建筑法和民法典精选(九篇)

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第1篇：建筑法和民法典范文

逾界建筑问题在实行土地私有的国家，尤其是在土地资源相对紧张的国家和地区十分突出，例如在日本和我国台湾。在这些国家和地区，寸土必争的现实需要，促使他们建立了相对完善的逾界建筑法律效力制度。我国大陆实行土地公有，人们一直习惯于向国家、集体申请土地建筑房屋。申请者无须越界去挤占那一点点土地，因为主管部门往往按照实际需要和法律规定划拨，而且不必交纳土地使用费，或者交纳很少的土地使用费。所以过去很长一段时间，我国没有培育现代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革开放予我们方方面面以深刻的影响。国家为了保护和开发土地资源，合理利用土地，颁布了一系列土地管理法规，规定了国有土地使用权等重要权利，一改全部由国家直接支配、使用土地的局面。在这种新情势下，土地的所有者，尤其是各类土地使用权人开始真正关注土地利益。

一、逾界建筑制度的价值思考与各国立法例

从民法角度思考，逾界建筑纠纷的解决，实质上是在对倾向于保护个体利益还是倾向于保护整体利益进行权衡取舍后，采取了不同的理论和制度。按照传统的一般侵权责任理论，逾界建筑人于邻地权人土地上建筑房屋，无疑侵害了邻地权人的土地所有权、土地使用权或者其他土地权利，邻地权人有权请求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并损害赔偿，以达保护邻地权人个体利益之目的，自无不当。这种作法体现在立法中，表现为对逾界建筑问题不作特别规定，而仅依一般侵权行为处理。《法国民法典》即属此列。但是随着社会的发展，人口急剧膨胀，可利用自然资源相对减少，人们开始关注共同的生存空间，社会公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑问题上，人们的着眼点不仅仅局限于邻地权人遭受损害的土地利益，而是扩展到逾界建筑本身。这时的逾界建筑已经不单是以违章建筑的形式存在，而且也是社会财富的巨大载体而存在了。例如：在农村，随着人们生活水平的提高和传统思想的推动，农村建筑出现了高档化趋势；另一方面“多米诺骨牌”式的逾界问题往往涉及几家甚至十几家的住宅。在这种情况下，一律责讼拆除逾界建筑之损害显然远大于由此带来的土地利益。在城市，房屋以砖混结构和框架结构的高层建筑为主。依据该类楼房建筑本身的性质，除了该建筑的装饰性部分逾界，可以作部分拆除而不致严重影响建筑物本身的安全性能和使用价值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力构件，如梁、柱、承重墙等，哪怕是拆除一小部分，也常常会危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相当部分进行重建。这样做，无异于使整座建筑的价值消失殆尽，不仅使逾界建筑人损失巨大，而且浪费大量人力物力，巨额社会财富付诸东流，以致于冲击到社会整体利益。

是存续逾界建筑，还是保全邻地权人对土地的直接支配，是近代民法理论在重视物的归属，强调所有权的绝对性抑或重视物的利益，强调物的社会化之间进行艰难选择的具体范例。罗马法的所有权是完全的、绝对的支配物的权利，维护所有权的绝对性是罗马法物权制度的基本原则。自由资本主义时期的各国民法，也视私有财产神圣不可侵犯为首要的和根本的原则。该原则极大地促进了资本主义经济的发展。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权绝对性原则越来越不适应社会经济的发展。各国民法不得不对该原则作出修正，使所有权受到一定限制。这就是物权社会化。〔1〕它要求在强调个体权利时， 要注意社会利益和他人利益；在强调社会利益时，要注意对个体权利的保护。在我们社会主义国家，更应当注重物权法功能的和谐。正如有的学者指出，所有权社会化观念因为兼顾个人利益和社会利益，既合乎社会主义又保护个人自由，它将成为21世纪所有权思想之主流。〔2 〕在这种所有权绝对理念已经向社会的所有权和社会与个人利益相调和的理念转变下，未来物权社会化趋势将主要体现在：1.明定不动产所有权的效力范围；2.限制所有权的行使，明定相邻关系为限制所有权行使的措施；3.赋予所有权人以法律及社会需求的各种负担。〔3 〕逾界建筑法律效力制度则恰恰是相邻关系中的重要内容。另外，物权特别是所有权本来是权利人对物的现实支配权利，所有人完全可以通过自己的行为对物加以占用、收益和处分，从而实现物的实物利益。这就是重视物的实物利益，以所有为中心的物权法体系观点。在市场经济下，如何发挥所有权之价值，在价格实现的高度上成就所有权的利益已属必然。这就是以物的利用为中心的物权观念。〔4〕将该观念作用于逾界建筑问题， 就要求邻地权人放弃逾界土地的直接实物支配，保全逾界建筑，充分发挥土地和建筑物的利用价值，实属顺理成章。

基于上述考虑，当今各国民法常以善意为原则，倾向于把社会整体利益放在首位，保全逾界建筑，充分发挥其利用价值，同时兼顾协调逾界建筑人和邻地权人之间的利益关系。这种思想首先于《德国民法典》得到体现，该法典第912 条明文规定：“土地所有人因非由其负责的故意或者重大过失，在建筑房屋时逾越疆界建筑者，邻地的所有人应容忍其逾界建筑，但邻地所有人曾在逾界之前或之后即提出异议者，不在此限。”《瑞士民法典》第674 条第三款规定：“如该突出建筑物系由无权利人建造的，被害人虽知悉此情况，但未即时声明异议时，依情况善意建筑人得支付相当的赔偿以取得该建筑物的物权或者土地所有权。”《日本民法》第243条规定：“1.建造建筑物时， 应自疆界线起保留50公分以上的距离。2.有人违反前款规定进行建筑时，邻地所有人可让其废止或变更建筑。但是自建筑着手起经过一年，或其建筑竣工后，只能请求损害赔偿。”我国台湾地区民法第796 条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即时提出异议，不得请求移去或变更建筑物。但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地，如有损害并得请求损害赔偿。”

二、逾界建筑法律制度的构成

我们认为，在参考各国立法例，尊重我国国情和司法实务中的有益经验的基础上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解决和预防我国逾界建筑纠纷的重要举措。该制度的构成应当包括如下要素：

（一）须有权建筑人逾越疆界建筑

有权建筑人在土地私有的国家民法中往往表述为土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在调和利用关系，不重在确认所有权之归属，所以其他土地权利人亦有准用之必要。我国土地公有，公民、法人和其他组织对土地仅得依法享有国有土地使用权、农村土地使用权、农村土地承包经营权、开荒造林权、宅基地使用权等用益物权。当事人依法取得上述权利，并且经过相应主管部门的批准，有权于该土地上建筑房屋的，都可以成为我们讨论的有权建筑人。

所谓逾越疆界是指有权建筑人在有权建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先应当在自己有建筑权的土地上建筑房屋。如果当事人对土地根本就没有建筑权，甚至不享有任何权利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，则没有逾界建筑可言。逾界建筑一般应当发生在与有权建筑土地相毗连的土地上，特殊的，也包括跨越毗连土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地为邻地的一部分或全部；逾界部分与建筑整体的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不问。唯台湾学者谢在全先生认为：所建房屋有约一半在自己的土地上者，与越界建筑之情形不符，似难谓有本条适用。〔5〕我们认为， 逾界部分与建筑整体的比例不应当成为确认是否归属该制度调整的标准。虽然这样可能导致逾建人以自己的小片土地强占他人大片土地的弊端，但是如果以该比例作为划分标准，那么比例为多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？这必然给实践操作带来极大不便。即便立法划定一个比例标准，也只能使实务操作僵化且有失公正。我们以为不如在法律中规定多种方案，由法官根据实际情况定夺为妥。这样即使出现逾界建筑人以小片土地强占国家、集体、他人大片土地的情形，主管部门或者法官也可以通过国家强制收购或允许邻地权人以买该建筑物的方式，既保全社会财富又不使恶意逾界建筑人占到非法利益。

转贴于

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去变更逾界部分将严重影响建筑整体性能的建筑物。我们认为，考查逾界建筑物的范围，应当从该制度的价值取向入手。该制度之所以在一定情况下允许逾界建筑存续，要求邻地权人负有容忍其权利扩张之义务，不外乎考虑到如果拆除价值较大的新建建筑，对社会整体利益之损害远大于邻地权人容忍之损害。如果逾界建筑物价值较小，并且其拆除不足以危害主体建筑，无损于社会整体利益，则应被排除于逾界建筑物的制度范畴。

（二）须邻地权人知道或应当知道逾界建筑的事实，而未即时提出合法异议

邻地权人即异议权人，在土地私有的国家民法中往往表述为邻地所有人，但是在理论上和司法实务中，往往作扩张解释。如台湾学者谢在全先生解释为：“其提出人为邻地所有人、地上权人、永佃权人或典权人〔6〕。”我们认为， 考虑到该制度的设立在于强调调整不动产之利用关系，弱化土地归属，以及我国土地制度的现状，异议权人应当扩大到对邻地享有某项权利，而因逾界建筑使该权利遭受损害者。具体应包括：土地所有权人、国有土地使用权人、农村土地使用权人、宅基地使用权人、造林权人、农村土地承包经营权人、典权人、承租人、借用人、抵押权人及上述权利的共有人。所以同一块邻地可以有若干邻地权人，每一位邻地权人都是合法异议人。鉴于该制度以牺牲邻地权人的利益为代价，保全社会财富和建筑人利益，为了平衡双方利益关系并尽量减少损害事实的发生，一般认为，有若干邻地权人并存的情况，有一人提出异议即认为有合法异议存在，视为所有邻地权人皆提出合法异议。

异议权人应当向有受领权的人提出异议。原则上，有受领权的人是逾界建筑物所有人及其人。同时，为了及时制止逾界建筑行为，防止损害事实的发生和扩大，并平衡双方利益关系，一般应当允许邻地权人向建筑承揽人提出。建筑物由共有或多个承揽人共同承揽的，邻地权人向其中一人提出即可。邻地权人提出异议应当以书面形式为原则，口头异议的，邻地权人应负举证责任。

异议权人只有知道了建筑人逾界侵权的行为，方可能提出异议。考查“知道”的标准历来有主观说与客观说两种。主观说认为，知与不知非依客观情事定之，而应就邻地所有人个人之情事定之。〔7 〕也就是以邻地权人是否真正知晓为依据。如：瑞士民法学界中持主观说者即认为，邻地人如因不在或有可恕之理由而不知，则虽建筑物业已完成后，仍得提出异议。我国台湾民法学者多持此观点。持此观点者认为，这样有利于切实防止非法逾界建筑，保护领地权人利益，否则，建筑人可乘机制造既成事实。〔8〕客观说则从逾界建筑的事实出发， 以客观上可认知即可。如：瑞士民法学界中持客观说者解释为：如建筑之开始以外观的可得认知之方法为之，即应提出异议。换言之，如建筑在客观上已可认知，受害人即应于适当时间内提出异议，如建筑业已完成，则丧失其异议权。

我们认为主观说仅仅强调邻地权人是否知晓的真实情况，而忽略客观事实和邻地权人的主观过错，与制度本旨不尽一致；客观说无视邻地权人的实际情况，容易予建筑人以可乘之机，虽然客观说往往以建筑人的善意为制约条件，但是在实践中主观状态是很难考察的。既然如此，我们是否可以跳出非主观说即客观说的圈子，另辟蹊径呢？源于制度本旨在于保全社会财富，充分发挥物的利用价值，尽量减少损害发生，我们认为，应当以邻地权人知道或应当知道为标准。所谓“知道”是指邻地权人主观上切实知晓；所谓“应当知道”是以客观事实为依据所作的法律推定。

关于异议期限问题，各国民法典均无明文规定。理论界多认为，邻地权人异议之提出为权利保存行为，即保留其就逾界建筑之请求权，并非建筑停止之催告。〔9〕故对异议期限不作特殊要求， 而仅依一般诉讼时效制度。我们认为，该制度诞生于损害较小利益而维护既成事实之巨大利益，故应当避免逾界建筑的既成事实或未成事实的扩大，从而尽量降低社会财富之损害。一般应当对邻地权人的异议有时间限制。如：《日本民法》第234 条明文规定：“自建筑着手起经过一年或其建筑物竣工后，只能请求损害赔偿。”我们认为，该问题应当包括两个方面：1.符合一定条件，即邻地权人不知道也不应当知道逾界建筑的事实，也将丧失异议权；2.邻地权人自知道或应当知道逾界建筑的事实之日起，经过一段时间未提出合法异议，即丧失异议权。所谓“一定条件”可以从建筑本身的性质、已投入资金的数量、着手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

邻地权人对逾界建筑未有合法异议，则无权请求移去或变更建筑物。邻地权人不得请求移去或变更逾界建筑物，实质上是依据法律规定，以建筑物既成事实为基础，承认逾界建筑人土地权利的扩张和邻地权人土地权利的限制。这是法律为保护社会财富而不得已承认的一种既成事实。所以一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利限制已经是土地所有权本身的内容，而不是不动产相邻各方依法约定而形成的地役权。另一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利之限制依赖于逾界建筑存续的事实而存续，因逾界建筑的终结而终结。逾界建筑终结后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物损毁也不得重建（但可以进行损坏不大的修复），除非逾界建筑人已经购买了逾界土地的建筑权利。土地权利和建筑物转让，不影响该制度之效力，继受人应当随逾界土地权利之扩张和邻地土地权利之限制。

在民法中，逾界建筑本来属于侵权行为法调整，只不过考虑到社会整体利益，为保全社会财富，才把它作为相邻关系的一部分，由法律明确规定逾界建筑符合一定条件得以存续。考虑社会整体利益时，亦应当顾及个体利益的保护，平衡双方当事人之利益关系，以示公平。基于此，我们认为，应当赋予邻地权人下列权利以补救其容忍义务之损害：

1.予邻地权人以土地权利使用费请求权。即德国民法典谓之定期金，或者称地租。使用费应当由建筑物的所有人或使用人按约定期向邻地权人支付，支付标准以当时当地的土地使用费为标准。因逾界而导致邻地权人的剩余土地无法使用的，可以请求逾界建筑人一并使用该土地并支付土地使用费。该土地使用费请求权与逾界建筑同时存续。如果邻地权人请求设定地役权或请求逾界建筑人购买土地权利，则该土地使用费请求权终止。在我国，土地使用费请求权人主要是作为土地所有者的国家和集体，依法享有土地使用权的公民，法人和其他社会组织一般无权收取土地使用费，但是经有关国家机关批准依法享有处分权的可以收取相应费用，该费用应当首先扣除应向国家或集体交纳的土地使用费。

2.土地权利购买请求权。土地权利使用费请求权的存续因决定于逾界建筑的存续而操纵于逾界人手中，从而使邻地权人处于不利地位，故各国民法往往赋予邻地权人以土地权利购买请求权。该请求权因邻地权人一方的意思表示即可成立买卖关系，所以有形成权性质。〔10〕在逾界建筑存续期间邻地权人得自由请求。土地权利之价格有购买时说和逾界时说两种。我们认为，应以购买时说为宜。购买土地权利的范围，不应局限于逾界部分，剩余土地因过小或不成形而不足利用的，邻地权人同样享有购买请求权。在我国，土地权利购买实质上就是土地使用权的处分。这种处分权的行使不仅需要邻地使用权人一方的意思表示，而且需要国家土地管理部门的批准。邻地权人依法处分土地使用权所得价款应当首先扣除应交纳的土地使用权出让金。

第2篇：建筑法和民法典范文

内容提要: 客观关联共同侵权行为学说的发展导致原属于偶然型不真正连带责任适用范围的案件均应适用连带责任，因此不真正连带责任实际上仅适用于法定的特殊侵权行为类型。不真正连带责任形态具有法定性特点和特殊制度价值。比较法上严格责任领域存在大量不真正连带责任规定。我国侵权法应该在严格责任领域对不真正连带责任予以扩展适用。

一、客观关联共同侵权行为学说对不真正连带责任适用范围的影响

（一）传统民法上不真正连带责任适用范围的类型化

传统民法上的不真正连带责任，一般是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人的基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。[1]本文特别研究根据法律规定产生的数个侵权责任之间的不真正连带关系，不包括因雇主责任或保险责任而形成的特殊不真正连带关系。数个侵权责任之间的不真正连带关系，根据其产生的不同方式，可以分为偶然型不真正连带和法定型不真正连带。所谓法定型不真正连带，是指数个责任人根据法律的规定，均对受害人的全部损害负责，但其中一人清偿即免除其他人责任的情形，最典型的就是产品责任领域缺陷产品制造者与销售者之间的关系。所谓偶然型不真正连带，即不真正连带责任的发生，系因相关之法律关系偶然竞合所致，[2]在因果关系上主要包括三种情况：

第一类：“竞合因果关系”，这是一种“并发因果关系”，即多个独立的侵权行为偶然同时发生并造成同一损害，而且每个侵权行为都足以造成全部损害。[3]典型案例是“污染案”：A、B两个工厂同时排污，造成某一河流中养殖的鱼全部死亡，A、B两家单独的排污量就足以造成全部损害。[4]一般认为，两个侵权行为无需严格意义上的同时发生，但必须均在损害发生之前完成。[5]

第二类，“并存因果关系”，这是一种“继发因果关系”，[6]即是一个原因发生后，另一个原因再发生导致损害。传统民法学者常举的例子是两种作为行为的竞合，如B偷盗A的物品而C将该物品损坏，B、C二人对A承担不真正连带责任；也可能是两种不作为的结合，如A是公寓的管理者，在检查完C的房间后忘记锁门，而B是保安公司的工作人员，有义务检查所有的房门但却漏过了C的房门，最终因D进入C的房间而造成财产损失。[7]

第三类，“虚假因果关系”[8]，两个原因相继发生，第一个原因导致了损害，若无第一个原因，损害仍然会因为第二原因而发生。这是一种“先发因果关系”[9]，其实质是单独致害。有的是两个同类侵权行为，如A、B二人分别过失纵火，两起大火均可能烧毁C的房屋，但在B所纵大火延烧到C房屋之前，A所纵大火已经将该房屋烧毁。[10]有的是两个非同类侵权行为，如有人给狗下毒，三天后必死无疑，另一人直接将狗杀死的情形；[11]或者有人给马下毒，另一方放火烧毁马厩将马杀死；[12]或者一人被人从高楼上扔下，另一人在落下过程中枪击致死。[13]

（二）偶然型不真正连带责任制度存在的弊端

应该指出的是，偶然型不真正连带责任类型，是在连带责任采纳“主观说”的理论框架下构建的。学者多从“目的”意义上强调主观连带责任与偶然型不真正连带责任的差别，例如史尚宽先生认为，连带责任，有目的之共同，而不真正连带债务有偶然标的之同一。[14]孙森焱教授将该学说发展为不真正连带客观之单一目的与连带责任主观的共同目的的差别，[15]黄立教授是从这一角度对连带债务与不真正连带债务进行的区分：“连带债务，系指数债务人以共同目的，负同一给付之债务，而其各债务人对债权人，均各负为全部给付义务者而言。而不真正连带债务，系指数债务人，以单一目的，本于各别之发生原因，负其债务，并因其中一债务之履行，而他债务人亦同归消灭者而言，两者并不相同。”[16]

偶然型不真正连带责任在适用上，由于各个请求权单独发生，受害人享有的不同的损害赔偿请求权，只能“择一”行使。受害人选择的一个请求权全部实现之后，其他请求权消灭。[17]这样带来两个问题：第一，让受害人选择其中一个请求权行使，而被选择的不真正连带责任人可能因为没有赔偿能力而导致受害人不能完全受偿，其后果是让受害人承担受偿不能的风险。在较为特殊的情形，如两个不真正连带责任人承担1万元的赔偿责任，而各自有5000元的赔偿能力，无辜受害人因为制度上的设计，竟然不能分别请求二人分别赔偿，突显出这种所谓不真正连带的不合理之处。第二，可能造成部分加害人不承担任何赔偿责任的情形。早期民法学说，如郑玉波教授便认为，不真正连带债务无分担部分，因而自然无求偿关系，否则将面临求偿循环的困境。18]王利明教授也认为，不真正连带责任的主要特点在于不存在追偿权，其目的在于不得使受害人获得双倍赔偿，而放纵不法行为。[19]这种结果导致的是加害人之间的不公平，因此新近学者也有学者为求公平起见，认为不真正连带之债的债务人之间也应该承认相互之间的求偿权。[20]但这进一步带来了理论上的新困境，即如何在数个毫不相关、偶然竞合的侵权行为人之间确定最终份额。

（三）客观关联共同侵权行为对偶然型不真正连带责任适用范围的吸收

比较法上，大陆法系的共同侵权行为理论已经逐渐由“主观说”过渡到“关联共同说”，共同侵权行为的成立以“关联共同性”为标准，即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。[21]该说在我国台湾地区已经被司法正式采纳，我国也有权威学者建议在界定共同侵权行为本质特征时应予以借鉴。[22]主观关联共同侵权行为，是对传统民法“主观说”的发展，而客观关联共同侵权行为，乃在数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害之共同原因。通说认为，共同原因数人的行为结合而发生同一损害者，固属此范围；即共同行为人各人之行为亦可能发生相同损害之情形，亦包括在内。[23]客观关联共同侵权行为理论发展的直接效果是连带责任适用范围的扩大到原本由其他法律制度规范的案件类型中，这实质上是数人侵权责任领域的重新划界问题。

偶然型不真正连带责任的出现，是基于避免受害人获得双重请求权的目的，只允许受害人“择一”行使其请求权，这种维护民法理论体系完整性的出发点，是可以理解的。但当大量的客观关联共同侵权行为已经被苛加了连带责任之后，这种固守反而就显得不必要，对于受害人也缺乏必要的公平保护，在加害人之间也缺乏公平的对待。事实上，无论是现代欧洲各国侵权法[24]，还是美国侵权法[25]，比较法上相当于我国民法上的偶然型不真正连带责任案件几乎无一例外的适用连带责任。笔者认为，应该正视和顺应客观关联共同侵权行为扩张连带责任适用范围的趋势，不再保留公平性欠佳的偶然型不真正连带责任，将其纳入客观关联共同侵权行为范围。这样带来的制度体系变化是，不真正连带责任仅适用于法定类型，下文也仅在这样的意义上使用“不真正连带责任”一词。

二、不真正连带责任的法定性特点和特殊制度价值

（一）不真正连带责任的法定性特点

不真正连带责任根据法律规定而成立，法定性是其主要特点，体现在以下方面：

第一，责任构成的法定性。不真正连带责任的产生并非基于责任人对法定义务的违反，而是法律规定在一定情形下发生了损害，则由一定范围内的加害人负责。如在典型的产品缺陷责任中，受害人无需证明产品缺陷是由产品生产者或者销售者造成的，只要是因为产品缺陷造成的损害，产品生产者和销售者就对其承担不真正连带责任。

第二，责任主体范围的法定性，即不真正连带责任的责任主体以法律规定为限。例如，根据《产品质量法》第43条第1句的规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”承担不真正连带责任的就只有产品生产者和销售者。即使《民法通则》第122条第2句规定的“运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”实际上确认了运输者和仓储者可能是最终责任人，但受害人也不能直接请求运输者和仓储者进行赔偿。有学者将这种现象称为“直接责任主体”和“间接责任主体”，即使可以根据《民通意见》第153条第2款规定并案处理，也不影响这种责任关系结构。[26]

第三，存在法定的最终责任人。最终责任人，有学者称为“终局责任人”，就是指对于不真正连带责任的发生应最终负责的人。[27]例如，在产品责任中的缺陷制造者，就是最终责任人。如果生产者是最终责任人，销售者在承担了损害赔偿责任之后，就有权向最终责任人即生产者追偿。反之，如果销售者是最终责任人，则生产者也可以向销售者追偿。

（二）不真正连带责任的特殊制度价值

尽管不真正连带责任在对内关系上具有一定的特点，在发生原因上也是基于法定的侵权行为类型而非数人侵权行为形态，但这些特点还不足以说明不真正连带责任就具有完全不同于连带责任的独立性，或许这就是美国法上不区分连带责任与不真正连带责任，大陆法系民法典也鲜有明文规定不真正连带责任的原因。作为一种特殊侵权责任形态，不真正连带责任具有以下特殊制度价值：

第一，赔偿权利人起诉时无需确定最终责任人，程序负担较小。不真正连带责任的成立要件与最终责任人的确定无关，主要适用于一些适用严格责任的意外事件，最典型的是产品缺陷责任。受害人无需证明或者查找产品缺陷的制造人，而仅需要证明损害是由产品缺陷造成的即可。这与连带责任至少需要证明数个加害人共同造成损害的证明负担相比，程序负担更小。

第二，可以适用于最终责任人不明的情形。不但赔偿权利人在起诉时无需证明最终责任人，事实上即使无法确定最终责任人也可以根据法律规定适用不真正连带责任。共同侵权行为如果无法确定最终责任人，则往往需要借助共同危险行为制度，相比之下规则更为复杂。

第三，一般存在对于受害人来说起诉较为便利的责任人。立法者对于不真正连带责任的设计，往往考虑到了赔偿权利人起诉的便利性，规定了在地理空间上离受害人较近的责任人，如产品缺陷责任中的销售者。[28]在制度设计预期上，是希望受害人能够以最为便捷的方式获得全部赔偿，同时也可以考虑在程序上规定受害人应该向不真正连带责任人尽量一次性请求全部赔偿。

第四，责任人之间一般具有一定的合作关系。不真正连带责任人之间往往是对于某一特殊损害风险的共同预防者或者制造者，在成熟的商业链条中大多存在相互之间用以分担市场风险和确定责任的合同。因此苛加他们不真正连带责任主要是从外部关系上保护受害人，对他们的内部关系只是作出倡导性的规定。

第五，不真正连带责任人一般都可能通过商业保险来规避风险。不真正连带责任人一般都是机构责任人，承担责任的基础一般都是严格责任，在相关领域的商业责任保险制度比较发达，责任人完全可以通过商业保险分担损害并控制其经营成本，有利于损害的社会化分散。

三、不真正连带责任在严格责任领域的扩展适用

（一）比较法上严格责任领域的不真正连带责任

一般认为，不真正连带责任的适用领域仅限于产品缺陷责任，这是不真正连带责任理论不清晰和不成熟的表现。事实上，各国侵权法上适用不真正连带责任的情形广泛存在于严格责任领域，除产品责任之外，还存在于动物致害、高度危险作业和危险物致害等领域。以各国侵权法上广泛规定的动物致害为例：《法国民法典》第1385条规定的“动物的所有人，或者使用人在使用牲畜的时间内，对动物或牲畜造成的损害应负赔偿之责任”中的所有人和使用人实际上是不真正连带责任关系。《德国民法典》第833条承担责任的动物所有人与第834条承担责任的动物看管人之间的连带责任，[298]由于有全额追偿权存在，实际上是不真正连带责任。《日本民法典》第718条第1款规定的动物占有人和第2款规定的代替占有人管理动物的人之间实质上也是不真正连带责任关系。《瑞士债务法》第56条第2款规定的“动物管理人可以向动物的人或者动物的所有人进行追偿”也表明这是一种不真正连带责任，类似的还有我国台湾地区民法典第190条第2款规定的第三人导致动物致害和第191条第2款规定的第三人导致地上工作物致害两种特殊情形，都规定了向第三人的“求偿权”。另外，《意大利民法典》第2052条、《埃塞俄比亚民法典》第2071－2073条、《智利民法典》第2326条、《阿根廷民法典》第1125、1126条、《阿尔及利亚民法典》第139条、《韩国民法典》第759条、新《魁北克民法典》第1466条等，都有类似的不真正连带责任规定。这些比较法上的立法例揭示了在严格责任领域存在大量可能适用不真正连带责任的情形。

（二）我国侵权法上严格责任领域不真正连带责任的设计思路

鉴于不真正连带责任的法定性特点和特殊制度价值，笔者认为可以在如下三类严格责任案件中考虑不真正连带责任的适用：第一类是由数个严格责任人承担责任，如产品责任；第二类是适用严格责任的物件致害所有人与管理人之间的不真正连带责任，如动物致害和高度危险物致害。第三类是法定的严格责任人只有一个，但实践中大量存在过错第三人引起的适用严格责任的侵权行为类型致害情形，如第三人导致的环境污染、动物致害等。

在每一适用严格责任的侵权行为类型中是否规定不真正连带责任，主要有以下三方面考虑：第一，保护受害人的考虑。不真正连带责任的适用范围，应该是针对同一危险存在不同的社会安全预防机制，而且各种不同的预防机制之间是相互配合、多重保护关系。正是出于这种制度设计目的，侵权法领域的不真正连带责任就应该适用于具有高度社会合作机制的严格责任侵权行为类型中。通过在严格责任中适用不真正连带责任分配受偿不能风险，保护受害人。第二，保护无最终责任份额的责任人考虑。连带责任与不真正连带责任对最大差别，是每个连带责任人都要承担部分最终责任份额。如果在严格责任中对不真正连带责任，为了保护受害人，则将适用客观关联共同侵权行为连带责任的规定，那么就会分配给实际上没有造成损害的部分加害人以最终责任份额，这也与制度选用的目的不相符的。第三，确保追偿权实现的考虑。在严格责任领域适用不真正连带责任，可以由法律明确规定最终责任人的确定方式，因此承担严格责任的非最终责任人可以在清偿范围内向最终责任人全额追偿。

（三）严格责任领域不真正连带责任的具体设计

严格责任领域不真正连带责任的具体设计分为如下三类：

第一类：数个严格责任人之间的不真正连带责任。该类不真正连带责任，是指根据法律规定，无需查明最终责任人，由数个严格责任人承担不真正连带责任。承担了不真正连带责任的责任人，如果不是最终责任人，则可以向最终责任人追偿，最典型的是产品缺陷责任和建筑物缺陷责任：在产品缺陷责任领域，我国《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的或者因输入不合格的血液造成患者损害的，也应该适用相同的规则。另外，我国产品责任法在农产品和食品领域，出于预防安全事故目的考虑，对于批发市场和集中交易市场苛加了特殊的不真正连带责任，[30]如《农产品质量安全法》第54条第2款规定：“农产品批发市场中销售的农产品有前款规定情形的，消费者可以向农产品批发市场要求赔偿；属于生产者、销售者责任的，农产品批发市场有权追偿。消费者也可以直接向农产品生产者、销售者要求赔偿。”而《食品安全法》第52条第2款规定的“集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任”，与《农产品质量安全法》类似规定相对比，由于实际存在最终责任人，立法本意应为不真正连带责任。在建筑物缺陷责任领域，《人身损害赔偿司法解释》第16条第2款规定的人工构筑物“因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任”应该规定为不真正连带责任，其责任基础是《建筑法》第80条：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”其最终责任由实际造成建筑物责任的责任人承担，非最终责任人享有向最终责任人追偿的权利。

第二类：适用严格责任的物件所有人与管理人之间的不真正连带责任。适用严格责任的物件致害所有人与管理人之间，应该根据法律承担不真正连带责任。如果存在根据合同承担管理义务的人，则最终责任人一般应该是管理人。这种类型的不真正连带责任主要适用于动物致害和高度危险物致害：在动物致害领域，《民法通则》第127条第1段规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”，该条文使用了“或”的用语，实际上免除了饲养人和管理人之间的不真正连带责任。比较法上来看，动物所有人和管理人之间承担不真正连带责任是通例，《侵权责任法》应该明文规定为不真正连带责任为宜。在高度危险物致害领域，《民法通则》第123条规定了从事易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担严格责任，但没有明确责任人。《侵权责任法》应该明确是高度危险物的所有人和管理人承担不真正连带责任，如果遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，所有人与管理人也应承担不真正连带责任。

第三类：严格责任人与过错第三人之间的不真正连带责任。因过错第三人导致适用严格责任的侵权行为类型致害，严格责任人与其承担不真正连带责任，最终责任应由该第三人承担，严格责任人在承担责任后可以向该第三人追偿。实践中常见类型的包括：第一，第三人导致铁路伤害事故责任。《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第14条规定：“在铁路旅客运送期间因第三者责任造成旅客伤亡，旅客或者其继承人要求铁路运输企业先予赔偿的，应予支持。铁路运输企业赔付后，有权向有责任的第三者追偿。”第二，第三人导致高度危险行为或者危险物品致害责任。《民法通则》第123条没有规定第三人引起危险活动或者危险物品致害的责任承担问题。笔者认为，应当由有过错的第三人承担最终责任，但高度危险行为人或者危险物品所有人、管理人应该与第三人承担不真正连带责任。第三，第三人导致环境污染致害责任。《民法通则》第124条没有对第三人引起污染的责任分担作出规定，同样的情况存在于《环境保护法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《放射性污染防治法》和《环境噪声污染防治法》之中。《水污染防治法》第85条第4款规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿”，采纳了不真正连带责任的模式。而《海洋环境保护法》第90条后段规定：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任”，相当于免除了排污方的责任。相比之下，《水污染防治法》的做法更为合理，应该由《侵权责任法》在环境侵权责任领域予以统一。第四，第三人导致动物致害责任。我国《民法通则》第127条由于使用了2个分号而变得十分模糊，该条第2段规定：“由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任”；第3段规定：“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”一般认为第三人过错可以免除饲养人和管理人的责任，但笔者认为，如果第3段的本意是免除责任，则应该和第2段合并，无需专门作出规定，因此应该理解为不真正连带责任。 注释:

[1]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第638页。

[2]孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第743页。

[3] See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p5.

[4]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p6， Case 18.

[5][See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p476.

[6]See Richard A. Epstein， Torts， Aspen Publishers， 1999， p223-224.

[7]See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2001， p414.

[8]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p142.

[9]See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p5.该书使用的是“successive events”的用语，本文是从先发原因已经造成损害的角度进行的描述，所指内容相同，角度不同而已。

[10]See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2001， p416.

[11]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第721页。

[12]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p3-4， p128-130.

[13]参见H. L. A. 哈特、托尼奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第187页。

[14]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第673页。

[15]孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第743页。

[16]黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年自版，第601页。

[17]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第642页。

[18]参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第425-427页。

[19]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第722页。

[20]曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。

[21]孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第231页。

[22]参见杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。

[23]孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第232页。

[24]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p146.

[25]See W. Page Keeton， et al.， Prosser and Keeton on Torts， 5th ed. 1984， p354.

[26]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第388页。

[27]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第641页。

[28]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第389页。

第3篇：建筑法和民法典范文

1. 1 本质为土地财产权的森林财产制度

在域外法律中，森林财产制度实际上就是土地为对象的财产权。在德国，森林财产权实际上就是附着森林的土地的所有权: 依据德国联邦森林法( BWaldG. 2，Absatz. 1. ) 规定，森林所有权的客体森林( Wald ) 实际上指的是土地( Grundflche) ; 而土地上附着的由林木构成的植物群落作为土地的重要成分( wesentlicher Bestandteil)。而在英美法系，森林财产权的权利束中的权益就是土地权利束中的权益: 在传统英美法系财产法理论中，将林业作为一种土地利用方式来看待: 土地可以用于多种目的，林业仅仅是其中之一。而在英美法系，土地上的财产权是由利用土地的诸多权益( incidents) 构成的权利束( the bundleof rights)。而英美法上的森林财产权，就是由土地利用的权益构成的权利束。

1. 2 两种不同的森林财产权构建模式

1) 德国以所有权为核心的森林财产权制度

依据德国联邦森林法( BWaldG. 4. ) ，森林合法利用人( Waldberichtige) 是指森林所有权人( Waldeigentmer) 和直接占有森林的森林使用权人( Waldbenutzer) 。可见，德国的森林财产权是以森林自物权为基础的、森林物权体系。森林所有权主体包括国家或其他公法团体( 国家森林、教会森林、城镇森林) 以及私人( 私人森林、农民森林) ，适用德国民法典第873，925 条以及第823，985，1004条。与其他私法所有权不同，法律出于公共利益对森林经营和利用进行限制。

2) 英美法系的森林财产权利束

以澳大利亚为例，英美法系的森林财产权结构实际上是一组权利束，其中主要包括: a. 自主持有地产权( freehold) : 在采取保有制( feudal principleof tenure) 的澳大利亚，国王( Crown) 是土地名义上的所有权人。自主持有地产权人最大限度的相当于所有权( ownership) 人的自由，以决定他的土地的使用和管理情况; b. 原住民财产权( native title) : 经过法院确认的原住民森林利用的习惯权，包括附合原住民习惯的森林农田的造林活动的权利( right to carry out indigenous forest farm silviculturalpractices) 、收获和使用森林产品的权利( right toharvest and use forest products) 以及将他人从某森林区域驱逐出去的权利( right to exclude others fromcertain forest areas) ; c. 租赁地产权( leasehold) : 授予权利人对于土地概括占有的权利。租赁地产权可以是租赁国家的土地或私人享有自主持有地产权的土地，并限制了土地所有权人或自主持有地产权的权能; d. 地役权( easement) : 权利人获得了地役权而享有对他人土地基于特定目的使用的权利，而其他的土地持有人必须对此予以注意。一般存在着需役地( dominant tenement) 与供役地( servanttenement) ; e. 约据( covenant) : 约据被用于限制当前的土地持有人以及未来的土地持有人，使其在土地上开展特定的环境管理活动。这种情况下，一块土地上的约据的权利人一般是国家; f. 获益权( profit prendre) : 进入他人土地并获取天然产品的权利。获益权人可以获取土地上林木以及其他自然资源。

2 限制森林财产权的行政措施

2. 1 广泛应用的行政规划手段

1) 营林计划、空间规划和建筑导引规划对德国森林财产权的限制在德国，森林所有权的行使受到行政规划的限制: 首先，依据德国联邦环保法( BNatSchG. 5，Abs. 3. ) ，森林财产权受营林计划( forstliche Rahmenplanung)的限制: 要求建立近自然的森林( naturnaheWlder) ，并且在禁止皆伐( ohne Kahlschlge)的前提下可持续地经营该森林。其次，依据德国空间规划法( ROG. 2，Abs. 3，Nr. 5. ) ，森林所有权还受到空间规划( Raumplanung) 上的限制: 避免对一块森林( 土地) 进行再次细分( die weitereZerschneidung) ; 除非能够对土地空间的自然生存条件的保护比如自然环境和地域的管护和构建有所帮助。最后，依据德国建筑法( BauGB. 1，Abs. 5. ) ，森林所有权还受到建筑导引规划( Bauleitplanung) 的规制: 在德国作为森林利用的土地不能被改变用途( umgenutzt) ; 除非实施符合建筑导引规划的可持续的城市建筑发展方案。

2) 受栖息地保护计划、最佳营林计划限制的美国森林财产权在美国，由于濒危物种法案( 1973) ( Endan-gered Species Act: ESA) 将获取( to take) 濒危和珍惜植物、动物视为一种犯罪行为。若森林中有ESA中列出的濒危物种，森林经营行为有可能构成栖息地的明显改变。这时，林权人申请栖息地保护规划( habitat conservation plan: HCP) 这一临时获取许可( incidental take permit) ，以期在营林计划危害保护物种时提供法律上的保障。另外，清洁水法案( 1977) ( Clean Water Act:CWA) 规定在环保署( Environmental Protection Agency:EPA) 的管理下，各州需要制定最佳经营操作( best management practices: BPMs) 以确保在森林采伐时的水质安全。BPMs 在各州的法律效力由各州确定，一般为以下两种情形: ( 1) 该州颁布了BPMs，则该州范围内必须遵守; 要么( 2) 若BPMs在该州被强烈推荐( highly recommened) ，如果发生排污并且未落实PBMs 的，森林财产权人将被罚款。

3 国外立法经验对我国森林立法的启示

3. 1 建立用益物权性质的林权权利束

现行《森林法》中森林财产权规范设置简单粗糙，仅有第3 条、第15 条及第27 条涉及了森林财产权的内容。但是该规定一方面没有明确林权与森林所有权的关系，另一方面也没有明确林权登记的物权效力。第15 条规定了林权可以流转，但现实中由于集体土地无法流转而阻碍林权流转。第27 条规定了森林中的林木可由个人享有所有权，但是森林作为资源又属全民所有，导致一物二主现象。因此，我国森林立法中林权制度亟待完善。通过研究外国立法例我们发现，国外森林财产权在理论上是植根于该国财产法立法传统的土壤的: 德国的森林所有权适用就是德国民法典中的有关规定，其权利结构完全符合该国物权法理论的概念体系; 英美国家的森林财产权制度本身就是英美财产法中的土地法，比如澳大利亚的森林财产法仍然继承了该国土地法的保有制度。而此次《森林法》修改中森林财产权制度立法重点应落在，建立与《物权法》对接的、以森林全民所有为前提、具有用益物权性质的、符合物权登记效力的、可以发生物权变动的使用权林权的构建上。从权利结构上看，建议采用英美法系的权利束形式。

一般认为，以自然资源的使用权为核心的准物权，除取水权是一项单一的权利，矿业权、渔业权和狩猎权是由复数的权利复合而成的权利束。原因在于准物权的对象复杂、目标具有层次性，需要若干权利综合运行。林权亦是如此，一方面我国的土地政策要求我国林权的对象不仅是土地、还包括林木构成的森林。这种多客体复合的权利结构，为数个权利并存提供可能性。另一方面，森林具有生态价值和经济价值的多重目标追求，同一块森林中林产品开发、碳汇生态功能和景观功能可以同时并存，体现出了人类对森林利益追求的层次性。

3. 2 完善森林生态保护红线的行政计划

第4篇：建筑法和民法典范文

关键词：建设工程；施工合同纠纷；存在的问题；策略

一方面随着我国经济的快速发展，我国建筑行业蓬勃发展，但随之而来的是承包商与开发商之间在签订施工合同时产生众多法律问题有待亟须解决。产生的法律纠纷不仅对双方产生经济损失，还影响我国建筑行业的经济秩序。另一方面施工队伍的质量不仅决定施工质量还对合同的签订与履行有一定的影响。施工队的质量要多方面思考，例如技术条件、人员安全意识、完工速度、提供资金的能力等，因为这样不仅能使工程的质量和时间大大缩短，还能更好地履行施工合约。一支优良的施工队很大程度上可以为项目创造最大的利润也可以为企业赢得声誉。但是若施工队不能将自己的优势发挥到极致去积极配合项目的开展，那么势必会在履行合约的过程中造成很多问题。

一、合同履行过程中存在的问题

（一）合同最重要的是履行义务的时间和期限，对于建筑工程这种对时间要求比较高的项目，合同中的履行时间和交付期限显得尤为重要。若施工队未明确在合同中规定结项时间、施工时长、提交计划和方案的时间等，很容易使开发商不断地催促承包商，致使双方陷入无尽的纠纷。（二）民法注重公平原则，不公平主要表现在两方面：一方面是若双方虽在合同中约定的时间很明确，但是约定的时间限制不合理，不具备可操作性和可实施性。那么就有失公平，合同如同一张废纸不能起约束作用。另一方面是合同对承包商以及开发商规定的权利与义务不平等，因为合同大多数都是开发商的法律团队进行拟定的，在拟定过程中不可避免地就是过分强调承包商的义务。［1］甚至还会在法律的灰色地带恶意加一些不平等条约，这些问题都极有可能引发一些纠纷。（三）施工队在签订合约时未认真研读合约的内容，笼统地按照以前的惯例进行施工，致使各项工作未能如期进行进而造成开发商财产损失。或是双方在履行合同时不够重视合同中的约定，不能严格履行合同中的义务甚至单方修改合同，这就削弱了合同的法律效力。（四）施工队出于策略性的考虑和维系项目部的关系，故意将项目的变更和赔偿压着不及时送报项目部以获得最佳的经营效果。有的施工队甚至为了工程能够顺利进行咽下条约中的不公平，生怕催项目部签收确认会使工程延期。上述行为致使项目的变更和索赔变得没有法律效果，不能产生其本该有的法律效力，自然也就不能得到施工合同的法律效果。［2］（五）合同文本内容不规范。为矫正建筑行业合同的错误，国家环境资源管理局和住建部合力出台《建设工程施工合同示范文本》。此文本的出台明确了双方的权利、义务以及责任，但即使如此也未能使合同内容较为规范。（六）“阴阳合同”的泛滥。此合同的普遍出现造成了建筑行业经济秩序的紊乱。开发商为了方便建设行政主管部门顺利审查工程的备案以及其他多种原因和客观目的，故与承包商签订“阳合同”。私底下却与承包商签订一份具有双方真实的意思表示的“阴合同”，其在内容上或者权利义务方面与“阳合同”相违背，这种“阴合同”实际上是一份违法的合同，对开发商和承包商的权利义务不能起到约束作用，因为“阴阳合同”本质上违反国家法律的强制性规定且造成开发商的利益损失，所以它不仅对社会产生了不良影响也为双方履行合同埋下隐患。（七）索赔工作难以进行。承包商在建筑行业激烈的竞争背景下为了自身的利益常常忽视不公平条约，再加上承包商法律意识淡薄、自我保护意识差等，反而使索赔工作更加难以进行。而索赔正是合同中一项重要的权利，是法律赋予弱势群体的一种保护措施，承包商若是放弃这种权利，则会给自己造成财产损失。［3］（八）缺乏管理合同的人才。管理合同的人才往往都是具有一定技术性、专业性而且法律知识储备相对丰富，但目前在我国的人才市场上没有针对此类人才进行专门的培养，所以此类人才在人才市场上非常紧缺。人才的紧缺势必会造成合同管理的漏洞。此外因为施工时间长，在施工期间开发商常常会与多个承包商签订很多合同或与一个承包商签订多个合同，这就造成合同繁多的问题。若是不能对合同进行管理很容易造成纠纷，而这一问题通常会被开发商与承包商忽略。（九）管理合同技术落后，管理信息化程度低。缺乏管理合同的人才本就使合同较为分散，不成体系，不易管理，再加上管理技术的落后就更难实现合同形成体系化。例如登记信息的系统老化年久失修，技术人员技术老套未能跟随时代的步伐等。

二、问题产生的原因以及分析

（一）施工队只注重项目的结果却忽略了过程。我国司法实践一直注重实体轻视程序，施工队的高层同样也存在这样的意识。承包人认为只要工程完美收工，其他的也就不重要了。合同中约定的时限也不会顾及。至于成本尽量控制，该签的字迟早会签，不急于一时。只要结款时利索不亏即可。也正是因为这种思想使很多程序化的东西埋没于实体性的利益下，等再拿起程序化这个武器来维护自身利益时就很难对付实体性物质，只能哑巴吃黄连，有苦说不出。（二）承包商法律意识淡薄。在签订合约时总是忽略自己的权利，一味地满足开发商的需求，忘记了自己能否在开发商苛刻的要求下如期完工。大多时候因为合约中一些规定具有不可操作性和可实施性，致使承包商未能如期完工，进而给承包商带来天价索赔。再加上二者的地位本就不平等，更容易使承包商失去公平对待。（三）承包商不够谨慎。多数承包商对签订此类合同具有一定的经验，所以在签订合同时以为合同的内容总是换汤不换药，便放松警惕不去研读条约内容，致使自己不明确自己的责任和义务。也可能造成开发商随意更改合同内容来提高项目利润，却未能被承包商察觉并修正。（四）承包商以牟利为目的，利益心重，所以凡是能在合法情况下增加利润、减少损失的行为其大多都会去做。不向项目部报告项目的变更和索赔等事项，只是他们获得利益的一种途径。再加上项目部本就是承包商的一个部门，对此情况选择得过且过不会深究，这就更使索赔工作难以开展。（五）虽然《建设工程施工合同示范文本》已出台多年，但是未在建筑行业很好地推进与落实，这就造成双方在拟定合同时轻视文本内容的规范程度，过分强调权利。（六）我国监管部门忽视了合同签订、合同审查、合同授权、合同公证等方面，致使双方能轻易躲避监管签订此种违法合同。就目前来看，我国的监管体系并不健全和完善，合同管理的程序不明确，监管部门因为资源不足只能对合同进行形式审查，不能进行实质性审查，这也是产生“阴阳合同”纠纷的原因。（七）承包商维权意识淡薄，不善于通过法律途径维护自己的正当权益，致使开发商钻了空子。（八）首先，在我国目前还未出现培养此类人才的机构，国家也未从立法上或者其他方面鼓励市场进行专门的培养。其次，开发商也未重视管理合同的重要性，从而为管理工作进行人才的选拔与分配。最后，市场对此类人才的需要暂时没有出现紧缺情况。（九）首先，是合同管理信息的采集、存储、加工和维护手段未能按照现代项目管理技术进行重构和优化。其次，是没有实现内部信息资源的有效开发和利用。这些漏洞都会给管理合同信息带来一定难度。

三、策略应对

（一）对于合同中未明确约定履行义务的时间和完工期限的情况，开发商和承包商应在签订合同时尽量就相关情况进行洽谈，尽量明确时间和后果。若在签订合同时未发现任何问题而在履行合同时出现一些情况，例如规定的时间不合理、不具有可操作性等，可后续经过商议及时更改或补充合约。若双方并未就此问题表明态度，日后就很容易产生一些不必要的纠纷和麻烦。［4］（二）建设工程施工周期长，组织管理复杂，工程索赔繁琐，变更频繁，但项目上的人力资源相对有限，就需要我们配置仅有的人力资源以使变更索赔事项不遗漏，做到事事给予及时快速的答复、确认和催促。除此以外，双方还要加强合同及相关文件归纳管理的工作，为合同履行创造条件。合同文本及相关材料都是法律文件，由于建设工程施工周期长、组织管理复杂、工程索赔繁琐、变更频繁等问题，在经过一个长时间的建设过程之后，很多问题要依靠相应的资料予以解决。为此，做好资料的归纳管理尤为重要，应专人负责且负责到底。（三）施工队之间要和睦相处，地位平等，相互配合。施工队与项目部无论何时都是为了服务施工方，为了做好服务工作，双方应该同呼吸共命运，一起承担义务和责任。既然想顺顺利利地拿到利润就必须将工程做到让开发商满意。即使大家各自职责不同，项目部负责管理、技术指导、自检监督、与开发商进行沟通等，施工队则负责现场的质量、进度、安全、文明施工等各项事宜。但是尽管如此，大家只有一个目标，就是高质量高效率地完成工程。（四）在双方签订施工合同时先明确施工的范围，例如一些工程包含一些附属工程或者需要做一些施工前的准备工作，针对此类情况在合同中就要明确哪些是附属工程、哪些工程需要进行前期准备，是否需要单独规定造价等。以此来规避在双方结算工程款项时因为这些问题产生分歧。若对此类问题规定不明确或是不齐全，应及时修改或者补充，否则不利于施工工程的正常开展。（五）施工队应该建立奖惩制度。对施工队成员进行利益刺激，提高队伍的积极性，若是成员办事拖拖拉拉，则可以使用一些惩罚手段。（六）承包商在签订合同时要仔细研读合约内容，认真履行义务，避免因履行义务出现问题而造成纠纷。（七）大力推行《建设工程施工合同示范文本》在建筑行业的适用并及时与建筑行业发展保持一致。不断完善《建设工程施工合同示范文本》，提高开发商和承包商对合同文本的认识，规范合同的表达形式。只有这样才能从根本上解决在签订施工合同时遇到的纠纷以及矛盾，提高合同的履行率。（八）开发商与承包商应该重视合同管理机构的设置和管理工作。建立健全合同管理制度，严格按照法律规定的程序审定合同，落实合同内容。除此以外还要使建设工程施工合同合法化，避免不公平的情况出现。（九）加大合同管理力度和索赔制度，提高管理人员质量。1．为保证施工合同的顺利履行，建设行政主管部门应该把施工合同管理工作列为整顿市场工作的重要内容。要在严把审查关的基础上，加大合同管理力度，对资金不到位的项目不予办理工程报建手续。2．加强施工合同的赔偿管理工作，是培育和发展建设市场的一项重要内容。在我国，开发商与承包商缺乏对赔偿的认识，再加上缺乏对赔偿所需的动力与意识，很难使索赔工作取得进展。因此，二者要提高赔偿意识，自觉主动维护自己的权益，同时要考虑合同中关于索赔部分的合理性和各种弊端，精确分析索赔可能性的大小，以及若不能索要到赔偿的后果和应对措施。3．实施合同管理人员持证上岗制度。实施合同管理人员持证上岗制度是提高建设项目合同管理效果的重要举措。人才市场可根据市场的需求设立一定数量的培训机构，缓解此类人才的紧缺。

四、结语

法律是我们保护自己利益最有力的武器，当开发商与承包商的利益受到损害时第一个想到的应该是法律，这样才能使整个建筑行业有条不紊地运行与发展。总的来说，我国的建筑行业施工合同必须严格遵守《民法典》《建筑法》等国家法律法规的具体规定，运用法律的手段来维护企业自身的合法权益。此外，还应当有效地掌握建筑工程合同的具体特征，充分地分析和研究建筑工程合同和产生法律纠纷的种类及原因，运用行之有效的措施，来加强建筑工程合同的管理，彻底地防范法律纠纷问题的产生。［5］同时双方要加强法律意识和提高施工项目管理水平，依法行使自己的权利，及时自我完善在签订施工合同时出现的弊端，对可能发生的纠纷做可行性分析，并用适当的方法处理纠纷。维护国家建筑行业的经济秩序不仅需要国家立法层面作出努力，还需要开发商与承包商共同努力，切记不可被利益冲昏头脑走法律的灰色地带。

参考文献

［1］章永丹．关于加强建设单位工程施工合同管理的思考［J］．企业改革与管理，2019（11）：28-29．

［2］何英亚．加强建设单位工程施工合同管理的思考［J］．中国经贸，2017（6）：83．

［3］朱金良．加强建设单位工程施工合同管理的思考［J］．产业与科技论坛，2017，16（2）：249-250．

［4］刘云利．加强建设单位工程施工合同管理的思考［J］．建筑工程技术与设计，2017，16（21）：3507-3508．

第5篇：建筑法和民法典范文

关键词：相邻关系 地役权 区别

地役权制度起源于罗马，是最早的他物权制度。在其漫长的发展历程中历经兴衰，最终为近现代民法所继承，为调整土地利用关系发挥了巨大的作用。根据《物权法》第一百五十六条的规定地役权是指：依据合同利用他人的不动产，或者限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产的效益的权利。简言之即不动产权利人为了利用自己不动产的便利而对他人不动产享有的权利。地役权制度对于合理、充分地利用土地及其他不动产，具有其他制度不可替代的重要作用。根据《物权法》关于地役权的相关规定，地役权的设立，双方当事人应订立书面地役合同，地役权自地役合同生效时设立，也即地役权的生效采意思主义，但未经地役权登记的，不得对抗善意第三人，可见地役权登记不是合同的生效要件，也不是地役权的生效要件，只是地役权的对抗要件。对于地役权权利义务双方而言，供役地权利人有容忍和不作为义务，即依照双方的约定允许地役权人利用其所有的土地，不得妨碍其行使权利并在合理范围内为地役权人行使权利提供便利，与此同时，地役权人依此当然享有其基本的权利，即使用权。但是这种使用权是有着界限和限制的，地役权人行使使用权需依照约定的目的和方法，而不能任意而为，同时他还必须履行最小损害义务，以实现尽可能减少对供役地权利人物权的限制。

相邻关系的法律制度渊源于《德国民法典》，它第一次在法律上明确区分了地役权和相邻关系。相邻关系是指两个或两个以上的相互毗邻的不动产所有权人或使用人在行使不动产占有、使用、收益和处分权利时，相互之间应给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。其中相邻权是指不动产相毗邻一方为其不动产权利行使的必要而请求不动产相毗邻的另一方提供便利或接受限制的权利。与之相对的义务是，不动产相毗邻另一方应当提供必要便利或接受必要限制的法律约束。也就是说，相邻关系是法定的，我国《民法通则》第八十三条和《物权法》八十四到九十二条对此皆有规定。因此不同的所有人之间由于土地、房屋等相邻接而发生的权利义务关系，运用法律调节彼此间的矛盾，使他们有权从邻方得到必要的帮助和便利，并防范来自邻方的危险或危害，同时，对各自所有权的行使亦有所节制，以不能损害邻方的合法权益为界。所以，相邻关系实际上是在斟酌相邻各方的利益和公共秩序后，对行使所有权的一种限制和节制。只有在不动产物权的行使受到妨害时，请求对方不为某种行为以便恢复对不动产物权的正常支配。因此，相邻权只是维护"本权"而存在的一种权利。

对比发现，相邻权与地役权的区别主要有：

（一）性质不同

相邻权之权源为不动产的所有权，是不动产所有权内容的当然限制或扩张，是法律的直接规定，从本质上看并不是一种独立的民事权利，也不是一项独立的物权，其实质是不动产的所有人、使用权人与不特定的人之间的关系。虽是法律的直接规定，但并不意味着不能有当事人的意思在内，它是在所有权的基础上派生的一项权利义务关系，只不过利义务关系是以容忍为主要内容的特殊的民事权利义务关系。相邻关系是基于相邻不动产之间的地理位置而缓和可能出现的冲突和矛盾、维护社会的考虑。所以，法律直接对双方的权利义务加以规定，以法律的强制性规定来确定双方的权利的界限[1]。地役权则是相邻的不动产所有人或使用人之间越出法律赋予的当然权益范围之外，基于契约关系产生的，并使他人的不动产上增加额外的负担，其主要功能在于弥补相邻权的不足，在相邻权得不到调节时可以通过约定弥补，地役权不仅是一项独立的民事权利，而且还是一种独立物权形式，为用益物权的一种，需要以登记为必要，从而产生对抗第三人之效力。如果当事人之间虽达成了协议，但并没有登记，则乙方只取得对抗另一方当事人的权利，而不能对抗第三人。其本质上是基于当事人自由约定而产生的一种特殊的用益物权，是属于他物权的范畴。

（二）理论依据不同

关于相邻权的理论依据， 大体看来分为两派： 一种是法国及比利时等国家民法中， 将相邻权人之间的权利与义务视为地役权， 从而将相邻权界定为法定的地役权。这类似于所有人对其地产自愿设定的一项负担， 基本延续了罗马法中的地役权概念， 作为一项用益物权而存在； 另一种即是德国等国家的相邻权的所有权扩张理论。该学说解释"相邻关系亦即相邻权， 它是所有权或占有、使用权的合理延伸或必要的限制， 以便于正确处理相邻不动产的占有人或占有、使用人间的关系。"按此理论， 相邻权产生是自己不动产所有权的当然内容， 也是对邻人不动产权利的必要限制。而地役权一直以来都是作为一项独立的用益物权而存在， 是为自己的土地便利而利用他人土地的具有从属性和不可分性的物权。但这种基于当事人合意而产生的物权似乎违反了一直以来奉为物权基本原则-- 物权法定原则的本质内涵。物权法定原则要求物权种类、物权内容、物权效力及物权公示方法都要有法律规定， 而地役权制度的存在显然不符合这些要求。那作为一项独立物权存在， 其依据是什么？ 现行法上没有规定， 但在实际生活中又不可缺少， 因而在不影响现行法的应有功能、不违背立法意图的基础上有必要进行法律漏洞的补充。这就是地役权作为用益物权存在的理论依据--即物权法定原则的漏洞补充学说， 使得地役权制度以其独有的优势发挥了拾遗补缺、填补漏洞的巨大功能。

（三）生效条件不同

由于相邻关系只能由法律直接规定，当事人只要依法取得不动产的所有权或使用权，就依法享有相关权利并承担相应义务，其生效的法定条件应当符合《物权法》第6 条和第9 条的相关规定。地役权一般是基于当事人的合同约定取得，根据《物权法》第158 条规定："自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意的第三人。"除此之外地役权还可因遗嘱、继承等原因取得，在此情况下，继承开始时新的地役权发生效力。

（四）权利义务关系内容不同

根据《物权法》第86 条至91 条的规定，不动产相邻关系的内容包括：相邻用水、排水关系，相邻土地通行、使用关系，相邻地界关系，建筑物通风、采光、通道关系，相邻环保关系，相邻防险关系。而地役权的内容则不需要用法律条款来规定，它是当事人用约定的方式确定的，它的内容是根据需役地人对供役地的利用方式来协商确定的。通常需役地人对供役地的利用方式有：通行权，管线通过权，排水权，取水权，通风权，采光权，眺望权等。因此可见，相邻权作为法定权利，所反映的是不动产毗邻关系中最基本的生活、生产、安全要求。地役权作为约定权利，反映了对自己土地提供约定的便利要求，自然在对他人土地利用权能上比相邻权有较大扩展。

（五）存在条件不同

相邻权的存在条件是权利主体的不动产必须相互毗邻，相邻权中的"相邻"，"是指地理位置的相邻，既包括相连的土地、房屋及其他不动产，也包括相邻近的土地、房屋及其他不动产。"[2]但一般认为在相邻的两块权属不同的不动产上才会发生相邻关系。而地役权一般只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系一般只适用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。相邻权必须以相互毗邻的不动产为前提，地役权并不一定以需役地与供役地相互毗邻为限度，有时即使两地并不相连，但只要有事实上的利用需要就可以设定地役权。

（六）是否有偿不同

相邻权的行使一般应根据《物权法》第84 条的规定："不动产相邻权利人应当按照有利生产，方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。"可以看出，"法律设立不动产相邻关系的目的是尽可能确保相邻的不动产权利人之间的和睦关系，解决相邻的两个或多个不动产所有人因行使权利而发生的冲突，维护不动产相邻各方利益的平衡。"[3]因此，通常相邻权请求人都是要求相邻方无偿履行义务，但如果因此给对方造成损失的，则应当给对方予以合理的赔偿或补偿。地役权是为了自己土地的便利而利用他人土地的物权，其目的是在他人土地上设置负担，以提高自己的土地利用价值。因此第一圈在不妨碍供役地人权利行使的条件下，可以对供役地有使用收益的权利，并有排除妨害请求权以及妨害预防请求权。其设定可以是有偿的，也可以是无偿的，需要双方当事人进行协商，实践中无偿的情况很少，其伴随的往往都是有偿的。由于，"地役权设立的目的在于方便需役地的利用满足需役地权利人的实际需要，由此在带给需役地一方经济或精神上的利益的同时，也使供役地一方需要为此额外的承受土地利用上的负担，这种负担可以包括允许需役地一方利用其土地，容忍需役地一方对土地某种的损害，放弃对自己土地的部分权利等。" 所以，当事人双方基于以上原因，他们在设立地役权关系是往往都是有偿的。

（七）存续期间不同

不动产权利人只有存在法律意义上的相邻关系，或者说相毗邻的不动产权利人在行使所有权或使用权时存在权利义务关系，并且符合《物权法》第86 条至92 条规定的情形之一，他们之间的权利义务关系就已经形成，一直到相邻关系的消灭。可以说，相邻关系的存续期间是法定的。而地役权的存续期间，是由当事人通过合同的形式自由约定的。由于地役权是用益物权，它通常是设立在建设用地使用权、土地承包经营权之上的，而建设用地使用权和土地承包经营权都是有具体使用期限的，因此，地役权的最长时间不能超出存续期间。

（八）救济的方式不同

由于相邻关系和地役权的法律性质不同， 在两者受到侵害的时候， 其救济的方式必然不会相同。相邻关系一般不能以相邻关系受侵害为由提起损害赔偿诉讼， 只能以确定的、独立的民事权利， 即所有权行使受阻为由提出诉求。而地役权作为独立的民事权利， 其受到损害时可以根据合同或法律规定， 直接提出相应的赔偿请求权之诉。

在调整不动产之间的利用关系上，地役权与相邻关系以各自不同的作用与方法早己形成了合理的分工。相邻关系直接为相邻不动产之间的关系设定了法定标准，主要体现在法律明确规定相邻关系的形式。但相邻关系是不能全面调整实际生活中所存在的多种多样的不动产之问的利用形式，不利于土地实际价值的最大效益地发挥，也抑制了当事人之间的意思自治，不符合私法自治的价值追求。因此需要通过当事人设立地役权的方式，利用合同安排其关于不动产的提供便利的问题，从而弥补相邻关系在调整不动产之间关系上的不足。以更好地调整不动产之间的利用问题，充分满足当事人的不同利益需要。正确区分二者的关系会使人们清楚地认识到自己的权利界限，知道如何更好地行使自己的合法权益，充分行使自己的权利，化解纠纷，有效调整民事关系、协调利益。只要将二者相互配合、相辅相成，相信我国法律中的相邻关系与地役权定能在调整相邻不动产关系、优化不动产资源的高效率配置上发挥巨大作用。

地役权作为一项最早的他物权制度， 由于产生的特殊历史条件而形成了自己独特的权利模式， 并形成了自己特有的制度内容及体系。它催生了所有权， 孕育了人役权、地上权、永佃权等他物权形式， 在许多国家立法中被借鉴。相邻权在罗马法的地役权中分化出来后也得到了巨大的发展， 并作为一项对于相邻不动产的必要利用权产生了对于相邻不动产之上的 "法律上当然而生的最小限度的利用之调节， "[4]其适用范围仅以相邻土地为限。而地役权则具有权利内容不确定， 需役地利益可包含需役地人的利益， 权利人自由创设空间大等制度优势， 可以针对不同情况进行调节， 从而弥补了相邻权过于严格以及调节范围过于狭窄的缺陷。两项制度各有优势、各有缺陷， 因而可以相互依赖又可独立发展， 有利于相邻不动产的所有人或使用人权利的行使， 使其明确在什么情形下享有相邻权， 可不必取得邻人许可而依自己的意志直接利用邻人的不动产（ 以不损害邻人的不动产为限） ， 在什么情况下则必须取得邻人的同意， 并与邻人达成协议取得地役权后， 才能利用邻人的不动产， 从而避免或减少相邻纠纷的发生， 处理好邻里关系。我国的《民法通则》及相关司法解释仅确定了相邻关系， 其具体的规则均规定在建筑法、规划法等法规中， 但仍不尽完善。即便是建立了完备的相邻权法律法规体系， 也无法处理现实生活中各种复杂情况。因此在即将出台的《物权法》中， 我们期待着能够同时规定地役权和相邻权， 采取双轨制的立法模式为宜。

参考文献：

[1]姚 红主编：《〈中华人民共和国物权法〉精解》，人民出版社2007 年版，第280 页。

[2]主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007 年版，272 页

[3]姚 红主编：《〈中华人民共和国物权法〉精解》，人民出版社2007 年版，140 页。

第6篇：建筑法和民法典范文

一、保护购房消费者权利的依据和条件

（一）判别购房消费者的依据和标准

《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，首次采用了购房“消费者”的概念，将商品房列入“商品”的范围，确认了审判实践中可以援引《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）对购房“消费者”进行特殊保护，购房“消费者”有权请求依照《消法》的规定保护其合法权益。《批复》首次明确规定对购房消费者予以优先保护，即购房消费者可以对抗工程款的优先权，解决了购房消费者与工程款优先权人的受偿顺位问题。购房人基于“消费者”的特殊身份请求办理房屋产权手续的，人民法院裁判其对房屋享有所有权能够对抗承包人的工程款优先受偿权，应以《批复》第二条规定为依据。

在适用《批复》时首先要解决的是“消费者”的识别问题。笔者认为，对《批复》规定的“消费者”应当按照《消法》关于“消费者”的规定进行识别。根据《消法》第2条“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，判断“消费者”的标准是：（1）行为目的以生活消费所需。购买、使用商品有可能基于消费的目的，也有基于经营的目的；同样的商品，可能因使用于生活活动而构成消费品，也可能因使用于生产经营活动而成为生产资料。如果为自己的生活消费而购买商品或接受服务，该行为为消费行为。对于购买者是否以生活消费为目的，可以凭一般人的社会生活经验，结合购买者的主观动机和客观行为表现加以判断。凡是和人类生活有关，基于求生存便利或舒适的生活目的，为满足衣食住行娱乐等方面生活欲望的行为，原则上均属于生活消费行为。（2）行为主体为处于弱势地位的自然人，而非法人或其他组织。法人或者其他组织作为自然人的集合体，具有团体之法律人格，不存在缺乏专门知识、交涉能力的问题，即使其购买的商品最终由自然人用于生活消费（如公司购买日用品发给职工），法律也并无给予特殊保护的必要。正是基于此，国际标准化组织消费者政策委员会于1978年首届年会上将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员”[注1]，我国国家标准局于1985年颁布的《消费品使用说明总则》也规定“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”

根据《消法》和《批复》的规定，并非所有的购房人都能成为消费者，只有以生活消费为目的而购房自然人才属于购房消费者的范畴。判别购房人是否为消费者，通常有两点外在表现：一是所购买的房屋为住宅而非营业用房；二是供自己或家人居住。判别购房者是否以生活需要为目的面临的难题是，随着人们生活水平的提高，生活需要的范围难于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又购买房屋用于居住，可否认定其为生活需要？自然人所购房屋用于出租，以租金为家庭生活主要来源，其购房行为可否认定为满足生活需要？笔者认为，即便消费者购买的产品既供自己使用，同时又用于经营用途时，如果其购买产品的目的是偏重自己使用或者作为家庭生活主要来源的，则应属于生活消费所需。在审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅而推定购房人是否为消费者，消费者只需证明其所购房屋为住宅为已足。即如购房人购买的房屋为住宅，则应推定为生活消费行为；如要证明购房人非基于消费目的而购房，则应实行举证责任倒置，由诉讼对方当事人举证证明，此符合举证责任分配规则的要求。

（二）购房消费者优先于工程价款优先权的理由和适用条件

1、工程款优先权的性质为法定担保物权，为何不能对抗消费者？

原因即在于消费者的利益为生存利益，是一个国家和民族维系其存在和发展首先应保护的基本问题。当经营利益与生存利益相冲突时，法律首先是要保护人民的生存利益。虽然购房消费者在未取得房屋所有权之前仅享有合同债权，但由于其购房的目的在于取得房屋的所有权，并维系其生存之必需，故对该项特殊债权有赋予其物权性予以特殊保护的必要。《批复》立足于当代人权保护的价值观和法律理念，规定购房消费者的生存权能够对抗工程价款优先权，即消费者对房屋的所有权独立于工程款优先权，不为工程款优先权效力所及。《批复》的适用在很大程度上缓解了社会矛盾，有利于实现社会公正和维护社会稳定。但该规定由于具有很强的政策性，缺乏必须的法律依据，应是临时之举。

适用《批复》的规定对购房消费者予以优先保护，除满足购房人是消费者特殊身份的前提条件外，还必须同时满足以下条件：（1）购房消费者已经交付全部或者大部分购房款。消费者交付的款项为购房款，而非为为定金、保证金等；购房款数额应超过约定的购房款数额的50%.购房消费者交付的款项非为购房款，或者交付的购房款未达到约定购房款数额的50%以上，不能适用《批复》的规定。在按揭中，如果消费者已交付合同约定的首期购房款，银行将购房人所贷款项直接支付给开发企业，应认定购房消费者已付清全部购房款。（2）商品房买卖合同合法有效，此为法律保护合法行为原则的体现，也是购房人享有请求取得房屋所有权的前提条件。如果合同无效，购房人即使基于消费者的特殊身份，也不能基于无效合同请求取得房屋所有权。并且，现实中还大量存在房地产开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，损害工程款权利人及其他权利人合法权利的现象，因此应严格审查合同效力。购房合同无效或被撤销，不能适用《批复》的规定。（3）商品房预售合同已为登记或者房屋所有权已登记转移给购房人。在适用《批复》第2条时，是否以商品房预售合同经过登记为要件，是一个值得探讨的问题。笔者此前认为，由于我国目前还面临着解决人们的基本生存权问题，法律体系上至今尚无物权法，商品房买卖合同登记仅为备案登记，效力相对较弱，没有预告登记的准物权效力，同时《批复》也未对购房消费者的优先保护是否以合同登记为前提明确作出限制性的规定，因此，购房消费者权利得以对抗工程款权利人的优先权，不以合同登记为要件。但经认真思考，这一观点并不妥当。我国实行不动产物权登记生效主义，即经登记后才取得物权，未经登记，权利人仅享有债权，不能与物权的受偿处于同一参照系上。由于不动产物权登记是不动产权利彰显的外观形式，具有公示公信力，且预售合同登记（预告登记）具有保全债权的物权效力，实践中认定其具有对抗第三人的效力，虽《批复》主要在于解决当前购房人权利无保障的实际情况，但应维护法律规定的连续性和稳定性，遵循物权法原理进行分析。如果合同未为登记，或者购房人尚未转移产权，该购房人仅享有合同债权，是不能对抗物权的。我国正在制定民法典，物权法的完善是指日可待的事情。预售合同经登记后，使债权转化具有了物权属性；如果购买的为现房，经登记后发生所有权的转移，购房人因而取得了该房屋的所有权。只有债权具有物权属性后或者权利人已经取得所有权，才有与该物上并存的物权受偿顺序进行比较的可能性。因此确定购房消费者身份并受法律保护，若为预售，应以合同经登记为要件；若为现房买卖，应以所有权已经登记转移为要件。如果不以登记为要件，将使我国的房地产登记制度及预售合同登记制度失去应有的作用，不利于物权法原则的贯彻，同时还将扰乱人民的思想以及房地产交易的正常秩序，并且在目前市场信用已经发生危机的时候，将进一步促成信用制度的坍塌，对我国的法治建设十分有害。

2、如何处理购房消费者的？

在购房人要求办理房屋“两证”案件审理中，人民法院应首先审查该购房人是否符合购房消费者的优先保护条件，同时应审查该房屋是否已经竣工并经有关部门组织验收合格，至于是否交清土地出让金不应在审查的范围内。依笔者之见，根据《房地产管理法》第38条和44条、《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条的规定，颁发房屋预售许可证的行为为行政许可行为，人民法院在房地产民事纠纷案件审理中不应对行政机关颁发许可证的行政许可行为进行审查。开发企业是否缴清土地出让金，是否达到“三证一投入”的条件为另一法律关系，属行政机关审查或核查范围。人民法院对该类案件的审理，在确认合同有效的前提下，还应查明该房屋是否已经竣工并经验收合格达到交付条件。《建筑法》第61条、《合同法》第27条的规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》对未经消防验收或者消防验收不合格不得交付使用也有强制性规定。如果房屋未经验收合格，即使房屋已经交付给购房人，人民法院亦不宜判决购房消费者享有房屋所有权而履行办理“两证”义务，而应该中止案件的审理，转由政府有关职能部门协调处理，在经有关部门组织对房屋验收合格后方可判决交付房屋并办理房屋“两证”。否则，人民法院以生效裁判判决将未经验收合格的房屋强行视为已经验收合格，违反了法律的强制性和禁止性规定，本身是违法的。不发生事故便没有问题，一旦真出了问题，人民法院如何承担责任？

房屋竣工后，购房消费者要求办理房屋产权过户手续的，如果与工程款权利人对该房屋主张优先受偿权相冲突，只要预售合同有效并经登记，该购房人满足购房消费者的条件，应当以最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定作为基本依据，优先保护消费者权利。判决说理中应阐明购房消费者的权利能够对抗工程价款优先受偿权，判令出卖人履行向购房消费者交付房屋并协助其办理“两证”的义务。

二、购房消费者的生存权能否优先于抵押权？

是否对购房消费者予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题。本文无意于对此问题进行探讨，仅从现有法律规定出发对消费者权和抵押权的受偿顺位问题提出浅见。《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权的受偿顺位问题，对购房消费者与抵押权间的受偿顺位问题未作明确规定。根据物权优先于债权的原理，购房消费者能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权，或为一种具有物权性质的特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时，其受偿的先后顺位应由法律明确规定。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时，应怎样处理二者的关系？通常而言，同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时，应遵循法定权利优先于意定权利，同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位，成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然消费者对房屋有请求转移所有权的主张，但法律对抵押权的实现有明确规定，在法律未对购房消费者权和抵押权的受偿顺位作出明确规定时，我们不能以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，应以权利成立的先后次序，优先顺位保护有效成立在先的权利。购房消费者权能否优先于抵押权，应区分不同情况而定。

1、房屋先出售后抵押，消费者与抵押权人受偿顺位问题

在商品房买卖合同有效成立后，出卖人在标的房屋上设置了抵押权，购房消费者请求取得房屋产权的，可分别以下情况处理：（1）如果商品房买卖合同未为登记，由于该房屋上没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，可以对抗购房消费者的权利。但如果购房消费者有证据证明抵押权人明知该房屋已出售，而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的，由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则，该抵押权不受法律保护。（2）如果商品房买卖合同已经登记后，出卖人就该房屋向他人设定抵押权的，抵押权不能对抗购房消费者的请求权。因为登记的主要目的在于确保房地产管理部门对商品房预售活动的监管以及有效防范出卖人重复预售损害购房人利益的行为，登记的合同具有对抗第三人的效力，抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。（3）如果商品房的所有权已登记转移给购房人，出卖人未经房屋所有权人同意，就购房人的房屋设定抵押，由于购房人已取得房屋所有权成为所有权人，出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，根据《合同法》第51条的规定，除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权，该合同无效。

2、房屋先设定抵押后又出售，消费者与抵押权人的受偿顺位问题

房屋设定抵押权并经登记后，出卖人将该房屋又予以出售，涉及抵押权与购房消费者权益冲突的，（1）如果出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，根据《担保法》第49条“抵押期间，抵押人转让已办理抵押物登记的，应通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，抵押权人可主张房屋转让行为无效。不动产设定抵押权，应办理抵押物登记，登记的目的在于确保财产的稳定和交易的安全，购房消费者应通过登记簿查询房屋上的权属状况，其疏于审查而遭致的损失不应转嫁给抵押权人承担。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第67条的规定，即使出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，买卖合同的效力不因此而受影响，抵押权人仍可就经登记的抵押物行使物上追及权实现其债权，受让人亦可行使涤除权以取得抵押物的所有权，因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使已转移给了消费者，消费者的所有权仍然不能对抗该房屋的抵押权，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，以取得房屋所有权，然后就涤除房屋上负担所支付的价款向抵押人追偿。（2）如果出卖人已通知抵押权人的，对该物的处分已获得抵押权人的同意，抵押权人可提前实现其债权；如果已告知购房人抵押物设定抵押的情况，购房人仍然买受的，属于买收人自愿承担风险，自无反悔并受法律保护的依据。

三、购房消费者与被拆迁人权利的冲突问题

房屋拆迁涉及老百姓的切身利益，被拆迁人属于弱势的、被动的群体，法律应当重点保护被拆迁人的利益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第7条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。从该规定可以推知，被拆迁人选择产权调换，其基于安置协议而取得对约定的安置房屋所有权的请求权，并非一种纯碎的债权，而是对其原有房屋所有权的权利延伸，至少具有物权性质。根据房屋性质的不同，被拆迁人的房屋可分为住宅用房和商业用房。商业用房所有权人的主要目的是利用该房屋进行经营，而住宅房屋所有权人的主要目的是以该房屋满足其居住的基本生活需要。被拆迁的住宅房屋所有权人选择产权调换，与购房消费者购买商品房的目的一样，都是为了满足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆迁人的安置权与购房消费者权利均属于基本生存权范围，应受到同等的保护。

当购房消费者与住宅房被拆迁人的权利发生冲突时，应分别不同情况处理：

1、拆迁人与被拆迁人签订产权调换补偿安置协议，就安置房屋的坐落、面积等进行具体约定后，拆迁人将同一房屋出售给购房人的，由于拆迁协议对标的房屋的安置时间上先于房屋买卖合同对房屋的出售，被拆迁人就明确具体的标的房屋享有的权利是原房屋所有权的延续，因此应优先保护被拆迁人对安置房屋的权利，此时应适用《商品房解释》）第7条的规定。

2、出卖人将标的房屋出售后，又就该房屋与被拆迁人签订安置协议的，（1）如果房屋买卖合同已经登记，由于登记具有对抗第三人的效力，且买卖合同成立在前，应保护购房消费者的权利。（2）如果房屋买卖合同未为登记，应分别情况处理：①被拆迁人已入住的，由于入住的行为表明拆迁人已经履行拆迁协议的房屋交付义务，被拆迁人已接受交付并对房屋为占有使用，应优先保护已入住的被拆迁人；②购房消费者已入住的，同理应优先保护购房消费者，此时不宜适用《商品房解释》）第7条的规定；③均未入住的，基于双方均无权利的外观显征以及权利优先保护的法定性，应按照合同有效成立的时间顺序，优先保护合同成立在先的权利人。

四、房屋重复出售，各购房消费者相互间利益冲突的处理

《批复》对房地产开发商重复出售，各购房消费者之间就同一标的房屋发生权利冲突时如何处理无明确规定，而这一问题是司法实践中必须面临的问题。笔者认为，应分别以下情况处理：

1、部分合同已经登记，部分合同未登记，各购房消费者间权利冲突的处理

《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售合同应当办理登记备案手续。理论界倾向于将预售登记解释为预告登记，其效力为一种债权的保全手段，审判部门采纳登记对抗原则，即预售登记具有对抗第三人的效力，未登记合同的权利不能对抗已登记合同的权利。（1）各购房消费者均未入住，但有的合同已为登记，有的合同未登记，购房消费者都要求办理产权转移登记手续的，宜并案审理，根据合同登记的对抗效力，优先保护已为登记的购房消费者，判令出卖人履行转移房屋产权给登记购房消费者的义务。未经登记的购房消费者不宜列为诉讼第三人，但登记购房消费者未交清的购房款，应由未登记购房消费者优先受偿。（2）如果购房人明知该房屋已经预售，而恶意签订买卖合同并办理登记的，根据民法诚实信用和公序良俗的原理，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记合同的权利不能得到保护。未登记的购房消费者可以行使撤销权，请求撤销登记合同，保护自己的合法权益，但应承担举证责任。

2、合同均已登记，但房屋均未入住的，各购房消费者间权利冲突的处理

根据相关法律、法规的规定，房屋买卖合同登记产生两方面的效力，一是对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制，二是产生公示公信力并得对抗第三人。房屋买卖合同已登记，各购房消费者均未入住时，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先的权利人应当相对于登记在后的权利人得到优先保护。如果各购房消费者均请求办理产权转移登记手续，应按照登记的先后顺位，判令出卖人履行转移所有权给登记在先的购房消费者的义务。登记在后的购房消费者可以向出卖人主张违约责任，并可就前登记购房消费者未交清的购房款优先受偿。同样，应区分善意登记与恶意登记的不同情况，体现恶意不受保护的诚实信用原则，维护交易的安全。

3、房屋已经入住，各购房消费者间权利冲突的处理

不动产房屋的权利外观显征是登记而非交付，此与动产的权利外观显征不同。购房消费者入住房屋的行为，表明出卖人已为交付（部分履行），消费者已为占有使用。不同的立法对占有赋予了不同的效力，但占有具有准物权的效力是各国立法共通的属性。在购房消费者占有使用该房屋与其他购房消费者发生权利冲突时，首先应审查其行为是有权占有还是无权占有，无权占有不受法律保护。（1）至发生纠纷或时，各购房消费者均未进行预售合同登记，如已有购房消费者入住，各购房消费者均要求办理产权转移登记手续，由于出卖人对房屋已为交付，入住购房消费者为有权占有，应优先保护已入住的购房消费者，判令出卖人履行转移产权给已入住购房人的义务。对其他未入住的购房消费者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出卖人承担违约责任，并可就已入住购房消费者未交清的购房款优先受偿。（2）合同未登记的购房消费者已入住，而与已登记的购房消费者发生权利冲突时，尽管未登记合同的购房消费者已占有使用该房屋，但由于不动产权利的外观显征是登记而非交付，未经登记的权利不能对抗已经登记的权利，因此经登记的购房消费者应优先于已入住但未登记的购房消费者受到保护。由于房屋入住的情况较为复杂，人民法院不如政府相关职能部门熟悉情况，且处理不好容易引发社会矛盾，增加社会不稳定因素，因此，在已有购房消费者实际入住的情况下，为争取最好的社会效果，人民法院不宜就案办案，即使已登记的购房消费者请求保护其对争议房屋的优先受偿权成立，也宜中止诉讼，建议政府有关部门进行协调后办理相关手续。经政府部门努力协调仍不能解决的，由法院依照上述原则裁判。

4、合同均未登记、房屋均未入住的，购房消费者间权利冲突的处理

债权具有相对性和平等的顺序性，基于债权平等的原则，债权之间本无所谓优先的问题，人民法院可判决出卖人向任何先的买受人履行合同。但由于同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个购房消费者对同一房屋分别享有所有权。在各购房消费者均已交付全部或者大部分房款，但均未办理合同登记，且房屋均未入住时，购房消费者请求办理产权登记手续的，原则上应以诉讼的先后，结合合同有效成立的时间先后顺序为判断标准，就同一财产对已经的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定所有权归属。为避免同一法院或不同法院就同一标的房屋分别判归不同购房消费者所有的尴尬现象，确保审判的法律效果与社会效果的有机统一，对于各购房消费者分别的案件在同一法院的，宜按照一般共同诉讼合并审理，依据审理查明的事实，依法判令被告履行转移房屋产权给最先成立合同的购房消费者的义务；案件在不同法院的，能移送的尽量移送到同一法院合并审理。

五、房屋被司法查封，申请人与购房消费者权益冲突的处理

购房消费者所购买的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，购房消费者对该房屋上的权利必然会因此而受影响。如果购房消费者对人民法院的司法查封提出异议，人民法院应审查购房消费者的权利是否应该得到保护。（1）如果房屋买卖合同的成立先于保全查封，购房消费者在人民法院查封之前已经购买了该房屋，应优先保护购房消费者的合法权益。因房屋被保全查封而妨碍购房消费者办理“两证”的，购房消费者可依据《民事诉讼法》的有关规定提出异议，人民法院应按照前述处理原则进行审查。异议成立的，对查封予以解除；异议不成立的，予以驳回。（2）人民法院对房屋予以查封保全后，购房人与出卖人以查封房屋为标的签订买卖合同的，由于司法查封的绝对效力，查封标的物在查封期间禁止处分和流通，双方的行为均是违法行为，除买卖合同因违背法律禁止性规定而无效外，其行为还可能受到法律的制裁。

在涉及同一标的房屋上并存工程款优先权、消费者所有权、抵押权、被安置权等诸方面权利的处理中，至今为止审判环节中尚没有有效衔接和协调处理的手段和程序规定，对此问题的协调解决应在执行过程中根据上述处理意见和原则妥善处理。不同的受案法院在审判、查封保全、强制执行过程中，对购房消费者所购房屋采取相应措施时，应相互沟通，协调处理。案件可移送管辖的应依法及时移送；可合并审理和并案执行的宜合并审理和并案执行；需要协调处理的，应积极与受案法院协商或者报上级法院协调处理，以避免司法冲突，产生不良社会后果。

注释：