法律规范的要素精选(九篇)

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第1篇：法律规范的要素范文

论文关键词　冲突法　冲突规范　法律规范　法的技术性规定

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

第2篇：法律规范的要素范文

2 法律规避行为的构成要件

法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：①从主观上讲，当事人有法律规避的意图;②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的; ④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意图、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意图。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是一种欺诈，而欺诈是使一切归为无效的。

这也又可以解释为何法律规避又被成为诈欺规避。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。

3 法律规避制度的性质与效力

3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系

法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个独立于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律规避制度的合理性分析

学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据欺诈使一切归于无效原则，法律规避行为就应当是无效的，即非法的目的使合法的行为无效。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。

简言之，法律仅能控制一个人的外部行为，而不能约束一个人的内心。而法律规避行为的核心要件就是当事人规避法律的意图，即，当事人在外部做出了合法的增加或改变连结点的行为， 但因其特殊的内心想法，法律即宣布此种合法行为所指引的准据法无效。那么法律规避制度是否是窥见了当事人的内心从而作出对其所希望适用的准据法的无效判决， 这种制度是否已经逾越了法律对人行为进行约束的界限，而进入道德约束的范畴?

第3篇：法律规范的要素范文

作者：苏凯张倩倩单位：山东大学威海分校山东省临沂市兰山区人民检察院

构成要件要素：刑法解释的主要内容

犯罪构成是刑法所规定的成立犯罪所需要的所有要件的有机整体，构成要件是刑法解释的基础。同样，各个要件是由不同的要素所组成的，即犯罪构成要件的要素。这些要素从不同角度说明行为的违法性与有责性。对构成要件的理解适用，有赖于对构成要件要素的正确理解。因此，刑法解释中对于刑法文本解释的首要前提是正确解释构成要件的要素。对于构成要件要素，根据不同标准可以进行不同的分类。笔者在此不对构成要件的具体分类进行过多的阐述，仅选取对于刑法文本的解释具有类型化意义的构成要件要素进行分析。（一）规范构成要件要素及解释法律由语言表述。构成要件是刑法记载侵害法益的违法类型，在使用语言表述构成要件及其要素时，至少会出现三种情形：第一、只要描述某种客观行为，就能够肯定该行为是侵害法益的违法事实，不会对之产生分歧，比如“故意杀人”等就是纯粹的描述性概念；第二、纯粹描述与价值评价概念相结合，仅有描述概念，容易把侵害法益与不侵害法益的行为同时包含在内，因此需要使用价值评价概念，将没有法益侵害性的行为排除在外；第三、在描述概念的同时使用价值评价概念，使值得处罚的法益侵害行为涵盖在构成要件内。在第二、三种情况下，包含价值评判概念的构成要件要素就是规范构成要件要素，比如“”、“猥亵”等。对于规范的构成要件要素可以进行不同的分类，正确的区分可以有利于解释者的理解与判断。笔者赞同张明楷教授的三分说，将规范构成要件要素分为三类，“一是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素；二是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则作出评价的要素；三是社会的评价要素，即需要根据社会的一般观念或社会意义作出评价的要素。”[6]规范的构成要件要素包括评价以及价值概念，这些主观性较强的概念对解释者提出了考验。不同类型的构成要件要素的解释有所不同，解释者必须根据各自的特征进行妥当解释，力求解释结论合理适当。对于法律的评价要素，法官们进行解释时必须根据相关法律、法规的基本内涵，结合这些法律法规的目的进行把握，避免得出不合理的结论。对于经验法则的评价要素，法官在解释时必须结合案件具体事实，以相应的经验法则做出判断，而且法官在进行经验判断时，要以行为时存在的所有客观情况为基础，根据客观的因果法则进行判断。对于社会的评价要素的解释较为困难，解释者应该注意通过考察案件事实的社会影响，了解一般人的观念，注意用当代的社会标准，做出符合当代的解释，不要过度依赖于自身的观念，要合理地修正自己的前见。(二)整体的评价要素及解释我国刑法分则将“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪的成立要件，例如《刑法》第238条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这种情节严重、情节恶劣的整体性规定就是整体的评价要素。之所以会在某些罪中有此类规定，是因为“虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得处罚的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽然能预见但不能做简短描述。于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处。”[7]此外，这种概括性的规定还可以保持刑法分则的开放性，以便适应变化的社会事实，有利于刑法的稳定。整体性的评价要件的概括性决定了适用时必须对其进行解释：究竟哪些情节可以算作“情节严重”中的情节。一般认为，情节严重中的情节并非特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度，应认定为犯罪。然而，如果某一行为本身的违法性并没有达到值得科处刑罚的程度，那么即使主观上再值得处罚，也不应当认定为犯罪，否则便是主观归罪。例如，单纯的卑劣的动机，无论如何也不能作为定罪的依据。此外，该行为人必须具有非难可能性，行为人只能对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任。因此，情节严重中的情节必须解释为能够归责于行为人的客观方面表明法益侵害程度的情节。此外，依据不同标准对构成要件要素所进行的分类，比如消极的构成要件要素、不成文的构成要件要素等也有着自身独特的解释规则，在此不一一赘述。笔者只是通过上述两个具有代表性的构成要件要素类别，以阐明构成要件要素为刑法解释的内容，不同种类的构成要件要素解释方法不同。

在事实与构成之间：犯罪构成的解释方法

虽然犯罪构成是以文字表述的形式规定在成文刑法中，但是对于构成要件的解释并非仅仅根据文字就可以发现其全部真实含义。法律只要适用就必须进行解释，有些国家的刑法制定已逾百年，这种解释一直存在，只要刑法不被废止，就将一直进行下去，原因就在于“一个词的通常的意义是在逐步发展的，在事实的不断出现中形成的。”[8]“活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中生活事实的变化总是要求新的解释结论解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的意义，从而使法律具有生命力。”[9]因此，对于犯罪构成的解释也必然离不开案件事实，解释者必须使目光在犯罪构成与案件事实之间来往，使两者彼此对应，一方面将案件事实与犯罪构成拉近，另一方面将犯罪构成与案件事实拉近。如果我们将犯罪构成的解释定义为一个事实与构成对应的过程，那么，首先必须回答刑法分则所规定的犯罪究竟是概念还是类型这个问题。在法律方法论层面上，学者们倾向于将法律概括为类型而非定义，以适应法学作为一种实践理性的需要。“在法律世界中，确定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多数法律概念或多或少都具有不确定性，内涵不确定，且外延开放的‘概念’大部分就是类型，人们之所以仍称其为概念，只是因其具有高度抽象化之特征而与确定的概念较为接近之缘故”。[10]“虽然法律中适用的大多数概念具有一个稳定的意义内核，但同时也具有一个‘边缘领域’。如何给一个概念的适用范围划定界限呢？在‘边缘领域’内部，也只有通过解释才可确定其界限。在很多情况下，法律看上去是给某个概念下了定义，但实际上只是对某种类型进行了限定。”[11]在此意义上，我们可以说，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象的、一般性的用语描述具体犯罪类型。把犯罪构成定义为犯罪类型，犯罪构成就具有了开放性，不同于概念的封闭性，类型一直是对事实进行开放的。解释者在解释犯罪构成时要运用归类思维，带着案件事实可能含有的法律意义的“前见”去寻找可能适用的刑法规范并且对关联规范进行挑选、整合，从而形成完整的一个“犯罪类型”。同时，对于小前提法律事实的形成，法官要通过对照可能适用的“犯罪类型”对案件事实进行“法律裁剪”，使之趋近案件规范的规定，并且这两个过程是不断交互进行，直到案件事实被归类到特定的规范类型之下为止。

第4篇：法律规范的要素范文

关键词:经济法律关系;构成要素;经济法

经济保障着国家军事建设和国民生活水平，经济法则是国家对市场调控和宏观调控中发生社会关系的法律规范，从作用上体现国家意图，保证经济稳步发展，在法律的规范下，避免出现市场动荡、不当竞争等混乱的现象。经济法律关系即对经济法延伸解释的一部分，是法律关系之一，具有更鲜明的灵活性、政策性和行政主导特性。

一、经济法律关系概述

从定义上来说，经济法律关系是指国家协调或调整经济运行的过程中，根据经济法的相关规定在经济主体间形成的权利义务关系。由此可见，经济法律关系具有以下特点:(1)经济法律关系满足在经济法的基本要求，其前提就是以经济法作为独立存在的法律部门，且经济法律关系受经济法的调整;(2)经济法律关系必须符合国家调控规范的社会活动要求，从某种意义上来讲，政府及相关的经济管理机关具有主导性，即在大多数的经济法律关系中，一方为政府组织，另一方为公民或经济组织;(3)经济法律关系只存在于国家管理的社会经济关系中，国家利用其职能对社会经济活动进行干预;(4)经济法律关系所包含的领域并不是独立存在的，各个领域间可以相互影响、相互制约。

二、经济法律关系构成要素

同其他法律关系一样的是，经济法律关系的组成要素也分为三部分，分别是主体、客体和内容，这三者相互联系，若其中之一发生变化，则相应的法律关系也出现改变。

(一)主体

经济法律关系的主体是指依法享有经济权利和承担经济义务，并能够独立承担经济法律责任的法律关系参与者。可以理解为经济法律关系的主体是财务的所有者，也是义务的履行者，同时还是客体行为的实施者。经济法律构成要素中首要因素便是主体，主要可以分为两类:一是国家和政府组织，国家作为经济宏观调控的主体，不仅行使决策权力，同时也是经济活动的参与者，国家和政府组织这一主体的特点是在行使经济管理权时依法享有推定有效权、社会协助权、先行处置权等。二是经济组织和个人，这一类主体具有利益的独立性，国家颁布经济法，经济法尊重市场主体合法和维护社会公共利益，主体的性质常常决定着经济法律关系的性质。

(二)客体

经济法律关系的客体是指法律关系主体履行权利义务所指向的对象，即客体是主体权利义务的载体。客体是主体通过经济法律关系所追求的目标，因此，主体和客体是相互依存的，其中一方发生变动，另一方随之变化。客体行为必须符合以下两点:一是必须国家干预经济的相关行为;二是必须符合相关经济法律、法规内容的行为，客体的行为必须依法进行。客体通常可以分为智力成果、物、经济行为三种基本形式，法律上对它们的定义分别为:智力成果是人们通过脑力创造的精神产品或精神财富，具有创造性、非物质性和公开性，智力成果又称知识产权，包括著作权、专利权、商标权等;对物的定义是具有经济价值的劳动创造的物或自然物，且由权利主体实际支配或控制的财产，特别的如森林资源和土地开发，也可以看成经济法律关系中的客体;经济行为是主体在经济法律关系中为取得一定的经济目标而进行的经济活动，包括一般性经济行为、组织性经济行为、经营性经济行为和职能性经济行为。

(三)内容

法律经济关系三个要素的核心便是内容。经济法律关系的内容是经济法律关系中主体享有的权利和需要承担的义务，间接体现着主体的要求和利益。确定主体和客体若没有内容，则法律关系是不存在的。内容大致可以分为两类:权利和义务。权利是法律赋予人实现利益的一种力量，一般来说，权利是法律为权利主体提供的作为或者不作为的许可、认定和保障。对法律经济关系而言，权利是基于主体的地位由法律赋予的经济管理资格。权利的核心是经济利益，权利是为达到某种利益被授予的许可。对于经济管理机关来说，其经济权利必须是法定，权利的法定性必须进行严格规范，否则一旦造成权利滥用将会影响他人的经济利益，且要承担相对应的法律后果。在法律经济关系中，若经济法律关系主体的合法权利受到侵犯或不能使用时，主体可以通过有关机关申请强制保护。义务是对主体行为的约束和限制，和权利是相对的存在，义务可以理解为是应尽的责任，是在相应的社会关系中进行的价值付出。在经济法律关系中，主体的权利是建立在另一方履行义务的基础上，反之，另一方的义务是为保障一方的利益。如主体拒绝履行义务，则会受到法律的处罚。

三、结语

通过对法经济律关系的构成要素进行分析，有助于人们更好地理解其要求和内容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解经济法，明确经济对于社会的重要意义，全面了解经济法律关系更有利于准确定位经济的调控方向，从而实现保持市场经济稳定，稳步发展国力。

作者:李昆 单位:遵义师范学院

［参考文献］

第5篇：法律规范的要素范文

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关键词：违法性认识；刑事违法性认识；量刑情节

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2012)05-0097-05

一、中国现有“违法性认识”作用评价

对“违法性认识”在刑法中的地位和作用，中国刑法理论中主要形成以下四种观点。

第一种观点坚持大陆法系法谚“不知法不赦”①原则，认为“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，行为人不能以不知道法律的规定免责。并且认为，在中国，只要行为人认识到了社会危害性，就反映了行为人所具有的主观恶性，没有必要再要求行为人必须具备“违法性认识”。况且由于法盲众多，以“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素，会将这些法盲排除在故意犯罪之外，不符合中国司法实际［1］。

第二种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，仅仅只要求行为人具有社会危害性的认识足以构成犯罪故意，但不能绝对化。根据行为人的具体情况，如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，就不能说他是故意违反刑法，也就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意［2］。

第三种观点认为，“违法性认识”是犯罪故意中的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立［3］。犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识，认识社会危害性应以违法性作为客观参照标准［4］。

第四种观点认为，“违法性认识”和社会危害性认识二者只要具备其一，就可以认定犯罪故意成立。这样将解决不具有社会危害性认识，但具有“违法性认识”的信仰犯问题［5］。

综上所述，第一种观点和第二种观点都主张“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，构成犯罪只需要具备社会危害性认识即可。因此，在中国没有必要进行“违法性认识”探讨。第三种观点主张“违法性认识”是犯罪故意的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立。第四种观点则是折衷观点，主张“违法性认识”和社会危害性的认识实际上只要具备其中之一即可。

表面上看，上述第一、二种观点和第三种观点相互对立，第四种观点是折衷观点，但实际上这四种观点殊途同归，主要原因是对违法性概念理解不一。

第一、二种观点都认为“违法性认识”是指刑事违法性认识。国外也有很多学者主张“违法性认识”仅仅指刑事违法性认识

刑事违法性认识就是西方刑法学界所称的形式违法性认识，是指对刑法法规违反的认识。实际上西方很多学者也主张违法性认识是指形式违法性认识而不是实质违法性认识，如“违法性认识不要说”这一派都是这样主张的。参见刘明祥《错误论》，法律出版社、日本成文堂出版社1996年版，第105页。

，日本学者野村稔就认为“违法性的意识是指关于自己的行为被刑法规范判断为无价值，即违反刑法规范或为刑法上所不容许的意识。它不是指一定要意识到违反各条刑法规范”［6］。然而要求行为人实施故意犯罪时必须具备刑事违法性的认识，则是不现实的，将导致绝大多数犯罪人以不知道刑法规定为借口来逃避法律制裁，因此，第一、二种观点坚决反对将“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素。根据刑法第14条对故意犯罪的规定，行为人仅仅具有社会危害性的认识，即只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性就可以认定具备了故意的要素。第一、二种观点虽然反对“违法性认识”，但承认社会危害性的认识是犯罪故意的构成要素。同时，第二种观点还主张如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，此时，行为人就以为该行为仍然为法律所允许，就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意。

第6篇：法律规范的要素范文

关键词：股权众筹；刑事法律风险

中图分类号：D912.287 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-02

股权众筹是指公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。这种基于互联网渠道而进行融资的模式被称作股权众筹。[1]2009年众筹在国外兴起，2011年众筹进入国内，2013年第一例股权众筹案例在国内诞生，由此国内股权众筹在与法律与政策的博弈中成长。同其他互联网金融一样，它在快速发展的同时，其法律风险也是隐患丛生，危机暗伏。对股权众筹的刑事法律风险，现有的研究成果多集中于股权众筹主体，尤其是股权众筹平台可能触犯的刑法罪名，从犯罪预防的角度出发来进行阐述，没有兼顾被害预防；且现有成果多从法律规范分析出发泛泛而谈刑事风险方法，未结合股权众筹中刑事风险的静态与动态构成要素来谈具体的风险防控方法。笔者认为，股权众筹参与主体应树立优先防控刑事法律风险的底线思维意识；应构建立体刑事风险管理体系，即围绕股权众筹平台、融资者、投资者三个主体，从股权众筹刑事法律风险的构成要素出发，从犯罪预防、被害预防两个维度双管齐下，事前预防、事中控制、事后危机处置三个阶段相结合，有效地预防与控制股权众筹中的刑事法律风险。

一、股权众筹主体应树立优先防控刑事法律风险的底线思维意识

总体而言，股权众筹参与主体（股权众筹平台、融资者、投资者）可能面临的法律风险有民事、行政、刑事法律风险。刑事法律风险是指行为触犯刑法构成犯罪或被犯罪所侵害成为刑事被害人的风险。股权众筹参与主体有如下刑事法律风险：股权众筹平台可能触犯擅自发行股票、公司、企业债权罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、侵犯知识产权罪等，可能被诈骗、被破坏计算机信息系统（信息数据被黑客窃取）等；股权众筹融资者可能触犯洗钱罪、诈骗罪等，其可能被诈骗、被侵犯知识产权等；投资者可能触犯侵犯知识产权罪、诈骗罪、洗钱罪等，可能被诈骗。[2]为什么股权众筹参与主体应树立优先防控刑事法律风险的底线思维意识？

首先，刑事法律风险爆发后带来的损失是巨大的。若触犯刑法底线构成了犯罪，股权众筹平台可能被处以罚金，信用、商誉受损，乃至存续都成为问题，投资者与其他关联方的切身利益均受到影响，股权众筹平台企业的负责人可能失去的不仅是人身自由、财富、声誉，职业生涯还可能就此终结，还会伴随着家人的担忧和悲痛。成为了刑事被害人，如被合同诈骗，通过法律途径挽回损失极其困难。正因为刑事法律风险较民事、行政法律风险爆发带来的损失更为巨大，而且往往是灾难性的，所以要树立底线思维意识，对刑事法律风险优先进行防控。

其次，刑事法律风险无处不在。股权众筹刑事法律风险从动态上来看贯穿于股权众筹项目融、投、管、退的各个步骤，贯穿于股权众筹企业的全生命周期，覆盖了股权众筹项目覆盖的各个领域。所以，刑事风险距离股权众筹参与主体并不远。

再次，股权众筹领域的刑事政策并不明确。[3]有人认为股权众筹参与主体成为犯罪人和被害人的几率很小，到目前为止还没有股权众筹参与主体刑事法律风险爆发造成损失的案例。这种认识是有问题的。目前股权众筹实践与立足于金融垄断主义的刑事立法中的非法集资类犯罪有天然的契合性。我国现行法律对互联网金融的合法性、交易各方的权利和义务等缺乏界定，这就可能导致刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪等被恣意适用。再者，该领域的罪与非罪之间没有泾渭分明的界限，存在着灰色地带。这个时候就为刑事干预民事提供了可乘之机。在目前关于股权众筹刑事政策并不明确，人们对于用刑事手段解决市场经济领域的问题依然过度迷恋的大背景下，股权众筹各参与主体必须学会保护自己，避免触碰刑法底线成为犯罪人和被犯罪所侵害成为被害人。

二、对于股权众筹刑事法律风险需要进行专门专业防控

所谓专门，是指将股权众筹中的刑事法律风险与一般法律风险相区别，针对性地优先进行防控；所谓专业，是由专业人士运用专业的工具和方法来对刑事法律风险进行防控。目前法律风险防控实务并不重视对刑事法律风险的专门专业防控，许多人认为刑事法律风险与之相距甚远，迷信在刑事法律风险爆发后用关系和钱来解决。有些人要么没有刑事法律风险防控的意识，要么有意识没有专门人才、工具、方法。这种现象也存在于股权众筹领域。笔者认为，对于包括股权众筹在内的金融领域的刑事法律风险尤其要进行专门、专业地防控。

首先犯罪有其独特的运动规律，这决定了刑事法律风险防控的方法有区别于一般法律风险防控的地方。从知识维来说，刑事法律风险防控要以有关犯罪与刑罚的事实科学与规范科学为指导，如犯罪学、被害人学、刑法学、刑诉法学、刑事政策学、侦查学、证据学、犯罪心理学为指导，这些都是专业性极强的东西。

其次，犯罪风险与被害风险存在于股权众筹管理运行全程之中。在投、融、管、退的各个阶段，对刑事法律风险需要融合互联网金融管理的专业知识技能和工具来推行。

再次，股权众筹刑事法律风险的事前预防、事后的控制、还是事后的危机处置，股权众筹的刑法法律风险也有不同于一般法律风险管理的地方。如对股权众筹平台来说，围绕股权众筹刑事法律风险的构成要素来对内部监察部门（部分企业称内部调查、内部纪检）职能进行优化，对整个股权众筹管理流程进行优化可能对防控内部与外部刑事法律风险特别重要。

三、应建立股权众筹立体刑事法律风险防控体系

笔者认为应构建股权众筹立体刑事风险防控体系，即从股权众筹刑事法律风险的构成要素出发，围绕股权众筹平台、融资者、投资者三个主体，犯罪预防与被害预防两个维度双管齐下，事前预防、事中控制、事后危机处置三个阶段相结合，有效地预防与控制股权众筹中的刑事法律风险。

首先，股权众筹刑事法律风险防控应立足于股权众筹刑事法律风险的构成要素。法律风险的构成要素决定防控方法是法律风险防控的一般规律。股权众筹刑事法律风险的构成要素决定了其风险防控的方法，这里的构成要素又可分为静态构成要素和动态构成要素。股权众筹的刑事法律风险的静态构成要素有主体（股权众筹平台、融资者、投资者）、行为、环境；股权众筹刑事法律风险的动态构成要素是风险因素风险事件风险载体风险影响。对股权众筹刑事法律风险防控应立足于此来进行。

其次，股权众筹刑事法律风险防控应围绕股权众筹平台、融资者、投资者三个主体，从犯罪与被害预防两个维度出发，用人际互动的视角来推进。

再次，股权众筹刑事法律控制应事前预防、事中控制、事后危机处置三个阶段相结合，并应着眼于事前预防。

四、股权众筹平台如何防控刑事法律风险

就众筹平台犯罪预防而言，股权众筹平台有有如下四条红线不能触碰。

第一条红线：在公募版股权众筹管理办法尚未出台之前，应当避开公募形式的股权众筹，一是不向非特定对象发行股份。这是指不能公开以劝诱、广告方式向不特定的对象（通俗地讲，就是漫无目标的不确定的对象）募集股份。若采取此方式招募股份，则与人数无关，即便有一位不特定的人通过此方式入股，也可能涉嫌擅自公开发行股份。二是不向超过200个特定对象发行股份。这是指即便采取一对一等私募方式向特定对象招募股份（通俗地讲，是采取点对点、一对一方式向熟悉的确定的对象招募股份），也不得超过200人，超过200人则涉嫌擅自公开发行股份。三是不采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份。该条限制的是私募的方式，若采用该模式即构成擅自公募行为，该方式所起到的效果与第一条红线相同。

第二条红线：严格审查融资方的融资信息真实性、合法性，既不与融资方串通，也不放任融资方虚假融资信息。

第三条法律红线：不得为平台本身公开募股，对股权众筹投资人的本金及收益不承诺、不担保。第四条法律红线：规范经营，不进行大额融资，不做资金池，不混业经营。一是对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得风险较大的项目和虚假项目。二是对投资方资格进行审核，并告知投资风险。

第四条法律红线：规范经营，不进行大额融资，不做资金池，不混业经营。一是股权众筹平台融资端主要的项目应当是种子期或天使轮的项目，融资额度应当较小，不适合融资额较大的项目。如果进行B轮或后期融资，最好建议通过线下或者财务顾问进行融资，以避免平台可能产生的风险。二是股权众筹平台不应设立或变相设立股权投资资金池。设立资金池属于非法集资，该风险属于刑事法律风险。股权众筹平台不应设立资金池，成为事实上的GP。 三是不混业经营。根据证券业协会的私募版股权众筹管理办法，不允许股权众筹平台从事P2P网贷，因此，股权众筹平台应慎重进行混业经营。

在具体操作层面上，作为股权众筹平台，应做好需求两端的严格审查和限定，对投资人资格进行严格审查，并告知投资风险，只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格，才可能看到投资方的项目。同样道理，平台需要对项目方的股东信息、产品信息、公司信息进行严格审查，必要时要实地查看，做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上，每次只允许不超过200人的投资人看到推介的项目，具体的投资洽谈需要在线下以面对面的方式进行，为了避免人员过多和代持造成的问题，对选定的投资人采用设立有限合伙企业合投方式。通过严格的设定，避免触碰上述的四条法律红线。

参考文献：

[1]朱永超.股权众筹监管问题研究[D].西南政法大学.2015.

[2]祁冰冰.我国股权众筹法律问题研究[D].西南政法大学.2015.

第7篇：法律规范的要素范文

关键词:法律物象化；法律自创生系统；自省法；自省机制

自20世纪改革开放以来，中国法律秩序从政治法学强调的体制性“身份”中逐渐摆脱出来，法律被要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除“阶级身份”那一刻起，中国法律秩序通过法律移植、法学教育及法律实务等方式逐步实现了“物象化”。但是，在韦伯的西方社会语境中，法律“物象化”最终演变成了法律实证主义。一方面，法律秩序的“物象化”意味着法律适用越来越要求法律具备形式性与体系性特征；另一方面，法律逐渐脱离了民众的日常经验，在法律职业者的专业知识与民众的日常经验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会，法律秩序“物象化”对法制建设将开启什么样的未来或封闭了何种可能性?近年来，中国法学界一方面继续参与建构此种被“物象化”的、超越政治权威的法律秩序；与此同时，也陆续出现了各种反对法律“物象化”的理论思潮。具体地说，无论是法律“本土资源论”还是法律“社会科学论”，它们在本质上都是反对法律“物象化”的，均主张中国法律秩序应当尽快从形式主义和体系化要求中摆脱出来，并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不断提出质疑。但是，在笔者看来，以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论，仅仅是针对中国法律秩序过度“物象化”之“病理”现象而给出的处方，它果真能彻底消除基于中国法律秩序“物象化”所带来的弊端吗?如果回答是否定的，那么，在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律“物象化”之宿命?为此，我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢?本文将首先针对中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路进行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上，主张未来中国法律秩序建构的方向应当是“物象化”与“世俗化”的相互统一；最后，在自省法学范式下提出中国私法秩序重构的具体设想。

一、中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路

如前所述，依照韦伯的命题，西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可预测性)成为描述现代法特征最主要的要素。但是，随着交易形态日趋复杂化，法律的形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来，中国法学界围绕如何克服法律形式化或“物象化”弊端展开讨论，归纳起来主要有两种理论对策:一是法社会学的法源理论，二是法经济学关于外部效率性的“内部化”理论。前者称之为法社会学进路，关注法律外部的行为规范合理性；后者称之为法经济学进路，强调法律的经济合理性，并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。

(一)法社会学的法源理论

为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题，传统法社会学被赋予了重任。在我国法学界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被广泛引介和利用，并成为我国法社会学理论研究的出发点。在此种意义上讲，了解了埃利希的法社会学法源理论，也就掌握了我国法社会学理论的基本内容。众所周知，埃利希法社会学的基本构想在于消解裁判规范与行为规范(例如“活法”)之间的对立其选择的路径是:通过以法律职业者(法官、法学家、律师等)的司法实践活动为媒介，使法律的外部因素(行为规范)演变成一种新法源，即“法律职业者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。长期以来，传统法源理论被“国家的法律观(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非国家法”只有在国家设定的一定要件下才能转化为国家法。例如，只有那些经立法者承认或确认的习惯，才可以成为作为裁判规范的习惯法。换句话说，处在第一位阶的法源为国家制定法，非国家法只有在满足一定条件下才以习惯法的形式被立法者承认。因此，传统法源理论仅仅关注在某种条件下(例如，习惯、法的确信、合理性等)习惯法对法官具有拘束力。对此，埃利希批评指出，传统法源理论混淆了现实社会中的习惯法与裁判规范，并且完全忽视了活着的习惯法之形成机制。正因为如此，传统法源理论无法区分“国家法”和“法律职业者法”，看不到后者作为一种新法源正在形成的过程。在埃利希看来，“法律职业者法”是在“活法”基础上，经由法律职业者的司法实践活动而创造出来的一种新法源。相对于立法者的“国家法”，“法律职业者法”属于“社会的法(RechtderGesellschaft)”

是基于法律职业者的司法实践而从“活法”中提炼形成的。由此可见，围绕如何克服法律形式化弊端传统法社会学采取的策略是:从“活法(行为规范)”中形成新的独立的法源形态即“法律职业者法”，而并非将其还原于国家制定法之中。

（二)法经济学关于外部效率性的“内部化”

在传统学科分类中，法学与经济学各司其职，前者以公平、正义为运行规则，后者以效率、成本为运行逻辑，无论是在具体概念上还是在理论上，二者相距甚远。但是，法经济学派却认为，由于法律是理性的，因此，可借用经济学理论和概念来分析法律问题。其核心观点是:由于法律支撑着实施资源分配的市场，因此法律必须考量作为资源分配标准的经济效率。显然，这是一种法律版的“完全竞争市场”模型。据此，当事人在选择司法途径解决纠纷时，必然会考虑诉讼结果可能产生的“预期收益”。在法经济学派看来，当事人在诉讼过程中理应关心经济效率，而非权利保障；当昂贵的诉讼成本大于社会财富的递增时，由于诉讼行为无法增大社会财富总量，在个案中放弃个人的法定权利保障也是合理的。例如，在绝大多数的合同纠纷事例中，当事人明白提讼的结果是什么，这包括司法诉讼的成本以及长期商业伙伴关系的丧失等。可见，合同当事人选择非诉讼方式(交涉、谈判等)解决纠纷的最大理由是这会让其感觉到比诉讼具有更大的利益。换言之，效率及成本左右当事人选择解决纠纷的手段。但问题在于，法经济学所主张的法律外部环境的“效率要素”如何才能被法律吸收并顺利进入法律内部呢?对此，一般认为，法经济学将“外部性”(外部成本)加以法律“内部化”，主要采用了以下几种方法:

(1)政府实施行政规制，这涉及大量的行政法规。

(2)课税，即让外部成本的制造者承担纳税义务，这将涉及税法领域。

(3)允许当事人实施自主交涉，例如，允许交易排污权。这是一种在政府管制的前提下发挥当事人自主性的灵活方法。

(4)损害赔偿，即通过以损害赔偿规则保护受害人权利的方式，使加害人因自己行为所产生的外部非效率性(例如，公害行为)进入法律内部。

（三)法律的外部观察视角

由埃利希提倡的法社会学的新法源观注定必须重视法官的法律创造功能。长期以来，我国的法社会学受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影响，“活法”被理解为人们在日常生活世界中的行为规范，并为中国法学界探寻“本土资源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我国，此种“活法”概念从一开始就带有对法律教义学批判的含义。

但是，由于传统法社会学从外部视角观察法律现象，因此无法彻底触及内在的法律教义学。尤其是近年来在中国法学界内部，基于传统法社会学路径的外部观察在获得经验上明证性的同时，却又不得不放弃法律的自我确信，以至于在中国的法律系统再生产过程中丢失了系统自我信任的要素。这是因为，传统法社会学认为法律并不由自己决定，而是由它与社会关系所决定，这种关系能够像因果关系那样在经验上予以考察。此处，法律解释学经社会科学(经验科学)加工后被赋予了新任，即作为应然(Sollen)的法律规范被要求还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中。显然，这是一种当法律规范与社会现实出现距离(不适合性)时，从法律规范之外的社会规范中去寻找依据的传统法社会学理论。

令人困惑不解的是，近年来在中国，传统法社会学对“活法”

的探寻并没有获得太大进展。

即使人们在生活世界中寻找到了一些既能够满足法律规范，又能对应社会现实的“活法”，仍然无法彻底解决法律规范与现实社会之间存在的结构性对立问题。

与此同时，虽然法经济学关注外部效率性的法律“内部化”问题，但其本质是奉“效率”为至高目标而忽略其他一切法律原则。法经济学的核心主张是法律在赋予权利与义务时，应以促成经济效率为圭臬。波斯纳说:“合同法的目的毋宁是为了提升效率，更甚于实现承诺本身(后者是一个不可能的目标因为大部分的承诺在法律上都是无法被执行的)。”

据此，人们将会看到:一旦发生合同纠纷，在法庭上请求权的基础不是合同本身，而是法院以效率为标准作出判断。诚然，法律应考虑经济因素，但只是局部性的。借用王泽鉴教授的话来说，民法(侵权行为法)的理念在于维护个人自由并合理地分配损害非仅为成本效益的微积分，不能使民法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。

因此，法经济学与传统民法是“无以对话，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。

二、法律自创生系统理论路径:一种法律的内在观察视角

从以上的分析中可以看出，围绕中国法学界如何克服法律“物象化”的弊端，无论是法社会学路径还是法经济学路径，都是基于某个外在视角观察法律。但是，如果单纯地仅从法律外部探寻法律的合理性依据，很可能会导致放弃法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同时，又能应对法律外部的诸多不确定性因素?换言之，如何才能融合法律的形式性与实质性呢?图依布纳的法律自创生系统理论为我们克服以上难题提供了新的思路。

(一)图依布纳的问题意识

随着企业规模的集中化、资本和劳动力市场的组织化以及局部领域市场功能的失灵(市场的失败)，国家对市场干预程度进一步增大，现代资本主义越来越被形象地称为“被规制的资本主义”。在西方国家，自20世纪60年代以来，国家利用法律手段逐步对因市场经济直接带来的健康、消费和环境等领域内的问题实施规制，但是，这些规制法最终所产生的效果并不十分理想。进入20世纪70年代之后，人们开始质疑规制法的实效性，更有一部分学者提出了“政府的失败”论。那么，基于法律的社会规制果真失灵了吗?这正是图依布纳的问题意识。对此，他站在法律系统理论的角度作出了回答。

(二)法律系统“固有的逻辑”

图依布纳和卢曼一样，将现代资本主义社会的法视为一种“自创生系统”。所谓自创生系统，是指构成系统的诸要素自我关联地实施自我生产和再生产，这些诸要素从整体上看形成一个回归的、循环式的闭合网络；同时，诸要素相互之间处于生产、再生产的关系。

从法律系统的角度来看，法律的妥当性仅为规范性(合法/非法)所决定，并且远离一切非法律的因素(政治、经济、宗教等)。尽管如此，法律在其内部依旧能够实施自我再生产。与此同时，自创生法律系统由于具备自身“固有的逻辑”(规范性，即合法/非法)，来自法律系统的外部要求无法以“刺激———反应”方式给予系统内部直接的影响；相反，这些诸要求只能依照法律固有的选择基准进行过滤后，才能被汲取进入法律系统内部。因此，法律系统的外部要求在选择、过滤过程中被排除的那部分，将演变成“无意义化”而被系统无视。例如，针对源自政治系统的立法要求，如果该政治要求不能满足法律系统自身的结构，将会被后者完全无视。即使该政治要求被强制植入法律系统内部，如果无法通过法律系统固有的选择、过滤机制，法律的调整功能将会遭到破坏，即出现所谓的“系统间相互无视”现象。

在西方现代社会中，国家为了满足来自各个社会系统的诸多要求，制定了大量的规制法，试图通过法律控制其他的社会系统。其结果却破坏了该系统“固有的逻辑”，并导致系统崩溃(基于法律的社会解体)。

而在另一方面，其他社会系统同样对法律系统提出了不符合其“固有的逻辑”的诸要求。当这些要求直接介入法律系统内部时，同样会导致法律系统自身的“土崩瓦解”(基于社会的法律解体)。可见，无论是无视其他社会系统“固有的逻辑”的法律规制，还是无视法律系统“固有的逻辑”的来自其他社会系统的诸要求，都将导致法律系统陷入功能瘫痪状态。

(三)自省法范式的功效

虽然法律系统依照自身“固有的逻辑”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否认，法律系统正在逐渐变为实现社会福祉国家目标的工具，它必须满足各种社会阶层(系统)的要求并对其实施规制。其结果导致法律系统陷入以下的两难境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必须强化同经济、社会生活等行为领域(其他社会系统)的相互依存关系。换言之，法律系统一方面自律于社会一般关系中，并演化为高度的“形式化”；另一方面，为了达成社会福祉国家的诸目标，法律被要求更多地发挥具体的目的取向功能，法律正在遭遇必须被“实质化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是为解决这一矛盾而被提出的一种新型法学范式。所谓“自省法”，简单地说，就是指在尊重法律“固有的逻辑”，维持其作为“自创生系统”之自律性的同时，具有能够不断地应对法律系统外部诸要求的法律构造的一种法律范式。

根据图依布纳的分析，自省法学范式在功效上存在以下几个方面的特征:第一，自省法学范式属于法律自创生系统，它十分强调法律系统的闭合性。在以前绝大多数的法学理论中，法与社会现实的密切关系在毫无论证的情况下成为某种前提，而作为自省法学范式的自创生法律系统理论则认为，立法模型已不再被单纯地理解为“输入———输出”图式或法与社会的信息交换关系。第二，在自省法学范式下，法律的社会规制只有通过法律内部操作上的闭合性和对外部环境的开放性作为媒介，才能够获得实现。立法者不可能通过立法方式对社会其他系统直接介入，而只能是间接干涉。

第三，自省法学主张在法律系统内部构筑外部世界的法律模型，并利用这一模型装置去把握外部世界。

要使外部世界在法律系统内部获得重新构筑，在既保持法律系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又必须高度维持法律系统内部规范上的闭合性(基于固有逻辑的自律性)，从而使法律系统能够完全发挥应有的调整功能。例如，针对商品销售这一隶属于生活世界的日常行为，可以通过法律系统内部的买卖合同装置去认识和把握它。当法律系统的外部环境出现新的要求和期待时，基于该社会现实的法律模型会实施主动回应，并对既存的法律模型实施修正甚至制定新法。

(四)从“回应型法”到“自省法”

回应型法的局限性在1978年诺内特、塞尔兹尼克合著的《转变社会中的法律与社会》一书中，将法律的发展过程分为“压制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回应型法(ResponsiveLaw)”三个阶段。

具体而言，对应于韦伯“形式法”的是自律型法，较之低阶次的是压制型法，而处于“后自由主义”

阶段的法为回应型法。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法在各种层面具有完全不同于自律型法的特征。例如，关于法律“正当性(legitimacy)”标准，近代自律型法追求程序正义，而现代回应型法则追求实质正义。尤其值得注意的是关于法律变动的理论，诺内特和塞尔兹尼克不仅承认法律从低阶次向高阶次进化式发展，而且将法律体系的“内在力学(innnerdynamic)”作为考察法律变化的基本视角。图依布纳的“自省法”构想虽然在很大程度上受到诺内特、塞尔兹尼克“回应型法”的影响但他同时指出，诺内特、塞尔兹尼克关于法律构造同经济等社会其他系统之间的相互关系，并没有作出充分探讨。在他们的法律变动理论中，由于构成法律系统外在环境的社会诸力被视为妨害法律发展的因素因此，在法律发展的过程中，作为外在环境的社会诸力成为不可忽视的要素。针对这一观点，图氏批评指出，诺内特、塞尔兹尼克的法律变动理论将规定法律系统生成及衰退的外在因素当作了周边的要素来对待。

他曾形象地总结道:“在阐明法律变化时，诺内特、塞尔兹尼克依据了法律系统内在的变数，哈贝马斯和卢曼则强调法律构造与社会构造之间外在的相互关系，而我们却采纳了使内在变数和外在变数共存的模型并使二者相互结合的战略。”

此外，针对诺内特和塞尔兹尼克提出的从近代形式合理的“自律型法”到现代“回应型法”的一元化变动，图依布纳认为，该观点混淆了现代法中“实质合理性”与“自省合理性(ReflexiveRationality)”这两种不同的趋势。

2.图依布纳自省法学的主要内容

图依布纳在借鉴哈贝马斯的社会理论及卢曼的进化论社会系统理论的基础上，试图以“自省法”范式取代“回应型法”范式。其主要内容体现在以下三个方面:第一，图依布纳将诺内特和塞尔兹尼克的回应型法中包含的诸多复杂的构成要素分解为“实质合理性”和“自省合理性”，并对围绕法与社会之新进化论的社会系统理论进行了梳理。第二，针对法律与经济等其他社会系统之间的相互关系，依照法律发展的不同阶段，区分出形式法、实质法及自省法三种模型，并分别从结构、功能、正当性三个层面对现代法的合理性实施了考察。第三，分析系统与外在环境之间的相互作用，尤其剖析了法律系统的自律性倾向，明确了法律系统对其他社会系统的介入方式以及法律规制的现代变化。图依布纳在引入生物学“自创生(Autopoiesis)”概念的前提下，将自身构想的“自省法”视为一种“自创生系统”。

自创生系统基于自身诸要素的相互作用生产、再生产自己所需的各种要素。自省法类似生物体细胞，不仅能生长出自律秩序，而且还能创生出自身所需要的诸要素。nv从此种意义上讲，图依布纳的自省法范式所追求的并不是诺内特、塞尔兹尼克的“不伴随社会的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是为了实现“法与社会在社会整体中既分离又相互依存的图景”。鉴于此，图依布纳认为，可以将“一般条款”尤其是德国民法典第242条(诚实信用原则)作为自省法的一般模型。

这是因为，既然法律是“自创生系统”，必然属于规范性闭合，但是，法律系统为了发挥调整诸系统间冲突的功能，对外部环境在认知上必须保持开放性。根据图依布纳的理解，为了将外部世界构筑为法律系统的内部装置，法律命题中的构成要件部分必须具备能够柔软应对社会变化的法律规范。换言之，法律命题中构成要件的不确定性，在图氏看来反而是一件好事，只有这样，其建构的自省法模型才能适应社会现实。总之，图依布纳的自省法范式，与韦伯法社会学中形式合理性与实质合理性相并立，以探索第三种合理性———“自省合理性”而引起世人的关注。

(五)法律变迁的三种模型

图依布纳在借鉴哈贝马斯关于现代法合理性之类型论的基础上，将法律合理性区分为内在合理性、规范合理性及体系合理性。所谓内在合理性(interneRationalit)，指法律素材的内在体系化，属于法律的内在结构层面；所谓规范合理性(Normrationalit)，指妥当性言说的明证性，属于法律的正当性层面；所谓体系合理性(Systemrationalit)，是指社会维持的存续性，属于法律的外部功能层面。

质言之，对于图依布纳的法律自创生系统而言，结构属于“内在”的，而功能则属于“外在”的。图依布纳关于西方社会法律发展的三种模型基本上沿袭了韦伯法社会学中关于“形式法和实质法”的二元分类；与此同时，图依布纳的“形式法”基本上对应于诺内特和塞尔兹尼克的“自律型法”，并且成功地将“回应型法”中潜藏的实质合理性要素与自省合理性要素实施了分离。总之，图依布纳的自省法范式欲在克服形式法的实质化现象并试图从程序正义出发构筑新的法学范式。

三、中国法律秩序自省法范式建构

(一)中国法律秩序“物象化”与“世俗化”的统一

自20世纪改革开放以来，一方面中国法律秩序正在不断走向“物象化”；另一方面，处在转型期的中国，国家权威主导下的法律的形式主义必须吸取生活世界或政治领域的某些实质性的要求，导致法律越来越趋于复杂化。不同于西方社会的法制进程，转型期社会对中国法律秩序建构提出了一种近似“悖论”的要求，即既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的此种“共时性结构”，无论是提倡法律的“本本资源论”还是“社会科学论”

均无法真正回应转型期社会大量的规范化要求。那么，转型期中国法律秩序在何种前提下、该采用什么样的理论构成呢?这正是中国法律秩序正当性重构过程中的关键问题。

克服中国法律秩序“物象化”带来的弊端的策略，既不同于传统的法社会学路径，也不同于法经济学路径，在接下来的分析中，笔者将充分借鉴上文所介绍的图依布纳的法律自创生系统理论，尝试从系统理论中寻找某种突破口。这是因为，系统论分析方法既不同于要素分解，也不同于还原主义，而是从整体上把握结构及关联性的系统的自我观察。众所周知，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为政治、经济、法律等诸多社会系统功能高度分化(differenzieren)的多元社会，在系统自律的基础上，各系统之间彼此相互渗透。鉴于此，笔者认为，在未来中国法律秩序的建构过程中，法律决定的正当性结构应当体现为“物象化”与“世俗化”的相互交错，即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。中国法制建设的发展轨迹既不是直线型的法律形式化，也不属于单纯的法律实质化，而是法律的形式合理性与实质合理性相互融合的复合体。换言之，法律系统的规范性与认知性的相互统一才是未来中国法律秩序建构应有的发展方向。这样的法律复合体也是转型期中国社会国家权威主导下的现代法律秩序的内在结构。

具体而言，所谓中国法律秩序的“物象化”，就是要继续坚持法律的体系性与规范性。法律的形式性越高，就越能缩减社会复杂性。这是因为，社会的复杂性随时可能被转换成法律系统内部的复杂性降低社会复杂性主要依靠法律系统自身(例如，法律概念、法律教义学等)发挥作用。因此，法律系统首先必须具备形式性、安定性及可预见性。所谓中国法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的认知性与开放性。依照法律系统理论，社会系统功能分化的结果是，任何系统均无法被其他系统所替代。因此法律系统要想对外部环境保持开放性，只能基于自身的系统构造，通过在法律系统内部设定“自省装置”的方式进行。因此，中国法律秩序的“世俗化”只能体现为法律系统对社会外部环境的认知性，而并不等于将法律还原为其他社会系统(如经济系统等)。总之，法律的“世俗化”强调法律对外部环境的“学习性”，并尽可能地在法律与其他社会系统之间形成“结构性耦合”，而非彼此直接介入。中国法律秩序建构过程中的“世俗化”要求只能在法律系统内部进行且满足法律系统的内在基准，法律系统对外部环境的“学习”，唯有通过在法律系统内部设定自省装置的方式进行。那么，在中国法律秩序的建构过程中，应当如何形成此种自省装置?它通过设定什么样的机制获得呢

(二)自省法范式下中国法律秩序的建构方向

如前所述，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为诸系统高度分化的多元社会。依据图依布纳的观点，现代社会所有的社会子系统高度分化的结果，导致相互间再次趋于分化、分离，各自形成自律运行的自创生系统。

法律的妥当性在于自我参照，即由规范性(合法/非法二元代码所决定。因此，法律系统从其外部环境(如政治、经济等其他社会系统)中摆脱出来法律只能依据法律自身实施再生产。

据此，笔者认为，关于转型期中国法律秩序自省法范式的建构应主要从以下两个方面进行:一方面，在规范上具有闭合性；另一方面，在认知上具有开放性。它具体表现为法律规范与判决之间存在的循环关系。判决离开了法律规范将不再具备妥当性，法律规范同样需要通过判决实施补充。图依布纳将此种循环关系称为法律系统“自我参照”的闭合性。

自省法学范式下建构起来的中国法律系统只能围绕“合法/非法”这一代码运行。借用图氏的话来说，“法律系统一旦被自我生产组织起来，它将不会对社会行动实施直接的规制。相反，法律系统将会与社会现实于法律内部的表现形态发生关联，并且编制规则和实施判决。”可见，在自省法学范式下建构起来的中国法律系统虽然与其他社会系统保持相互关联，但决不直接介入对方的系统领域，它们相互间以相对自律的形式形成各自固有的关系网络。具体地说，所谓各系统间相互关联，是指各系统在社会行为这一点上彼此联系在一起。例如，“购物”这一社会行为，在经济系统表现为商品与货币之间的交换关系，在法律系统则表现为买卖合同。由于各个系统运行按照自身“固有的逻辑”进行，因此，它们不会发生直接的关联。所谓各系统不得直接介入其他系统领域，是指如果替换或直接操作其他系统的关系网络，会导致对方系统功能陷入瘫痪状态。这是因为，直接介入其他系统领域的行为，意味着将自身系统的“固有的逻辑”强加于对方系统。要想尊重对方系统的“固有的逻辑”，最好的方法是避免直接介入。

自省法学范式下的中国法律秩序建构将排除外科手术式的治疗方法，认为法律与其他社会系统之间只能发生暂时的结构耦合关系，并且同时提醒注意法经济学显然已经将经济学“固有的逻辑”过度地植入了法律系统内部。

(三)转型期中国自省法的调整功能

在明确自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?笔者认为，转型期中国自省法的功能主要在于调整各社会系统之间产生的冲突(Konflikt)，即调整经济与社会生活领域中的各种矛盾。既然如此，作为自创生系统的自省法如何才能发挥调整各社会系统间冲突的功能呢?对此，笔者将依照图依布纳的观点，作出归纳。

自省法学范式下中国法律秩序正在或已经形成自我参照、自我生产的闭合系统，原则上与其他社会系统不发生直接的关系。但是，转型期中国自省法却坚持使用自身内部的法律概念描述系统外部的世界，即自省法关于外部世界得以构筑法律内部的模式。如前所述，针对“购物”这一日常生活中的行为自省法通过买卖合同装置从法律内部对其进行把握，即作为法律命题的买卖合同之构成要件可以将“购物”这一发生在生活世界中的行为，在法律系统内部重新实施构筑。但是，由于自省法“固有的逻辑”完全不同于其他社会系统“固有的逻辑”，因此，对于自省法而言，外部世界属于未知的“黑箱”。通过对外部世界的操作而构筑起来的法律系统内部的装置，如果明显不符合该外部系统“固有的逻辑”或无法获得预期效果时，自省法本身就必须修正法律命题甚至替换系统的内化装置。可见，转型期中国的自省法处在反复试错的状态下，一边尽量回应来自外部世界的诸多要求，一边在维持系统“固有的逻辑”前提下，试图调整各个系统之间发生的冲突。

四、探寻自省法学范式下中国私法的自省机制

(一)设定问题

在接下来的分析中，笔者将问题限定在私法与社会关系层面上。如前所述，转型期中国自省法的功能在于发挥调整诸系统之间的相互冲突。那么，在自省法学范式下应当如何建构中国私法秩序呢?众所周知，以民法为核心的私法系统原则上以“条件程式(如果A，那么B)”维持系统的封闭运行。但是民法如何参照系统的外部要素，这同样涉及法律系统闭合性与开放性问题。在下文，笔者将重点放在司法实践领域，考察法官在法律适用中如何以系统间“结构耦合”方式在民法系统内部形成“自省机制”。民法系统虽然有其固有的运行逻辑，但是为了适应现实社会生活，必须从社会中选择和吸收社会事实和社会价值。因此，民法系统尽管在运行上属于闭合(私法自治)，但却与外部世界在认知上保持着开放性。依照社会系统理论，系统与系统之间形成结构性耦合关系，虽然各社会系统内部的诸“合理性”原本不可比较，但通过系统间结构耦合机制，使其成为在法律系统内部相互之间可以比较的要素。

当政治话语、经济考量等法律的外部要素一旦进入法律系统内部，它们随即变成法律原则或法益等法律系统内部的要素。

因此，效率预测、政策效果甚至道德上的诸多原则，基于系统间结构耦合机制能够在具体个案中相互进行比较和衡量。那么，社会系统理论所强调的系统间结构性耦合到底是一种什么样的机制呢?法律的外部要素如何通过该机制进入民法系统内部?在下文的分析中，笔者将阐述这样一种观点，即此种系统间结构耦合机制一般在裁判空间下通过民法内部的某种“自省装置”获得。

(二)民法系统中的自省机制

1.概述

民法系统与其他社会系统(外部环境)间的结构耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称之为民法系统的“自省机制”。通过该自省机制，不仅使外部世界在民法系统内部获得了重新构筑，而且在既保持民法系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又能高度维持民法系统内部规范上的闭合性(基于民法“固有逻辑”的自律性)，从而使民法系统能够完全发挥应有的调整功能。笔者将以我国的侵权法、合同法及物权法为素材，通过对民法系统中诸多自省机制的剖析，就民法系统与生活世界以及其他社会系统(尤其是经济系统)如何发生耦合关系，作一考察。

2侵权法中的自省机制

针对基于侵权行为所产生的损害，各国民法绝大多数采取金钱赔偿原则。但是，在现实生活中，例如发生在家庭范围内的纠纷，或因相邻关系而引发的“相邻诉讼”，部分受害人常常不太愿意接受金钱赔偿，有人甚至对以“金钱交换权利”的救济方式表现出厌恶感。不排除有这么一类人，他们提讼的主要目的并不在于想获得金钱上的补偿，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲伤，并要求加害人从内心反省自己的所做所为。这样的责任内涵更多出自于日常生活世界的道德意识，属于一种“道义责任”。但是，自近代以来，各国民法典侵权行为制度多采用金钱赔偿原则，认为那些属于生活世界的“道义责任”无法在法律系统(民法)中作出明确规定，从而导致法律系统与生活世界相互之间出现不适合的现象。针对以上法律系统(侵权法)和生活世界之间的紧张关系，学界存在以下两种不同的处置方式:第一，“法律的排斥”，即从生活世界中尽可能地排除侵权法的适用；第二，“法律的训化”，即尽可能地使侵权行为制度适合生活世界(社会现实)。第一种方式的理论依据是哈贝马斯提出的“法律对生活世界的殖民化”命题，据此，未来侵权法在制度设计上应更加强调生活世界的沟通合理性。例如，在日本民法学界，部分学者甚至主张法律不应当介入“生活世界”(如社区)的观点。围绕如何进一步完善日本侵权行为法，有学者认为应设计“符合社区内在运行规则的事故补偿制度”，并在此基础上提出了“无过错的区域事故保险制度”。

但是，从另一个角度看，这种制度设计似乎剥夺了当事人针对侵权行为的诉权。

第二种方式中所谓“法律的训化”似乎有些言过其实，并且法律被“训化”到何种程度才算适合生活世界，这确实很难说得清楚。

鉴于此，笔者主张借用法律系统理论中有关系统间“结构耦合”的形式，来分析法律系统与“生活世界”之间的相互关联。所谓系统间结构耦合，是指在两种不同的系统之间通过一方向另一方提供自身系统的复杂性，使各自成为对方系统可能利用的条件。举例而言，我国《民法通则》第134条第1款规定的作为承担民事责任方式之一的“赔礼道歉”，可以充当在生活世界和法律系统之间结构耦合的媒介装置。这是因为，虽然“赔礼道歉”原本属于日常生活世界中人与人之间常见的一种沟通方式，但是，当此种沟通方式一旦在法律系统内部被明文规定，则意味着已经转化为法律系统内的特殊装置。民法通过“赔礼道歉”这一自省装置，最终使生活世界与法律系统之间发生了结构耦合关系。

可见，通过“赔礼道歉”这一自省机制，既能保持民法系统的自律性，又在某种程度上认知了生活世界中的“道义责任”。它不同于使法律直接开放于外部环境(如道德)的“法律的训化”取向。当然，我们在关注法律系统与生活世界之间“结构耦合”形态时，并不否定法律系统与其他社会系统(例如经济系统)之间同样存在“结构耦合”。例如，即使在精神损害赔偿领域，遭受侵害的一方当事人仍然可以主张以经济上的金钱赔偿来获得法律上的救济。

3合同法中的自省机制

在日常生活世界亲友范围内(例如家庭圈、亲属及友人之间)，不排除出现相互之间实施财产有偿转让的现象。但是，在某些特定情形下，亲友圈内人们更愿意以使用借贷、赠与甚至遗赠的方式转移财产。不可否认，在许多无偿行为的背后往往存在双方当事人之间的“共存关系”。基于无偿合同而发生的给付关系有时并非完全属于一次性，有可能构成双方当事人在相当长的一段时间内互为赠送的互惠关系。

譬如，老年人因期待对方未来承担扶养义务而将自己所有的房屋无偿提供使用。显然，在房屋无偿的使用借贷合同背后存在着某种“有偿期待”。然而，亲友间此种无偿的财产转移行为一旦进入法律系统内，该行为将被转换为一种纯粹的无偿合同。其中，即使存在导致一方当事人实施给付直接“原因”的报答、感谢、期待等非物质性因素，这些因素均被法律系统排除在外。换句话说，在法律关系上无偿合同中接受给付的一方在法律上不存在任何的对价关系。具体而言，甲生前通过遗赠方式将财产的一部分赠送给法定继承人之外的第三人乙，尽管甲从内心期望乙能负担“养老送终”这一道义上的义务，但在法律上乙作为遗赠接受人对甲不承担任何义务。然而，这仅仅是法律所表现出来的逻辑。事实上，在生活世界领域内人们更讲究彼此间“礼尚往来”，许多表面上的无偿行为(例如赠与合同、房屋的使用借贷合同)的背后隐藏着当事人的“有偿期待”。由此可见，生活世界的运行逻辑与法律系统的运行逻辑不尽一致。在后者，只要当事人的“有偿期待”未明确约定成合同内容的一部分，在一般情形下此种基于“有偿期待”而产生的利益，在法律上将无法获得保护。

那么，如何才能消解在法律系统中遗赠行为的无偿性和生活世界内遗赠背后的对价性这一对立关系呢?最有效的方法是让法律尽可能地去适应社会，尽量使一方当事人的“有偿期待”利益进入法律系统内部。在这里，同样可以采用前文所提到的法律系统与生活世界之间“结构耦合”的机制，去探寻保护遗赠人“有偿期待”利益的方法。事实上，根据我国《继承法》第31条规定，遗赠人可以采用“遗赠扶养协议”的方式，就其生养死葬等事项在协议中事先作出明确约定。可见，我国民法通过设定“遗赠扶养协议”这一自省机制，使法律系统与生活世界发生了结构性耦合。

4.物权法中的自省机制

作为调整生活世界与市场(经济系统)关系的物权法，一方面表现为土地、房屋属于老百姓的生活据点，十分注重生活环境的质量；另一方面，土地、房屋同样是企业经营活动必需的重要场所，后者更多强调利润追求。因此，在某种程度上说，物权法中确实存在着生活世界与经济系统(市场)之间的紧张关系。例如，在百姓日常生活与企业经营活动之间围绕土地利用产生利益冲突时，主流观点认为应通过市场原理作出调整。依据此种观点，有能力承担高房价的一部分人，将获得土地的利用权限。极端地说，这是否导致来自经济系统的利用优先于生活世界的结果呢?同样，就不动产相邻关系而言，各国民法典对相邻关系人在法律上的权利义务均有十分详细的规定，相邻关系是否合法完全依据权利义务标准作出判断。例如，德国和日本的民法典均规定，相邻关系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于权利滥用方面的限制外，一般具有活动的自由。然而，实践证明，德、日两国民法关于相邻关系的立法模式已经暴露出诸多问题，以至于在进入20世纪70年代后，这两个国家的立法机构均制定了大量关于调整相邻关系的法律(例如，国土利用规划法等)。这是因为，在法律系统内部，对相邻关系人行为的判断只存在“权利义务”一种标准，而在生活世界中，相邻关系人可能更注重协作和谦让，强调遵守社会公共利益(例如，严格受建筑基准法的管制)，并非完全以“权利义务”方式来调整双方关系。

可见，如何将生活世界领域关于相邻关系“协作、谦让”的理念注入到法律系统内部，这是民法学面临的新问题。

一般认为，在自省法学范式下，民法一般条款具备柔软应对社会现实的功能。关于相邻关系，我国《民法通则》的立法者似乎已经觉察到了法律与生活世界之间的紧张关系，并且非常智慧地于《民法通则》第83条设定了如下一般条款:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。”该条款后被《物权法》第84条所继受。可见，在我国通过设定以上民法一般条款这一自省机制，使法律系统(民法)与生活世界之间形成了结构性耦合关系。超级秘书网

五、结语

第8篇：法律规范的要素范文

1.民事法律关系的概念与特征

民事法律关系是指由民事法律规范调整的，以民事权利和民事义务为内容的社会关系。

在社会的生产生活实践中，人类为了满足自身的各种需要，必然从事一定的社会活动，由此产生相互问的各种社会关系。为了使这种社会关系的内容符合国家的要求，国家运用各种法律来调整这些社会关系，从而使受法律规范调整的社会关系获得了法律关系的性质。

其中由民事法律规范调整的社会关系就是民事法律关系。

民事法律关系具有以下特征：

(1)民事法律关系是民法调整的平等主体之间的社会关系受法律规范调整的社会关系是法律关系，但并非所有社会关系都由民法调整。社会关系受不同法律规范的调整，其中平等主体之间的关系才由民法调整。所以，只有发生在平等主体之间的社会关系才能成为民事法律关系。

(2)民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系有民事法律规范和民事法律事实才会形成具体的民事法律关系。例如，有《婚姻法》和甲乙结婚的事实，才会形成甲乙之问的婚姻关系;有《合同法》和丙丁签订买卖合同的事实，才会形成丙丁之间的买卖合同关系。

(3)民事法律关系是以民事权利和民事义务为内容的社会关系民事法律规范对社会关系的调整是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为权利义务关系实现的，民事法律关系一经确立，当事人之间就产生一定的权利和义务。所以，民事法律关系的内容即民事主体的民事权利与民事义务。

2.民事法律关系的要素

民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素。任何一个民事法律关系都包含主体、内容和客体三个要素，缺一不可。

(1)民事法律关系的主体

民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。在我国，民事法律关系的主体包括自然人、法人和其他组织。在特定情况下，国家也可以民事主体身份参加民事法律关系，它是特殊的民事法律关系主体。

民事法律关系的主体包括权利主体和义务主体，两者对应存在。参加民事法律关系的主体，通常称为当事人。在当事人中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。在某些民事法律关系中，双方当事人彼此既享有权利，又承担义务，如买卖合同关系;在另一些民事法律关系中，一方只享有权利，另一方只承担义务，如赠与合同关系。在某些民事法律关系中，义务主体是特定的人，如合同关系;而在另一些民事法律关系中，义务主体是不特定的任何人，如所有权关系。

(2)民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，指参加民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。民事法律关系的内容由民事权利和民事义务构成。民事权利和民事义务有些是由法律直接规定的，有些是由当事人依法约定的。民事权利和民事义务在民事法律关系中既相互对立又相互联系。权利的内容要通过相应的义务内容来表现，而义务的内容则由相应的权利内容予以限定。一方的权利，就是对方的义务;反之亦然。因此，民事权利和民事义务是从不同角度来表现民事法律关系内容的。

(3)民事法律关系的客体

民事法律关系的客体，指民事权利和民事义务所共同指向的对象，也称为民事权利客体。民事法律关系的客体是民事主体享有民事权利和承担民事义务的基础。没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。民事法律关系客体的形式是多种多样的。

目前，我国法律所规定的民事法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果、人身利益和权利等。

①物。物通常是物权关系的客体。民法上的物，是指客观存在于人身之外，能满足社会需要，并能够为人们实际所控制或支配的物质资料，主要是指有体物，即人的感官能够接触到的物，可以是固体、液体或者气体。随着科学技术的发展，人们认识自然、利用自然的能力逐渐增强，作为法律关系客体的物的范围在不断扩大，如热、电、光等，只要能够为人们实际所控制，都可以成为民法上的物。

②行为。行为主要是债权的客体。债权人有权要求债务人为给付行为。如债权人根据法律的规定或者合同的约定要求债务人支付货款、赔偿金，要求债务人完成一定的工作，要求债务人提供一定的劳务等。

③智力成果。智力成果是知识产权的客体。智力成果包括人们通过智力劳动产生的创造性的智力成果和工商业标记。前者如发明、实用新型、外观设计、文学艺术和科学作品等，后者如商标等。

④权利。权利在法律有特别规定的条件下，可以成为民事法律关系的客体。如土地使用权可以成为抵押权的客体，股权可以成为质权的客体。

⑤人身利益。人身利益是人身权的客体。人身利益包括人格利益和身份利益。前者如姓名、生命健康、肖像、名誉等，后者如父母对子女的身份利益等。

3.民事法律事实

(1)民事法律事实的概念和分类

民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观现象。民事法律关系是受民事法律规范调整的社会关系。没有民事法律规范的存在，社会关系不能成为民事法律关系。因此，民事法律关系的产生、变更和消灭首先必须以相应的民事法律规范的存在为前提。但是，民事法律规范的存在并不能直接导致具体民事法律关系的产生、变更和消灭，只有当民事法律规范所规定的客观现象出现时，才能导致具体民事法律关系的产生、变更和消灭。这种能够导致具体民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象，就是民事法律事实。

以是否与人的主观意志有关为标准，民事法律事实可以分为行为和自然事实两大类。

①行为

行为是指人的有意识的活动。行为是主要的民事法律事实，涉及范围很广，例如，抛弃所有权、继承财产、订立合同、转让商标使用权、董事会决议、汇票背书等。以行为是否合法为标准，行为可以分为合法行为和违法行为。前者如依法订立合同，后者如侵权行为、违约行为等。以是否以意思表示为要素作为标准，行为可以分为民事行为与事实行为。民事行为，是指民事主体实施的以发生民事法律后果为目的，以意思表示为要素的行为，如订立合同、立遗嘱等。事实行为，是指行为人没有产生相应民事法律后果的意思表示，但根据法律规定发生一定民事法律后果的行为，如无因管理、拾得遗失物等。

②自然事实

自然事实是指行为以外的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的事实，如地震、海啸、人的出生和死亡等。所谓“行为以外的”，就是指与人的意志无关的现象。自然事实又分为事件和状态。

事件是指某种客观现象的发生，如人的出生、死亡，发生自然灾害、爆发战争等。状态是指某种客观现象的持续，如物的继续占有、生死不明、时间的经过等。

第9篇：法律规范的要素范文

    环境保护法是一个新兴的处于迅速发展和变化中的法律部门,其称谓在各国立法和理论上的表述上有相当的差异。有称环境法,有称公害法,有称污染控制法,有称自然资源保护法等等。我国在立法上称为环境保护法。

    一般认为,环境保护法是指调整因保护和改善环境,合理利用自然资源,防治污染和其他公害而产生的社会关系的法律规范的总称。环境保护法的目的是为了协调人类与环境的关系,保护人民健康,保障经济社会的持续发展。

    (二)环境保护法的特点

    1.综合性

    环境保护法保护的对象相当广泛,包括自然环境要素、人为环境要素和整个地球的生物圈;法律关系主体不仅包括一般法律主体的公民、法人及其组织,也包括国家乃至全人类,甚至包括尚未出生的后代人;

    运用的手段采取直接“命令——控制”式、市场调节式、行政指导式等多元机制相结合的方式。由于环境保护法调整的范围广泛、涉及的社会关系复杂、运用的手段多样,从而决定了其所采取的法律措施的综合性。它不仅可以适用诸如宪法、行政法、刑法的功能公法于以解决,也可以适用民商法等私法予以救济,甚至还可以适用国际法子以调整,不但包括上述部门法的实体法规范,电包括程序法规范。