

工质量、进度及安全隐患。不合格的部分甲方令其整改和返工。负责挖沟、回填土。

五、乙方责任：乙方按照设计图纸和规范施工，施工材料采购必须是合格产品，必须全部附有合格证。采购的材料先经甲方、监理确认合格后再进场。要确保工程进度。负责收集和整理工程资料，保证按时交接和归档。

六、工程工期：开工日期： 20_年3月17日;竣工日期： 20_年4月10日 。总日期 25天。工程进度，乙方必须报施工进度计划，必须在规定时间内完成施工任务，不准滞后。

七、安全施工，文明施工：乙方负责对进场施工人员进行安全教育，进入施工现场带安全帽，施工用水、用电不准私拉乱接，防火防盗。乙方自备电箱，要求三级配电二极保护。文明施工，做到三清，六好。施工中出现一切安全事故和因此发生的费用乙方自负，乙方应服从甲方、监理的现场指挥及管理。如乙方不按合同要求和甲方指令进行施工，甲方令其乙方暂停施工，由此造成的损失乙方自责。

八、工程造价 160000 元。大写: 壹拾陆万圆整 。按设计图纸、管线走向结合实际计算。

九、结款方式，每月按实际测量完成的工程量，完成50%，甲方付给乙方工程款10%，完成70%，甲方付给乙方工程款20%。最后全部竣工验收合格后甲方付给乙方工程款95%。余款5%保质期一年后，一次付清。

十、未尽事宜，由双方协商解决。

十一、本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

发包方： 承包方：

法人代表： 法人代表：

年 月 日 年 月 日

灌溉工程承包合同范本2发包方：(以下简称甲方)

承包方：(以下简称甲方)

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规、遵循平等、自愿公平和诚实信用的原则，双方就工程事项协商一致订立本合同。

一、工程概况

工程名称：工程地点：

二、工程承包范围

承包范围：

三、合同工期

开工日期：

竣工日期：

四、工程质量标准

严格按照甲方提出的要求施工

五、技术资料

根据甲方所提供的设计图纸及技术交底施工。

六、工程付款方式：

施工前预付定金年 月 日付 元，工程完工后， 年 月 日付 元，剩余部分试水无问题后付清余款 元。

七、工程造价

承包亩数：

承包单价 (每亩)元

过滤器安装(每台)元

八、竣工完工后，乙方向甲方提出交工，双方约定由甲方现场提出，甲方在竣工后7日内不提出异议视为竣工验收通过。

九、质量保修

保修时间一年免费保修，除非乙方责任所造成的维修，若甲方原因造成的维修，维修费用由甲方承担。

注：人为损坏自行负责。

十、按甲方要求用生产的材料，规格如下：

十一、甲方负责购置管材、管件及过滤器等设备材料即时到位，并看管保护，若因甲方原因设备材料未即时到位，造成工期延误相关责任由甲方自行承担;若乙方自身原因造成工程未按时完工，造成的损失由乙方负责。

十二、甲方要求安装滴灌带时需提前三天通知乙方，乙方在施工过程中遇到恶劣天气造成的滴管带移位由双方共同协商解决。

十三、如有一方不按合同履行，违约方向守约方赔付工程总价的5%的违约金。

本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。

甲方： 乙方：

电话： 电话：

身份证号码： 身份证号码：

年 月 日

灌溉工程承包合同范本3甲方：(以下简称甲方)

乙方： (以下简称乙方)

乙方身份证：

乙方住址：

工程名称：安县塔水镇幸福等三村土地整理项目

工程地址：

为明确甲乙双方在施工中的权利和义务，促进工程的顺利进行，签定本合同，以便共同遵守。 施工内容：清除杂草、树木、放水、土方开挖、回填(换填、夯实)，人工捡底，砼护底，浆砌砼砌块沟壁，抹灰及压顶、材料转运(材料由甲方运输到车能运输到的位置，水泥集中堆放每天用多少领多少)，农田制口、分水闸、便民池、人行桥、道路涵洞、跌水、余土就近处理好及修建沟渠所需临时施工道路修建复垦等施工人员要求施工的内容;

承包方式及明细：劳务、机械费分包 ;

为明确甲乙双方在施工中的权利和义务，促进工程的顺利进行，签定本合同，以便共同遵守。

一、制定依据及适用范围：

本合同根据《中华人民共和国经济合同法》及《中华人民共和国建筑法》制定;

本合同适用于建筑工程单包人工费劳务项目;

本合同经甲、乙双方充分协商并认可各项条款。

二、甲方责任：

1、甲方按照完成工程内容的多少决定乙方借支生活费的额度;

2、甲方指派项目?a

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3、开工前组织乙方负责人学习并熟悉整个工程的施工安排，参与施工技术和施工安全交底;

4、材料由甲方运输到车能运输到的位置，水泥集中堆放领取使用;

三、乙方责任：

1、严格依据甲方施工程序进行施工;

2、服从甲方施工现场管理人员指挥，规范操作，严格管理自己班组施工人员，遵守国家法律、法规及甲方各项工程管理制度，若有违反将接受相应处罚，承担因此而造成的所有费用和后果，并无条件的清退出施工场地;

3、由于乙方原因的停工、返工及材料、构件浪费及倒运、机械二次进场等损失，均由乙方自行承担;

4、乙方自备施工中所需的施工机具及其相关材料(如机械、运输工具、水、电等);

5、乙方所承包的施工项目工程质量必须达到优良标准;

6、乙方向甲方提供所属施工人员的身份证明文件;

四、工程期限：

本合同工程自 20_ 年 月 日开工至 20_ 年 月 日竣工。在组织施工过程中，如遇下列情况，甲方项目部可与乙方协商，工期顺延;

因天灾、地震等人力不可抗拒原因被迫停工的;

因业主方提出变更计划或变更施工图而不能继续施工的;

五、工程价款

1、灌溉沟渠：单价元/m价格计算，工人工资、工人交通费、利润、工人保险等一切费用，结算时按主渠道实际收方长度(农田制口、分水闸、便民池、人行桥、道路涵洞、跌水等均不再做单独计量)作为结算依据。

2、施工范围内的人工费、机械费及各种措施费(施工临时道路、占地及青苗、复垦等费用)单价包干，甲方只提供材料;

3、工程完工并经甲方验收合格，甲方向乙方支付人工费总和%后暂停(含已支付的全部费用);待工程通过业主方竣工验收后，甲方向乙方支付该工程单包人工费的决算总价的的%，(含已支付全部费用);如因乙方工程质量造成工程验收不合格，导致甲方无法将工程正常交付业主使用，甲方将扣除乙方人工费总额%作为赔偿金，并由乙方承担由此造成的一切损失;

4、甲方支付与乙方的劳务费用中已包含工伤保险、社会保险费用，如发生相关责任，均由乙方负责。

5、甲方向乙方支付该项工程款的同时，乙方保证及时支付相关工人的人工费并接受甲方的监督，如乙方未能及时支付或无故克扣工人工资，甲方将从乙方工程款中扣除相关费用并处以两倍以上的罚款。

6、承包费决算时，甲方扣除人工费总额

5 %作为质保金，质保期限为 壹年，质保期满后支付乙方。(质保期内乙方若不及时处理质量问题，甲方将从质保金内扣除相应金额作为损失赔偿，直至扣完);

六、工程负责人及安全施工

1、甲方指派

为项目负责人，乙方指派现场施工负责人，共同履行本合同的各项规定，乙方施工负责人在工程竣工验收前的施工过程中不得随意更换或擅离职守，否则甲方可对

乙方处以人工费总额%的罚款。如确需更换乙方施工负责人，必须事前取得甲方项目负责人同意;乙方施工负责人必须每天到场管理自己的工人，不在岗位者罚款200.00元/天;

2、乙方应教育工人严格执行操作规范，安全施工，防火防盗。

在施工中由于乙方管理不善 造成的其它损失，均由乙方负责，乙方不得因此影响工程进度;

3、乙方不得违章操作，否则发生一切安全事故皆由其自己全额承担;

七、本合同份数及有效期

本合同一式叁份。甲方执贰份，乙方执壹份;

本合同自双方签定之日生效，本合同在工程竣工验收并结清尾款(含质量保证金)后自行失效。

八、违约责任

由于乙方责任不能按合同规定的日期竣工，每逾期一天扣除人工费总额的%;施工中若乙方不能执行本合同，造成怠工、误工，不服从正常管理，工期拖延、质量低下，甲方可随时通知乙方退场。乙方承担相应责任并赔偿相关损失。

九、附则

本合同条款未尽事宜，甲、乙双方可协商解决;

工程施工中双方确认的单、证等书面材料，可作为合同附件与合同具同等效力，与本合同相抵触之处以本合同为准。

甲方： 乙方：

第9篇：建筑法适用范围范文

内容提要: 不可抗力作为一项重要的民事责任抗辩事由，在我国相关法律中作有明确规定，但对其理解与适用仍有不少模糊之处。在侵权法领域，不可抗力抗辩的规范目的在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外在原因引发的损害负责，不可抗力的构成要件亦应依此进行细化解释。不可抗力为因事而异、因地而异、因人而异与因时而异的法律概念，应在个案中结合具体案情并进行利益衡量，以确定是否构成不可抗力及行为人能否免责或减责。不可抗力在不同的归责原则下有不同的发挥作用的机制，法律效力亦有区别，须进行类型化分析；《侵权责任法》中对不可抗力抗辩的一般规定较为合理，但在无过错责任领域扩大其适用范围的作法，在立法政策上是否妥当，尚有推敲的余地。

引 言

从2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉树地震以及甘肃舟曲特大泥石流，有关灾事纠纷特别是建筑物及其他构筑物倒塌引发的人身损害纠纷能否进入诉讼程序，官方、理论界及实务界都有不同的认识，也曾成为舆论关注的焦点。但实践中绝大多数灾事纠纷案件都经历了暂不受理或暂缓立案的命运，诉讼外调解、和解与协调这些非正式程序则被广泛利用来平息纠纷。（1）（P51）在此我们并不否定法院在特殊情事下采取消极姿态的合理性，也绝不怀疑政府主导的社会救助是解决灾后重建诸问题的有效措施，更不否认责任保险制度所起到的积极作用。但这都不能成为阻碍理论界对相关法律问题继续进行深入研究的理由，特别是考虑到巨灾保险机制在我国尚未建立，仅凭国家救助又会不恰当的使政府财政负担激增，其能否充分补偿受害人的损失也存在疑问。另外，任何一个正义的法律体系均不能容许严重违法的企业或个人逍遥法外，法律上对有责任者的纵容可能会给将来带来更大的灾难。因此建立包括国家救助、商业保险与侵权损害赔偿等在内的多元救济救济机制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年来在各地频发的巨大灾害如非典、雪灾、暴雨、山体滑坡、泥石流等也一再给传统法律提出严峻的挑战。其中一个重要问题便是在灾事纠纷中侵权责任能否成立及其范围如何确定，而此与传统民法上不可抗力这个概念密切相关。因此在一般意义上（而不局限于地震）研究不抗力抗辩的效力及其限度，可对今后类似灾难发生后如何解决相关纠纷提供有益的思路。

依法律规定和学理共识，不可抗力为民法责任构成中一种重要抗辩事由，我国《民法通则》、《合同法》及刚施行的《侵权责任法》中都对其作有明确规定，而在一些特别法如《环境保护法》、《电力法》、《邮政法》中，对不可抗力的范围与效力也有特殊规定。但学界之前对不可抗力的研究多集中于合同法领域，且对不可抗力的诸多具体问题如判断标准、构成要件、具体类型与法律效力等仍存有分歧；另外，与《民法通则》相比，《侵权责任法》可谓大大拓展了不可抗力抗辩在高度危险责任中的适用范围。那么这些条文的表述是否妥适，体系的安排是否合理，立法政策的选择是否恰当，均为立法论上需要考虑的重要问题。本文拟以侵权责任法为中心，阐述不可抗力的内涵与外延，为不可抗力抗辩确立规则、划定边界，明确其在过错责任领域与无过错责任领域适用场景的差异，并对我国《侵权责任法》中的相关规定进行解释、反思与展望。

一、不可抗力之概念检视与本质探究

（一）概念检视

不可抗力制度肇始于罗马法中的看管责任。罗马法中将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为或意外事件，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。分为轻微和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、火灾、坍塌、搁浅、海盗、敌人入侵等。若因不可抗力而致使物品灭失或给付不能时，债务人可以据此免责，“被偶然事件击中者自担损失”之法谚即源出于此。（2）（P649）罗马法的这一制度为后世大陆法系各国立法所承继，我国亦不例外。我国《民法通则》除了规定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”（第107条），还对其概念与构成要件作出了立法解释（第153条）。1999年颁行的《合同法》第117条中沿袭了此种模式和基本表述，并在效力的规定方面有所完善，即“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，而非不加区分的全部免责。新近出台的《侵权责任法》则只是在第29条简要的规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据我国《民法通则》中所作的立法解释，不可抗力应被界定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但这一经典表述并未完全廓清不可抗力的内涵与外延，至少还有如下两个问题需要探讨：

其一，“不能预见、不能避免与不能克服”的判断主体与判断标准如何？对此学界有主观说、客观说与折衷说三种观点。（3）（P313）主观说以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止损害后果发生的，则已发生的事件即为不可抗力。客观说认为不可能预见和避免的客观现象之要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无关；二是不可抗力为非经常发生的事件。但由于绝大多数自然现象与社会事件均与个人的意志无关，因此客观说又不得不用“一般人无法抵御”等术语限缩不可抗力的范围，这其实已将客观现象与人类防范风险的能力相联系，只不过在判断上采取了“一般人”、“理性人”的标准。我们认为，主观说过于强调个体差异，与现代侵权法将行为人主观心理状态客观化的趋势相悖，并会赋予法官过大的自由裁量权；而客观说的缺陷在于完全忽视主体认知能力的差异，除了过于僵硬外，也为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较高者逃避责任提供借口。所以，我们认为折衷说更为合理，可资采信，即对某种客观现象是否属于“不能预见、不能避免与不能克服”，原则上以一般理性人的标准来判断，例外情况下采取较高的特殊标准。这一方面既可为法官提供统一简便的裁判规则，又能适度保障结果的公平；另一方面由于不可抗力抗辩的主要功能即在于否定行为人的过错，而折衷说与对行为人过错的判断基准相契合，法官也不至于在对不可抗力与过错的界定上出现断裂与矛盾。

其二，“不能预见、不能避免与不能克服”的客体，是仅指客观现象本身，还是应包括其可能造成的损害？我们认为应以后者为是。因为不可抗力并非自然科学上的概念，而是要实现一定目的之法律概念，只有将客观现象与相应损害相联系，才能彰显其法律规范的意义。很多自然现象和社会事件本身均是不能预见、不能避免与不能克服的，但唯有那些严重干扰人类生活秩序并造成相应损害的客观现象才有资格、有必要被界定为不可抗力。比如飓风本身与法律无任何关系，只有当其吹倒某人的房屋又致他人损害时，才有讨论其是否为不可抗力的必要。可见，纯粹的客观情事并无法律价值，只因其关涉到人有价值的行为，尤其是它造成的损害与民事主体之作为或不作为密切相关时，才能成为决定是否归责的重要因素，若不将对损害的评价纳入进来，就会使不可抗力在实践中丧失作为法定抗辩事由的意义。

（二）本质探究

尽管《民法通则》对不可抗力的概念作出了立法解释，但仍未能克服此法律概念的不确定性，因此须在个案中依价值判断予以具体化，而此又离不开对不可抗力之本质与功能的探究。如果说合同法中规定不可抗力的功能在于促使人们从事交易时充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险分担问题，（4）（P108）那么侵权法中将不可抗力作为抗辩事由的主要目的即在于平衡个人之行为自由与处于不可抗力威胁下的大众利益。若强求行为人对其不能预见并不能避免与克服的损害负责，虽有利于对受害人的保护，但在道德层面却有失公平、违于正义，在经济层面也会限制自由、阻碍创新，更与整个私法奉行的意思自治原则相悖。我们认为，不可抗力之本质在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外来原因引发的损害负责，也即行为人在多大程度上承担抗拒自然灾害与保护他人人身和财产不受自然灾害侵扰的注意义务。在确定这个度时，不仅须考虑个人自由与社会安全的调和，还应顾及防范风险的成本与相应收益的比较。而这个度正是确立不可抗力抗辩能否成立的关键，也决定着对不可抗力构成要件的解释。总之，不可抗力非纯粹的事实问题，而是牵涉价值判断与利益衡量，因此，赋予法官自由裁量权以使其在个案中进行政策考量是不可避免，也是必要的。

还应当注意的是，不可抗力绝不是一静态概念，而是随经济发展、时代变迁与技术进步而不断发展、变化的动态概念。首先，由于不可抗力归根结底是要解决应否归责的问题，其效力必然随着损害赔偿法的功能变迁而有所变化。在自由经济占主导地位的时期，不可抗力抗辩与过错责任原则的内在一致性决定了它有着广阔的适用空间。但时至今日，人们对社会安全的需求与日俱增，无过错责任开始与过错责任分庭抗礼，侵权法亦开始强调其填补损害与分散风险的功能，这必然导致不可抗力抗辩适用范围的限缩。由此在归责原则多元化的背景下去反思罗马法时代“谁也不能对偶然事件负责”、“只能由被偶然事件击中者自担损失”的法谚，应有必要。其次，在当今时代，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度，提高了人类认识自然与防范风险的能力，不少在前人看来是无法预见的自然灾害，现在能够有所预见；原来无法避免与克服之损害，现在亦能以较低的成本与合理的措施加以防范，而且这一趋势还将持续下去。因此，不可抗力的外延有逐渐缩小的趋势。

二、不可抗力之要件分析与类型整理

（一）要件分析

1．不能预见。某类客观现象及其造成的损害结果能否被合理预见是判断行为人注意义务存在与否的关键。其一般应以善良第三人的通常认识标准来判断，但对于负有特殊义务和责任的人，则应以具有专业知识和能力的人的认识标准来判断，（5）（P260）即采取抽象标准与具体标准相结合的方式。完全不能预见当然构成不能预见，如突发之大地震、泥石流、山体滑坡等均属之；至于不能准确预见，则须在个案中结合不可抗力的其他构成要件综合性的予以认定，此在实质上为价值判断与利益衡量的过程。如某一地区夏季多雷雨天气，则在此地经营高尔夫球场者就应对不时来临而又无法准确预见之雷电做好防范，否则应对被雷击球员事件所致损害承担赔偿责任；在地震频发地区，建筑物的设计标准自应有相应要求，但对某一次不能准确预见的高强度地震造成的损害，建筑物之设计人、建造人并不会因未特别提高建筑标准而承担赔偿责任。可见，关键在于不能准确预见的程度是否足以使行为人无法采取合理措施防止损害发生。

在实践中判断某类灾害事件的可预见性时，可参酌之具体因素除包括某特定地区的地质条件、地理环境、气候状况等情况外，还应注意的是该地区历史上是否曾发生过类似的自然灾害。英美法的许多判例使用“前所未有”、“史无前例”、“突如其来”等词语限定不可抗力的范围，其反映了法官以曾经发生的事实为基础推定行为人对再次发生之相同事实应可预见的逻辑。我们认为，曾经发生只能作为事件可以预见的一类证据，但不可将其绝对化。比如史无前例之暴雨确实可以构成不可抗力，行为人对其依原来经验修建之堤坝无须承担被冲垮的责任。但即使非为前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能构成不可抗力，在此应考虑的是某类客观现象的发生频率、间隔时间等因素。此外，还必须考虑到随着科学技术的发展，人类认知能力与防范风险的能力得以迅速提高，即使某类事件从未发生也并不代表其当然不可预见。判断时仍应以事件发生时的科技水平为依据，以一般人获得信息（包括气象预报信息）的可能性与及时性为标准，综合考虑历史与现今，以在个案中获得较为合理的结果。

2．不能避免与不能克服。不能避免与不能克服是指行为人不能采取合理措施阻止某类客观现象的发生及消除或减小其损害后果。有学者认为，只有在行为人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免损害事实的发生时，才构成不能避免与不能克服。[5]我们认为，这种要求明显偏高，并会不恰当的限缩不可抗力的适用范围。因为严格而言，绝大多数自然灾害与社会事件所造成的损害后果都是可以避免与克服的。比如汶川大地震中若设计、施工等单位“尽到最大努力”将建筑物等设计、建造的足够牢固，能够抵御八级地震，那么很多悲剧就不会发生。这在理论上和技术上虽然可行，但其成本明显过高，而开发商又会将升高的成本分摊到房价中，最终可能对社会公众不利。其实只要开发商采取了合理的措施，即建造的商品房达到了《建筑法》规定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免损害的发生时，地震就应属于不可抗力。

3．客观现象。不可抗力应为独立于人的意志之外并来自于行为人外部的客观现象。自然现象的外部性较容易认定，但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。（6）（P38）.我们认为强调不可抗力之客观性与外部性，主要作用在于肯定客观现象之介入，阻断人之行为与损害后果的因果关系。以此为据，当驾驶人突发心脏病导致汽车失去控制撞伤行人，即不能以不可抗力为抗辩；同样，损害结果若完全由第三人的过错行为或受害人的过错行为引起，也非不可抗力，此与罗马法中将债务人之染疾、受伤、死亡等个人情况也视作不可抗力有别。

（二）类型整理

由于《民法通则》、《合同法》及《侵权责任法》对不可抗力的规定较为概括、抽象，适用时易生偏差，因此民法学者更倾向于采取列举方式而为解释，详细列示不可抗力的诸多情形。（6）(P.38)在这份列示的“清单”中，不可抗拒之自然灾害毫无争议地占据重要席位，某些社会事件如大规模战争等也名列其中；有争议的如罢工、骚乱与政府指令等，尚需在个案中由法官结合具体情事进行利益衡量而作出恰当之认定。惟须注意的是，这份清单尚不完全，亦不绝对，并保持了一定的开放性；另外，侵权责任抗辩事由中的不可抗力与合同责任领域的不可抗力，在“客观现象”的范围及其对责任构成与否的影响力上亦有一定差异。因此，这种类型化的结果只是为判断属于不可抗力的客观现象指明了大的方向，但若笼统而僵硬的认定某类自然现象或社会现象属于不可抗力却不做任何价值上的判断与细节上的考量，则很可能会出现偏差，这就要求我们必须结合当时当地和当事人的具体情况进行弹性化的认定，即应区分下列不同情况，分别对待：

1．因事而异的不可抗力。自然界之各类现象，本身即有强弱之分，其对人类生活的影响亦有大小之别。是否构成不可抗力，自不可一概而论。最难预见之自然灾难如地震，也并非全部都是不可抗力，因为地震的震级强弱和影响大小是有差异的。《埃塞俄比亚民法典》第1792条即规定，只有“通常不能预见，并且绝对阻碍其履行其义务”的地震才属不可抗力。所以，震级较低、影响较小的地震，不一定被认定为不可抗力；强震之后的出现的余震，通常渐次减弱震级并有起伏，对于哪些可以构成不可抗力，也仍要回归不可抗力之一般构成要件加以判断。

2．因地而异的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影响范围极大，在四川、重庆、陕西、甘肃、河南、江苏、广西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的损害，但我们既不能将所有受到地震影响的地区都划为不可抗力规则适用的区域范围，也不能仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的区域范围，而应因地而异分别考量。国家应当根据地震损害的具体情况确定本次地震的灾区范围，以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的基本范围，在该范围内根据实际情况适用不可抗力规则。[③]另外，即使是同样严重的自然灾害，在不同的地区也可能有不同的界定。如破坏力极强之暴风雨摧毁房屋致人损害，若发生在沿海地区，由于暴风雨较为常见且并未达到前所未有的强度，则房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力为抗辩；相反，在较为干旱之内陆地区，同等强度的暴风雨因其甚为罕见，就可能认定为不可抗力。

3．因人而异的不可抗力。上文已经谈到，对“不能预见、不能避免、不能克服”的主体应采抽象标准与具体标准相结合的方式。这就决定了同样性质、同样强度的自然现象可能对某类人构成不可抗力，但对另一类人却可能不构成。如经营高尔夫球场的专业机构因未采取适当的避雷与劝返措施，致使球员遭雷击伤亡，应承担赔偿责任；而在普通学校操场踢足球的孩子突然遭遇雷电袭击，学校便可以不可抗力为责任抗辩。再如拥有专业知识与技能的建筑物设计、施工单位，应保障其设计、建造的建筑物符合规定的抗震及其他质量标准，若因未达标准而在地震中倒塌，则不能免责；而依一般生活经验自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致损害，即能主张不可抗力之抗辩。

4．因时而异的不可抗力。前已提及不可抗力之类型并非封闭，而是随着时代的发展、科技的进步而有所变化，某些情况已从清单中淡出，某些情况又被吸纳到清单中来。前者如一般的流感、霍乱、鼠疫等传染病，随着相关疫苗及药品的问世，不再符合不可抗力的要件而被摈除，这显示了人类认识自然与改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鉴于其突发性、严重性，并在一段时间内难以预防与控制，如果达到了非常严重的级别则应可归入不可抗力。[④]但随着医疗技术的发达，此类病毒和疾患终将可以避免与克服，从而复又退出不可抗力的范围。

三、不可抗力效力的类型化分析

正如杨立新教授所言，侵权行为法抗辩事由是由侵权行为的归责原则和构成要件派生出来的，适用不同的归责原则，就有不同的责任构成要件，因而也就总是要求与归责原则和责任构成要件相适应的特定抗辩事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的归责原则下就会呈现出不同的样态，因而需要对其进行类型化的分析。

（一）过错责任领域中的不可抗力

1．不可抗力与过错。行为人惟有过错才应负责的信条与不可抗力抗辩具有天然的契合性，或者说不可抗力抗辩主要应适用于过错责任领域。如果说过错是从正面限定了侵权责任的构成要件，那么不可抗力抗辩则从反面否定了行为人过错的存在。两者总体来说处于一个相互检验、相互反证与相互否定的地位。此点可从以下两个角度论证：

第一，从注意义务的角度来看，由于过错是行为人在某种情况下未尽到一般理性人的注意义务，而对侵害结果的可预见性及可避免性构成了必要注意的条件。（8）（P258）其中，对某种损害的发生能否预见是确定注意义务是否存在及是否违反的关键，而不可抗力及其造成的损害恰是不能预见、不能避免与不能克服的。由此，不可抗力与无过错统一在了行为人对其不能预见的损害不承担赔偿责任的规则之下。

第二，从成本收益的角度来看，不能预见的经济学含义是某种事件发生的几率很低，以致于可以忽略不计，因此也就没有必要采取措施防止其发生，否则就是没有效率的。换句话说，当几率很低的事件发生并造成损害时，即使行为人未采取相应措施防止其发生，也是没有过错的。而不可抗力之所以能排斥责任的成立，正是因为其发生几率很低，而防止其发生又须付出高额的成本，因此正确的规则应是否定行为人的预防义务。如此不可抗力抗辩又暗合了汉德公式对过错的经典界定。[⑤]

2．不可抗力与因果关系。不可抗力还常被看作是否定因果关系的抗辩，因为其是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生源于外来原因，行为人的行为与损害的发生不存在任何因果关系，因此行为人也不应承担赔偿责任。（9）（P597）但根据不可抗力介入因果链条之时间与程度的不同，仍有以下几种情况需要讨论：

第一，因果关系的阻断。如果不可抗力发生之前行为人已经实施了不法行为，如汶川地震前建筑商就有偷工减料的行为，那么不可抗力的发生就不足以否定行为人过错的存在，此时须讨论建筑商偷工减料的行为与损害后果间的因果关系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行为变得没有意义，那么损害就是因为不可抗力而导致的，构成因果关系的中断，行为人无须负责。（10）（P195）我们认为可以采用“BUT FOR”规则检验，即采用剔除法，将行为人的不法行为如建筑商偷工减料的行为剔除后，看损害结果是否仍会发生；或者也可采用替代法，用适法行为替代不法行为，如假设建筑商严格依照相关标准建造房屋，看损害结果是否仍会发生。答案若为肯定，基本可以说明损害后果与侵权行为间无事实性的因果关系，建筑商无须为不可抗力造成的损害负责。若为否定，则为不法行为与自然力之累积因果关系的问题，下文详述。

在学界已有的讨论中有所疏忽因而特别值得提出的是，纵使不可抗力阻断了不法行为与损害后果间的因果关系，使得行为人不必承担侵权责任，但未必能一并豁免其应承担的违约责任。如大地震后才发现房屋质量存在明显瑕疵，发包人或购房人可依据建设工程合同、购房合同的约定与《合同法》的规定请求承包人或开发商承担修复、更换、改建、降价或赔偿损失等违约责任；若质量瑕疵较为严重而构成根本违约，还可要求解除合同。这是因为承包人或开发商瑕疵给付的行为与不可抗力无关，自不能因不可抗力免除其不完全履行的违约责任。若非如此，将会使偷工减料、掺杂使假的奸商的恶行因不可抗力的发生而得以完全掩盖，并由此获得不法利益（合同得到完全履行的对价），这显然是违背法律精神的。试想，若质量严重不合格的建筑物被地震摧毁，在工程价款或购房款尚未全部清结的情况，遭受重大损失的发包人、购房人不能向偷工减料而导致建筑质量存在明显瑕疵的承包人、开发商主张瑕疵给付的责任，后者却还可以继续主张原来约定价款的清结，这是何等的荒唐！

第二，超越的因果关系。当损害事实由加害人的行为引起，但即使没有加害人的行为，损害同样会因为随后到来的不可抗力而必然发生，则加害人的行为为真正原因，不可抗力为超越原因。其典型情形是，侵权人在地震发生之前对他人财产进行了部分损害，如损坏他人房屋的门窗等，但随后发生了地震致使房屋倒塌，侵权人认为既然因随后的地震导致房屋倒塌，必然导致门窗的损坏，因此主张不予赔偿。我们认为，超越的因果关系与因果关系的阻断不同，后者加害行为的损害结果还未实际发生，潜在受害人的请求权亦处于隐而未发的状态，而不可抗力的介入使其归于无效；但在前者，损害结果已经发生，受害人的赔偿请求已经有效成立，自不能因为不可抗力的后续介入而使之消灭。有学者认为，在超越的因果关系情形下，侵权人虽不能免责，但应在赔偿数额上适当考虑超越原因，如被告酒后驾车撞伤原告，致其失去工作，一年后发生地震，原告即使不因被告之肇事丧失劳动能力而失业，也会因地震失业，那么被告仅须对原告丧失一年工作能力的损害负责。（11）（P14）我们认为这种观点值得商榷，其与全部赔偿原则似有违背，且因地震失业原告尚有东山再起之机会，而劳动能力丧失后却无法再行恢复，两者不可混为一谈。

第三，累积的因果关系。当自然灾害与行为人之过错行为结合，共同造成损害时，属于累积的因果关系或称共同的因果关系。比如承包人设计、建造的建筑物或构筑物不符合防灾抗震的法定或约定标准，由于地震原因与建筑质量不合格之共同作用，坍塌后造成损害，此时应如何分配责任？我们认为这种情况下应由包括设计、施工、监理单位在内的行为人承担全部赔偿责任，而不应按照原因力的比例分担责任。[⑥]因为从法律逻辑的角度，由于过错行为与不可抗力处于相互否定的地位，原则上不可能出现两者共同引发不可分割的同一损害的情况。如上例中既然可以通过合理的设计、建筑、维护等避免一定级别内的地震所造成的损害，那么在此级别标准内的地震即不属于不可抗力，其未尽到保护特定范围内的受害人免受自然灾害侵扰的注意义务，应对其过错行为造成的全部损害负责，而不能以不可抗力为抗辩。另外从法政策层面考量，全部赔偿的规则比根据原因力的比例分担责任也更具有合理性。因为首先，全部赔偿能够更充分地补偿受害人的损失，尤其考虑到与过错行为形成原因竞合的是自然力而非另一过错行为，而自然力本身是无法承担补偿受害人损失之责任的，此点与无意思联络的共同侵权有本质不同；其次，全部赔偿可以更有效的遏制故意降低施工质量的严重违法行为，并促使行为人采取一切合理措施防范风险的发生，而若只是部分赔偿，对诚信经营者的激励作用则明显不足；再次，考虑到实践中证明与确定原因力的比例十分困难，在特定情况下远不如“全有或全无”规则来的简单明了，如此可以大大节省司法程序中的举证、取证之成本。[⑦]

当然，所谓“全有或全无”规则，准确地说是指行为人对其过错行为造成的损害承担全部赔偿责任，而对纯由不可抗力造成的损害全部免责，并非指在任何情况下都不能划分责任份额。若损害并非由不可抗力与行为人的过错行为结合产生，而是两者分别造成了部分损害，如不可抗力已经引发部分损害，而当事人的过错行为又造成损害后果扩大的，或在不可抗力发生之前已经发生侵权损害后果，由于不可抗力而又扩大损害结果的，应根据原因力的比例，由行为人承担其过错范围内的损害赔偿责任。[⑧]这在表面上看来是不可抗力免除了侵权人的部分赔偿责任，但在本质上仍是“全有或全无”规则的一种体现。在诉讼程序上，为了更充分地保护受害人的利益，可将举证责任转由加害人承担，即由其证明过错行为与不可抗力分别造成的损害数额或比例，不能证明者就要承担相对不利的法律后果。

（二）无过错责任领域中的不可抗力

不可抗力能否成为无过错责任领域中的一般抗辩事由，是一个很有争议的问题，这也涉及到《民法通则》第107条与《侵权责任法》第29条应如何理解。对于《民法通则》第107条中的“法律另有规定的除外”，有学者认为其统指法律中规定的无过错责任，即无过错责任均属“法律另有规定”的范围，在此范围内不可抗力原则上非为抗辩事由；（12）（P460）也有学者认为其仅指特别法中明确规定的那些不能因不可抗力而免责的情况，如《邮政法》、《民用航空法》中的特别规定，除了这些特殊规定外，不管采何种归责原则，不可抗力均为一般的抗辩事由。（13）（P161）而此两种观点的差异又直接影响到对《民法通则》第123条关于高度危险责任的解释。若采前种观点，第123条规定的高度危险作业的侵权责任即不得以不可抗力为抗辩，而若采后种观点，结论则恰好相反。我们认为，此问题的答案，主要取决于不可抗力发生作用的机制及无过错责任中因果关系认定过程的特殊性。

如前所述，不可抗力抗辩主要是通过否定行为人的过错及行为与损害后果间的因果关系来达到免责效力的。在无过错责任领域，由于过错并非赔偿责任的构成要件，因此不可抗力不能通过对抗过错要件而成为抗辩事由，但加害行为与损害后果间的因果关系仍为构成侵权责任所必须，因此确定不可抗力对因果关系的影响至为关键。我们认为，无过错责任中的因果关系与过错责任中的因果关系是存在一定区别的：前者的认定一般较为宽松，只要行为人启动了某项危险活动或制造了危险源，受害人能够证明此危险与损害后果间存在盖然性的联系，之后证明责任即由受害人转移到加害人。其中实施危险活动作为损害发生的必备条件，与不可抗力结合共同致害，就能够被认定为损害发生的原因，即无过错责任中因果关系的认定在某些情况下可以采纳条件说。这是因为“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，即Esser教授特别强调之分配正义。”（14）（P141）不可抗力虽可表明被告没有过错，但在损害事实上确与被告的行为和物件有关的情况下，若全免除被告的责任，将使无辜受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，且考虑到被告往往已经设有保险，因此由被告承担损害将比受害人自己完全承担损失更为合理。（15）（P317）因此，实施危险活动而产生危险源的人，原则上应当承担给社会带来的一切风险，即使损害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情况下亦仍应赔偿。[⑨]如此方能顺应现代侵权法日益注重“损失填补”功能的历史趋势。当然，无过错责任并非绝对责任，不可抗力抗辩在无过错责任领域中能否适用及在多大范围内适用，归根结底仍是需要进行政策考量的问题。从事危险性较高活动的企业对不可抗力造成的损害负责，一个重要的缺陷是可能会限制某些企业的经营，扼杀创新与创业热情，进而影响到高新产业等的发展。另外还须考虑一国的市场机制与保险制度是否足够完善，以使企业的部分成本得以合理的转移并由社会公众分摊。这些考量促使各国的立法者在面临此一问题时均采取较为审慎的态度，并多在涉及无过错责任的法条中对不可抗力的范围与效力作出详细的界定。据此，我们认为不可抗力非为无过错责任领域中的一般抗辩事由，但法律明确规定不可抗力能够免责的，应依特别法的规定。[⑩]所以，在解释论上，《民法通则》第123条既然仅规定了受害人故意作为免责事由，那么不可抗力原则上不能成为高度危险作业责任的免责事由。但由于《侵权责任法》、《电力法》、《铁路法》、《环境保护法》、《医疗事故处理条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》等法律法规中对不可抗力抗辩做出了特殊规定，可作为例外情况处理。其理论依据正在于不可抗力为损害发生的直接原因，而否认作为致害条件之一的危险活动是损害发生的法律上的原因。如此，《民法通则》第107条及《侵权责任法》第29条中的“法律另有规定的除外”，就应是限指法律规定行为人承担无过错责任或危险责任而又未明确规定不可抗力为责任抗辩事由的情况。

四、不可抗力的立法检视与规则完善

（一）作为一般抗辩事由的不可抗力

如前所论，不可抗力因其对过错和因果关系的双重否定，应成为过错责任领域中行为人不承担赔偿责任的重要抗辩事由，也是过错推定原则下行为人用以证明自己没有过错的重要理由。我国《侵权责任法》的规定基本沿袭了《民法通则》的规范模式，未按原因力比例分配责任，与不可抗力的内在逻辑保持一致，坚持行为人对不可抗力造成的损害不负责任、对其过错行为造成的损害（包括过错行为与其他客观情事直接结合造成的损害）承担全部责任的原则，具有合理性，应予坚持。在王利明教授主持的学者建议稿中虽曾补充规定了“对于不可抗力造成部分损害的，免除侵权人相应部分的民事责任”，（16）（P57）杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释建议稿》中也有了类似规定，即“不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任”。但我们认为其与《侵权责任法》的规定并不相悖，或者说只是一种细化。因为若不可抗力与过错行为造成的损害可以分开，那么当然存在区分损害和限定责任范围的问题，此依然符合《侵权责任法》中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨。

值得注意的是，《侵权责任法》第29条规定的不可抗力的效力与《合同法》第117条的规定“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”显有不同。我们认为《合同法》之所以对《民法通则》的规定作出改变，是因为不可抗力对合同履行的影响是复杂的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者仅使合同一时不能履行，对于后者，就只能相应的免除债务人的部分责任或免除债务人的迟延履行责任。因此与《民法通则》确立的规则相比，《合同法》的规定只是一种细化或补充，而非属实质内容的更改。在本质上，其与侵权法中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨并无二致。只不过相比而言在侵权法领域中不可抗力的影响较为单纯，其或者是造成全部损害，或者是只造成部分损害，而正如上述，这两种情况均可涵盖于《侵权责任法》中第29条的文义范围内，因此亦无须如《合同法》一般做特别提示。

（二）作为特殊抗辩事由的不可抗力

在无过错责任领域，仅当法律明确规定不可抗力能够抗辩时，其才能作为抗辩事由存在，已如前述。当年制定《民法通则》时，立法机关在高度危险作业的侵权责任条款（第123条）中删除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辩，仅规定以受害人故意为唯一免责事由，此绝非偶然，而是反映了立法者强化对受害人保护的倾向，所以不可抗力不是高度危险作业责任的免责事由。（17）（P103）在梁慧星教授与杨立新教授分别主持拟定的侵权法学者建议稿中，均在危险责任中排出了不可抗力的抗辩；而在王利明教授主持的学者建议稿中对其则加以肯定，这显示了这个问题在学界并未取得一致意见。[11]根据《侵权责任法》第70条至第73条的规定，除核材料和核设施、民用航空器造成他人损害的情况外，其他高度危险作业人（包括占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，从事从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具等）造成他人损害的，均可通过证明损害是因不可抗力造成的而免除责任。此与《民法通则》第123条的规定相比，无形中使不可抗力抗辩在无过错责任领域中也成为了一般原则，而不能抗辩则成为了例外。这显示了立法者在利益衡量上偏重于制造危险源的企业或个人，其立法政策是否妥当，尚值探讨。

我们认为，由于此一问题可能涉及多个层面的利益衡量，立法者须慎重而为。应纳入考量范围的因素包括但不限于损害实际发生的概率及损害一旦发生，受害人的范围与受害程度的大小；潜在受害人对危险与灾害的抗御能力；此类高度危险作业对社会经济的整体推进作用和相关企业若对不可抗力负责将对本行业产生的消极影响之比较；是否存在相应的责任保险机制以分散风险，以及在社会保障体系还未臻完善的背景下，如何救济处于弱势地位的广大受害人，等等。必要时可以进行相关的社会调查、数据统计与量化分析等实证研究，以求获得正确与理性的判断。我们主张，随着整个侵权法的功能从非难不法行为向填补损害与分散风险转向，特别是责任保险制度的不断完善，高度危险责任更有理由成为纯粹的无过错责任。而《侵权责任法》中不可抗力抗辩在高度危险作业领域的高调复辟，其是顺应还是悖逆于当今社会发展的潮流？其是对历史的纠错还是又将成为一次历史的倒车？殊值推敲！面对事关重大的立法政策的选择，我们建议最好不要搞一刀切的做法，而是根据不同种类危险作业的特点及危险级别的差异，充分考虑上述诸因素后，进行类型化的规定。考虑到这项工作的复杂性、长期性与专业性，将其从未来制定的民法典中剥离而交由特别法承担，应为较优的选择。[12]

注释:

(1) 胡建萍．涉灾案件审判和执行情况调查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．

(2) 周枏．罗马法原论（下）[M]．上海：商务印书馆1996．

(3)王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．

(4) 刘凯湘、张海峡．论不可抗力[J]．法学研究，2000（6）．

(5) 李显冬．侵权责任法经典案例释论[M]．北京：法律出版社2007．

(6)叶林．论不可抗力制度[J]．北方法学，2007（5）．

(7) 杨立新．侵权法论[M]．北京：人民法院出版社，2005．

(8)王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．

(9) 张新宝．中国侵权行为法[M]．北京：中国社会科学出版社，1998．

(10) 周友军．地震中工作物致害的侵权法救济[J]．社会科学战线，2008（9）．

(11) 梁清．地震作为不可抗力免除民事责任的原因力规则适用[J]．政治与法律，2008（8）．

(12) 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

(13) 杨立新．侵权损害赔偿[M]．北京：法律出版社，2009．

(14) 王泽鉴．民法学说与判例研究（二）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．

(15)王利明．侵权行为法（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社2004．

(16)王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编[M]．北京：法律出版社2005．

(17) 梁慧星．民法学说判例与立法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．

[1] 我国现阶段致力于建设和谐社会，这就要求应建立和完善多元化的受害人救济机制，其中完善侵权法制建设对于保护公民合法的权益，健全社会主义法制的作用日益突出。参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期， 第161页。

[2] 不可抗力的效力乃学界较为通用的词语，其实质涵义是指不可抗力抗辩对责任构成与否的影响力。

[3] 参见杨立新：《地震作为民法不可抗力事由的一般影响》，载《政治与法律》2008年第8期，第5页。

[4]当然，同样不能笼统的说某大规模的流行性疾病的爆发就为不可抗力，而应视此疾病的严重程度、影响大小以及医疗技术的发展情况而定。

[5] 汉德公式由美国法官汉德在“美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出，其基本含义是只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘以预期事故损失时，他才负过失侵权责任。

[6] 对于设计人、施工人、监理人承担连带责任的立法建议与立法理由，参见梁慧星：《对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后访问时间2009-10-29)。其具体建议条文为：“建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷导致垮塌造成他人损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任”。另外参见《建筑法》第74条。

[7] “全有或全无”规则（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）来源于德国法，意指只要加害行为和损害之间存在因果关系，除可适用过失相抵外，加害人就要对全部的损害负责。参见周友军：《地震中工作物致害的侵权法救济》，载《社会科学战线》2008年第9期，第195页。

[8] 在杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释草案建议稿》中，第五十条即规定，依照侵权责任法第二十九条规定，行为人以不可抗力作为免责事由的，不可抗力对于损害的发生应当具有全部原因力。不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任。我们认为在立法目的上与“全有或全无”规则相同，即均在限缩不可抗力免责的范围，而加重侵权人的赔偿责任。惟在表述上其是从反面说明了若不可抗力与侵权人过错行为分别造成了损害，则侵权人对不可抗力造成的那部分损害可不承担责任。

[9] 《美国侵权法重述（第二次）》在第522条即规定行为人从事异常危险活动，即使所发生的损害是因为不可预料的一项自然力的作用，也应对该损害承担严格责任。

[10] 参见《最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用还是的复函》。