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特此通知。
附:水路货物运输实行保险与负责运输相结合的补偿制度的规定
第一条 根据《水路货物运输合同实施细则》和一九八四年国务院批转中国人民保险公司《关于加快发展我国保险事业的报告》中关于“货物运输实行保险与负责运输相结合的补偿制度”的精神,特制定本规定。
第二条 本规定所称的“实行保险与负责运输相结合的补偿制度”的具体含义是:对投保货物运输险的货物,由于承运人责任所造成的损失,由承运人在限额以内按照实际损失负责赔偿;超过限额的部分由保险公司在保险金额内给予补偿。不属于承运人责任而属保险责任范围内的损失,由保险公司按照实际损失,在保险金额内给予赔偿。
第三条 托运人托运按件承运的货物,每件货物价值在七百元以上(含七百元)或只按重量承运、不计件数的货物,每吨货物价值在五百元以上(含五百元)的货物时,承运人应积极动员托运人投保货物运输险。对不投保货物运输险的,承运人可不受理承运。
第四条 托运人托运货物时,应在货物运单“货物价值”栏内准确地填写该批货物的总价值。对不具备“三同”条件(同品名、同规格、同包装)的计件货物,还应向承运人递交货物单件价值清单,清单格式同《水路货物运输规则》中规定的“物品清单”。
第五条 承运人从承运货物时起,至将货物交付收货人或依照规定处理完毕时止,对按本规定已投保货物运输险的货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏,由承运人和保险公司按下列规定赔偿,但属于《水路货物运输合同实施细则》中第二十一条规定的原因造成,以及规定由托运人负责赔偿和自行负责处理的,承运人不承担赔偿责任:
一、承运人对每件货物价值在七百元以上(含七百元)的,赔偿金额按实际损失最多不超过人民七百元(含七百元)计算赔偿;对每吨货物价值在五百元以上(含五百元)的,赔偿金额按实际损失最多不超过人民币五百元(含五百元)计算赔偿。但因责任海损事故造成的货物损失,按上述规定计算的赔偿总额,不应超过海损赔偿最高限额的规定。
二、货物的实际损失超过承运人负责赔偿的部分,均由保险公司在保险金额内给予补偿。
第六条 托运人或收货人按本规定投保货物运输险的货物发生货运事故的索赔案件,应在规定的索赔期限内按下列两种情况办理:
一、对每件货物的实际损失超过七百元或每吨货物的实际损失超过五百元的,按保险条款规定的手续迳向当地保险公司索赔,再由保险公司向承运人追偿应由承运人负责赔偿的部分;
二、对每件或每吨货物的实际损失未超过上述一款规定标准的,按《水路货物运输规则》规定的手续,迳向承运人提出索赔。
第七条 沿海航线蜜蜂运输,仍按《关于沿海航线蜜蜂运输的几项规定》及《沿海航线试办蜜蜂运输保险座谈会议纪要》的规定办理。
第八条 个体(联户)船舶承运的货物,按国务院规定已投保承运货物运输险的,以及航行国际航线,香港、澳门航线的船舶及所载货物,在我国港口作业中发生的船体、船具或货物的灭失、损坏事故,均不适用本规定。
第九条 按《水路货物运输合同实施细则》第二十二条规定,由托运人或收货人证明货物损失的发生确属承运人的故意行为造成,并由合同管理机关处以造成损失部分百分之十到百分之五十罚款的,其损失均由承运人负责赔偿。
论文内容摘要摘要:在WTO争端解决机制中,对争端方进行司法审查,其对象主要是以各成员的抽象办法为主,如行政行为、贸易管理行为或办法,涉及的是违反之诉和非违反之诉的新问题。本文以此为基础,探索了国际贸易纠纷司法审查对象在适用中存在的新问题,以期促进国际贸易纠纷的解决。
在WTO调整各国贸易关系的过程中,不可避免会出现审查各国政府行为的情况,包括审查对外贸易、对外贸易管理政策的制定等。在国际贸易纠纷中,明确WTO体制下的司法审查对象,可以防止WTO各机构,确保争端解决机制严格地在WTO法规定的范围内运作。
WTO下国际贸易纠纷的司法审查包括国内和国际法意义上的司法审查,本文中提到的司法审查是WTO体制下的国际司法审查,即国际法意义上的司法审查。国际法意义上的司法审查,是WTO争端解决机构根据WTO《有关争端解决规则和程序谅解》(DSU)进行的处理成员间贸易争端的国际司法程序活动。
国际贸易纠纷的司法审查
司法审查针对的是被审查行为的性质,如违宪审查、行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)等。通过审查该类行为,判定哪种行为属于行政诉讼的受案范围,因而所解决的是被诉主体及其行为的可诉性新问题。
在国际贸易纠纷中,争端的成员方一般将争议提交WTO寻求解决。WTO协议中对司法审查,并不明确所审查的行政行为或外贸管理行为的性质究竟是具体的还是抽象的,但也没有限定是具体行政行为。由于WTO成员的国内法院处理贸易行政案件时,更多的还是以国内法规为裁判依据,并不会直接适用WTO相关规则。即使是从国际规则方面考察政府政策或抽象规则,对国际规则的识别,除非是直接违反国内法律,否则也会作出有利于本国政府的解释。对于抽象的法律规定提起司法审查,就需要WTO体制规定国际层面的司法审查。
国际法层面上的司法审查结果,是WTO/DSB对其成员之间贸易争端的结果,表现为专家组和上诉机构的报告。WTO下针对国际贸易纠纷的司法审查是专家组和上诉机构在审查成员的外贸管理权时审查其行为或办法是否违反WTO国际规则,进而判定该规定是否构成贸易自由障碍。这就要求专家组和上诉机构首先审查被诉成员的相关立法规定和办法是否违反GATT/WTO规则,涉及更多的是成员相关办法的违反和非违反性。
国际贸易纠纷的司法审查对象
(一)审查对象的范围
WTO规则约束的对象是政府,所调整的是政府间的宏观经贸政治关系,以政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向和终极目标。DSB是WTO在实践中为解决贸易争议而设立的专门的争端解决机制,它明确规定了其司法审查对象是WTO争端解决机构所受理的违反之诉和非违反之诉,它所接受的案件是以违反之诉和非违反之诉为诉因的。将司法审查对象区分为审查违反之诉和非违反之诉的依据是DSU第3条第8款和第26条第1款。DSU第3条第8款规定摘要:“凡出现违反涵盖协定规定应承担的义务的情况下,该行为就被视为构成了利益受到抵消或损害的表面证据。这表明,正常情况下可推定为摘要:违反规则就对该涵盖协定的其他当事成员方产生了有害影响,在此情况下,要由被告方举证反驳诉讼”,即为违反之诉。第26条第1款则规定摘要:“GATT1994第23条第1款(b)项表述的不违反之诉”。
根据GATT1994第23条第1款的相关规定摘要:凡任何一个缔约方认为,它依本协定直接、间接预期的任何利益受到抵消或损伤,或者实现本协定的任何目的受到妨害,而这是由于摘要:(a)另一缔约方未履行其本协定的义务,或(b)另一缔约方采取的任何办法,不论其是否和本协定相冲突。
根据以上的规定,(a)项为违反之诉,是指方指控或认为被诉方国内法规或行政办法和其承担的WTO体系下某项协定义务不一致或者违反了协定义务。而(b)项为非违反之诉,是指方认为被诉方的国内法规的实施或者行政办法的结果导致其在WTO协定下直接或间接的利益损失或减损,或者认为损害了协定目标的实现。也就是说,即使对方办法不和“本协定相冲突”或“存在任何其他优势”,即使不违反GATT/WTO法律规定,亦可作为的理由或“诉因”。可见,DSU基本上沿用了GATT第23条的规定,把违反之诉和非违反之诉作为其司法审查对象的范围。
(二)违反之诉和非违反之诉的区别
通过分析DSU可知,适用违反之诉是基于保护各成员在适用协定项下的权利和义务,而在GATT/WTO多边贸易法律制度设置“非违反之诉”,最原始的指导思想是“利益平衡”原则,目的在于防止通过采用GATT未明确禁止的贸易办法(即所谓“灰色区域”贸易办法)而损害或破坏贸易谈判和减让表现产生的相互利益。
因此,违反之诉和非违反之诉的共同之处在于都是基于损害、依据WTO有关协议产生的正当利益而提起的,而它们的区别则表现在摘要:
产生的原因不同摘要:违反之诉是违反协定义务而造成伤害,其根据是禁止违反条约义务和具体承诺;而非违反之诉是必须实施了办法而导致损害,但并不一定违反协定义务,其根据是禁止剥夺合法预期利益。
举证责任不同摘要:举证责任在哪一方,对能否胜诉具有重大影响,成为诉讼程序中的决定性因素。在国际贸易纠纷规则中,明确规定了违法之诉和非违法之诉的举证责任。对于违反之诉而言,DSU规定了此类案件的举证责任在被告方。而对于非违反之诉,方应提出详尽理由以证实有损失或损害存在。
救济手段不同摘要:根据DSU的规定,在违反之诉案件中,若裁定有违反WTO义务的行为,违反方有义务停止违反WTO有关规定的办法,并采纳争端解决机构(“DSB”)的建议。在非违反之诉的裁定中,被诉方主要是补偿,即争端当事双方“做出相互满足的调整”。
(三)对违反之诉和非违反之诉的规定
1.对违反之诉的规定。绝大多数国际贸易纠纷涉及的是违反之诉。WTO项下,如《补贴和补贴办法协定》、《和贸易有关的投资办法协定》、《装运前检验协定》、《进口许可程序协定》等,明确规定在违反适用协定下承担的义务都被视为构成利益丧失或减损的案件中,可直接适用于GATT1994第23条(a)来解决争端。
2.对非违反之诉的规定。非违反之诉是建立在这样的一个事实基础上摘要:政府希望从贸易协定中获得的利益,可能为另一政府毫不相关的并可容许的行为所抵消,而有关行为是在制定协定时不可能合理预见的。各国进行对外贸易时会出现许多不可预料的情况,非违反之诉的设立可以更大地拓宽争端解决的领域,便利于各成员解决争端。在WTO的立法过程中,“非违反之诉”被适用到其立法领域,包括《服务贸易总协定》(GATS),及WTO对GATT1994的各项补充协定中,如反倾销反补贴、海关估价等,但对《和贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)则规定了其对GATT1994第23.1(b)和(c)的非违反丧失和减损的适用期限。在此重点介绍GATS规定及TRIPS协议的规定。
《服务贸易总协定》(GATS)在“非违反之诉”方面大多仿效GATT的规定。具体而言,对“非违反之诉”的诉因规定在两个条款中摘要:在GATS第23条第3款里明文规定摘要:“凡任何成员方认为,按本协定第三部分规定,一成员方在具体承诺中计入给另一成员方的可合理预期的利益,在采取任何和本协定不相冲突的办法而受到抵消或损伤时,可求助于DSB。”而GATS第6条第4、5款则规定摘要:“为保证有关资格必备的条件和程序、技术标准和许可条件等办法不致构成不必要的服务贸易障碍”,“在一成员已作具体承诺时,该成员不得以不能合理预期的方式来适用许可证和资格必备条件、技术标准,使具体承诺受到抵消或损伤。”可知,GATS在争端解决方面直接引入GATT争端解决机制,包括非违反之诉在内。
《和贸易有关的知识产权协定》(TR-IPS协议)并未明确规定有非违反之诉,只是在TRIPS协议第64条第2款规定了对GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项的适用期。即摘要:自《WTO协定》生效之日起5年内,GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项(非违反之诉和情势之诉)的规定不得适用于TRIPS协议下的争端解决。何时适用并没有规定,也就不可能利用非违反之诉解决国际知识产权争议。
国际贸易纠纷司法审查对象在适用中存在的新问题
非违反之诉是WTO的一项非凡诉讼机制,由于GATT/WTO未作更明确规定,其作为WTO协议的一部分在国际贸易纠纷中成为一项极富争议的机制。
(一)对非违反之诉的规定趋于模糊
虽说WTO各协议大多规定有非违反之诉,但规定极其模糊。对于GATS和非违反之诉,由于GATT本身对非违反之诉的规定在措辞上比较模糊,这也就导致GATS在依靠GATT争端解决机制时一定程度上加剧了非违反之诉的模糊性和不确定性。如在服务贸易谈判中没有“关税制约”的概念,每一成员方在“逐步自由化”原则的指导下,递交一份包括市场准入承诺表和国民待遇的条件和限制在内的“非凡承诺时间表”。这样也就冲淡了各成员方可合理预期的利益,对于非违反之诉的使用也就失去了存在的前提。而对于TRIPS而言,由于对非违反之诉的适用设置了期限,在使用效力新问题上表现得更为模糊,实践中也就不可能适用非违反之诉解决国际知识产权贸易争议。
(二)对于“非违反之诉”机制的启动存在不同立场
争端解决实践中,争议成员根据自身的利益,对于非违反之诉机制选择了不同的立场摘要:“克制主义”和“激进主义”。“克制主义”认为非违反之诉应该有所限制,并要求最低限制地运用非违反之诉。这是为了避免非违反之诉机制的负面效应,从而维护WTO规则的导向性。而“激进主义”则认为针对一成员方所采取的办法是否违反WTO协议这一法律新问题时,该成员方无须花太多精力去判别应当提起何种诉讼,而是直接提起非违反之诉。基于“激进主义”,非违反之诉被认为是“独立性模式”,这样就很轻易导致非违反之诉机制的滥用。所以确立非违反之诉机制的目的在于填补WTO协议的漏洞并对关税减让的原始利益进行重新平衡。因此,将非违反之诉视为“克制主义”而予以启动,只将其作为对违反之诉的一种辅质的权利救济制度。只有这样,才能最终控制那些GATT未明确禁止成员方使用的办法,防止由于这些办法的实施而事实上损害其他成员方从关税减让中获得的利益,从而进一步鼓励和促进各成员继续实行关税减让,达到货物贸易自由化。
涉及WTO协议的争议,最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和办法。而WTO下国际贸易纠纷的司法审查要求建立一个可以适用于各成员方的独立的行政救济机构;建立一套审查行政行为合法性的救济程序,从而为有关的当事人提供可能救济的机会;对当事人的或申请给予同情的考虑并提供充分磋商的机会,同时可以为当事人提供并告诉其有上诉的权利。因此,明确WTO下国际贸易纠纷的司法审查对象是违反之诉和非违反之诉,充分利用WTO项下的相关协定,非凡是DSU来解决贸易往来中出现的争端,有利于促进国际贸易的进行和纠纷解决。
参考文献摘要:
1.孙南申.论世贸组织体系下的司法审查对象[J.社会科学,2006(5)
据悉,《极地规则》涵盖了极地区域船舶航行的所有方面,包括船舶设计和建造,船员培训和航海,提高协调搜救行动能力。《极地规则》将被应用于船舶重量超过500总吨的所有客轮和货轮。MSC预计将于2014年秋季采用这些新规定。IMO海洋环境保护委员会(MEPC)预计也将在2014年秋季采用有关极地海域的环境保护规定。(佚名)
国际海事组织重新设立集装箱重量核实的规则
在新确认的海上人命安全SOLAS公约变更中,托运人将自2016年7月起必须将其集装箱重量进行核实。该措施希望减少在海上、港口和公路上的事故。IMO的海事安全委员会希望自11月起采用确认的变更条款,以帮助供应链参与者以及SOLAS公约签约政府理解怎样实行集装箱重量检验。SOLAS公约要求所有集装箱要么被称重以确认托运人描述的重量正确,要么采用第二种“计算”的方式来核实,该方式下,托运人将所有物品称重并合计重量。第二种方式被认为是业界表示不是每个托运人都有对集装箱称重的设备或经济能力的折衷方法。尽管规则是为了提高整个航运链中各阶段的安全性,但承运人仍然对规则是否足够唤起在装箱、封箱,以及托运人真正理解一些标准不被满足所带来的风险的严重性上存疑。(佚名)
《交通运输部安全生产事故责任追究办法(试行)》出台
日前,交通运输部制定出台《交通运输部安全生产事故责任追究办法(试行)》(简称《办法》),明确了16种追责情形,并对责任追究的方式、程序等作出了规定,为规范部属单位安全生产事故责任追究工作,完善安全生产责任追究机制提供了制度保障。《办法》将于今年7月1日起施行。
根据《办法》,部属单位出现未贯彻执行有关安全生产法律、法规、规章和安全生产决策部署等五种情形,部属单位负有领导责任人员出现主持作出的决定违反安全生产相关要求,或者对不符合安全生产要求的事项予以审批、许可等五种情形,部属单位相关责任人员出现违规从事生产作业等六种情形,导致发生安全生产事故或者导致事故损失扩大的,应当追究责任。《办法》规定,部属单位及人员的责任追究按照分级管理、逐级负责的原则组织实施,明确提出所在单位需要承担责任的,应当按照有关规定追究有关单位的责任,不得以对人员的责任追究替代对单位的责任追究。作出责任追究决定的单位应当将责任追究决定以书面形式通知被追究责任的单位和人员,并依照相关法律法规向社会公开。(孙英利)
厦门试点开展对台海运快件业务
关键词:物权;公示规则;完善
一、物权公示制度概述
所谓公示原则,是指物权的设立、变动必须依据法定的公示方法在一定范围内予以公开,使第三人能够及时了解物权的变动情况。一方面,公示是将物权设立和变动的事实对外公开,物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定,同时也要求物权的具体种类具有可识别性。另一方面,公示不一定是向全社会公开,而应当是向一定范围的人公开,能够使他人知道。物权的设立、移转必须公开、透明,以利于保护第三人的利益,维护交易的安全和秩序,这就需要建立公示原则,将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况。
我国《物权法》第6 条在法律上第一次确认了物权法的公示原则,并建立了法定的物权公示制度,为统一登记立法确立了立法框架和立法基础。物权法有关物权公示的制度,是我国有关登记的法律法规与规章制定的准则和依据。物权法颁布之后还需要就有关登记制度进一步予以配套和完善,为此,国务院有关部门依据《物权法》的相关规定,陆续出台了一些有关物权公示的配套规则,主要包括国土资源部颁布的《土地登记办法》(2007年11月28日) 、建设部颁布的《房屋登记办法》( 2008 年1 月22日) 、国家工商行政管理总局颁布的《动产抵押登记办法》( 2007年10 月17 日) 、中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》( 2007年9月26日) 、国家工商总局颁布的《工商行政管理机关股权出质登记办法》( 2008年9月4 日) 。此外,《物权法》出台之前的一些物权公示规则(如证监会2006年4月7日的《证券登记结算管理办法》等)也都是我国物权公示规则的组成部分。这些规则都是我国《物权法》的配套规则。
二、物权的公示方法
物权的公示方法必须由法律明确规定,而不能由当事人随意创设。关于公示方法,原则上应当采用两种方式:
一是不动产登记制度。不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机构依据法定的程序进行登记。不动产登记的主要目的在于公示,也就是说,通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众公开,使公众了解某项不动产上所形成的物权状态。登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上,以备人们查阅。登记是物权设立和变动的公示的方法,除了法律另有规定以外,未经登记,即使当事人就不动产的移转已经达成了合意,合同关系已经成立并生效,但并不能导致物权的设立和移转。当然,有一些物权的设立(如承包经营权权)并不需要登记,但这只是特殊现象。
二是动产交付制度。交付是指一方将动产的占有交付给另一方,通过交付而发生占有的移转。完成交付必须具备两个要件:一是将动产交付给另一方,从这个意义上理解的交付是一个动态的过程,二是必须是受让人接受占有,完成对标的物的实际控制的移转,即由交付的一方移转给另一方,由另一方实际控制。交付的完成重在结果,而不在过程,即必须完成实际控制的移转。在物权的设定过程中,通过交付而移转占有是动产物权设定的一种公示方法。例如,质权的设定必须以移转占有即交付为要件,只要动产已实际交付便可设立质权。至于交付行为本身是否为第三人知道并不重要。但是,在法律有特别规定的情况下可以不必完成交付的方法。这个特别规定主要是指《物权法》第25、26、27条规定的情形。
此外,对动产、不动产之外的其他权利,物权法也规定了相应的公示方法。例如,《物权法》第228条规定了应收账款质押应当自信贷征信机构办理出质登记时设立。第226条还规定了基金份额、股权的出质应当在证券登记结算机构或工商行政管理部门办理出质登记。随着社会经济生活的发展,公示的方式也会不断扩大,例如,互联网出现后,物权公示更为快捷、便利。美国、加拿大以及其他一些国家采用互联网的方式对担保进行登记和公示。这些经验也是值得我国借鉴的。
除了我国《物权法》上规定的登记和交付的公示方法,在有些国家的实践中也承认其他公示方式的存在。日本学者我妻荣先生归纳,物权公示方法有登记、登录、占有和标识等。日本有判例确认明认的方法发生物权变动,例如削去树木之皮,墨书为何人所有等,此种非典型的明认的方法对于非移转占有的动产让与担保而言,具有广泛适用余地。在我国,根据《担保法》第43条的规定,如果当事人办理动产抵押,抵押物的登记应当在公证部门办理。据此不少学者认为,在公证部门办理的公证也具有公示的效果,此种看法有一定的道理。
三、违反物权公示方法的后果
就不动产物权变动而言,违反法定公示方法的后果要区分登记要件和登记对抗而分别确定。根据登记要件主义,依法需要办理登记的,必须办理登记。如果未办理登记,不能发生物权设立和变动的效果(《物权法》第9 条) 。根据登记对抗主义,即使未办登记,只要转让人已经将财产交付给受让人,也可以发生物权的变动,只不过是,受让人取得的物权不能对抗第三人。就动产物权变动而言,如果依法必须要交付的,则必须移转占有才能发生物权设立和变动的后果。但法律另有规定的除外(《物权法》第23条) 。
需要指出的是,违反公示方法并不意味着不发生任何其他的法律效力,如果满足合同成立和生效的要件,在当事人之间仍然会发生合同效力,一方当事人不履行合同,应当承担违约责任。
参考文献:
[关键词]域名 商标权 纠纷处理 处理机制
一、世界知识产权组织(WIPO)对域名纠纷的处理机制
为了解决域名纠纷问题,世界知识产权组织(WIPO)曾经与 IANA、ISOC、IAB、ITU、INTA联合成立了一个特别委员会,达成了一个《因特网顶级域名谅解备忘录》,希望通过增加顶级域名来解决问题。但由于相关制度没有建立,而且增加顶级域名可能引起新的域名抢注和域名争议,这个设想并没有真正运作起来。1998年10月,美国组建了“因特网名址分配公司”(ICANN)。应美国政府的要求,WIPO开始从正面解决域名抢注问题。1999年4月30日,WIPO发表了《因特网域名和地址的管理:知识产权问题》(以下称《最终报告》),作为推荐给ICANN的建议,为了有效的解决问题,WIPO在建议中限定了解决问题的目标,将争议解决目标限定为侵犯商标权的恶意域名注册。
《最终报告》列举了域名被恶意抢注和使用的几种情况,它们分别是:(1)以相当可观的对价,向商标所有人或他们的竞争对手发出出售、出租、转让域名的要约;(2)为赢利目的,通过与请求人的商标发生混淆的方式,引诱因特网用户访问域名持有人的网址或其他在线地址;(3)为阻止商标所有人将其商标标识反映在域名中,而抢先注册一个域名;(4)为破坏竞争对手的经营活动而注册一个域名。
二、ICANN关于域名与商标权纠纷的处理机制
1998年10月成立的“因特网名址分配公司”(ICANN)是一家非赢利性组织,负责 IP地址空间的分配、协议参数的指定、域名系统的管理以及根服务器系统的管理。目前,在 ICANN的不断努力下,其关于处理域名争议的主要规则有:《关于委任域名注册注册机构规则的声明》,主要用于对域名注册时可能产生的纠纷进行预处理;《统一域名纠纷处理规则》、《统一域名纠纷处理规则实施细则》是域名争议处理的实体法律依据;《统一域名纠纷处理规则补充规则》是WIPO制订的关于处理纠纷程序上的具体规定。
在对“恶意”的认定上,《域名争议解决统一方案》列举了以下四种情况:(1)有迹象表明域名所有人取得域名的主要目的是为了将域名注册以明显高于其注册成本的价格出售、出租或以其他方式转让给提起域名争议的商标所有人或商标所有人的竞争对手;(2)域名所有人注册域名的目的是为了妨碍商标所有人将自己的商标注册为域名,如果该域名所有人曾经有过类似前科;(3)域名所有人注册域名的主要目的是干扰竞争对手的经营;(4)域名所有人为了获取商业利益,故意就其网站或网站上的商品或服务的来源、赞助、附属及支持关系制造与争议人商标的混淆,以吸引因特网用户访问其网站。
为平衡双方当事人的利益,ICANN首次引入了域名反向侵夺概念。首先,在《规则》第一条中,ICANN对反向域名侵夺下了明确的定义:“恶意使用统一域名解决办法的有关规定,以企图剥夺经注册的域名持有人的域名的行为”,其次,在办法和规定中规定了必要措施,以把反向域名侵夺减少到最低程度。第一,规则 15(e)规定,如果专家组认定投诉具有恶意,属于反向域名侵夺或其投诉本意在于讹诈域名持有人,专家组应在其裁决中明确指明。第二条,规则第二条(a)规定,投诉人投诉必须事先通知域名持有人。第三,办法第 4款a规定,在域名争议解决程序中,举证责任由投诉人承担。第四,同款(k)规定,给予域名持有人在专家组决定做出后十天内上诉权利,也有利于减少反向域名侵夺的机会。
另外,ICANN认为必须在投诉人和域名持有人之间在上诉权方面,保持总体上的平等。为贯彻维持上诉权平等的原则,起草委员会建议,首先,规则第三款(b)(xiii)规定,要求投诉人在其投诉状中提交一个声明,声明投诉人如对行政程序取消或转让域名的裁决有任何异议,将把有关争议提交至少一个确定的法院予以管辖,该法院可以是域名注册机构所在地的法院,也可以是域名持有人所在地的法院。与此相适应,办法第 4款(k)作了修改,即只有当域名持有人去上述具有管辖权的法院上诉,才可自动中止执行专家组决定从而达到保留域名的目的。以上规定,确保了双方上诉权的平等。
三、美国关于域名与商标权纠纷的处理机制
美国是因特网的起源国,也是世界上因特网普及程度最高的国家,因特网下一步如何发展无疑是美国最关心的问题之一。
以前,美国司法机关在审判网络域名纠纷时,主要以反商标淡化法作为法律依据。总的来看,美国法院对网络域名纠纷的处理方式主要有三种:其一,对故意抢先登记他人公司名称或商标等情形,通常判决抢注人败诉;其二,援引商标淡化法案,以不正当竞争的原则判断域名的归属;其三,对不属于驰名商标的其他商标,根据不正当竞争法中的商标滥用原则,平衡商标专用权与网络域名所有人的利益。
美国的反商标淡化法虽规定在商标法中,却具有反不正当竞争法的性质。但是不少学者认为这种处理域名争议的方法并不严谨,他们对驰名商标的认定、救济方式、诉讼性质和管辖等都提出异议。
针对这种情况,继ICANN于1999年8月通过了《域名争议解决统一方案》之后,美国也于 1999年11月通过了《反域名抢注消费者保护法》,它为司法机关认定域名抢注是否具有恶意列举了九条标准,其核心仍是域名注册人是否有主观故意。
四、日本关于域名与商标权纠纷的处理机制
日本以统一域名纠纷处理机制为基础,建立了自己本国的纠纷处理机制。1997年12月1日,日本公布了《有关域名注册等事项之规则》,该规则几经修改,最新的规则于1999年 4月1日起实施。
根据《有关域名注册等事项之规则》的规定,日本实行域名申请在先原则和单一域名制,即相同的三级域名在同一通用二级域名下申请注册时,按提交申请的先后处理。另外,一个机构只能注册一个域名,尽可能避免域名纠纷。
在责任认定方面,该规则规定,注册机构、机构内部官员、雇员及其他有关人员,对于域名注册的记载事项,以及与域名服务器运作有关的情况,均不向任何人承担责任;前述机构、人员由于过错给注册人、申请人或任何其他人造成损害的,注册机构仅负责赔偿实际的直接损失,赔偿额不超过注册费。
参考文献:
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[2]高卢麟.域名与知识产权保护.摘自北大法律信息网,2002,4.
[3]黄晖著.制止网上占地、网上混淆和网上联想.域名与知识产权保护,2001,1 .
《中国一哥斯达黎加自贸协定》自2011年8月1日起正式实施,《中华人民共和国海关项下进出口货物原产地管理办法》(以下简称“《办法》”)也同步实施。对我国而言,《办法》不仅适用于我国从哥斯达黎加进口货物的原产地管理,也适用我国向哥斯达黎加出口货物的原产地管理。
谁可享受协定税率
《办法》规定,从哥斯达黎加直接运输进口的货物,符合原产条件,原产国为哥斯达黎加的,适用《中华人民共和国进出口税则》中《中国一哥斯达黎加自贸协定》协定税率,即进口货物必须同时满足原产货物要求和直接运输规则,才能适用《中国一哥斯达黎加自贸协定》协定税率。
满足原产货物的要求
海关判定进口货物原产国为哥斯达黎加有三种标准:
一是完全获得,即在哥斯达黎加完全获得或生产。根据《办法》第四条的规定,适用这一标准的货物包括在其境内出生并饲养的活动物、在其境内收获、采摘或采集的植物产品、从其领土提取的矿物质等11种货物。
二是在哥斯达黎加境内全部使用中国或者哥斯达黎加原产材料生产。尽管在货物生产过程中可能有非哥斯达黎加原产的要素投入(例如,生产用电、用油等),全部使用中国或者哥斯达黎加原产材料生产的货物仍应视为哥斯达黎加原产货物。
三是在哥斯达黎加境内采用非中国或者哥斯达黎加原产的材料生产。其前提条件是这些非原产材料在哥斯达黎加生产加工后所制成的产品,必须符合《中国一哥斯达黎加自贸协定》项下产品特定原产地标准表中对应税目项下的税则归类改变、区域价值成分、加工工序等要求。中国海关另以海关总署公告[2011]49号的形式制发了《总署关于公布项下产品特定原产地规则的公告》,其附件即为以《协调制度》6位数编码为基础的原产地标准表,对于任何使用非哥斯达黎加原产材料生产的货物,应当依据标准表中该货物税目所对应的原产地标准判定其原产地。
对于上述第二类及第三类货物,符合《办法》第八条累积规则和第九条微小含量规定的,仍应视为哥斯达黎加原产的货物。
符合直接运输规则
根据《办法》第十六条,符合直接运输要求的有两种情况:一种是货物从哥斯达黎加直接运输至我国境内,途中未经过其他国家或者地区;另一种是货物经过了其他国家或者地区转运,但是同时符合以下几个条件:该货物经过这些国家或者地区仅是由于地理原因或者运输需要;未进入这些国家或地区进行贸易或消费;未作除装卸、重新包装或其他为使货物保持良好状态所必需处理以外的其他处理;处于这些国家或地区海关的监管之下;在转运地停留时间不超过3个月。
要证明货物符合上述条件,进口人必须提交相应的单证,包括联运提单、转运地海关出具的证明文件(如货物涉及转运),或者其他符合进口地海关要求的证明文件。
根据海关规定,对于集装箱运输货物,在进口人无法提交转运地证明文件的情况下,海关通过对货物进行查验+能够确定货物符合直接运输规则的,可以免予提交转运地证明文件。
进出口货物如何申报
进口
根据《办法》规定,货物申报进口时,进口货物收货人首先应当按照海关的规定填制报关单(关于报关单填制规范,可参见海关总署2008年第52号、2009年第6号公告、2010年第14号公告)。其次,要同时提交由哥斯达黎加授权机构签发的有效原产地证书正本(格式参见《办法》附件1)或原产地声明(对总值不超过600美元的货物适用)。此外,还要提交货物的商业发票正本、装箱单及在上文中提到的其它相关运输单证。
如果进口人不能提交原产地证书或者原产地声明,但是货物确属哥斯达黎加原产,并且要申报享受协定税率,那么进口人应当提交使用《办法》附件2规定格式的原产资格申明,作为补充申报。
所以,对货物原产资格进行申报时,进口人必须提交原产地证书、原产地声明、原产资格申明这三者之一,凡是在向海关申报时未提交上述单证之一的,即使货物通关后补交原产地证书,货物也将不能享受协定税率。
对原产地证书的要求主要包括安全特征(例如机构印章等)与哥方通知中国海关的备案资料相符、所列货物为同一批次货物等。证书有效期为一年,可以补发,被盗、遗失或损毁时可以申请签发副本。详细规定可参见《办法》第二十三条至第二十六条。
出口
《办法》第二十七条规定:出口货物申报时,出口人应当按照海关的申报规定填制报关单,并向海关提交《中国一哥斯达黎加自贸协定》项下原产地证书电子数据或者原产地证书正本的复印件。
保证金何时退
按照《办法》第十九条,对提交了原产资格申明的货物,海关可以先按一般进口货物应缴的税款计征保证金,进口人可以自交纳保证金之日起3个月内向海关提交有效原产地证书或原产地声明,以及海关要求提供的其他文件,申请退还保证金。经海关批准,保证金期限可以延长,但最长不得超过1年。
其他注意事项
原产地标记
原产地标记管理是原产地管理的重要组成部分。《办法》规定《中国一哥斯达黎加自贸协定》项下进出口货物及其包装上标有原产地标记的,其原产地标记应当与依照本办法确定的货物原产地相一致。
为规范国有土地使用权交易行为,优化土地资源配置,提高土地利用效率,促进廉政建设,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的规定,结合*市实际,制定*办法。
第二条(定义)
*办法所称的土地交易市场,是指由市政府批准设立的汇集和土地交易信息,公开实施土地交易活动,办理土地交易事务的固定场所。
第三条(管理部门和承办机构)
市房地资源局负责组织实施和监督管理土地交易活动。
区县土地管理部门依据*办法的规定,实施相关管理工作。
市房地产交易中心是*市土地交易市场的承办机构,按照*办法的规定具体实施土地交易活动。
第四条(市房地产交易中心的职责)
市房地产交易中心履行以下职责:
(一)提供土地交易活动专门场所,为土地交易、信息咨询等中介机构提供服务场所;
(二)汇集、*市土地交易信息;
(三)接受委托组织实施土地交易活动;
(四)从事与土地交易相关的其他事务。
第五条(政务公开)
市房地产交易中心应当将土地交易规则、运作程序、服务内容、收费标准、工作人员守则和工作人员监督办法等在显要位置张挂公布,接受社会监督。
第六条(抽选评标专家)
市房地资源局应当建立土地招标的评标专家库。实施土地使用权招标活动前,应当在公证处的公证下,随机抽取评标专家。
第七条(公开土地交易信息)
市房地产交易中心应当在土地交易市场以下信息:
(一)国有土地使用权出让、租赁的招标、拍卖、挂牌公告和交易结果公示;
(二)可以以协议方式出让、租赁的国有土地使用权供地公告和交易结果公示;
(三)经济开发区成片开发的土地使用权分割转让的招标、拍卖、挂牌公告和交易结果公示;
(四)出让土地使用权随房屋建设工程转让的转让信息和交易结果公示;
(五)以划拨方式取得土地使用权的房地产转让(不包括居住房屋)的信息和交易结果公示;
(六)其他需要公布的土地交易信息。
前款第(一)至第(五)项的信息,还应当通过中国土地市场网、*房地资源网、房地产交易服务网向社会公布。
第八条(在土地交易市场进行交易的范围)
下列国有土地使用权交易,应当在土地交易市场进行:
(一)国有土地使用权出让、租赁;
(二)经济开发区成片开发的土地使用权分割转让;
(三)出让土地使用权随房屋建设工程转让;
(四)以划拨方式取得土地使用权的房地产转让(不包括居住房屋),但法律、法规、行政规定明确应当收回土地使用权的除外。
除前款规定以外的其他土地使用权转让,土地使用权人可以委托市房地产交易中心在土地交易市场进行交易。
第九条(土地使用权出让、租赁公开交易规则)
依法应当以招标、拍卖、挂牌(以下统称“公开交易”)方式出让、租赁土地使用权的,由市房地产交易中心按照国家和*市国有土地使用权出让、租赁规则,组织公开交易活动。
经公开交易活动后,中标人、竞得人按照中标通知书或者成交确认书的要求,与土地管理部门签订国有土地使用权出让或者租赁合同,并缴纳土地使用权出让金或者租金后,依法申请办理土地登记,取得土地使用权。
第十条(土地使用权出让、租赁协议规则)
工业用地和商业、金融、旅游、娱乐、服务业、商品住宅等经营性用地以外的土地使用权出让、租赁供地公告后,规定的申请用地期限届满只有一个用地申请者的,由土地管理部门按照协议出让规则与申请用地者签订国有土地使用权出让、租赁意向书,并将该意向书在土地交易市场内公示。公示期满后,签订国有土地使用权出让、租赁合同的,应当在土地交易市场内公示交易结果。
有两个以上申请用地者的,应当按照*办法第九条的规定,由市房地产交易中心组织公开交易活动。
第十一条(成片开发的土地使用权分割转让规则)
经济开发区下列成片开发的土地使用权分割转让,应当以公开交易方式进行:
(一)涉及工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地;
(二)除工业用地和经营性用地以外,同一宗地有两个以上意向用地者的。
经公开交易活动后,中标人或者竞得人按照中标通知书或者成交确认书的要求,与原土地使用权人签订国有土地使用权转让合同,并依法申请办理土地登记,取得土地使用权。
第十二条(出让土地使用权随房屋建设工程转让规则)
出让土地使用权随房屋建设工程转让的,土地使用权人应当向市房地产交易中心提交申请报告,由市房地产交易中心报送原出让土地的土地管理部门审核。
经审核同意的,土地使用权人可以与意向受让人签订土地使用权转让意向书,也可以直接委托市房地产交易中心实施拍卖、挂牌交易。土地使用权人与意向受让人签订土地使用权转让意向书的,应当在土地交易市场公示转让意向书,由市房地产交易中心接受意向用地申请。公示期不少于5个工作日。公示期满没有其他意向用地者的,市房地产交易中心向转让双方当事人出具公示结果报告单,由当事人签订国有土地使用权转让合同;有其他意向用地者的,应当按照*办法第九条的规定,由市房地产交易中心组织拍卖、挂牌交易活动。
第十三条(划拨土地使用权转让规则)
以划拨方式取得土地使用权的房地产转让,土地使用权人应当向市房地产交易中心提交申请报告,由市房地产交易中心根据土地审批权限报土地管理部门审核。经审核需要依法收回土地使用权的,应当通知土地使用权人收回土地使用权;经审核需要收购并与划拨土地使用权人协商同意收购的,通知土地储备机构实施收购储备;经审核同意转让的,核发准予转让通知书。
土地使用权人取得准予转让通知书的,属于划拨土地使用权随房屋建设工程转让的,按照*办法第十二条第二款的规定实施交易活动。其他以划拨方式取得土地使用权的房地产转让,可以按照*办法第十二条第二款的规定实施交易活动,并缴纳土地使用权出让金或者土地收益后,依法申请办理土地登记。也可以由土地使用权人与受让人签订房地产转让协议,并缴纳土地使用权出让金或者土地收益后,依法申请办理土地登记。
以划拨方式取得土地使用权的房地产转让的,房地产转让结果、缴纳的土地使用权出让金或者土地收益数额应当在土地交易市场公示。
第十四条(其他土地使用权转让规则)
按照*办法第八条第二款规定转让土地使用权的,土地使用权人可以与市房地产交易中心约定公开交易的方式。经市房地产交易中心组织公开交易活动后,由中标人或者竞得人按照中标通知书或者成交确认书的要求,与原土地使用权人签订国有土地使用权转让合同,依法申请办理土地登记,取得土地使用权。
第十五条(交易服务费用)
市房地产交易中心接受委托提供土地交易服务的,可以根据物价部门核定的标准收取相应服务费用。收取的服务费用应当严格管理,依法接受审计。
第十六条(投诉举报)
市房地资源局应当在市房地产交易中心设立检举或投诉信箱,接受公民、法人和其他组织对土地交易违纪违规行为的检举、投诉。
土地交易行为违反法律规定的,应当依法承担相应的法律责任。
第十七条(工作人员法律责任)
市或者区县土地管理部门工作人员以及市房地产交易中心工作人员在土地交易过程中接受贿赂、、泄露秘密、的,由其所在单位或监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条(制订业务规则)
市房地资源局应当根据*办法的规定,制订土地使用权入市交易业务规则。
国际经验
纵观世界各国金融机构的破产法律体系,相关体例可以分为三类。
以专门的金融机构破产立法为主体的立法体系。这种立法体系是在一国或地区的立法中制定有专门的针对金融机构破产的法律规则,同时辅之以相应的普通破产法规范。俄罗斯就是这种立法体系的典型。1999年2月25日俄罗斯颁布的《信贷机构破产法》确立了金融机构破产的一般规则,同时又修订了《俄罗斯联邦企业破产法》,专节规定了金融组织的破产问题。
以普通破产法律规范为主的立法体系。该种立法体系并不针对金融机构破产问题进行专门立法,而是一体适用普通的企业破产法。以英国为例,其金融机构破产与普通商事公司采用相同的破产制度,在具体的破产操作规程上,金融机构破产的标准、破产的申请人和破产管理人的相关规定等,均可适用1986年英国破产法。当然,这并不妨碍英国在破产法中对银行等金融机构适用破产规则进行特殊规定。
以金融法为基础的金融机构破产立法体系。指在一国的立法体系中除了综合性的破产基本法外,有关金融机构破产的法律规范主要体现于银行法、存款保险法等金融法律之中。该立法模式的典型代表是美国,其金融机构破产法律规范散布在《联邦存款保险法》、联邦和各州银行法之中。特别是美国的《联邦存款保险法》及其以后的修正案中,美国对于银行破产的破产界限、破产启动程序、破产管理人等程序和实体制度进行了较全面的规定。
以上立法体例各有利弊。单独制定金融机构破产法律的立法体例,充分考虑到了银行等金融机构的特殊性以及金融机构破产规则的差异性,专门针对金融机构破产的立法将使相关的法律规则更加完备化和体系化,方便于理解和适用。而采用普通破产立法的体例,更多是看到了金融机构作为企业的一般属性,以及它们与普通企业在某些破产规则上的一致性,因此将金融机构破产规则纳入到一国的普通破产法中,减少了专门立法所增加的立法成本,更加经济和便利。以银行法、存款保险法等为基础进行规定的第三种做法,更多是考虑到本国金融行业的特殊情况,而其他国家未必具备同样的立法背景和环境。可以说,金融机构破产法律体系的构建还是应取决于一国的客观条件和实际需要。
我国现状
目前,我国金融机构的破产法律体系,主要由企业破产法、银行业监督管理法、商业银行法、证券法、保险法及相关法规、规章中的法律规范组成。
我国关于破产程序的基本法律制度已经建立。2006年修订实施的企业破产法,共十二章一百三十六条,详细规定了破产程序中的实体规则和程序制度。其中,第一百三十四条明确规定了商业银行、证券公司、保险公司等金融机构符合破产法规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。除了破产法作为规范金融机构破产事件的基本法律之外,我国还有一些专门性的金融法也有部分法律规范对此有所涉及。例如,《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》对商业银行、保险公司、证券公司等主要金融机构的终止与清算均有简单规定。
除了前述法律之外,我国还有个别行政法规、部门规章涉及了金融机构的市场退出问题。例如:2001年颁布实施的《金融机构撤销条例》在现有破产法律制度之外确立了一套针对金融机构的行政清算程序。《证券公司风险处置条例》是我国证券公司市场退出领域内的一部基本法规,其规定了国务院证券监督管理机构发现证券公司存在重大风险隐患,可以采取停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销等多种措施。另外,《期货交易管理条例》、《金融资产管理公司条例》、《信托投资公司管理办法》、《证券投资基金管理办法》、《消费金融公司试点管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《城市信用合作社管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《典当管理办法》等重要的规范性法律文件中也有少量制度规范涉及到金融机构的破产问题。
我国关于金融机构破产的现行立法还是有着积极的一面。虽然具体的法律规范散见于破产法、商业银行法、保险法、证券公司风险处置条例、金融机构撤销条例等各类法律文件之中,但综观上述零散的规定,可以看到一个规范金融机构破产问题的法律规则体系已经初现端倪。但同时,也不能否认我国现有金融机构破产法律体系的缺憾。一方面,在法律体系的外部宏观层面上,除了破产法有关于企业破产的法律规范可原则上适用于金融机构破产之外,其他的金融机构破产制度散见于各相关规范性法律文件中,几乎在每一个金融行业或金融组织法中,都有若干关于金融机构破产的简单规则,导致了金融机构破产法律体系呈现出支离破碎的局面。另一方面,在金融机构破产法律制度内部也未能建构起和谐的有机体系,特别是对金融机构的破产程序,如与金融危机救助机制的关系问题、行政前置程序问题、破产重整程序的具体适用问题等等,都缺乏相应的法律规范。这使得实践中处置金融机构的破产事件时没有明确的程序规范可依,使用的处置手段也多种多样。不仅破坏了金融机构破产法律制度的统一性,对问题金融机构科学合理地退出市场也造成了制度上的障碍。
政策建议
结合前文对世界各国金融机构破产法律体系的分类,以及我国现有金融机构破产法律制度的现状,我国大体上可以算作第二种类型。这种做法在当下的中国也具有其自身的合理性。考虑到立法的目的是为金融机构破产问题的处理提供良好的法律保障,因此出台的制度规范应该尽量统一、完备。但金融业的确又是一个融合很多产业内容的综合性行业,金融机构数量众多且种类不同,分别面向多个产业部门提供不同的金融服务,而各个产业部门职能的不同将导致各类金融机构破产规则各有其特殊性。不同门类、不同行业的金融机构发展规律不同,也确实应考虑具体金融机构破产规则的特殊性及其在立法体系上的体现。因此,普通破产法律规则中的一般原则和制度仍然要对各类金融机构破产问题的处理发挥出根本的指导意义和现实价值。同时,金融机构的特殊性又决定了立法者必须在某些破产程序和实体制度上进行相应的修正和改进,以更好地处理金融机构与普通企业适用破产规则的差异性问题。
我国的企业破产法已经确立了各类企业破产程序和实体制度的一般规则,金融机构自应一体适用,概莫能外。目前,对金融行业来说,最重要的工作是在不断学习和理解之余,做好配套制度的建设,出台更为细致的金融机构破产条例,制定处理各类金融机构破产的具体细则。从这一点上看,要使我国金融机构的破产不仅有法可依,而且更具有可操作性、针对性,就必须制定一部统一的金融机构破产条例,解决有关金融机构破产的各类共性问题,保障金融机构的市场退出机制畅通。
偿付能力是指企业偿还债务的能力,具体表现为企业是否有足够的资产来抵偿其负债。由于保险公司业务的特殊性,其偿付能力是指保险公司对所承担的风险在发生超出正常年景的赔偿和给付数额时的经济补偿能力。保险经营作为一种负债经营,其偿付能力的大小至关重要。我国保险监督管理委员会也把偿付能力监管作为保险监管的核心内容。根据《保险公司偿付能力管理规定》(保监会令2008年第1号)的要求,偿付能力充足率即资本充足率,是指保险公司的实际资本与最低资本的比率。保险公司应当具有与其风险和业务规模相适应的资本,确保偿付能力充足率不低于100%。根据上述定义,偿付能力充足率=实际资本/最低资本,其中实际资本,是指保险公司的认可资产减去认可负债后的余额。实际资本包括投入资本、剩余综合收益和计入实际资本的资本性负债。由上述公式可以看出,保持最低资本不变,提高实际资本,可有效提高偿付能力充足率。而从实际资本的构成可知,增加计入实际资本的资本性负债可以提高实际资本,因此,通过增加计入实际资本的资本性负债,即可提高偿付能力充足率。目前我国保险公司只有次级债一种资本性负债。由于次级债具有期限较长(一般在5年以上),清偿顺序在保单责任和其他负债之后,只有偿付能力达到监管标准才能偿还本息等特点,在未到偿还期以前,可以充当吸收保险公司未来风险损失的实际资本。因此,保险公司募集次级债可以提高其偿付能力充足率。
二、次级债监管新规对提高偿付能力的影响
中国保险监督管理委员会于2011年10月19日出台了《保险公司次级定期债务管理办法》(以下简称《办法》),以此作为对2004年实施的《保险公司次级定期债务管理暂行办法》的修订。与旧规定相比,新《办法》明确规定保险集团不得募集次级债,提高了保险公司发行次级债的门槛。但同时,新《办法》完善了次级债发债条件,强化了偿债能力的原则要求,降低了保险公司不能偿付次级债的风险,有利于防范保险公司风险通过次级债向银行业传递,防范金融市场的系统性风险。目前,发行次级债是保险公司补充资本、提高偿付能力充足率的重要方式,但同时必须关注它对提高偿付能力效果的局限性。
第一,次级债不能构成核心资本,在计算偿付能力充足率时只能计入附属资本。《办法》第4条明确规定:“保险公司募集次级债所获取的资金,可以计入附属资本,但不得用于弥补保险公司日常经营损失。”因此,不能简单认为发行了次级债保险公司抵御风险的能力就大大增强。
第二,次级债计入实际资本金额的限制。根据《保险公司偿付能力报告编报规则———问题解答第13号:次级债和股东增资》(保监发〔2011〕66号)(以下简称“第13号规则”)的要求:“保险公司募集的次级债计入实际资本的金额不得超过期末净资产的50%,超过部分应当确认为认可负债”,这说明利用发债提高偿付能力充足率是有条件限制的。也就是说,保险公司如果净资产不足,即使发行了次级债也无法或者无法全部计入实际资本。
第三,次级债发行规模受净资产规模限制。《办法》第10条规定:“募集后,累计未偿付的次级债本息额不超过上年度末经审计的净资产的50%”,即次级债发行规模应小于或等于净资产水平。可见发行次级债对提高偿付能力的效果,很大程度上受净资产的影响。