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一、抓好“五五普法”工作,加强合规文化建设,提高依法合规管理水平2008年,普法教育及培训工作以合规管理为主题,密切结合本行经营管理实际,务实、有效的组织开展好“五五”普法,在整体上提高员工法律意识和法律素质的同时,积极推进合规管理工作,进而从整体上提高员工依法合规经营意识和业务操作水平,强化全面风险管理,提高我行风险防控能力。
二、进一步加强和完善法律审查,防范风险,服务营销坚持法律审查的独立性,继续做好对信贷业务(合同)的审查,加大对非信贷类业务的审查力度,扩大#律审查范围,特别要加强对当前案件多发,管理薄弱的业务和环节的法律审查及指导。继续做好法律意见书的出具工作,并积极督促落实法律意见。加强对新业务、新产品的合规合法性论证,对新产品、新技术中遇到的法律问题提供可行的解决方案,保证业务创新活动的合法性。充分发挥自身专业优势,通过参与谈判、合同文本起草、法律风险提示及法律审查等方式,为业务经营提供高质量、高效率的法律服务。加强对支行法律审查的检查和指导工作。
三、加强业务合同管理,提高经营合规水平加强对合同文本实施工作的指导管理,进一步规范合同文本的使用,不断提升我行合同质量。按照强化贷后管理等要求,对合同使用中存在的问题认真整改,同时要把合同效力的检查作为年度例行工作,持之以恒,力求尽快见到成效。
四、加强转授权管理,有效发挥转授权动态调整作用根据上级行转授权,继续做好年度转授权工作。加强转授权动态管理,密切关注转授权执行情况,对出现重大风险隐患的支行或业务,要及时调减、暂停或收回相关权限,充分发挥转授权动态管理对业务经营和风险控制的杠杆作用。做好转授权执行情况的检查。
五、改进诉讼管理,提高诉讼效益继续加强诉讼论证,提高诉讼效益,杜绝无效益诉讼。继续强化案件管理,全力推进未执结案件的执行,为清收工作提供法律支持,力求胜诉案件执行收回突破200万元。改进诉讼管理,要对“中止风险之诉”发生条件及其与贷后管理中风险预警的衔接进行论证,提出可行的处理办法,为完善贷后管理、做好预警反应、及时中止风险提供法律服务。加强诉讼费用管理,进一步贯彻落实律师聘用管理工作制度。抓好经济纠纷案件责任追究移送工作的落实。
六、做好自律监管工作,切实防范法律事务工作风险按照法律事务工作自律监管的要求,认真履行自律监管职责,对各县(区)支行的法律事务工作做好检查,对各项职责范围内的业务做好自查。
一、加强法律意识建设,提高依法管理水平,2011年,建议在公司范围内开展以合同管理为中心的普法教育及培训工作,要以合同管理为主题,密切结合本公司经营管理实际,务实、有效的组织开展,通过活动,在整体上提高员工法律意识和法律素质的同时,积极推进合同管理工作,进而从整体上提高员工依法经营意识和执行操作水平,强化全面风险管理,提高风险防控能力。
二、进一步加强和完善法律审查,防范风险,服务基层要坚持法律审查的独立性,继续做好对合同的审查工作,加大对临摊的监管核查力度,特别要加强对平时管理相对薄弱的业务和环节的法律审查及指导,如有必要做好法律意见书,并督促落实。对公司经营活动中遇到的新问题、新业务、及时提供可行的解决方案,保证经营活动的合法性。充分发挥自身专业优势,通过参与谈判、合同文本起草、法律风险提示及法律审查等方式,为经营提供高质量、高效率的法律服务。
三、加强业务合同管理,提高经营合规水平加强对合同文本实施工作的指导管理,进一步规范合同文本的使用,不断提升合同质量。按照租赁管理等要求,对合同使用中存在的问题认真整改,同时要把合同的检查作为日常例行工作,并持之以恒,力求关口前移、消除隐患。
四、改进诉讼管理,提高诉讼效益继续加强诉讼论证,提高诉讼效益,杜绝无效益诉讼。继续强化案件管理,全力推进未执结案件的执行,为清收工作提供法律支持,力求胜诉案件执行收回等工作有所突破。改进诉讼管理,要对企业经营,特别是合同案件发生条件及其管理中风险预警进行论证、提出可行的处理办法,为完善合同管理、做好预警反应、及时中止风险提供法律服务。
五、做好自律监管工作,切实防范法律事务工作风险按照法律事务工作自律监管的要求,认真履行自律监管职责,对各公司各部室及分支机构的法律事务工作做好检查,对各项职责范围内的业务做好自查。
六、关注业务经营中的热点、难点问题,开展调查研究调研工作要在往年开展的调研工作基础上,改进工作方式,提高调研水平,为领导决策和规范业务操作提供法律支持。加强调研的主动性,多深入基层,了解基层单位在业务经营中遇到的困难和存在的风险隐患,扎实掌握第一手资料,在此基础上严密论证,揭示风险隐患,提出可行性建议。注重对业务经营中前瞻性问题的研究,及时识别风险、提示风险和提出对策。
八、从法律角度出发,加强专业技术学习,提高自身工作水平。督促各基层单位法治企、依法行政,从而提高依法管理水平的高度,切实重视法律工作;加强对公司经营中法律工作的指导,明确工作目标;加强学习和培训,全面提高经营人员素质,着力培养与法律事务有关人员求真务实、踏实严谨的工作作风和团结协作的工作氛围,充分发挥法律事务对经营管理的支持保障功能。
关键词:环保组织;环境公益诉讼;社会参与;治理现代化
2015年1月1日新《环境保护法》施行当天,全国第一例生态环境破坏类环境公益诉讼案件获南平市人民法院正式立案。无独有偶,2015年7月20日,漳州市中级人民法院生态巡回法庭对另一起环境公益诉讼立案并公开审理。两案中的原告——北京市自然之友环境研究所、福建省绿家园环境友好中心以及中华环保联合会,所代表的都是当前法律所唯一明确的环境公益诉讼参与主体——环保组织,其重要性自然不言而喻,近年来国家亦相继修改、出台了数部与之相关的法律法规,对环保组织参与环境公益诉讼具有纲领性指导作用。即使如此,其境况依然不容乐观:面临制度障碍和现实困难。如何突破困境——探索环保组织有效参与环境公益诉讼的出路霎时被推到研究与实践的“风口浪尖”。
一、环境公益诉讼概念及其特征
目前,环境公益诉讼在法律层面上尚无严格的概念界定,在学界内亦是众说纷纭,本文采用徐祥民、陶卫东(2011)的观点,认为环境公益诉讼是包括法定国家机关、有关组织和公民的社会参与者,在环境已遭受损害或有合理证据证明即将遭受损害的情况下,为了保护环境公益,对不法侵害人或行政机关提起的诉讼[1]。需要说明的是,从诉讼对象上区分,环境公益诉讼可分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼,本文所指“环境公益诉讼”特指“环境民事公益诉讼”。概念虽未获统一,环境公益诉讼的两个特征确是得到广泛共识:一是公益性。环境公益诉讼是为了环境范畴内的公共利益所提起的诉讼,其目的是保护环境公共利益不受侵害。二是明确环保组织的参与主体资格。几乎所有学者均认为环保组织是保护环境、参与环境公益诉讼的重要主体,更有甚者,如环保部法规司司长别涛(2008)直接将诉讼的原告主体界定为“环保组织”[2]。这都表明在学界内,环保组织的参与主体资格已获共识。
二、环保组织及其诉讼参与资格规定
(一)环保社会组织的概念界定
2010年国家环保部颁发了《关于培育引导环保社会组织有序发展的指导意见》,其中明确环保社会组织是参与各类公共性环保活动,以人与环境和谐发展为宗旨,为社会提供环境公益服务的社会组织,志愿性、非政府性、非营利性是其本质特征。
(二)环保社会组织诉讼参与资格规定
从时间的脉络看,由《民事诉讼法》中“只言片语”式的描述——“法律规定的机关和有关组织”,到《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(简称“司法解释”)数个条款的详细规定,环保社会组织诉讼参与主体资格正在一步步明确、放宽。
三、环保组织参与环境公益诉讼的困境分析
(一)环保组织代表社会利益缺少法理依据
目前,虽然新《环保法》以及“司法解释”都确定环保组织参与环境公益诉讼的合法性资格。但可以代表公众、社会提起环境公益诉讼,并不意味着环保组织可以代表社会利益要求被告方进行经济赔偿并管理此项赔偿款,即环保组织作为社会利益的代表缺少法理依据,这种“子为父先”的畸形状态将不利于环保组织参与诉讼。在南平案中,原告方提出要求四位被告人3个月内恢复被其破坏的林地植被并赔偿134万元作为生态环境服务功能损失费,被告方对此提出异议——其中就有这方面的质疑。
(二)环保组织的原告资格法律规定仍然存在漏洞
通过南平案我们可以看到一个有趣的现象,虽然新《环保法》以及“司法解释”中都不同程度的对环境公益诉讼的主体资格进行描述,但其原告及被告关于环保社会组织的主体资格问题依然产生了强烈的意见分歧,争论的焦点在于“五年”的规定上。被告方依据“自然之友”所提供的相关资料指出,其在民政局的登记日期为2010年6月18日,在提讼时并不满足新《环保法》中规定的“依法在设区以上市级民政部门登记,并专门从事环境保护公益活动连续五年”,因此被告方认为原告不适格。原告方则提出“自然之友”早在1994年就开始专门从事环境保护公益活动,与新《环保法》的规定并无矛盾。案例中双方关于诉讼主体是否适格问题的争执,其实就是对新《环保法》的条款在不同角度有不同理解的问题。新《环保法》和“司法解释”关于环保社会组织在时间界限上的资格界定,到底是以环保社会组织开始从事环保社会工作的时间算起还是以其在相应民政部门的登记时间算起,至今还没有明确的解释,在实际操作中也依然存在歧义[3]。
(三)双重管理体制制约环保组织的主体扩展
所谓双重管理体制是指每一个正式的环保组织都必须依靠在一个与之相关的业务主管部门,受其业务指导,并在相应层级的民政部门登记管理机关进行登记注册,接受其监督。新《环保法》以及“司法解释”对环境公益诉讼的主体资格进行了较为严格的限制,据此有学者考证,我国目前有700余家环保组织符合环境公益诉讼主体资格,但另据“自然之友”从2014年6月搭建的环境公益诉讼支持网络的不完全统计,符合资格的仅有十余家[4],还包括一些没有诉讼意愿的组织。造成这种尴尬局面的原因是我国对社会组织实行严格的登记和管理制度,导致很多环保组织找不到挂靠单位,无法在民政部登记,而只在工商部门注册或者挂靠为二级社团甚至未注册。总体而言,由于双重管理体制的严重束缚,致使参与环境公益诉讼的环保组织主体难以扩展,造成大量的制度性浪费。
(四)行政管理限制环保组织的独立性参与
我国有相当一部分的环保组织是由政府发起的,接受政府的指导和管理。据调查,只有30%的在政府支持下建立的环保组织愿意通过环境公益诉讼来维护公民的环保权益,绝大一部分有政府背景的环保组织还是受制于政府的行政权力,不愿提起环境公益诉讼。环保组织参与诉讼的主观意愿不强与政府的行政压力有密切关系[5]。于是,我们发现政府与环保组织在参与环境公益诉讼时形成一个悖论:环保组织所提起的无论是针对污染企业的民事公益诉讼或是针对行政部门的行政公益诉讼(尚未立法),其利害结果均直接或间接地与政府发生关系,政府若以其行政权力对环保组织的行为进行干预,环保组织因自身利益考虑,是否放弃诉讼?如果放弃,则背离环保公益的原则和宗旨;如果不放弃,则必然招致来自政府的多方压力,生存堪忧。环保组织在双重管理体制的重压下丧失了独立性,导致诉讼参与举步维艰。
(五)环保组织专业人才严重不足
在人力资源数量上看,环保组织普遍没有专职人员,同时,由于我国社会组织普遍存在的对志愿者资源利用效率不高的因素,环保社会组织的志愿者利用效果也差强人意,可供利用的人力资源数量极其有限。在人力资源质量上看,环境公益诉讼所涉及的专业领域相当广泛,包括管理学、法学、环境学等,多个学科门类的交叉考量和综合运用,对环境公益诉讼的提起者——环保组织作出了相当高的要求,致使一般环保组织遭遇人才能力困境。“自然之友”和绿家园组织在提起南平生态破坏案时,绝大程度上是倚赖南平市人民检察院、中国政法大学环境资源法研究和服务中心的专业支持,从前期考证、司法鉴定到中期开庭诉讼以及后期的证据完善等,都不乏这两者的身影,这从侧面显示出当前环保组织参与环境公益诉讼的人力资源薄弱现状。
(六)环保组织面临严峻的资金困境
作为非营利性组织的环保社会组织,其资金来源主要为会员缴纳的会费、社会捐赠以及政府的资金支持等,但是多数环保社会组织的社会认识度不高,社会影响力较低,导致社会及企业捐赠资金甚少,而政府对环保社会组织的支持也多局限于提供宣传服务、活动场地等,真正的资金支持相当疲软,资金筹集向来成为环保社会组织的头等难题。环保社会组织的自身运行经费已然捉襟见肘,如若再参与牵涉复杂利益关系的环境公益诉讼,高额的鉴定费用、诉讼费用将使多数环保社会组织难堪重负、望而却步。2013年,作为原告的“自然之友”在云南省提起了一场环境公益诉讼,鉴定公司为其提供了高达700万元的鉴定报价,而“自然之友”在2011年的全年总支出也才500万元,强烈的数字对比显示出的环保组织参与环境公益诉讼将面临的严峻资金困境。
四、优化环保组织参与诉讼的路径分析
(一)完善法律法规,保障环保组织依法参与
破解环保组织代表社会公益法理依据不足的困境,迫切地需要加快《社会组织法》的立法和出台[6]。目前,针对社会组织的管理,国家已经相继出台了《社会团体管理管理条例》、《基金会管理条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》等三大条例,但尚未出台关于社会组织核心法律——《社会组织法》,在中国公民社会愈发显现、社会组织愈发活跃的今天,国家应该果断地抓住时机,推动立法。正如当年《公司法》的颁布,及时为我国的经济体制改革规范现代公司体制,并最终建成市场经济制度,当前国家应当及时推动《社会组织法》立法,明确社会组织的社会公益代表的角色,促进现代社会组织体制的形成,以保障环保组织的依法参与。同时,完善环保组织参与环境公益诉讼的法律法规,进一步明确环保组织的诉讼权利。“依法行为”是法治国家的重要准则之一,做到“依法行为”必先实现“有法可依”。通过司法实践和案例总结,重点关注和审视《民事诉讼法》、新《环保法》以及两高“司法解释”中的相关规定,积极主动地加以完善。如本文中提到的关于“五年”的规定,相关部门应当及时通过修改法律、做出说明等方式,向社会提出解释意见,避免产生歧义和误解造成不必要的内耗和麻烦。此外,进一步降低环保组织参与诉讼的门槛,鼓励环保组织参与诉讼。当前我国已经进入全面深化改革的深水区,进一步创新社会治理方式方法,提升治理现代化水平是全社会的共识。环保组织是社会治理的主体之一,在社会治理过程中扮演着十分重要的角色。立法者应该继续降低环保组织参与诉讼的门槛,鼓励更多的环保组织参与到环境公益诉讼中来,参与到环境保护中来,推进国家治理体系和治理能力的现代化。
(二)改革管理体制,优化环保组织诉讼环境
一方面,进一步落实社会组织直接登记制度。2013年3月10日,国务院明确规定四类社会组织直接登记制度,环保社会组织作为公益慈善类也被涵盖进直接登记的范围。直接登记是指符合条件的社会组织可以直接向相关民政部门登记注册,无需再提供“业务主管单位的批准文件”、“业务主管单位同意设立的文件”等,弱化了挂靠业务主管单位的登记门槛限制,应当说这是一项利好制度改革。因此,要继续落实该项登记制度,进一步减轻手续、减少条件,让更多的环保组织可以不用因为严苛的条件而注册于工商部门甚至未注册成为“黑户口”,可以合法身份平等享受政府鼓励和支持政策,并积极参与到环境保护事业中来。另一方面,改革业务主管部门业务指导制度。直接登记制度并非完全抛弃业务主管部门的管理体制,相应的业务主管部门依然需要监督和引导社会组织的日常活动,政府的干预问题还将长期存在。为此,笔者提出两点改革意见:一是拓宽业务主管部门的授权范围。社会组织的业务主管部门主体一般限定于政府行政部门,这很可能演化为前文所述的悖论,可以尝试将环保组织的业务主管部门延伸至中华环保联合会、“自然之友”等大型全国性环保组织,实现更具针对性的业务指导,也避免出现过度的行政干预。二是为政府建立的环保组织“松绑”。政府应当还原这类环保社会组织的活动空间,减少政府部门的行政干预,保证环保社会组织的独立性[7]。这类社会组织可以继续为政府的政策性工作提供协助,如环保宣传、教育等,也应该承担法律赋予的提起环境公益诉讼的责任。
(三)加强扶持力度,提升环保组织诉讼能力
首先,加强对环保组织工作人员的业务能力培训,提升环保组织诉讼能力。结合环保部《关于培育引导环保社会组织有序发展的指导意见》中“加强业务培训”的要求,政府部门应该引导环保组织充分借鉴各专业领域的研究成果,联合诸如中国政法大学环境资源法研究和服务中心等公益组织,以及法院、检察院等司法部门,在环保社会组织内部建立业务能力培训的长效机制,提高环保组织工作人员的业务水平。其次,建立环境公益诉讼基金制度,为环保组织提供长效的资金支持。借鉴南平生态案的做法,“自然之友”成立环境公益诉讼支持基金,基金重点资助对象为符合环境公益诉讼资格的环保组织。基金主要用于提讼的费用,包括调研、取证、聘请专家等。基金制度的设计可应用基金滚动支持模式,在这种模式下,可先对一件环境公益诉讼案提供前期的成本支持,待该案件胜诉且获得胜诉案件成本补偿后,再从该补偿中补回当初基金支持的诉讼案件成本,以为下一个环境公益诉讼案件提供办案基金。再次,完善诉讼费用减免制度,减轻环保组织的诉讼资金压力。依据“司法解释”等相关法律法规,建议在环境公益诉讼的相关规定中完善诉讼费用减免制度:一是降低诉讼费用计算比例;二是全面适用诉讼费用缓交;三是一定条件下指定被告预交诉讼费用;四是规定鉴定费用被告预交;五是被诉案件采取相应的减免制度。运用以上制度措施,改善涉事企业以“经济优势”压倒环保组织“经济劣势”带来的“不平等”的现状,着力提升环保社会组织环境公益诉讼的参与水平。
五、结语
无论是漳州案双方达成调解协议,或是南平案立案成功并进入质证环节,都向我们表明环保组织参与环境公益诉讼的能力完成了质的飞跃。在环境公益诉讼领域,以公民社会为理论背景,透视治理现代化,强调环保组织的参与并非排斥政府、市场的力量,恰恰要突破法律规范下的常规思维——环保组织是提讼的“唯一主体”,运用社会治理的主体多元互动方式提供新思路:正如南平案中的环保组织提起环境公益诉讼,行政部门(当地环保部门)提供帮助,检察部门(南平市检察院)提供指导,其他社会力量(中国政法大学环境资源法研究和服务中心)协同支持,这样一种多部门、多主体的协同配合构建起现代化的治理格局。当然,现今首要的是克服和完善环保组织参与环境公益诉讼的困境和问题,探寻优化参与的路径,提高参与的质量和效率。在此基础上,我们还要很多问题值得探讨:环保组织提起环境公益诉讼,其他主体如何协同参与?由包括环保组织在内的社会组织组成的社会力量是否会发生萨拉蒙称之为慈善不足的“志愿失灵”?等等,这些问题都将成为今后研究的方向和重点。
参考文献:
[1]徐祥民,陶卫东.生态文明建设与环境公益诉讼[M].北京:知识产权出版社,2011:34-60.
一、年度工作总结
2018年,风险管理部从业务能力、工作态度、敬业程度等多方面作为抓手,坚决提升部门整体工作能力,积极有效的开展法务工作,力求做好事前防范、事中控制、事后应对及总结规范等一系列工作为上海公司发展保驾护航。现将本部门今年以来工作情况总结汇报如下:
(一)做好合同及对外文件的审核工作,控制公司经营风险
对所有上海公司签署的合同、对外出具的具有义务性质的文件进行审核,发现以下问题:
1、合同主体不当。合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体,首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的当事人。因此业务部门在合同谈判时,应首先审查合同对方当事人是否具备相应的资质条件,以免在合同履行过程中产生法律问题。
2、合同条款不完整,有缺陷,有漏洞。一些合同主要条款不完备,基本的时间、合同履行范围、违约责任、解除条款不具备,使合同签订失去原有意义,大大降低了合同的对双方的约束力及严肃性。
3、事后补办合同时有发生。签订合同的目的是为了规范经营行为,确保合同相对方提供优质的产品或服务。若业务履行完毕后再补签合同,很多事情已经木已成舟,无法有效约束。更大的风险是一旦发生纠纷,将很难维护公司的合法权益。
(二)为项目拓展提供法务支持
虽然由于种种原因,上海公司在2018年未能获取新项目,但风险管理部在配合投资拓展工作中,仍发挥了重要作用,既能支持业务部门法务需求,也能及时揭示交易法律风险,供公司领导决策。
在****项目、***项目等交易探讨环节,参与设计交易方案,尽量通过优化交易结构,规避风险,实现公司利益最大化。在江阴项目中,揭示土地出让合同约定逾期开竣工的法律风险,并坚持要求转让方获取责任豁免的文件后才可推荐项目进行,避免后续风险失控。
(三)积极做好纠纷诉讼处理工作,维护公司合法权益
对尚未进入到诉讼阶段的纠纷,能根据客观情况及文件,给出合理解决思路,逐步化解纠纷。
对已进入诉讼阶段的纠纷,根据案件难易程度、诉讼标的大小来区分,对有把握的案件,风险管理部主动担当,自行承担诉讼处理工作,在**项目逾期交付诉讼中,有力应对客户无理诉求,为公司降低损失约四百余万元。对诉讼标的大的疑难案件,积极配合、引导外部律师按照公司整体经营节奏处理诉讼。在***商铺解约纠纷诉讼中,基本能满足公司经营节奏需要,在协调法院等事项上发挥了较大作用。
二、工作中的不足
结合在工作中的实际情况,发现在风险管理工作中存在以下问题:
(一)工作界面不清晰
在部分工作中,对于哪些事情属于风险管理部,哪些事情属于其他相关部门没有清晰的界定,容易出现推诿扯皮、责任不清、无法有效推进工作等情况。
(二)对集团风险管理系统化方案及标准尚缺乏统一认识
目前上海公司风险管理工作尚处于被动应对阶段,未能从系统化、标准化的高度开展工作。
(三)部分职能缺失
目前风险管理部主要履行法务管理职能。工程审计及内务管理鉴于人手短缺尚未能有效开展。
(四)缺乏对合同履约的动态管理及后评价机制。
目前风险管理部对合同的管理还仅限于对合同的事前审查,合同履行中的动态跟踪及回顾与评价尚未开展,将可能出现管理漏洞。
三、工作展望
展望2019年,法务部将继续在分管领导的带领下,一如既往的积极开展法务工作,并结合工作中经常出现的问题,对以下几方面展开更进一步的工作:
1、着力强化部门人员的风险及管理能力。通过自身学习及内外部培训,适当招聘充实力量,整体提升风险管理部人员的风险管理综合观念和认识,大力提高部门人员的综合工作能力。
2、从风险管理角度审核梳理城市公司的管理制度流程,提出系统化的修改完善建议。
3、强化诉讼预判、策略管理及外聘律师承办工作管理,从经济效果上有目的有意识地管理诉讼案件,总结诉讼效果;优化诉讼处理内部程序,使跨部门合作更顺畅、富有成效,落实案件实际责任人,对因不当履行合同导致的诉讼案件要实现合同履行与案件责任相挂钩。
4、在增加人手的情况下,加强对城市公司内部管理工作的自我审计与评估,使各类管理动作符合集团各项制度与流程。
5、争取开展合同履约等后续情况跟踪检查,逐步实现重大合同的五步骤(交易方案设计、谈判、审核签署、履行、纠纷处理)全流程管理。
6、开展项目风险管理巡检工作。规范巡查内容、方法、报告格式及整改检查。巡检要从合同审核流程审查逐渐过渡到合同实质内容抽样审查,并检查合同履行的质量,充分保障公司利益。
【关键词】司法会计鉴定;司法鉴定;鉴定资质;鉴定资格;司法鉴定人
一、司法鉴定人鉴定资质与鉴定资格的概念讨论
从诉讼法律角度讲,司法鉴定是一种诉讼调查措施,具体是指诉讼主体“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”①从职业法律角度讲,司法鉴定是一项社会职业活动,具体是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”②从这两个概念可以看出:诉讼法律是从诉讼调查措施角度定义“司法鉴定”,而职业法律则是从司法鉴定师③执业角度来定义“司法鉴定”。但无论从哪个角度定义,有一点是一致的:即司法鉴定的法律属性是指诉讼活动。司法会计鉴定也不例外,它是指司法会计专家接受指派或聘请(委托),对诉讼涉及的财务会计问题进行鉴定的一种诉讼活动。我国诉讼法律均强调司法鉴定人应当具备法定资质④和法定资格,才能合法地成为具体案件中的司法鉴定人。这就引出了司法鉴定人的鉴定资质与鉴定资格的概念。司法鉴定人的鉴定资质,通常是指司法鉴定人从事与某类鉴定事项有关的职业资格;而司法鉴定人的鉴定资格,则是指在具体诉讼中担任司法鉴定人的法定条件。鉴定资质与鉴定资格都是资格问题,前者强调的是司法鉴定人执行司法鉴定业务的职业资格,由职业法律或规章制度认可;后者强调的是作为具体案件诉讼参与人的司法鉴定人的诉讼资格,由诉讼法律进行规范并由指派或聘请(委托)司法鉴定人的诉讼主体进行确认。两者的关联是:司法鉴定资质是获取司法鉴定人资格的条件之一,司法鉴定资格的取得必须以具备司法鉴定资质为前提条件。先从职业法律角度明确一下司法鉴定资质要求。司法鉴定资质需要符合下列法定条件之一:1.具有从事某类司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;2.具有从事某类司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;3.具有从事某类司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。司法鉴定职业法律同时还明确:“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的、受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务”⑤。再从诉讼法律角度谈一下司法鉴定资格问题。司法鉴定人的鉴定资格需要符合下列法定条件:1.具备担任本案司法鉴定人的司法鉴定资质;2.具备解决本案具体专门性问题的能力;3.与本案无利害关系;4.按照法定程序办理了受理司法鉴定的法定手续⑥。由于司法会计鉴定人是司法鉴定人中的一类,因而以上明确了司法鉴定人的鉴定资质和鉴定资格的概念、关系与条件,有助于讨论司法会计鉴定人的鉴定资质与鉴定资格问题。但讨论这个问题前还需回顾一下我国有关司法会计鉴定资质认证的历史,以使读者能够清晰地意识到现在讨论司法会计鉴定人的鉴定资质与鉴定资格问题的必要性。
二、我国有关司法会计鉴定资质的认证历史
据笔者已掌握的信息,我国有明确案例记载的司法会计鉴定活动,始于20世纪80年代初。当时主要是由侦查机关指派或聘请会计师在刑事案件中担任司法会计鉴定人。后来伴随着社会经济的发展,司法会计鉴定无论从涉及的诉讼类型还是在职业化方面都有了快速变化。从诉讼类型看,基于与司法会计鉴定有关诉讼案件的快速扩充,引发对司法会计鉴定的需求量快速增长。比如:我国刑法规定的经济犯罪类型已经由不到30种扩展到了130多种,而经济民事诉讼的案由几乎是从无到有,目前已发展至400多种。各类经济案件(无论是刑事的、民事的还是行政的)都会涉及到财务会计事实的查证与证明,而在查证与证明这类事实的过程中免不了会遇到需要通过司法会计鉴定解决的财务会计问题。在这个发展过程中,具体应当具备何种资质的人才能担任司法会计鉴定人的问题,也就随之提到了议事日程。1992年我国检察机关率先实施了司法会计鉴定资质的认证工作,后来法院、司法行政机关也开展了司法会计鉴定方面的资质认定工作。
(一)检察机关司法会计鉴定资质认证历史
检察机关为了适应办理经济犯罪案件的需求,于1985年开始设置司法会计岗位,此后逐步形成了司法会计师这一职业,其执业范围包括了从事司法会计鉴定在内的各项司法会计业务。业务涉案的范围也由最初的案件侦查,发展到刑事检察、民事检察和行政检察。在解决司法会计鉴定资质方面,检察机关最初采用的方法是解决司法会计师的职称问题。经过最高人民检察院与相关部门协商,1988年中央职称改革工作领导小组做出批复,同意在会计师职称前冠以“司法”二字,形成助理司法会计师、司法会计师、高级司法会计系列职称。批复要求随国家机关职称改革一并进行。但随后问题来了:国家机关暂停了职称评定工作,司法会计职称评定工作也就无法开展了。检察机关等了几年,国家机关职称评定工作仍然没有恢复。其间只有个别省份(含省、自治区、直辖市,下同)按照该规定开展了司法会计师中、高级职称的评定工作。在无法全面开展职称评定工作的情况下,检察机关为了解决司法会计师的鉴定资质认证问题,于20世纪90年代初出台了有关鉴定资质的认证文件。文件规定:具备一定的专业学历和实务工作经历,并经过六个月以上的本专业鉴定培训的合格者,由省级检察机关颁发鉴定资格证书。这是我国司法会计鉴定专业首次开展的鉴定资质认证工作。这项鉴定资质认证工作一直延续至今。
(二)审判机关司法会计鉴定资质认证历史
20世纪90年代,随着我国向市场经济的转轨,司法鉴定的社会化运作也明显起来。一些会计师事务所纷纷承接司法会计鉴定业务。到了90年代后期,一些审判机关发现很多司法鉴定人并不熟悉有关司法鉴定的法律,且鉴定机构之间良莠不齐,需要进行鉴定资质管理。例如,云南省审判机关率先实施了对司法鉴定机构及鉴定人的登记管理模式。在司法会计鉴定业务方面,该省审判机关通知拟承接鉴定业务的会计师事务所,派员参加由审判机关专门组织的司法鉴定人员培训、考试,通过后发给鉴定资质证书。随后其他省份的法院也纷纷效仿,于是社会司法会计鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质就由法院管了起来。这种情形一直延续到2005年《决定》之后才逐步停止。
(三)司法行政机关司法会计鉴定资质认证历史
21世纪初,司法部受命介入司法鉴定机构和鉴定人的管理工作,出台了《司法鉴定程序通则(试行)》《司法鉴定执业分类规定(试行)》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人管理办法》等一系列文件,明确了由司法行政机关颁发司法鉴定人执业证作为包括司法会计专业在内的司法鉴定人鉴定资质证明文件。但是,这一期间司法部与审判机关均颁发鉴定资格证书,给社会司法鉴定机构带来了很多困惑和不便。2005年,《决定》明确了司法鉴定资质的登记管理由司法行政机关负责。但是,《决定》第二条规定:国家对从事法医类、物证类、声像资料类司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度,没有包括“司法会计鉴定”。依照该规定,司法会计鉴定机构及其从事鉴定的人员是无需登记管理的。同时,司法部在《司法鉴定人登记管理办法》等文件中也明确规定,仅对《决定》纳入登记范围的鉴定人颁发司法鉴定人执业证。也就是说,从事司法会计鉴定的机构和个人已不属于司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证的颁发对象。然而,一些省份的司法行政机关在上述法律和文件颁布后,仍然对司法会计鉴定专业实行登记制度。这是为什么?究其原因,主要是在《决定》颁布前后,不少省份人大常委会出台了《司法鉴定管理条例》,有的省份(如湖北、山东)《司法鉴定管理条例》甚至明确登记管理范围包括司法会计鉴定。这些省份的司法行政机关就是根据本省《司法鉴定管理条例》对司法会计鉴定机构和人员进行登记管理的。2017年12月司法部发文,要求各地严格准入、严格管理、提高司法鉴定质量和公信力。该文要求严格登记范围,对没有法律、法规规定的,一律不予准入登记。根据该文精神,司法会计鉴定业务没有纳入《决定》规定的登记范围,那么,就应当清理取消这类登记。这样一来,部分省份已经颁发的司法会计鉴定专业的司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证即将失效。从以上司法会计鉴定资质认证历史看,除了检察机关尚未明确取消对内部司法会计师实行鉴定资质认证工作外,司法会计鉴定资质的社会认证工作理应停止。问题来了:鉴定资质是司法会计鉴定人获取鉴定资格的前提条件。没有了司法行政机关颁发的司法鉴定人执业证,那么未来社会司法鉴定机构的司法会计鉴定人员如何证明自己的鉴定资质,以便取得鉴定资格承接司法会计鉴定业务呢?
三、司法会计鉴定人鉴定资质的证明
如果司法会计鉴定人持有司法鉴定人执业证之类的资质文书,很容易向送检方及法庭证明自己具备了司法会计鉴定资质。但如果不持有这类证书,是否就意味着无法证明司法会计鉴定资质,进而无法获取鉴定资格了呢?这是一些过去持有这类证书的司法会计鉴定专业人员最近出现的一个困惑。答案是否定的。基于法律并不要求司法会计鉴定人具备这类证书,所以司法会计鉴定人就不需要通过这类证书来证明自己的鉴定资质。换句话说,司法会计鉴定人在没有这类证书的情况下,仍然可以证明(且必须证明)自己具备司法会计鉴定资质。根据前文介绍的司法鉴定基本资质要求,司法会计鉴定人可以采用下列证据之一,证明自己具备司法会计鉴定资质:一是高级司法会计师证、高级会计师证;二是注册会计师证以及从事五年以上注册会计师业务的证明文件(如聘任文件、任命文件等);三是司法会计专业及工商管理相关专业(如财务管理、会计、财税、审计等专业)本科以上学历证书,以及从事相关专业工作五年以上的证明(如聘任文件、任命文件等);四是从事与司法会计鉴定相关工作(如司法会计鉴定工作、财务会计工作)十年以上的证明(如聘任文件、任命文件等);五是从事特定财务会计业务(如税务、期货、证券)的专业资质证书以及从业时间证明(如聘任文件、任命文件等)。除以上证据外,司法会计鉴定人最好还应当提供接受过司法会计专业培训证书,作为辅助证据。这里需要提示的是:目前我国承接司法会计鉴定业务的注册会计师,大部分没有接受过司法会计鉴定业务的系统培训,导致在实际鉴定中出现了不少问题。因此,建议中国注册会计师协会对经常受理司法会计鉴定业务的注册会计师开展专业培训,使其能够具备受理各项司法会计业务的专业能力。无论是送检方还是法庭,在启动司法会计鉴定或在鉴定人出庭时,都应当审查司法会计鉴定人是否具备前述证明其鉴定资格的文件,以确认其是否具备鉴定资质。除了司法会计鉴定人鉴定资质外,会计师事务所等鉴定人员所在中介机构,也应当在工商机关登记营业范围时,加入“司法会计鉴定”或“司法会计业务”,从而以包含该业务范围的工商营业执照,证明本机构可以从事司法会计鉴定营业活动。
四、司法会计鉴定资格的取得
前文介绍了具备司法鉴定资质的人并非当然具备司法鉴定资格,因为鉴定资质只能说明某人符合从事某项司法鉴定的职业资格要求,而鉴定资格则是某人担任具体案件司法鉴定人的诉讼资格问题。司法会计鉴定人也是如此。司法会计鉴定资质证明文件只能证明司法会计鉴定人的职业能力,但要承接具体的司法会计鉴定业务,获取司法会计鉴定资格,除了需要提供鉴定资质文件外,还需要满足下列司法会计鉴定人资格要求。第一,需要明确自己确实具备解决送检方提出的诉讼涉及的财务会计问题的能力。司法会计鉴定包括财务问题鉴定和会计问题鉴定两大类。绝大部分鉴定事项涉及到财务问题的确认。但是,财务是一个十分广阔的领域,具体案件中涉及的财务问题通常是某一财务领域的问题。因此,司法会计鉴定人虽然具备司法鉴定资质,但并不一定熟悉所有财务领域的问题鉴定,即不一定能够胜任本案涉及的财务问题鉴定。比如:案件可能会涉及到期货交易损益额问题鉴定,而相当一部分司法会计专家并不熟悉期货领域问题的鉴定,这部分人就不具备解决具体案件涉及的期货交易损益额问题的鉴定能力。实践中也确实出现过司法会计鉴定人因不熟悉期货业务而做出错误鉴定意见的案例。第二,需要明确自己确实与本案无利害关系,不需要回避。诉讼法律规定了司法鉴定人的回避情形,如果鉴定人与本案有利害关系,应当主动申请回避,即主动申请辞去担任本案鉴定人身份。根据诉讼法律的规定,司法会计鉴定人遇有下列情形之一时,应当回避:1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属;2.本人或者其近亲属与本案有利害关系,比如领导与被领导关系、密切的经济伙伴关系等;3.担任过本案的证人、辩护人、诉讼人、侦查人员、检察人员、审判人员;4.与本案当事人有可能影响公正处理案件的其他关系,比如:刑事案发前对本案相关财务业务实施过审计的人员⑦。第三,需要取得本案承办机关指派或聘请(委托)文书。由案件承办机关指派、聘请(委托)文书中写明了案由、鉴定人及鉴定事项,是证明司法会计专家为本案司法会计鉴定人的程序文书。
--谈基层检察工作如何应对刑事诉讼法的修改
新修改的刑事诉讼法对批捕条件、羁押审查、诉讼程序、审问方式、辩护制度等诸多方面都提出新规定,也对基层检察院行使公诉、批捕、法律监督、反贪污贿赂、反侵权渎职等职能做出了新要求。牵一发而动全身,新法律产生了连锁反应,对基层检察的队伍建设、业务建设、制度与机制建设都提出了新挑战。基层检察工作如何应对刑事诉讼法的修改呢?我简要谈几点看法。
一加强学习培训,提高基层检察队伍的整体素质和执行意识。
针对新修改的刑事诉讼法,可以从四个方面重点开展培训:首先,重点培训新法律条文。组织法律专家、业务骨干等开展新法条文学习活动,全面把握新新刑事诉讼法的内容与规定,特别突出修改部分的内容,指导干警全面掌握法律条款。可开展新法专题考试活动,可开展新法知识竞赛活动,可开展新法适用理论研讨活动,引导干警加强自学,积累新法规知识,把握尺度,学会依新法办事。其次,重点培训新法精神。以培训方式指导干警把握新法规的立法背景、立法精神和立法意图,明确新法对于司法公正、促进和谐的重要意义,增强基层检察队伍的执行意识。可开展“我与新法关系”的大讨论、大辩论活动,重点明确新法给基层检察员、各科室、各岗位带来的新任务、新责任,引导检察队伍转变旧思维,树立新观念,自觉执行新法律。三可开展模拟演练活动。新修改的刑事诉讼法体现了“保障人权”的精神,客观上给检察工作增加了难度。可充分预见执行新法过程中可能出现的意外情况、突况、高难度审讯情况、媒体炒作等,完善各类应急预案,开展应对各种情况的模拟训练活动,提升攻坚能力。四可强化职业操守与职业形象培训。新法对文明执法提出更高要求,比如全程同步录音录像的规定无疑增加了检察工作的透明度,这就需要强化对干警职业操守与职业形象教育,以便展示检察队伍依法办案、公正执法、专业能力强的整体形象。
二主动对接新法规,改进检察业务管理制度。
按照新法规依法行使检察机关各项工作职责,必须突出建章立制,规范业务管理。一要全面梳理检察业务流程,建立健全程序性制度。对照新法精神和具体内容,全面梳理检察业务流程,该简化的简化,该增加工作的程序的增加工作程序,确保执法程序合法、规范。比如,过去的审查逮捕工作程序相对简单,主要采取“构罪即捕”、“一押到底”的作法;新法要求“确有必要逮捕方可逮捕”、“捕后羁押必要性审查”;可结合这一转变,建立健全有关“必要逮捕”的条件性规定和捕后羁押的审查规定,明确什么条件进入审查,审查的程序是什么等,适当增加执法程序与工作环节,落实新法的规定。二要全面梳理业务制度,补充改进业务管理制度。有些不符合新法的制度,该废除的要废除,需补充的要补充,该新建的要新建。要特别注意完善业务部门管理制度,视情增加部门的新职责;比如审查工作要从单纯的指控犯罪向同时承担指控犯罪的举证责任和收集证据合法性的证明责任转变,相关职责要增加;要特别注意完善岗位职责制,将落实新法各条款的责任落实到具体岗位,防止出现走老路、违规执法现象。比如,针对新刑事诉讼法延长了传唤、拘传时间和职务犯罪嫌疑人决定逮捕时间的相关规定,可建立相关岗位职责和部门管理制度,落实好相关执法环节在时间上的规定。当然,亦可针对“案情特别重大、复杂,拘留的职务犯罪嫌疑人决定逮捕的时间才可以从14日延长至17日”这一规定,明确什么情况属于“案情特别重大、复杂”,建立相关执法标准。三要及时总结经验教训,创新业务制度。新法的实施必然会使检察工作面临一些新情况,包括检察队伍、法律监督对象及罪犯嫌疑人都会出现一些新问题,在实践中中要及时及时总结经验教训,不断细化工作流程和相关制度,进一步提高工作效率。
三适应新法律环境,完善基层检察工作机制。
一、什么是法务会计
目前,国内对法务会计这一概念的定义理论界和实务界各有侧重。理论界认为,法务会计是运用会计的相关技能,对未决事项中的法律问题进行判断,为法庭提供证据(美国会计学家G.杰克.贝罗格尼和罗贝特.林德奎斯特于1995年提出)。实务界认为,法务会计是一种通过对财务技能的运用及对未决事项的调查,与证据规则结合的会计学科,它处理财务事实与企业问题的关系,并将结果运用于法律鉴定(毕马威会计师事务所于1998年在舞弊与法务会计的研讨会上提出)。后一种说法更符合司法会计这一称呼。究其实质,法务会计的核心内容是“研究和解决法律中的会计问题”,理论界和实务界对法务会计的认识有相当的共性:
(一)法务会计是会计与法律的交集学科
首先,法务会计涉及到会计知识和技能,必须依靠会计工作来了解客户企业的经济事项、经营管理和市场运作。其次,法务会计涉及到法律知识,只有熟悉相关的法律条例才可能充分利用专业人员的发现协助司法工作,保障客户利益。最后,法务会计必须拥有辨别舞弊的能力和相当的调查技术,缺乏这些技术,就无法发现企业经济事项中的潜在问题,挖掘出问题的根源。
(二)法务会计的关注点是经济事件中的法律问题
会计一直是为经济服务的。无论是对外提供信息的财务会计,还是对内服务的管理会计,抑或是对会计成果进行监督的审计,和为经济矛盾提供解决方案的法务会计,会计至始至终都致力于经济的发展。法务会计对经济纠纷中存在的会计问题进行分析,调查经济问题发生原因,确定经济事件的责任人,必要情况下通过法律手段追究责任人的法律责任。
(三)法务会计以提供专业意见作为法律鉴定或法庭作证为目的
一般来说,法务会计工作的最后成果是提供专业报告,对涉及经济事项进行描述,对相关问题进行分析说明,并提供专业性的法务判断。法庭可以依据法务会计调查报告及专家意见对经济事项做出判决,确定嫌疑人应承担的责任。
二、近几年会计师事务所法务会计业务的开展
我国法务会计实务工作已在各大会计师事务所逐步展开,业务范围日益拓宽,不仅涉及诉讼支持、仲裁、财务犯罪调查、欺诈管理等传统项目,还包括背景尽职调查、电子数据取证、反洗钱等内容。以德勤会计师事务所为例,法务会计相关业务(德勤会计师事务所称之为法证业务)主要包括:
(一)企业及个人背景尽职调查
背景尽职调查包括企业和个人诚信背景调查。事务所提供的针对个人的诚信调查包括关联公司查询;个人财产来源查询;诉讼、监管、处罚、破产等历史查询;犯罪记录查询;职业声誉查询;政党或政府关系查询;任何利益冲突相关的查询如关联交易等。事务所提供的针对公司的诚信审慎调查主要包括:公司的所有权或股东结构查询;公司资金资助来源查询;监管机构如环境法规部门等的查询;其它相关方面的查询等。
(二)企业舞弊调查
提供舞弊相关问题的全方面调查,主要包括:员工渎职;管理层舞弊;非法或未经授权使用公司资产;盗窃知识产权;采购舞弊;非法收取销售回扣等。调查及取证过程可以通过与审计小组合作进行暗地调查,同时利用技术手段帮助恢复电子数据,寻找目标公司背景资料,寻找资产及追踪全球资产资金流向等。
(三)诉讼支持及仲裁
各类诉讼支持及仲裁服务包括:评估具争议性的交易及其影响;评估对手风险;协助准备诉讼需要的文件及证据;在申请赔偿担保的法律程序中提供协助;协助律师进行法庭问询的准备工作;评估专家报告及一般性的诉讼战略咨询;保险索赔、专家鉴定和其他替代性纠纷解决服务等;以专家证人的身份协助法庭了解会计、审计和税务等问题;对索赔提供证据或对损失进行评估和测算;在业务中断、收入或利润损失、专业失职、人身伤害、诽谤和知识产权、以及股东、婚姻、合伙关系和遗产争议案件中提供专业服务。
(四)欺诈风险管理
事务所运用科技手段,协助客户公司对欺诈活动进行连续的监控和识别,预防并阻止欺诈及违法行为。相关业务包括:反洗钱合规审核及客户尽职调查;建立案件揭发机制和防止欺诈培训计划;欺诈或不法行为风险查询;美国反海外腐败法案(FCPA)专项合规审核;网上商业道德问卷调查;供货商诚信查询。其中,专门针对反海外腐败法案(FCPA)提供咨询及培训,如提供FCPA尽职调查、FCPA合规审核、非经常性专项调查及评估(不包括涉及由SEC监管引起的诉讼)、提供FCPA培训等。
(五)反洗钱咨询
对制定、审核及评估反洗钱政策的相关部门及系统、机制提供指引及支持,以便在法务、财务及声誉危害方面保护客户。主要业务包括:犯罪风险评估;可疑交易及大额交易报告;账户的持续监控及定期审阅;员工反洗钱意识培训;监督、合规、内部审计;为制裁合规需要保存记录;评估后协助等。
(六)电子取证及数据分析服务
电子取证是指利用计算机软硬件技术,以符合法律规范的方式方法对计算机入侵、破坏、欺诈、攻击等行为进行证据获取、保存、分析和出示。帮助客户采集和获取用于司法鉴证的电子数据;保存取证过程中相应的证据链;对所采集的数据进行电子法证分析;数据解密还原以及删除恢复等。除了德勤会计师事务所,其余各大国际会计师事务所均提供了相应的法务会计业务,如毕马威会计师事务所提供了舞弊和不当行为调查、舞弊风险管理、法证会计技术、企业资讯、争议处理咨询、知识产权和履约咨询、反洗钱咨询等服务。相对而言,国内排名居前的会计师事务所中,本土的会计师事务所法务会计业务范围相对较窄。如2014年国内综合排名第三的瑞华会计师事务所,在其网站上可以看到有司法协助服务项目,具体业务包括:知识产权侵权损害评估(专利侵权损害赔偿、商标侵权损害赔偿、著作权侵权损害赔偿等);公司破产清算评估;少数股权利益损害评估。再如2014年浙江省综合排名第一的天健会计师事务所,其提供的司法会计鉴定服务,主要业务内容包括票据专案审计、经济贪污案件鉴定、资产评估司法鉴定、工程造价鉴定等司法鉴定业务等。
三、建立健全法务会计行业规范体系
自最高人民法院2002年出台《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》以来,鼓励中介机构和符合专业条件的自然人参与司法鉴定业务,并将符合条件的鉴定机构和鉴定人员统一登记入册,为注册会计师等相关专业人员进入法务会计服务市场提供了机会。2005年10月1日起,《关于司法鉴定管理问题的决定》实施,统一的司法鉴定体制逐步形成,更为注册会计师及会计师事务所参与司法工作提供了法律保障,促使会计师事务所规范法务会计业务,专业会计人员遵守职业道德,遵从技术规范,否则必须接受相应的法律问责。但是,法务会计行业规范及监管还远远不够。
(一)建立有效的法务会计行业监管机构
一个有效的法务会计行业监管机构应该包括以下部门:第一,资格认证机构。任何从事法务会计服务的个人必须取得法务会计特许资格证书,资格认证机构对法务会计师的资格进行管理,包括考试资格认定、组织考试的进行、资格证书的发放等。第二,技术标准机构。负责建立一套权威的技术标准,作为执业人员的操作规范,控制和提高执业质量。第三,培训机构。研究、分析法务会计师行业的执业状况和能力需求,提供执业人员的业务能力培训,加强法务会计人员的定期培训和后续教育。第四,科研机构。该机构负责总结实践中的问题,丰富法务会计理论,为处于发展阶段的我国法务会计领域的研究工作提供帮助,促进法务会计的有效、协调发展。目前国内法务会计师资格证书由中国总会计师协会颁发(2015年5月起),中国企业联合会企业管理岗位培训认证管理办公室、中国政法大学法务会计研究中心共同负责。培训及考试内容包括法务会计概念、法务会计基本理论、财务舞弊问题研究、舞弊调查方法、舞弊审计准则、法务会计的诉讼支持、法务会计的损失计量研究、会计证据研究、计算机法证学、欺诈调查会计、案例分析等模块。实际上,该证书的认知度和规范性远未达到执业资格证书本身应有的标准。
(二)逐步形成法务会计技术规范和执业质量规范
法务会计师的技术规范应包括专业技术规范和精神素质要求两类。法务会计人员被要求通过分析、解释并概括复杂的财务和商业数据,撰写并向法庭呈递分析报告,提供核实后的会计分析资料,所以应具备的技术要求有:会计和审计知识;舞弊知识;调查技术;法律和证据规则知识;计算机知识。此外,法务会计从业人员还必须具备一定的精神及心理素质要求:耐心、恒心和审慎的职业态度;了解个人的犯罪心理活动及舞弊行为动机;预测舞弊可能行为;通过与他们沟通获得信息、分析信息并提炼证据;在法庭上对事实的陈述能力、清晰表达能力等。执业质量规范应包括全面质量控制和程序控制两块。全面质量控制要求法务会计人员工作的每一环节都有相对的指导:在业务规模和范围上符合事务所权限;在组织和部门设置上满足法务会计工作需求;服务的提供必需符合成本效益原则;法务会计报告的撰写内容、描述精准性、意见及结论的得出都应加以规范。程序控制主要是指与诉讼支持有关的程序,应参照《司法鉴定程序通则》(司法部第107号)的相关规定,对每一程序的实施步骤、实施时间都做相应规范:如何接受鉴定委托;如何对委托人的委托事项进行审核;如何在规定时间内作出受理、不予受理的答复;如何提供初次鉴定、补充鉴定、复核鉴定、到最终出具司法鉴定的过程等。在条件成熟后,可考虑建立法务会计准则,置于中国审计准则体系内,制定法务会计基本规范、技术规范、职业道德规范、执业质量规范、资格认证和后续教育规范等,使我国的法务会计工作真正规范发展起来。
作者:张英 单位:浙江经贸职业技术学院
参考文献:
[1]张苏彤.美国法务会计简介及启示[J.会计研究,2004.7.
应该说作为一家具有30多年历史的公司,万科的整体管理水平还不错。每年万科的案件数量就是几百件,2014、2015、2016年三年销售收入大幅增长,但案件数量却在下降。整个集团有将近130个专职法务,是一支精干的队伍。万科集团的大部分案件是与房屋销售有关系的,占比70%多,就数量来讲呈现出典型的行业特征,每当地产行业价格停滞或者下降或者国家对地产行业进行宏观调控时,诉讼就增多。主要有两个原因:一是现在市场上有一些投资客,价格一停涨,他们就要闹退房;二是每当市场下行的时候,地产商通常会选择快速去库存,有时候会降价销售,一降价销售肯定会引起纠纷,有些老业主会砸售楼处、拉横幅、去法院,这也是他们“维权”的一种方式。
从诉讼案件标的额来看,合作并购项目占大头。这和万科自身拿地的方式有很大关系,因为万科在公开市场上很少拿地.万科70%的土地都是来自于并购、合资合作,甚至来自于破产重整。由于拿地的方式非常复杂,也就容易引起纠纷,尤其在市场上行的时候,并购、合Y合作项目容易产生纠纷。所以说,地产行业有明显的周期性,宏观调控一来,业主就来闹事;市场一上行,合作方就不愿意履行合同,基本上就是这么一个范式。反倒万科和供应商的关系很好,这么多年很少发生纠纷。这是因为万科注重保护利益相关者,万科的理念是“为普通人盖好房子”,与合作方之间建立和维持更加合理的利益结构。
二、新常态
2015、2016年中国房地产市场又经历了一轮上涨,但开发商并不是房价上涨的唯一既得利益者。以深圳为例,比如深圳卖掉10万的房子,有6、7万是土地成本,将近有1万多是税,即便管理水平比较高的万科,集中采购建造成本大概控制在5000元以内,也只剩下1万是万科的利润。事实上,从优秀的地产商角度看,并不希望房价过快上涨,因为只有在房价稳定的时候,才能显示出管理水平的优势,才能在竞争中胜出。万科的管理水平高,可以因此拿到更多的市场份额。房价快速上涨的时候,谁都能做房地产,反而显示不出我们的能力和水平。
新常态下也带来一些新现象和新问题。未来整个市场占有率会越来越向大房企集中,目前排名前100名的地产商在整个市场中的占有率刚超过50%。在地产新常态下,可以预见行业集中度会快速上升,像万科这样的大型地产商应该能实现逆势规模扩张,占据更高的市场占有率。当然,新常态下,地产行业的利润率会下降,业务的容错度也会下降,这就需要更加精细化的管理,对法务而言更是如此。
第一,组织结构滞后于业务发展,法务人员配置不足,层级不高。一线公司法务大多隶属于投资乃至人力部门,比较孤单,没有形成很好的体系,没有形成很好的专业分工。
第二,在市场上行的时候,基本上拿一块地就赚点钱,只是赚多赚少的问题,大家对于风险的意识也没有那么高,风控部门在业务链条中的参与,其实是不够的,项目前端的工作法务参与得少。合作项目发生诉讼问题,很大程度上与内部法务参与的环节缺失有关系。
第三,人手比较短缺,集团内统一的风险检查很难实施。
三、应对举措
新常态对法务工作提出一些新的要求。从广度上来讲,要求全方位的参与具体业务,要更加深耕细作。
1.在组织机构上要升级
原来万科由集团总部直接对接60-70家一线公司,导致总部的法务力量力不从心。过去一年,万科对法务组织架构进行了重构,在四大区域基本上建立了法务组织,在有条件的大型一线公司建立了法务部,现在大的一线公司法务人员比集团总部法务部还多,这才是比较合理的结构。
2.在管理模式上尽可能地做到风控前置
具体来讲,法务要从拿地就开始介入。正如扁鹊三兄弟,“长兄治未病、次兄治病于初起”,扁鹊的名声最大,但扁鹊自认医术是最差的。万科的目标是治未病,强身健体更重要,尽可能不诉讼。
3.内部制度规范要升级
在管理模式上,尽可能往前置,走到风控的前端去,风控要到业务的前端来。从诉讼管理的机制上来讲,以前更多的是事后救济,现在要把基础工作做实,通过一系列的举措,从组织机构建设到能力提升到开展一些专项行动到过程中的支持,包括诉讼的争议解决、复盘、管理改进等一系列行动,变成一个闭环的结构。很多涉及风险的事,以前业务部门是自己单干,现在要有所约束、有所帮助。
4.争议解决方式:选择之困――诉讼 VS仲裁
最后还面临一个问题,争议解决是选择诉讼还是仲裁?传统上讲,大家普遍认为国内的司法环境不完美,诉讼两审终审、终审之后还可以再申诉,没完没了,而仲裁一审终局,很简单,所以大家觉得选择仲裁更好。但是最近发生的一件事情让我们重新审视这个命题。
万科在深圳有一个案子,合同约定是仲裁,双方各选择一个仲裁员。仲裁庭组成之后,对方就换了律师。经调查发现,这个首裁一直在对方律师主导的一个商业机构中当顾问。这是很严重的问题,按道理首裁和对方律师有商业上的往来,就应该回避。所以我们提出要求首裁回避,但是仲裁机构觉得很难。
一、银行信贷业务承担的法律风险
1、银行信贷业务制度存在漏洞
信贷业务的运行流程和规则遵循的是管理制度和规定,而大多数银行管理制度中所包含的只是一般化的操作情况。但业务的实际往来过程是复杂的,其中可能出现各种各样难以应付的问题。对于一些特殊情况的预见和处理,管理制度中没有列出相应的预防措施和解决渠道,管理条例不完善,这就造成了后期发生业务和金融纠纷时没有相应完善的处理机制。管理条例中缺乏与法律条文相对应的实施措施和解决办法,在签订文件的过程中没有确立严格的审查制度,当引起法律纠纷追责时银行可能因此承担损失。
2、法律法规中细节的遗漏
随着经济的快速发展,市场环境结构不断发生新的变化。信贷纠纷的实际情况也因此越来越复杂多样,关于商业银行信贷的法律条款本身在某些地带就存在细节模糊和遗漏的问题。具体情境不断变化,一些条文已经无法适应新的实际应用需要,缺乏操作可行性,就导致了业界短时间内出现法律规定“青黄不接”的情形。由于法规中细节规定不明确,一旦没有严格执行业务操作流程,例如在签章时混淆了责任人等,伴随而产生的就是法律风险。
3、银行从业人员缺乏专业法律知识培训宣传
商业银行在以往的从业人员管理中只注重业务知识的强化和操作流程的检验,忽略了相关法律的宣传。工作人员缺乏基本的法律意识,未重视银行文件内的签署条例,为追求银行效益的最大化,无意识的操作产生了法律风险。例如在所有合同中都要有相应的日期签订才具有法律效应,否则就会造成其中期限模糊,还款日期不明确或混淆等情况发生。而有的工作人员虽然具有一定的法律素养,但错误理解了法律规定中所诠释的内容,实行错误商业操作,陷入误区,造成风险的产生。[2]
4、信贷监管执法不当
监督管理部门不当的执法是商业银行法律风险的来源之一。监管部门在执行权利的过程中对某些不合理的商业现象睁一只眼闭一只眼,银行没有意识到自身问题的严重性,继续经营造成法律风险。或者监管部门过度执法,直接导致银行面临法律风险,造成损失。
总的来说,监管过程中主客体不明确、监管落实不到位、监管法律界限不明确都是商业银行法律风险产生的种种原因。
二、银行信贷业务法律风险的防控策略
1、设立专门的信贷法律风险防控机构
在法律风险产生之前预知风险可能发生的方向和构成威胁的因素,有助于减少商业银行因法律风险产生的损失。因此,银行要设立具有专业法律知识素养的风险防控机构,为银行经营提前打好“预防针”。在业务操作的各个流程中建立专业咨询制度,避免从业人员因法律的不专业性走入误区,将强大的法律素质与业务素质有机结合,共同创造优良的信贷服务环境。同时,专业法律风防机构负责的内容还包括明确当前存在的法律风险,为其制定相应的解决和应对策略;帮助业务人员辨识风险,减少风险来源;在银行内部定期开展信贷法律知识普及宣传,加强风险控制管理。
2、加强与执法部门的沟通交流
银行在商业运营的过程中,应该及时与外部监管进行沟通交流,获取最新资讯和动态。从而对内严格要求,在经营范围内,做好自监自省工作,保证尽到法律责任和义务。加强内部操作管理监察工作,通过内部流程监控,防止内部流程漏洞引起内部人员面对巨额利益的诱惑铤而走险。同时,建立针对各个部门专门的监督办法,制定相关危机处理制度,从根本上避免法律危机的产生。
3、与客户建立良好的沟通关系
商业银行信贷所涉及的法律纠纷,大部分与客户有关,因此及时与客户做好沟通,明确双方责任和义务。在业务交往中向消费者宣传信贷法律知识,帮助消费者维护合理权益,完善前期的交易事宜。避免因责任不清,签署项目条款模糊,由客户产生的法律风险。
4、增强银行全体人员的法律意识
商业银行的所有信贷业务流程中都不可避免的要与法律知识打交道,所以要加强银行内部人员从上到下的法律意识。首先,信贷业务人员要有法律风险意识,认识到工作活动中法律意识的缺失可能导致的严重后果。开展法律法规知识学习和宣传培训活动,将法律知识宣传应用列入基本的员工技能培训中,激发员工主动学习法律风控的积极性。法律法规的学习包括法律法规、贷款新规、会计制度,以及银行内部规定。其中银行内部规定是重中之重,银行内部规定的学习让工作中碰到的问题有据可查、有理可依,可以有效的避免合规风险。[3]在危机意识树立的前提下,由银行内部防控机构针对每一项业务流程可能产生的法律危机,制定专门的法律风防制度,形成一个完善、统一的良性循环系统。
5、优化法律诉讼途径,提高应对能力
在危机产生前要注意风险的防控,降低风险出现的几率。但危机的产生是不可避免的,所以当面对法律风险时,银行风控机构要及时采取措施,尽量减少因法律诉讼造成的损失,争取维护自身权益。这就要求银行在诉讼过程中提高诉讼效益,尽可能取得最好的结果,做好前期数据资料的全面备案,及时跟进事件的发展和调查,把握诉讼进程,争取占据有利地位。事后总结经验,做好法律评估分析,避免以后同类危机的出现。