法律法规民法典精选(九篇)

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第1篇：法律法规民法典范文

关键词：民法通则；基本原则；法律思想；概括条款

一、民法基本原则

（一）民法基本原则的定义

民法的基本原则是体现民法精神、指导民事司法、立法和指导民事活动的基本原则，具体分为民事立法、民事行为和民事司法三种情形。平等、公平、自愿、诚实守信、守法、公序良俗、禁止权利滥用等指导思想是中国在民事立法上，确立的几项民法的基本原则。从以上释义来看，民法基本原则的作用其一是对民事活动进行规范，以期对民事司法妥善规制，确定民事活动的合法、有效以及权利分配的合理性，其二民法基本原则是从社会实践活动中总结出来的能够反映事物本质状态的规范和法则。最后，民法基本原则的能够体现各国民法应当共同遵守的规范和原则。

综上，民法可以总结为：能够传承民法特有的历史使命，凸显民法的独特法律价值，且对民事活动起积极引导作用的法律理念和法律规则。

（二）民法基本原则存在的原因解读

1.保证法律的统一性

众所周知，社会的复杂性源于社会成员的个体差异，因此个体与个体，个体与社会之间难免会存在一定的冲突。而国家制定法律法规时，需要兼顾普适性的要求，平衡社会各个主体间的利益关系，防止由于个体价值与制度设计上的不一致降低法律法规的有效性。因此，通过将散见于众多单行法中的法律条文进行整理、归集和调整，可以消除制度设计之间的冲突和矛盾，体现出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社会发展与主体行为

“对于一个法律时代而言，人的不同类型不过是虚构，即是一个经验的平均类型。”即民法调整和指引的是抽象的社会和抽象的个体。在实际生活中，社会上的不同人具有不同的智力水平和利益标准，他们是一个个复杂而鲜活的个体，而民法的假定往往是不同的个体智力水平、思维模式、行为准则及目的是大致相同的，这就导致了社会的需要和意见相比于法律是超前的。因此，民法典对具体的社会关系和人物关系給予调整，在法律条文为国民的生产生活提供参照准则之外，民法典通过一些包容性、广泛性的条款协助民事主体进行行为选择。因此，从某种程度上说，民法基本原则起到了标尺的作用。

3.理性社会需要

从某种意义上说，法律是用于检验理性对社会关系的调整的理想试验工具，同时也是对人类理性规范进行记录的最佳载体。因此，民法基本原则上的规范设计不但是理性社会的需要，更是时代不断发展的必然要求。

4.弥补成文法的局限性

民法典的关键价值不在于进行多少制度设计，而在于通过基本原则来将价值追求凸显出来，以实现民法作为体现人类存在价值，促进社会全面发展的重要作用。

（三）民法基本原则的功能

民法基本原则的作用有以下几个方面的具体体现：第一，发挥了法律的指导功能；第二，强调了法律信仰功能；第三，增强了国民对民法的认同；第四，强化了人类的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通则中两类基本原则的理论反思

（一）民法通则“基本原则”两部分内容分析

民法通则第一章中所述的“基本原则”由两部分内容构成。第一组成部分为“公序良俗”和“诚实信用”，在现实中，民法解决两个问题，“权利的产生”与“权利怎样行使”，由于国家不可能在法律体系的设计时考虑到所有法律禁止的情形，因此通过“公序良俗”来在权利的产生环节弥补法律法规禁止性不足的条款；而诚实守信则是在权利的行使阶段用以弥补法规禁止性不足的条款。

第二部分则是第一章中所规定的其他“基本原则”，包括公平、平等、资源、权利保护等一般理论思想。

综上，民法通则第一章节中的“基本原则”包含了概括条款与一般法律思想两大部分内容，这其实是把两种完全不同的事物进行有机的融合。

（二）对民法“基本原则”基础理论的不断反思

在反思立法体例的同时也应当反思其作为基础的相关理论，具体体现在以下几个方面。

第一，基本原则的“效力贯彻始终性”

首先，结合当前的社会现实问题考虑，基本原则的概括性效力不可能贯穿民法始终。如前文所述，“公序良俗”与“诚实守信”各控制权利产生和权利行使两大环节中的其中之一，用以弥补法律禁止上的不足，因此，两者均没有贯穿始终。其次，平等、自愿、公平、权益受保护等一般指导思想也没有贯穿民法始终。最后，“效力贯彻始终性”存在着实践上的弊端。第一，将“诚实守信”和“公序良俗”等概括性的条款用到了整个民法领域，而其实际一般只能在特定领域内适用。第二，将一些不具备判断功能的法律思想在民法领域内适用。

第二，基本原则的立法准则作用和行为准则作用

1.立法准则作用

立法准则作用是指加诸立法者义务。然而，私法在某种程度上讲只能加诸私人义务，无法加诸立法者义务，事实上只能由宪法或立法加诸立法者义务，依此，立法者就必须承担在立法时积极尊重和实现基本权利的义务。但若以私法为立法者设定义务，则确实是没有一定的理论依据的。

2.行为准则作用

经实践发现但凡不是裁判规范的，也不是行为规范。因此，人们无法正常感知这些理念的“法律拘束力”，也就无法根据这些理念及时调整规范自身的行为。此外，平等、自愿、公平这些表述本身就有作为道德规范的良好引导作用，但并不具备作为法律法规的准则功能。

三、民法基本原则的法典表达

在民法总则中还应不应该采取在法典开篇集中规定基本原则的体例？综上进行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括条款”两部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技术角度，不应将“一般法律思想”与“概括条款”的混淆，避免产生误解。

第三，“一般法律思想”与“概括条款”必须在民法典中明定，两者缺一不可，而且必须明确各自的适用领域，各归其位，用于适当的领域之中。

作者：韩琳

第2篇：法律法规民法典范文

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。

第3篇：法律法规民法典范文

1．多层次的法律框架

通过对英美德日四个国家社团立法框架的考察，没有国家只采用单一的立法层次来规范社会团体，往往同时具有多层次、多方面的法律规范，形成规范社会团体的多层次的法律框架。而且规范和调整社团的基本法在整个社团法律框架中居于主导地位，即使是作为普通法系的美国，也通过专门的成文立法的形式对社会团体法人和非法人社会团体进行规范。具体体现在宪法、民法典和社团法、行政立法及其他相关法律文件中。

2．宽严并济的设立模式

各国对于社团的设立通常采取两种立法模式：自由设立模式和登记设立模式。社团的法律形式普遍不受限制，除了在民法或商法的基础上成立的法人以外，大量存在的非法人社会团体同样受到法律的承认和保护，如德国的无权利能力社团、日本的任意团体、英国的非法人社团和美国的非法人非营利社团，这类社团均不具有法人资格，但是都具有合法性。对于具备法人条件的社团经过注册登记程序，可以取得法人资格，会员对社团债务承担有限责任，可以依法享受税收优惠待遇，如德国的有权利能力社团、日本的一般社团法人、英国的慈善法人组织和美国的非营利社团法人。各国法律一般兼具以上两种设立模式，社团的设立者根据社团自身条件和会员的共同意愿自主决定是否依法取得法人资格，而对于影响力大、公益性强的社团则往往必须具备法人资格才能获得更多的税收优惠，如日本的公益社团法人。个别国家采用了自由主义与部分许可制相结合的社团设立模式。对普通社团采用自由主义设立模式的同时，对于想要获得法人资格的社团则要求其通过许可并进行注册登记，如英国的慈善法人组织。部分许可制是一种宽严并济的管理模式，是一些国家经历了对社团从严格控制到合理限制的历史性选择，因此这一制度设计被认为“是一种在政策上易于被采纳的方式，这样的方式可在一定程度上维持国家控制和结社自由之间的平衡，不失为一种可行性很高的策略选择”。[6]从英美德日四国的社团设立模式可以看到，对于不具有法人资格的社团，均承认其具有合法性，而且对于同一地域范围内可能存在的业务相同或相似的社团并没有通过设立程序进行限制或禁止，而是采取开放的态度，允许社团之间存在竞争关系。

3．多元化的筹资渠道

社团作为非营利性社会组织，其收入来源主要包括会费收入、政府资助、社会捐赠、服务收入和经营性收入等形式。从各国实践来看，无论是政府主导型还是市场主导型筹资模式，政府资助往往在社团各项收入来源中居于重要地位，虽然各国比例高低不一，但是政府对社团等非营利部门进行资助的绝对数都是相当可观的。在这些非营利部门比较发达的国家，政府对社团给予资金支持，并没有影响社团独立于政府部门的本质属性，甚至可以作为社团主要的收入来源。因此，一个国家社团的独立性与自治性，并不必然与政府的资金支持相矛盾，关键要看这一国家的社团和市民社会的发展水平和发展阶段，市民社会越发达，政府的资金支持越不容易对社团的独立性和自治性产生影响。这一现象对我国的社团筹资立法具有不小的启示意义，在处理政府资助与社团的独立性和自治性的关系问题上，需要辩证地分析和处理。对于社团通过从事营利活动进行筹资的权利而言，在英美德日四国中没有任何一个国家采用了“绝对禁止主义”或“原则禁止主义”。四个国家均不约而同地采用了“附条件许可主义”的社团筹资模式，即允许社会团体等非营利组织从事营利活动，包括商业活动，但必须将所得用于更广泛的非营利目标。如德国民法规定的副业特权规则，即非营利组织在追求其非营利宗旨过程中可以经营某项营利性副业，譬如戏剧协会在出售的节目单上刊登广告的行为，但是绝对不能成为非营利组织的主要目的。日本的《特定非营利活动促进法》规定NPO法人可以从事特定的收益活动，但是该收益活动不得影响非营利活动的进行。英国也不禁止社团从事商业活动，但要求其收入必须应用于非营利目的。美国则把非营利社团法人的营利活动区分为“相关的商业活动”和“不相关的商业活动”，前者指与非营利社团法人宗旨密切相关的商业活动，而后者指与非营利社团法人宗旨无关的商业活动。美国法上的这一划分一方面反映了非营利社团法人可以从事的商业活动的范围是相当广泛的，同时也是政府对其不同性质的商业活动给予区别税收待遇的需要。

4．健全的配套法律法规

通过对英美德日四国社团立法的考察，除了规范和调整社团的基本法以外，还需要建立健全配套法律法规为规范、管理和服务社团提供必要的法律依据，并将政府对社团的政策贯彻于社团立法中。通过立法建立起税收制度、社团信息公开和披露制度、禁止利润分配制度、公平竞争制度以及社会保障制度，以避免社团公信力受损、与公司等营利组织进行不正当竞争，确保社团的非营利性及公益性实至名归，缓解社团的人力资源压力等，从而为实现依法对社团进行监督、管理和服务提供不断完善的法律环境。[8]

二、完善中国社团立法的基本思路

1．转变立法观念，解放思想，实事求是

结社自由在当代中国的现实意义问题已经有各个学科领域的诸多学者进行过深入细致的研究，可以说结社自由与社会秩序之间的确存在密切联系，但是两者关系的走向取决于若干中介性变量，并不是封闭性的此消彼长的对立关系。从理论上讲，“根据共同生产的理论，公民的这种参与有助于改善公共品的质量。由此不仅提高了公民对国家的满意度，而且弱化了他们对国家行为的批评，确切地说是推动了他们对政府的正面看法。”[9]鼓励市民的结社活动和政治参与的热情不仅在私人层面上有利于提升个人对生活的满足感，而且从国家和社会层面来讲更有利于提高个人对政府机构的满意度，因此是有利于维护社会秩序稳定的。根据我国现行社团法律法规实效偏低，社团立法严重滞后于社团发展现状和客观需求的实际情况，以往对社团的缺乏信任、抑制发展、限制竞争等保守观念、指导思想和法律规定均亟待扭转和改变。真正解放思想、实事求是的做法是进一步明确结社自由权是私权的本质属性，客观分析社团对于分担政府社会治理的压力、满足人民群众对公共产品和服务日益多元化的需求、推动民主政治的发展、促进中国社会主义市民社会的健康发展、实现人的自由全面发展等方面的积极的、不可替代的作用，正确认识社团的健康发展与长足进步的重要意义。在进一步转变社团立法观念的基础上积极付诸于实际行动，变缺乏信任为信任先行、制度保障；变抑制发展为积极培育、依法管理；变限制竞争为鼓励竞争、优胜劣汰。只有从观念、意识上进行深刻反思并积极转变，才能正确对待结社自由，重视社团立法的完善并积极开展立法调研，这应该是完善我国社团立法的逻辑起点和出发点。

2．通过制定民法典明确社团的民事主体地位

根据目前我国民事关系发展变化的实际情况和客观需求，完善社团立法应该以民法典的制定为契机，明确社团在我国民法典民事主体制度中的基本法律地位。基于目前我国公益事业取得突飞猛进发展的现实情况，在制定民法典时有必要建立起我国的公益法人制度，为进一步通过配套的法律法规来建立健全公益法人运作制度提供民法典上的依据和组织基础。因此，在进行法人分类时应该按照是否具有公益性为标准，将非营利法人划分为公益法人和互益法人，社会团体法人根据是否具有公益性而分别归属于公益性社会团体法人和互益性社会团体法人。在公益法人中，公益性社会团体法人、民办非企业单位法人和基金会法人均是重要的公益法人形式，在推动我国公益事业发展进程中发挥着核心作用。同时，应该尊重社会生活实际，明确承认包括非法人社会团体在内的非法人组织的民事主体资格，非法人组织以是否营利为标准，划分为营利性非法人组织和非营利性非法人组织，前者包括合伙企业等不具有法人资格的非法人组织，后者主要指非法人社会团体。从而在民法典中确立三元民事主体结构，为广大社团能够以自己的名义作为独立的民事主体参与民事活动、明确权利义务关系提供法律依据，这应该是完善我国社团立法的基础。

3．抓紧制定社团法

在私法自治所包含的五项内容中，财产自由、合同自由、婚姻自由和遗嘱自由四个方面已经分别通过《物权法》、《合同法》、《婚姻法》和《继承法》予以落实，唯独结社自由仍面临着基本法缺位的局面。纵观各国社团立法实践，普遍承认结社权乃私权的范畴，因此通过民法典或民事单行法等私法来规范和调整社团及其活动是比较通行的做法。以宪法为纲领，民法或社团法为核心，配套法律法规为辅助的多层次的社团立法框架已经被多国的立法实践证明为科学有效的社团立法模式，是值得我国社团立法借鉴的有益经验。根据目前我国社团及其立法的实际情况，社团法应该是一部民事单行法，以落实结社自由为基本宗旨，以保障社团的基本权利为主要目的，包括社团依法开展活动的自、筹资权、公平竞争权等实体性权利。以规范社团的设立行为、完善社会团体法人的内部治理结构以及明确社团财产关系和法律责任等实体性法律规范为主要内容，这应该是完善我国社团立法的核心。[8]

4．建立健全配套法律法规

第4篇：法律法规民法典范文

关键词：继承；移植；民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时展，与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。

近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。

也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个 国格问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。

英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。

参考文献：

[1] 陈弘毅。法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版，1998.169.

[2] 转引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比较法总论[M].潘汉典等译，法律出版社2003.4（中译者序）。

[3] （德）弗兰克·闵策尔。求大同：德国民法典立法的成果和错误。载《中外法学》2001年第1期。

[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯。欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.

[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。

第5篇：法律法规民法典范文

一、商法的独特性及其与民法的兼容限度

(一)民法与商法调整的法律关系的差异性

尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。

民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。

(二)民法与商法伦理基础的差异性

民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。

相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。

(三)民法的兼容性限度

民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。

然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。

从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。

二、民商合一与民商分立的域外考察

民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。

从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。

法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。

英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。

到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。

在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。

然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。

三、民商合一可行性的异议

在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。

(一)对立法技术可实现性的异议

就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。

从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。

从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。

(二)对立法实践可行性的异议

在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。

从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。

从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。

尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。

从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。

四、当前我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。

从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。

第6篇：法律法规民法典范文

电子商务是一种现代商业方法，这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、厂商和消费者降低成本的需求。这一概念也用于通过计算机网络寻找信息以支持决策。

格式合同的意义

格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。《消费者权益保护法》将其称之为格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式条款组成的合同，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”,也有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。

格式条款的效力

网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析：

在网上购物中的格式合同中经常有这样的条款“本站保留随时修改或中断服务而不需要告知用户的权利。本站行使修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责”。“本站对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任，这些损害可能来自在网上购买商品或进行同类型服务，在网上进行交易”。“用户应该对以该用户名进行的所有活动和事件负全部责任”等等这样的为自己提供便利，加重或免除消费者权利的条款。根据《合同法》第40条提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

“XX网的全部责任，不论是合同、保证、侵权(包括过失)项下的还是其他的责任，均不超过您所购买的与该索赔有关商品价值额”， 这种条款当属无效。

我国《民法通则》第107条规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。根据上述法律规定，如果网站造成用户损失的，不仅要照价赔偿而且还要赔偿用户因此而受到的其他重大损失。

“我们并不保证产品说明或XX网网站上的其他内容是准确的、完整的、可靠的、最新的或无错误的。如果XX网提供的产品本身并非如说明所说，您唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我们”。 该条款与《合同法》第40条背离，因此无效。

格式合同存在的问题及其根源

第一，电子格式合同本身的性质容易产生不公平的条款。首先，电子格式合同具有不可协商性，相对人对电子格式合同只能是要么同意，要么不同意。合同提供方事先拟定好全部合同条款，相对人毫无协商的余地，只有选择接受或不接受的权利。

第二，追求利益最大化的私心欲望容易导致合同提供方制定利己不利人的不公平电子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同关系中取得最有利的地位，电子格式合同提供方自然会想尽办法使自己获利最多，大多数情况下，合同提供方都会利用电子格式合同条款的内容与相对人争利，如规定许多不公平的免责条款，推卸自己的责任，对造成相对人的损失概不负责。

第三，没有完善的法律、法规及电子商务诚信体系。目前我国对电子格式合同没有专门的立法，对电子格式合同的规制主要适用《合同法》第39、40、41、53条的规定，《消费者权益保护法》第24条的规定，《互联网电子公告服务管理规定》以及一些地方性法规。另外，我国没有完善的电子商务诚信体系，电子合同提供方的诚信意识和法制观念淡漠，社会对失信行为的惩戒不够严格，也是导致电子格式合同不公平条款产生的原因。

第四，行业自律性较差。从事网上电子商务交易的经营者团体，特别是同行业的经营者团体，没有从消费者或相对人的利益出发设计交易规则，没有建立惩处业内坑害消费者利益行为的机制，容易产生不公平条款。

加强网络购物的立法建议

网络购物的特殊性和与其相关的法律的缺失使网络销售者的身份不便确认或者销售者处于其他地区而无法或不便寻求救济。而且过高的诉讼费用、举证的困难性、网络交易纠纷的管辖权与法律适用的不确定也导致消费者容易放弃救济权。网络购物的发展速度越来越快，如何更好地处理销售者和消费者之间产生大量的纠纷是当前急需解决的问题。因而这成为了立法面临的新问题。

第7篇：法律法规民法典范文

关键词：海峡两岸；公证；遗嘱；比较

中图分类号：DF542文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0066-04

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。随着时代的发展，遗嘱的形式也日益增多，公证遗嘱就是其中一种重要的遗嘱形式。公证遗嘱是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。我国大陆与台湾地区都同属于大陆法系，都在相应的法律法规中规定了公证遗嘱，但由于政治、经济、文化等条件的差异，两岸有关公证遗嘱的规定又有很大不同。有鉴于此，本文拟对海峡两岸公证遗嘱进行比较研究，进而为完善我国大陆地区的公证遗嘱制度提供借鉴。

一、我国大陆与台湾地区有关公证遗嘱的规定

（一）我国大陆地区有关公证遗嘱的规定

我国大陆地区有关公证遗嘱的规定主要体现在《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）和最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》（以下简称最高人民法院《继承法若干意见》）中。此外，《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和司法部颁布的《遗嘱公证细则》（2000年3月24日）中也有关于公证遗嘱方面的具体规定。根据上述法律法规、司法解释以及部门规章的规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理，公证遗嘱必须由遗嘱人亲自到其住所地或者遗嘱行为发生地的公证处办理，不得委托他人。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时住所办理。遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。公证人员办理遗嘱公证时，应遵循相关的公证程序以及有关回避的规定，认真审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。对于符合条件的，公证处应该以打印的形式制作公证遗嘱，出具公证书，由遗嘱人签名、盖章或者按手印，并以密卷保存该遗嘱。对于公证遗嘱的效力问题，根据《继承法若干意见》的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。可见，我国大陆地区承认公证遗嘱有绝对的优先效力。

（二）我国台湾地区有关公证遗嘱之规定

我国台湾地区“民法典”、“公证法”及“公证法实施细则”对公证遗嘱作出了具体的规定。依据上述“法律法规”的规定，公证遗嘱应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名；遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之。遗嘱公证须有两人以上的见证人在场见证。遗嘱人应在公证人面前口述遗嘱内容，由公证人记录作成笔记，并就遗嘱全文进行宣读、讲解，经遗嘱人确认无误后， 记明年、月、日， 并由公证人、见证人和遗嘱人共同签名。如遗嘱人不能签名，公证人应将其原因记明，遗嘱人可以按指印代替签名。关于公证遗嘱的效力，台湾地区“立法”仅仅规定遗嘱的先后效力，并未如大陆立法一般很明确规定公证遗嘱的优先效力，“公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。”[1]

二、我国大陆与台湾地区公证遗嘱之差异

（一）整体立法现状之差异

从整体立法现状来看，大陆的《继承法》对于公证遗嘱作出的规定过于简略，仅仅有第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。这是大陆《继承法》在“遗嘱继承与赠与”这一章中有关公证遗嘱这一遗嘱形式的唯一条文，而有关遗嘱公证的程序、遗嘱公证的要件、公证人员的回避等等具体制度，则由最高人民法院制定的《继承法若干意见》以及司法部制定的《遗嘱公证细则》来补充。所不同的是，台湾地区的“立法”则在“民法典”中作了相对具体的规定：“公证遗嘱，应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名：遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。 前项所定公证人之职务，在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之，而在“公证法”和“公证法实施细则”中除了有关公证遗嘱文本制作、保管以及查阅的规定外，并没有专门针对遗嘱公证作出过多的补充规定，没有如大陆的《遗嘱公证细则》一般的部门规章，来规范公证机关的遗嘱公证行为。

（二）是否需要见证人之差异

在是否需要见证人这一点上，大陆与台湾的规定截然不同。大陆的公证遗嘱一般是不需要见证人的，只因特殊情况由一名公证员办理时，才规定必须有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而台湾地区的“立法”则规定公证遗嘱必须有两个以上的见证人在场，见证人是遗嘱公证程序不可缺少的要件之一。

（三）遗嘱意旨表达方式之差异

在遗嘱内容表达方式上，大陆与台湾地区的规定也不一致。大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或提交书面文字都可以，而“台湾法”上公证遗嘱则以口述遗嘱意旨为原则，要求遗嘱人必须有相应的口头语言表达能力，能够在公证人面前口述遗嘱意旨，遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱必不可少的步骤。

（四）遗嘱公证场所与公证人员构成之差异

在进行遗嘱公证的场所和公证人员上，大陆与台湾地区的规定也存在着很大差别。在大陆遗嘱人必须亲自到公证机构办理遗嘱公证，但是如确实有困难亦可请求公证人员前往住所或者临时居所办理，以体现便民原则，并且大陆地区并未规定书记官或者领事自无公证人之地代行公证人之职务。而“台湾法”上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，公证人为“领事”[2]参见台湾地区“民法典”第1191条第2项。。

（五）公证遗嘱效力之差异

在公证遗嘱的效力上，两岸的规定也不一致。台湾地区“民法典”只是承认不同遗嘱先后的效力，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，而大陆《继承法》遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准[1]。可见大陆公证遗嘱存在着“优先”效力，在不同遗嘱中效力层级最高。

三、对大陆地区公证遗嘱之反思与完善

（一）充实《继承法》第17条之规定

从整体的立法状况来看，相比较台湾地区“民法典”对公证遗嘱做出的比较详尽规定，大陆在《继承法》上仅仅作了略式的规定，有关公证遗嘱的具体规定则依靠司法解释和部门规章来补充，使得在实践中进行遗嘱公证最主要不是依据基本民事法律之一的《继承法》，而是依据效力等级比民事基本法律低的司法解释和部门规章。对于在现实生活中发挥着重要作用的遗嘱公证而言，如果没有在《继承法》上对其基本制度进行具体的规定，则显得权威性不足。面对这一不足之处，大陆立法机关有必要借鉴台湾地区“民法典”的规定，对现行《继承法》第17条进行扩充，将司法解释和部门规章中有关公证人员办理遗嘱公证的场所、公证人员必须遵守回避程序、遗嘱公证的程序、公证人员进行相关审查的范围等内容简要地增加进来，使之形成有关公证遗嘱一般规范，并且在未来民法典的继承篇中加以采纳。[2]

（二）增加见证人为订立公证遗嘱的程序要件

除非因特殊情况仅仅有1名公证员的情况下，否则大陆地区的遗嘱公证不需要见证人在场，这是一个不足之处。史尚宽先生道：“见证人之会同，一方面在证明遗嘱人须为本人精神状态正常及所成遗嘱系真实成立，他方面在于防止公证人之职权滥用。”[3]因此，为了更好地反应遗嘱人的真实意思，防止公证人，保护遗嘱人的权益，大陆《继承法》很有必要规定遗嘱公证须有2名或2名以上公证人在场，使遗嘱公证程序更加科学合理。[4]

（三）强调口头表述原则以更好体现遗嘱人意旨

大陆地区公证遗嘱的内容由当事人口述或者提供书面文字都可以，这也存在一定的漏洞。由于书面遗嘱或者遗嘱草稿在书写时并不都有见证人或者其他人员在场，遗嘱人对遗嘱意旨的表达存在受到他人的干扰甚至是强迫的可能，因此，在大陆的公证遗嘱制度中，应强调口头表述遗嘱意旨原则，在遗嘱人确实存在表述困难的情况下，可以提交书面遗嘱或者遗嘱草稿，以此来制作经公证后的遗嘱。这样规定将更有效地保护遗嘱人的合法权益，防止他人欺骗或者胁迫遗嘱人订立违背其真实意旨的遗嘱。

（四）增加由书记官或者领事担任公证员的特殊情形

大陆立法规定遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。这一点规定相比台湾地区的“立法”规定更加体现为人民服务的宗旨，从而更加方便公民订立公证遗嘱。然而，在没有公证人员的地方和侨民所在地由谁充当公证人员却没有作出规定，因此，大陆有关立法应借鉴台湾地区立法，在无公证人员的地方由法院书记员担任公证员，在侨民所在地，由领事担任公证人员。

（五）改变公证遗嘱优先效力的规定

我国大陆地区《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公证遗嘱的绝对优先效力并不科学合理。在生活中，由于某些原因，遗嘱人订立公证遗嘱时的最初意旨会发生变化，因而需要重新考虑并重新立遗嘱，这是很正常的现象，用新的遗嘱否定旧的遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。[5]如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，就不能再以其他新订立的遗嘱改变先前订立的公证遗嘱，就违反了遗嘱自由原则，可能导致遗嘱人的最终真实意旨无法实现，不利于保护遗嘱人的合法权益。因此，应在今后的立法中借鉴我国台湾地区“民法典”继承编第1220条规定：前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤销，即按照立遗嘱时间为标准，后立遗嘱可以撤销先立遗嘱，只要后订立的遗嘱真实合法有效即可。

参考文献：

[1]郭明瑞，张平华. 海峡两岸继承法比较研究[J]. 当代法学，2004（3）：16.

[2]梁慧星. 中国民法典草案建议稿[M]. 北京：法律出版社，2011：384-385.

[3]史尚宽. 继承法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：438.

第8篇：法律法规民法典范文

[论文关键词]赃物；善意取得；善意第三人

一、善意取得的概述

善意取得是民法中一项重要财产制度，是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度。在《物权法》出台之前，我国民事立法并没有明确的条文直接规定善意取得，只在《民法通则》第八十九条规定了保护善意受让人的情形。2007年施行的《物权法》第一百零六至一百零八条明确规定善意取得制度的基本规则。

在善意取得制度中，动产被分为占有委托物与占有脱离物。所谓占有委托物是指根据真权利人的意思而丧失占有的物；占有脱离物是指非基于真权利人的意思而丧失占有的物，比如赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等。对于占有委托物，原则上适用善意取得；对于占有脱离物，除了货币、无记名有价证券绝对适用善意取得之外，一般不适用善意取得。但是，与《民法通则》相比较，《物权法》对遗失物、埋藏物及隐藏物作出了例外规定。根据《物权法》规定，由于遗失物原则上不适用善意取得，故受让人即使善意且无过失，也不能依照善意取得主张对标的物的所有权，因此，权利人有权向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。但是如果受让人是通过拍卖、向有经营资格的经营者购买该遗失物，权利人应当支付受让人所付的费用，方能追回遗失物。埋藏物和隐藏物参照拾得遗失物的规则。也就是说，对于属于占有脱离物的遗失物、埋藏物和隐藏物有条件的适用善意取得，善意受让人通过拍卖或者向具有经验资格的经验者购买此类占有脱离物，权利人可以选择向善意受让人追回标的物，但是必须向善意受让人支付对价。支付对价后，权利人有权依据不当得利或者侵权赔偿规定向无权处分人追偿。权利人也可以选择不向受让人追回标的物，而向无权处分人请求不当得利返还或者侵权损害赔偿。如果获得返还或赔偿，权利人不得再向受让人追回标的物，这就表明受让人可以保有标的物。

二、赃物与遗失物的区别

赃物是占有脱离物的一种，但是赃物与遗失物有着明显的区别。首先，遗失物只能是动产，不可能由不动产构成。但赃物既可以是动产又可以是不动产；其次，虽然遗失物和赃物都是真权利人非出于自己的意思丧失对物的占有，但是前者是因为真权利人的过错所造成，而后者是犯罪行为所导致的；再次，遗失物是处于民法领域。意思自治原则是民法的基本原则，其内涵之一就是法无明文禁止即为自由，只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得进行干预。赃物主要是在刑事法领域中被涉及，刑法是保护被犯罪行为所侵犯的社会关系，那么在真权利人与善意第三人之间，只有真权利人是被犯罪行为所侵害，因此保护真权利人对物的占有应优先于善意第三人。综上所述，赃物与遗失物如何适用善意取得应当区别对待，不可一视同仁。在市场经济下，绝对贯彻所有权保护原则意味着受让人在交易时需要详尽确实地调查转让人是否为处分权人，尽管如此，受让人还需时刻担心交易物是否被要求返还。这势必会造成交易成本过大，效率低下，最终导致市场经济萎缩。所以，赃物限制性适用善意取得既能保护正常的市场交易，又能在民事法律与刑事法律之间找到平衡；既能保护真权利人的利益，又能够基于公平原则正确对待善意第三人的合法权益。

三、我国现行法律法规中与赃物适用善意取得有关的内容

虽然赃物与遗失物一样都属于占有脱离物，但是《物权法》并没有对赃物是否适用善意取得制度作出规定，中国立法机关对此作出的解释是《物权法》中的：“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”。事实上，我国现行关于赃物善意取得的法律规定不统一，而且内容含糊，导致在司法实践中我国各地对赃物处理存在不同的做法。目前，我国关于赃物善意取得的法律规范如下：

1.1965年最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”该规定表明保护善意第三人的利益。

2.1995年施行的《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”从该规定可推定假设持票人是善意取得票据，可以享有票据权利。

3.1996年最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该司法解释确认诈骗案件中的赃物适用善意取得。

4.1997年公安部发出的《关于办理经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”该规定再次体现对于诈骗犯罪的赃物适用善意取得的精神。 转贴于

5.1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”该规定表明对于机动车类的盗赃物可适用善意取得。

从以上法律规范可以推出我国没有禁止赃物善意取得，但是立法内容不完善不明确，存在以下缺陷：一是适用善意取得的范围狭窄，仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物；二是缺乏认定恶意的标准；三是关于赃物原所有人的保护规定不健全。

四、立法建议

目前，规定赃物限制性适用善意取得的代表国家是德国、法国、日本和瑞士等。《德国民法典》第935条规定：从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不得适用善意取得；但对于货币、无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不适用上述规定。《法国民法典》第2279条规定：占有物如系盗窃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年得向占有人要求返还其物，但占有人得向该物之人行使求偿的权利；其第2280条规定：现实占有人如其占有盗窃物或者遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，使得请求返还其物。《日本民法典》第193条规定：占有物为赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起2年内可以向占有人请求回复其物；其第194条规定：盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。《瑞士民法典》第934条规定：占有人因被窃或丧失，或违反其意思而丧失其动产者，于5年内向任何受买人请求返还。从以上国家立法可看出，赃物限制性适用善意取得具备以下特征：第一，原权利人可在一定期限内请求返还标的物，但对于货币、无记名证券不得请求返还；第二，当善意受让人是通过拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人以合理价格购买标的物时，原权利人请求返还标的物需向善意受让人支付对价。

为了维护社会经济发展和秩序稳定，我国可参照以上国家的立法，通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定，建议如下：

1.适当扩大赃物适用善意取得的范围，不仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物，而且还应适用于其他动产和不动产，在某些特殊条件下，在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是，法律法规所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不适用善意取得。

2.作为赃物的货币和无记名证券绝对适用善意取得。货币属于动产但又不同于其他动产，其具有高度替代性和消费性。它的所有权与占有权合二为一，所以占有货币的人就是货币的所有人。受让货币的第三人就是从原权利人继受取得货币的所有权。对于无记名证券而言，根据我国《公司法》规定，元记名证券交付给受让人后即发生转让的效力，无论该证券代表的是债权还是物权、股权，所以其适用善意取得。

3.设定原权利人回复请求权的时效。善意取得是为了保护社会秩序和交易安全而在法定场合下牺牲所有权静的安全为代价的一种制度，因此需要对原所有人的追及效力作出限制。根据《物权法》规定，原权利人向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。赃物与遗失物是不同类别的占有脱离物。赃物非经原权利人意思而脱离原权利人的占有是犯罪行为所导致的，因此原权利人对赃物的回复请求权的期限应长于遗失物。

第9篇：法律法规民法典范文

关键词：胎儿；保护范围；立法缺陷

一、胎儿利益的保护范围

1.生命权

我认为每个人都应该具有生命权，胎儿总有一天会脱离母体成为一个自然人，所以法律应该对胎儿的生命权给予肯定，并且出台相关的法律法规给予保护。各国在这方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾地区民法关于胎儿保护的相关立法都倾向于具有生命权，而我国的《民法通则》则采取绝对主义的立法，认为胎儿没有生命权，只在《继承法》中对胎儿的继承权做了保护。我个人比较倾向于像尹田教授此类学者的看法，认为胎儿应该和法律意义上的人一样拥有生命权，对胎儿采用总括的保护主义比较适用。

2.享有损害赔偿请求权

胎儿是否享有损害赔偿请求权。对于父母的遗传疾病此类非人为的先天因素导致的，我认为胎儿不应具有向父母索要赔偿的权利。若因为胎儿患有先天疾病或别的原因而遭到父母抛弃甚至谋杀的，法律应对父母进行制裁。另外一种情况是他人对孕妇造成的伤害而导致出生后的婴儿患有疾病，甚至死亡的情况，他人是否应该对胎儿进行赔偿，法律也没有明确的规定。

3.健康权

从母体受孕开始到分娩，胎儿应该正常的发育，享有相应的健康权，如果在孕期内胎儿受到了侵害，很有可能造成出生时不健全甚至死亡。这不仅是对家庭致命的打击，更是残害了新生儿的一生，同时给国家和社会造成了一定的负担。所以，胎儿在民法上应该享有健康权。

4.受抚养权

胎儿被抚养的权利应不应该得到肯定和保护？在母体怀孕期间，因他人对法定的抚养义务人的伤害而导致其死亡或伤残，相应的胎儿的受抚养的利益也受到了侵犯，故笔者认为，胎儿有权向侵权人索要补偿。胎儿受抚养权应该得到法律的保护。

5.继承权

各国法律在胎儿继承权的问题上规定相对一致，我国对胎儿继承权也有相应的保护，社会也认可胎儿的继承权，保留胎儿的份额，然而在此基础上还规定了特留权，这对于胎儿利益的保护力度不够。

6.纯利益获得权

我认为作为胎儿没有能力和意识去处理财产的事，执行的权力应该由其法定人代为行使。法定人不能拒绝接受权力亦不能做出损害胎儿权益的行为。有关胎儿继承权的法律我国有相关规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”

二、胎儿的含义和我国现行立法对其保护的规定及缺陷

胎儿是在母体内自受胎之时起，到作为自然人出生，就是说从“与卵子结合着床开始，脱离母体之前都是胎儿。

我国现行立法对胎儿利益的保护主要体现在以下两个方面。一是对审判的时候怀孕的妇女，不用死刑。二是胎儿可以继承遗产，保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额依照法定继承处理，就算胎儿只在出生时存活片刻也应享有这种权利。《继承法》保护了出生的自然人的利益，“留而不给”，一定程度上损害了胎儿的权益。二是：对胎儿出生后的人格权和身份权给予保护，同时也维护了孕妇的利益。

我国法律中针对胎儿的立法对胎儿的保护还不够。胎儿在孕期内并不是独立的个人，没有把胎儿作为自然人看待，没有相应的权利能力，胎儿的利益都是和母亲绑在一起的，当胎儿受到损害时，往往都是针对孕妇进行经济补偿。当胎儿遭受致命的侵害，而孕期内的母亲并无大碍的情况下，胎儿的损害就很难被证明，从而得不到相应的补偿。这种规定存在很大的问题，不利于胎儿利益的保护。所以，各国法律对于胎儿的保护，也有特殊规定。

三、当前中国对保护胎儿利益的立法状况及完善建议

1.立法现状及评析

我国关于胎儿的立法不够完善，力度不够。其一，所谓胎儿的遗产权，《继承法》作为对胎儿利益进行直接保护。然而《继承法》中胎儿遗产权还有特留份，就是说胎儿从出生开始才享有遗产权。其二，《民法通则》对胎儿受抚养的权益和胎儿的健康权益的保护没有给出明确规定。其三，民事特别法《合同法》相关立法还总是把胎儿和孕妇作为一体，从而胎儿的契约利益很难得到保护。为了更好的保障胎儿的权益，应将胎儿作为自然人，给予更多的保護。

由梁慧星和王利明主持的《中国民法典》都建议视胎儿具有民事权利能力，关于胎儿利益的保护问题，准用本法有关的规定。然而令人遗憾的是，《中华人民共和国民法（草案）》没有列入针对胎儿利益保护的条款，我国对于胎儿的保护依然缺乏相应的法律依据。

2.完善建议：以中国未来民法典为例