人权的法律保障精选(九篇)

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第1篇：人权的法律保障范文

关 键 词：行政相对人； 知情权； 法律保障； 法律限制

公民知情权作为一项重要的宪法权利已逐渐为人们所了解，政府信息公开更是社会各界关注的中心，并且其立法问题也开始受到重视。目前行政法学界主要从信息公开这一点出发，探讨行政相对人的信息权利和行政主体的信息义务。而笔者认为，行政相对人的知情权应当覆盖更广的范围，并获得更多形式的法律制度保障。

一、行政相对人知情权概说

知情权（right to know）又称为了解权或知悉权，就广义而言，是指寻求、接受和传递信息的自由，是从官方或非官方获知有关情况的权利，就狭义而言则仅指知悉官方有关情况的权利。从内容上讲，知情权包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。[①] 可以说，公民知情权是国民主权理念的题中应有之义，是“表达自由”的隐含内容，是公民其他权利得以实现的前提和基础。这里的“公民”应当包括公民的个体形式和群体组织形式。从范围上讲，公民知情权包括公法上的知情权和私法上的知情权，前者是针对行政、立法与司法机关而言，后者则主要是指在诸如消费法律关系、医患法律关系、劳动法律关系等中作为弱势群体一方的公民的知情权。

知情权在中国虽已逐步引起关注并被个别法律规范所接纳，但总体上还主要停留在理论层面，缺乏系统的法律支撑，没有被确认为公民的基本权利，这会给信息社会的普通公民带来重大消极影响：由于不知与自身利益相关的重要情况，因而无法理性地安排自己的生活，不能很好地保护自己的权利和利益，甚至会遭受重大的人身和财产损失，而这种损失在政府及有关组织与个人真实地公开相关信息的情况下本来是可以减少和避免的。[②] 笔者认为，公民知情权不仅仅是指政府及有关组织与个人做出关涉公民重大利益的行为之后公开相关信息，并给予公民一段适当的缓冲时间，使公民充分知悉；而且应当在做出行为之前和之中尊重并保障公民的知情权。

当公民作为行政行为的一方当事人——行政相对人时，其知情权的保障具有行政法上的特殊性。具体而言，行政相对人知情权是指在行政行为的运作过程之外与过程之内行政相对人获取信息的权利，对于行政主体而言提供信息则是其义务。

笔者以为，目前国内学者大多仅仅将对行政相对人知情权的制度保障局限于行政信息公开，实际上这仅仅是从抽象行政行为的角度出发，且限于抽象行政行为过程之后而具体行政行为中行政相对人的知情权问题尚未引起足够重视，后者主要体现在行政程序法律制度中，具体包括诸如告知、说明理由、教示等。另外听证作为使行政相对人在行政主体做出抽象行政行为（制定法律、法规、规章和各类政策）与具体行政行为决定过程中充分获取信息与表达意见的主要途径，也应是保障行政相对人知情权的重要方式之一。

下面本文以行政行为运作过程为研究模式[③]，探讨一下行政相对人知情权的行政法律制度保障问题。[④]

二、行政行为过程外相对人知情权的保障

宪法上的公民知情权，其最重要的方面是获取行政信息，需要行政法上的信息制度予以保障。知情权、信息自由和信息公开这三者，是密切相关的；单有知情权，而没有信息公开的法律制度，知情权就会落空。[⑤] 对行政相对人而言获取信息是其权利，而对行政主体而言提供信息则是其义务。在当今行政主导型社会中，保障公民知情权的最重要环节即是行政信息的公开或曰政务公开，对此行政主体理应承担最主要的信息义务。行政主体除了提供信息的义务外，还有管理信息、加工信息、扩散信息等义务。[⑥] 因此行政行为过程外相对人知情权的法律保障主要体现为行政信息公开制度。

具体而言，行政主体的信息公开包括两个方面：行政主体的主动公开和应相对人要求而公开。以下从这两个方面阐述一下信息公开的具体制度：

（一）行政主体主动公开信息

行政主体主动公开信息是指行政主体在不需要任何人请求的情况下，主动将其所掌握的行政信息通过各种渠道向公众公开。通过主动公开行政信息，可使公众了解各种法律、法规、政策等，从而采取于己有利的计划和行动；可使公众直接监督行政主体，防止行败；还可使各行政主体之间互通资讯，以便提高行政效率，进行行政协助。详细而言，行政主体主动公开主要包括两类：一为行政主体依法必须主动公开信息，这体现为政府公告制度；二为行政主体不必主动公开，而是须将有关文件等放置于指定场所，以供公众查阅、复制。

第一，政府公告制度。这是强制性要求行政主体定期将行政法规、政策性文件、行政命令等涉及相对人权利义务的信息公布、发表在法定的媒介之上，使得行政信息能够及时、全面、主动地使公众知悉，否则这些行政行为不产生效力的制度。1、政府公告的范围一般来说应当包括：机关的组织、职能、工作方法、程序规则、实体规则、政策和影响公众权利的法律解释以及对上述文件的修改等。2、政府公告的有效要件包括：（1）时间。在任何法规或决定生效前，都必须对公众公告，否则就会使公众无法确定其行为的预期后果，无法预料自己的行为合法与否。如韩国《行政程序法》第5章第46条：“行政预告之期间应考虑预告内容的性质而定，若无特别理由，定为20日。”（2）法定的公告媒介。对媒介的选择须考虑到其权威性、固定性和广泛性，须保证每个民众都能确切知悉。只有在法定的公告媒介上公告的行政信息才能对相对人有效。一般来说，各国都有法定的政府公报，如美国的《联邦登记》、中国的《中华人民共和国国务院公报》等。[⑦] （3）标准文本。应当确定标准文本，以避免不同媒介上不同文本之间的误差给公众造成信息混乱。3、在政府公告制度中，已在法定媒介正式公告的信息，视为所有相对人已经知悉，不论某相对人实际上是否真正知道，均不影响该公告的效力。

第二，政府公告制度之外的其他须由行政主体主动公开信息的制度。除了以上必须进行政府的信息之外，还有一些行政信息不如上述信息重要，但作为行政行为的依据，仍然需要由行政主体主动予以公开。1、综观各国行政法的规定，我们将除政府公告之外的其他须由行政主体主动公开的信息归纳为以下几个方面：（1）作为先例的行政裁定及其理由。（2）政策说明和解释。（3）对公众有影响的政府公务员手册和指示。（4）重要政府公务员的财产情况。（5）合议制行政机关表决的记录。（6）合议制行政机关的会议。[⑧] 2、公开方式有：（1）行政主体将应公开的信息整理归类放置于特定公共场所，供公众查找、阅览，并为其提供必要的检索与复制，可以依法收取适当的成本费用。（2）通过报纸、杂志、电视、广播、网络等媒体在符合法律的情况下传播行政信息。（3）在行政机关举行会议时，可以在法定范围内允许公众旁听，以获得有关行政信息。旁听不包括发言的权利。（4）财产公开申报，是指公务员在任职后、离职前或其他法律规定的情况下向政府如实递交个人财产情况报告并同时向社会公开，允许公民查阅以及新闻媒体进行报道的制度。

（二）行政主体应相对人要求而公开信息

除了政府必须主动公开之外的行政信息，相对人可以通过向行政主体请求阅览、抄录或影印等方式来取得。行政主体这种依请求而公开信息的方式通常也被称为政府被动公开。行政主体未主动公开的信息，包括本身不属于应当主动公开的信息和应主动公开而未履行其公开义务的信息。如果公众没有法律上行政信息公开请求权，那么在行政主体不须主动公开信息或不履行主动公开的义务时，相对人将无法律依据要求其公开。因此为了使相对人的知情权得到确实保障，应当在信息公开立法中规定公众的行政信息公开请求权，而相应的行政主体负有应相对人请求而公开信息的义务。

相对人申请行政主体公开信息须依一定的程序和方式。目前各个国家和地区信息公开法都对此作了规定。如美国《情报自由法》中规定：“……每一机关在收到要求提供记录的申请时，必须对任何人迅速提供他所需要的记录，但公众的申请必须：（A）合理地说明所需要的记录。（B）符合机关公布的法规中规定的时间、地点、费用和应当遵守的程序。”一般而言，申请信息公开的程序为：1、相对人提出申请，应当遵守规定的时间、地点、方式等。2、被申请的行政主体在收到相对人的书面申请后，应于法定期间内做出准许与否的裁决。3、对于符合法定条件的信息公开申请，行政主体在依法核准后应立即将信息提供给申请人。

三、行政行为过程内相对人知情权的保障

相对人知情权在行政行为过程中具体体现为阅览卷宗权、听证权、受告知权、受说明理由权以及受教示权（它们之中都包含了请求权），由阅览卷宗制度、听证制度、告知制度、教示制度以及说明理由制度进行保障，行政主体在做出行为的过程中，如未切实有效履行与这些权利相对应的义务，都有可能导致其行为的不生效、无效或可撤消。

（一）阅览卷宗制度

行政相对人在行政程序中有一项重要权利，即阅览卷宗权，是司法程序中“武器平等”原则在行政程序中的体现。相对人在行政程序中通过抄写、阅读或影印卷宗及有关材料，对行政主体所搜集的证据、适用的法律法规、做出决定的动机、意见等有充分的了解后，可以采取有针对性的措施，做到有的放矢，可以与行政主体形成有效的对抗。

阅览卷宗制度实际上是行政主体对于行政程序中个案性信息的被动公开制度。与一般情况下的政府被动公开相比，阅览卷宗制度主要有以下特点：

第一，阅览卷宗制度的对象范围较小。一般情况下，各国行政程序法中对于阅览卷宗权人的范围作了一定的限制，大多是具体的行政程序中的当事人或其他利害关系人，因此阅览卷宗制度只是行政信息对特定相对人的公开。例如我国台湾地区“行政程序法”第46条第1款规定：“当事人或利害关系人得向行政机关申请阅览、抄写、复印或摄影有关资料或卷宗。但以主张或维护其法律上利益有必要者为限。”而行政信息公开法中的被动公开所针对的则是一般的公众。

第二，阅览卷宗制度所要公开的信息仅限于个别行政程序的卷宗，且公开的内容也要受到限制，如前述台湾地区“行政程序法”第46条规定阅览卷宗必须“以主张或维护其法律上利益有必要者为限”。由于当事人或利害关系人在行政程序中当然有主张或维护其法律上的利益的必要，所以这里的“主张或维护其法律上利益”并非是用来判断当事人或利害关系人的申请，而是用以确定可以公开的有关资料或卷宗的范围；而行政信息的被动公开作为政府信息公开的一种方式，“以公开为原则，以不公开为例外”，只要不涉及法律限制的情况，一律都得公开。可见，阅览卷宗制度比“信息公开法”中政府被动公开的范围要小得多。[⑨]

（二）听证制度[⑩]

听证制度是行政程序法中的重要制度，已为现代各国行政程序法普遍采用。西方有关听证的思想已经有很长的历史。英国普通法中的“自然公正”原则一般被认为是西方听证制度最早的法理基础，以后美国“正当法律程序”又深化了这一法理基础；在大陆法系国家，法治国理论，特别是依法行政理论的完善，也为这些国家的行政听证制度直接提供了法理基础。[11] 如美国学者即认为行政听证制度是正当法律程序在行政领域的最基本的要求，它包括通知（notice）、听证（hearing）及理由之称述（statement of reason），意即行政主体在做出对公民个人权利或财产有不利影响的决定时，应及时通知当事人，必须听取当事人的意见，给当事人充分称述自己立场和观点的机会，并使当事人获知做出该决定的理由。[12] 可见行政听证制度提供了一个行政主体与相对人之间进行信息交流的渠道，使得相对人广义上的知情权（寻求、接受和传递信息的权利）得到了保障。

具体而言，听证制度可划分为正式听证和非正式听证。正式听证，又称“审判型听证”（trial—type hearings），它是一种正式程序（formal procedures），意指“行政机关在制定法规时和做出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录做出决定的程序。”非正式听证，又称“咨询型听证”（reference—type hearings），它是一种非正式行政程序（informal procedures），是指“行政机关在制定法规或做出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录做出决定的程序”。[13]

转贴于

在实证法上，如我国《行政处罚法》就明确规定，行政主体的案件调查人员应当在听证会上公开所掌握的确认的违法行为的证据，并应当说明给予行政处罚的理由和依据，使当事人事先知晓行政主体将要作的行政处罚决定的全部内容，以便让其充分行使陈述权、质证权和申辩权；此法还规定，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，听证要公开举行，即使与行政处罚案件没有利害关系的其他群众，也可参加听证会。这些都是为了保障行政相对人的知情权的具体实现。

（三）告知与教示制度

告知与教示都有广义说与狭义说之分。告知制度广义说认为告知包括的行政事项主要有：1、拟订行政行为的依据；2、陈述意见的机会；3、行政救济的途径和期限。[14] 此说实际上是包含了狭义的教示制度。另一方面，教示制度广义说认为教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些利、应承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体未履行该项义务而导致相对人因丧失权利或未履行有关义务而遭受损害，则应承担相应法律责任的程序制度。[15] 笔者认为，以上这两种广义说由于其范围过于宽泛，均会造成告知制度与教示制度的理论混淆，其结果是反而不利于这两项程序制度在我国建立和完善。因此笔者以为，对告知与教示宜作严格意义上的界定，即采用较为狭义的解释。具体如下：

行政行为的告知，是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为。[16] 行政行为的告知对行政主体来说是一项法定职责，对相对人来说是一项获知行政行为内容的法定权利。因此如果行政主体不履行该法定职责时，相对人拥有启动有关法律程序，要求行政主体履行告知义务或者要求复议机关或司法机关予以救济的权利，即请求权。可见告知仅是一种使相对人了解行政行为内容，并依法律法规进一步告知做出该行政行为的理由的制度。

教示是指由行政主体就行政程序所涉事项，向行政相对人做出辅导的方式、步骤等所构成的一项法律制度。[17] 它具有如下几项特征：1、服务性。教示是具体化的服务性程序制度，它促使行政主体给予行政相对人程序知识方面的帮助，减少程序违反或其他失误而导致的不利后果。2、过程性。教示贯穿于行政全过程：程序之始，教示的运用使行政相对人增强对行政主体及自己行为的预见性以便及时做出有利于自己的行为或计划；程序之中，行政主体主动或就相对人咨询为其提供解释、说明；程序之末，通过教示使相对人了解法律救济途径。3、个案性。教示是在个案性的行政行为之中进行，所处程序的特定性与教示对象的有限性使教示制度具有鲜明的个案性特征。

笔者认为告知制度与教示制度之间有以下几项区别：1、从思想基础看，告知制度是传统行政即有的要求，而教示制度是服务理念日浓的现代行政的体现；2、从形式来看，告知制度侧重于单方向的信息传递，而教示制度侧重于双方面的信息交流；3、从范围来看，告知制度主要是要求行政主体将行政行为的内容、法律依据等，而教示制度则要求行政主体尽力阐明行政行为的背景、，提示相对人如何行为对己有利且合法、行为将会有怎样的后果等；4、从立法程度来看，告知制度已普遍被各国（地区）行政程序法接受并得到详细规定，而教示制度还未被各国（地区）立法广泛采纳。

（四）说明理由制度

行政行为说明理由是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。[18] 行政决定必须说明理由，是现代法治国家公认的一项基本原则。行政行为说明理由具有如下法律特点：1、附属性，是指说明理由是附带在一个法律上已成立的行政行为之上，没有在法律上已成立的行政行为，也就不存在说明理由之必要。2、论理性，是指说明理由是行政主体就做出行政行为的依据所进行的一种主观法理上的论证、阐述，从而充分体现现代行政法治下行政行为以理服人之特点，以提高相对人对行政行为的可接受性程度。3、明确性，是指行政主体就行政行为所作的说明理由在内容上必须是确定、清楚的，避免行政相对人对行政行为的理由在理解上产生歧义。4、程序性，是指行政主体在做出行政行为的同时，必须随附做出该行政行为的理由。[19]

很明显，设立说明理由制度的一个出发点即是为了在行政行为过程中充分尊重相对人的知情权，使相对人知悉行政行为做出的理由，从而促使相对人对行政行为的了解；另一方面也是要求行政主体证明自己行为的合法性，促使行政主体自律自控，防止恣意擅断。例如法国1979年颁布了一个专门的《行政行为理由付记法》，其第1条规定：国民具有得知所受“不利益”行政处分之理由的权利，其范围包括限制人权的处分或警察处置、制裁处分、附条件之许可或赋予义务的处分、撤消或撤回权利设定的处分、对法定权利人驳回受益的处分等。第3条又规定：“理由之记载必须于文书上表示作为处分根据之法律上及事实上之考虑”。

四、行政相对人知情权的法律限制

行政相对人的知情权并非是绝对的，而要受到一定的法律限制。这种限制应当由高位阶的法律规定。限制相对人知情权主要取决于某类信息的性质。这些对相对人知情权的法律限制具体包括以下几个方面：

（一）本身性质决定不能公开的信息

这一类信息主要是针对涉及国家秘密的行政信息而言。这些信息会影响国家安全和重大社会公共利益，因此各国对这类信息基本上都不予公开。具体来说，因其本身性质而不能公开的信息包括以下三个方面：

第一，政治、经济、国防和外交等领域中符合国家保密标准的信息。这些信息的公开都有可能造成国家利益和社会公共利益的损害，其最终也将损及广大公众的权益。世界各国皆对此做出严格规定。但是也应防止行政主体随意设定保密范围，借维护国家利益和社会公共利益之名行不公开之实，而与法治精神和要求相悖。为此，各国纷纷通过立法制定了一系列的标准，划定保密等级与范围。如美国《情报自由法》规定，免于公开的国防、外交信息必须符合两个条件：一是符合总统为了国防和外交政策的利益，在行政命令中规定的保密标准；二是行政主体根据总统行政命令，实际上已经把某一文件归属于国防或外交政策利益需要保密的文件。

在实证法上，《中华人民共和国保守国家秘密法》对如何确定某项信息是否属于国家秘密及其密级、保密期限、接触范围等做了详细规定。《中华人民共和国刑法》对泄露国家秘密的刑事处罚做出了规定。另外还有《审计法》、《仲裁法》等法律对涉及国家秘密的信息不得公开做出了规定。

第二，行政执法记录信息。这主要是针对行政主体对违法行为的预防、调查和裁决等行为过程中的记录。许多行政主体拥有对主管之下的刑事违法、民事违法和违反行政法规范进行预防、调查、裁决的权力。为了行政职权的有效行使，必须对行政执法记录在一定范围和期间内保密，以避免有关信息过早地公开，使行政主体的执法目的能得以顺利实现；以及防止被违法犯罪人员利用，改进其违法犯罪手段、躲避执法，甚至危害执法人员的安全。

第三，行政主体内部及主体之间的信息，可称之为备忘录。这里所说的备忘录是指行政主体在作决定之前，在准备过程中的文件，包括政府内部产生的文件，如机关职员提出的文件，也包括机关之间的文件，如外机关向本机关提出供作决定的参考文件，即使没有被采纳，仍然包括在免于公开的文件范围之内。[20]

（二）公开可能产生不良后果的信息

这一类信息是针对涉及私人利益的个人隐私与商业秘密而言。这些信息并非是由其本身性质决定不能公开的信息，而是公开后有可能对私人利益造成不利后果，因此法律对其限制行政相对人的知情权，不予公开。

第一，涉及个人隐私的信息。隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。[21] 个人隐私范围很广，包括诸如教育经历、经济状况、医疗记录、工作履历，以及个人所受的纪律处分、刑事记录等其他一切关于个人信息的记载。个人信息的记录并不一定作为单独档案而存在，其他包含个人信息的记载，也是个人隐私。例如行政主体关于公务员的记录，可能在同一文件中包含若干人，但只要该记录能识别出某个具体个人，则其就属于个人隐私，该被记载者即可对此部分主张隐私权。

保护隐私权的法律制度首先是在美国建立起来的。美国于1970年制定了《公开签账账单法》，1974年制定了《隐私权法》、《家庭教育及隐私权法》、《财务隐私权法》等。随后，其他国家也相继开始通过立法保护个人隐私。我国《民法通则》虽然没有对公民的隐私权作明确规定，但是宪法、刑法、民事诉讼法的有关规定和相关司法解释都表明了对公民隐私权的态度。

当然，具有特殊地位的国家公务员的隐私权应当受到限制，因为他们的个人隐私，诸如学历、出身、个人品德、财产状况、工作能力、行为记录、甚至生活作风等，与重要的公共利益相关。对这一类的隐私权，我们不得不加以限制，即应有限满足公众的知情权，促进政府公务员廉洁高效地工作。在处理隐私权与知情权的关系时，应根据情况适用社会公共利益优先原则和平衡利益、宽容协调原则。[22]

转贴于 第二，涉及商业秘密的信息。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。行政主体所掌握的某些与商业秘密有关的信息，可能是该行政相对人所独有而不为他人知道的信息，其对所有者往往具有很大的经济价值。行政主体公开商业秘密会产生两种后果：1、公开商业秘密会使他人可以利用原所有人的信息，使其权益受损，从而导致这些相对人失去对政府的信任；2、公开此类信息不利于营造社会公平竞争的氛围，破坏正常的经济秩序，从而也损害政府的行政目的。

当然，商业秘密不予公开也不是绝对的，当各种利益发生冲突时，一般遵行国家利益与公共利益优先的原则。

（三）顾及行政效率原则而无须公开的信息

行政效率是行政程序法律制度的重要原则之一。不论是效率模式（效率优先、兼顾公正）还是公正模式（公正优先、兼顾效率），各国行政程序法皆重视行政效率原则，并通过具体制度保障行政效率的实现。具体来讲，为考虑行政效率而无须公开的信息主要有：纯粹行政主体内部的规定，如食堂规定、卫生条例、停车规则等；公开后会影响行政主体执法工作的信息，如政府机关活动规则、指导方针、调查程序等。

（四）程序外接触的禁止

程序外接触的禁止，是指行政主体及其公务员不得在法定程序之外与相对人以书面或口头形式进行意见交换或信息沟通。之所以法律要禁止这种程序外接触，主要是为了维持行政程序的公正性与透明性。一方面是防止行政主体受到不法干预或侵扰，另一方面则是要避免公务员与相对人的程序外私下接触，导致行政偏颇，以致损害公共利益或影响其他相对人的权益。目前程序外接触的禁止已经被一些国家和地区作为行政程序法的重要原则，例如我国台湾地区“行政程序法”第47条第1款规定：“公务员在行政程序中，除基于职务上之必要外，不得与当事人或代表其利益的人为行政程序外之接触。”

前面三项都是从信息本身的性质角度出发的，而这一项则是对各类行政信息皆适用的程序性原则。以程序外接触禁止原则，任何没有法定主动公开程序或请求公开程序的行政信息，皆属于不可公开的信息。然而根据“以公开为原则、限制公开为例外”，信息公开法及行政程序法等法律、法规对所有须公开的信息都应当规定主动或被动公开程序，因此程序外接触禁止原则并不影响相对人知情权的实现。

结语

综上所述，我们关注行政相对人知情权的法律保障问题时，不能仅仅从行政公开这一个方面出发，而应当注意到行政行为过程中的阅览卷宗制度、听证制度、告知制度、教示制度和说明理由制度都是对相对人知情权的具体保障，行政主体在这些方面负有相应的法律义务。而我国目前在这些行政法律制度不同程度地存在着不足甚至缺失之处，对相对人知情权的司法保护也严重缺失。因此我国在今后建立与完善这一系列制度时应当充分考虑相对人知情权的因素，使公民知情权在行政法领域能够得到有效实现。

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[①] 张庆福，吕艳滨：《论知情权》，《江苏行政学院学报》2002年第1期，第106页。

[②] 参见汪习根、陈焱光：《论知情权》，《法制与社会发展》2003年第2期，第73页。

[③] 为了研究的方便，这里作为研究模式的行政行为过程不包括下文行政主体主动公开信息和应行政相对人要求而公开信息所做出的行政行为。

[④] 抽象行政行为与具体行政行为的划分是否科学值得继续探讨，这种划分是源自我国并不完美的现行法律（1989年《行政诉讼法》）的提法，正是这一划分方法造成了现行行政法律制度中的几个难解的“症结”（如行政诉讼受案范围狭窄）。因此，笔者更倾向于认为应当淡化这种分类。故而本文在研究思路上不突出抽象行政行为与具体行政行为的区分。

[⑤] 参见郭道晖：《知情权与信息公开制度》，《江海学刊》2003年第1期，第127页。

[⑥] 所谓行政主体的信息义务是指行政主体在行政权行使中所承担的提供信息的义务。参见关保英：《行政主体信息义务的行政法理析解》，《法律科学》2003年第2期，第21页。

[⑦] 现在各地、各级政府纷纷建立政府网站，以网络方式公告其信息。然而笔者认为就我国目前的国情而言，信息公开仍应以传统媒介为主（如报纸），网络只能作为辅助方式；否则有可能造成许多公众受条件限制而无法知悉行政信息的情况。

[⑧] 参见冯国基：《行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第126—128页。

[⑨] 参见冯国基：《行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第141页。

[⑩] 听证制度中也存在本文下面即将阐述的告知、教示及说明理由。基于听证制度作为一种行政程序制度，对于保障行政相对人知情权的重要性与特殊性，因而此处单独进行阐释。

[11] 参见杨海坤：《关于行政听证制度若干问题的研讨》，《江苏社会科学》1998年第1期，第74—76页。

[12] 汪全胜：《美国的行政立法听证制度探讨》，《行政法学研究》2001年第3期，第79页。

[13] 应松年主编：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518页。

[14] 参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期，第18页。又如，台湾地区学者汤德宗也持广义说，认为告知可分为事先告知、决定告知及救济途径教示，参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年9月第1版，第1083页。

[15] 黄学贤：《论现代行政程序法中的教示制度》，《东吴法学》1997年号，第49页。

[16] 章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期，第16页。

[17] 方洁：《论行政程序中的教示制度》，《浙江社会科学》2000年第6期，第55页。

[18] 章剑生：《论行政行为说明理由》，《法学研究》1998年第3期，第121页。

[19] 参见章剑生：《论行政行为说明理由》，《法学研究》1998年第3期，第123页。

[20] 参见冯国基：《行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第178页。

第2篇：人权的法律保障范文

从广义的角度来看，人权和人权保障涉及道德、政治、法律以及人的主观精神活动等诸多方面，本文仅从法律与人权和人权保障的相互关系的层面上来谈及这一问题。为了深刻认识这一点，我们在这里运用从一般到个别的演绎推理的方法，从法律和人权的关系，即法律对人权的确认、维护和保障方面来作一理论上的分析，从而说明劳动法对人权保障的意义。

第一，人权作为一种社会关系，必须由法律来调整和保护。

人权是人的本性或本质的必然要求。一方面，人人都要求生存，要求自由，要求物质丰富和精神愉快，要求成为幸福的人。另一方面，人的本质是“一切社会关系的总和”，因为人不是孤立地生活在世界上.人和人之间、群体和群体之间及个人、群体和社会之间都存在着各种错综复杂的社会关系，这就必然存在着人与人之间的各种利益冲突与矛盾，需要用法律规定的权利与义务这种形式去加以调整。

第二，记载和保障人权的工具。

法律通过权利、义务这种法律规范去调整人们之间的相互关系，实现人们对各种利益的追求方式对人权加以确认、维护和保障。因此，我们就可以得出这样的结论：人们所追求的人权实即法定权利。法律是各种主体对于人权追求的记载的保障工具，列宁所说宪法是“一张写着人民权利的纸”。

二、劳动法对劳动者人权保障实现的过程与条件

劳动者人权是劳动者在劳动关系领域内所享有的广泛的权利，是以国家的强制力来保障的向

弱势群体和个人倾斜的权利，同时劳动者人权也是一种合乎道德的权利、普遍的权利、对抗权力的权利。因此，其在社会生活中的实现，将是一个系统化工程并需要相应的社会政治、经济、法治、文化等诸多条件。

第一，劳动者在劳动关系领域中人权的实现的过程。

一般来讲，应然理想的人权和法定人权的实现是一个处于变动中的事物，是一个过程，必然受到社会的、政治的、经济的、法律的等多种条件的制约或限制。在现实社会生活中，人权划分为应然权利（或叫应有权利）、法定权利和实然权利（即实际享有的权利），其中人权的本义是静态的、理念上的“应有权利”，法定权利则是人们运用法律这一载体、工具使“应有权利”以法律的形式使其制度化并使其实现能够得到最有效和强有力的保障，而“实有权利”是指人们已经享有或能够实现的权利。

第二，人权需靠法律从静态规定到动态执行的过程实现。

法律确认了某项人权，某项劳动者的人权，但这并不等于人们就已经或实际能够享受到这一人权。我们在劳动法律法规中对劳动者的人权作出较广泛全面的规定并不是十分困难的，而通过劳动法律的遵守、执行来保证劳动者人权的实现，才是最困难也是最主要的过程，现实和实践告诉我们，把纸上的权利变成现实社会生产活动中劳动者的物质和精神利益是一个更复杂、艰苦的过程。这就必须维护劳动法律的权威，并使其得以坚决地贯彻执行。

三、劳动者人权实现的条件

劳动者人权的实现、需具备以下四个方面的条件：

第一，商品经济、市场经济的发展状况，即生产力的发展水平。

第二，社会民主政治和法制等正式制度要素的发展水平。

第三，经济文化发展水平。社会的经济发展水平越高，社会的物质产品与精神产品越丰富，劳动者的科学文化水平和素质越高，人们享有并实现人权的可能性就越大。

第四，劳动者人权意识的发展水平。这也是劳动者人权实现的极为重要的一个条件。权利是要权利人去主张才能实现的，如果劳动者毫无权利意识，或不敢、不能、不会主张自己的权利，那么就是对权利的放弃，就是人权的被侵害，

四、我国《劳动法》中的人权保障具有如下特点：

第一，劳动法对人权保障的广泛性与真实性。我国《劳动法》对劳动者基本的保障是极为广泛的，从内容上看，它涉及劳动者的人身人格权、社会、经济、文化权利，政治权利和集体人权等四大类人权及其在劳动领域里的方方面面。

第二，实现劳动者人权保障的过程中还有诸多的问题、情况等待我们去研究，解决，特别是以下一些方面尤应引起我们的注意：

加快与《劳动法》相关配套的劳动法律法规的制定，当前尤应加速《社会保险法》、《社会保障法》、《集体合同法》、《劳动合同法》、《劳动安全卫生法》、《劳动监督监察法》、《劳动争议处理法》、《反歧视法》以及《反不正当劳动行为法》的制定，尽快建立起一个强大、科学、有效的劳动关系方面的人权保障体系。

执行《劳动法》中规定的劳动标准问题。

当前我国经济体制改革正在向纵深发展，特别是国企改革和产业结构调整正在加大力度并处于攻坚阶段，加以我国现阶段劳动力供大于求，就业压力大，劳动者明显处于弱者的不利地位，因此，要坚决贯彻执行《劳动法》，保护弱者的合法权益。

要加强执法监督力度，尽快构建和完善；尽快制定《集体合同法》完善集体合同；加大《劳动法》的宣传力度，普及劳动法律知识，提高劳动者的人权意识和依法自我维护的能力和水平。

第3篇：人权的法律保障范文

【关键词】公安执法 人权保障 解决途径

1.公安执法过程中人权保障的紧迫性

人权是指人在其所生活的环境中应该享受到并且能够得到有力保障进而可以实现的各种权益的总称，人类社会发展过程中始终没有停止对人权自由和保障的追求。随着我国经济的发展和社会的进步，我国对人权的保障也进入了全新的阶段，随着人权相关内容被写入宪法，人权的保障更是成为相关部门工作中引起极大关注的问题。基于公安机关执法对象和执法内容的特殊性，执法过程中对人权的保护显得更为关键和敏感，因而亟待以人权保障为准绳全面审视并改进公安执法过程。

2.公安执法中人权保障现状

面对人权保障对公安执法过程提出的新要求，我国长期以来对公安执法过程进行了持续不断的改进，取得了显著的效果。但是，在个别地方，公安执法过程中仍十分容易忽略对人权的保障，进而引发矛盾激化甚至，超期羁押、非法刑拘、刑讯逼供等现象不时见诸报端，此类现象不仅与现代司法理念相违背，更是与公安机关立警为公，执法为民的基本要求相左。公安执法实践中的人权侵犯主要表现为：

2.1超期羁押

超期羁押是指被依法刑拘或逮捕的犯罪嫌疑人、被告人等，在侦查、审查、审判阶段的羁押时间超过有关法律规定的羁押时限，是一种严重的违法行为。此类行为不仅严重侵害犯罪嫌疑人等主体的人权，严重违背了法律程序和法律理念。在我国当前公安机关执法过程中，由于立法进程滞后和执法程序不严，部分公安机关执法人员急功近利等制度性和非制度性因素的存在，超期羁押事件时有发生，社会反响强烈，民众意见很大。因此，必须采取有效措施，对超期羁押现象予以坚决的纠正和根除。

2.2非法拘禁

非法拘禁是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。公民的身体自由是人权的基本组成部分，是公民正常生产和生活的基本保证。非法拘禁严重侵犯了他人的人身自由权，是对公民人权裸的践踏。西方各国法律均严格保障公民人身自由权利，任何人不得随意侵犯。然而，在我国司法实践中，一些公安执法人员无视公民人身自由权，越权执法，对执法对象实施非法拘禁，影响极为恶劣，严重损害了公安机关的形象和公信力。

2.3刑讯逼供

刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种审讯方法。我国刑事诉讼法第四十三条、我国最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第六十一条以及人民检察院刑事诉讼规则第一百四十条等法律条文均有明确规定，严令禁止使用刑讯逼供。但在司法实践中，刑讯逼供仍普遍存在并不时见诸报端。刑讯逼供相对前述两种公安机关执法过程中的人权侵犯行为更加严重和恶劣，因为它不再是仅仅对被执法对象人身自由的束缚，而且可能直接威胁到被执法人的生存权，后果极其严重，影响极为恶劣，与建设社会主义法治社会的目标背道而驰的。刑讯逼供的存在主要源于制度的疏漏，因为我国缺乏相应的事先防御制度，嫌疑人一旦被司法机关控制，往往陷于被动的地位，得不到外界有效的帮助。此外执法人员执法观念的偏差也是导致刑讯逼供的重要原因

3.强化公安执法过程中人权保障的对策建议

3.1推进立法进程，完善人权保障的法理基础

有法可依是依法治国的首要内容，加强公安执法过程中的人权保障，首先必须推进立法进程，使公安执法过程中的人权保障有法可依。公安部门及其工作人员可以依法使用武力限制人身自由，这种特殊性使其极易在人权保障方面极易发生越界，稍有不当即构成人权侵犯。对此，我国应深入、细致地研究现有法律、法规的可操作性，明确界定各种执法行为和状况下人权保障的界限，在加强人权保障的同时确保公安部门能够依法执行公务。

3.2严格法律程序，树立人权保障的执法理念

现代法治的重要标志就是对法律程序的苛刻追求。现有研究表明，法律程序是法律的生命，也是依法治国的基本体现，因此，如何在执法过程中保障被执行人的人权就成为公安机关执法过程中的首要目标。在当前社会人权意识日益复苏的中国，公安机关在执法过程中必须严格执法程序，树立严格的法律程序意识和人权保障一是，时刻注意使用人权保障的红线和准绳衡量自己的执法行为和法律程序，实现保障人权和严格执法的有机统一。

3.3加大政府投入，优化执法环境

健全的法律法规和严格的法律程序构建了公安执法过程中人权保障的基本架构，形成了基本的法律依据和法理保障。但是作为执法过程之不确定性因素最大的方面——公安机关执法人员，亦应该加强对其执法过程中人权保障行为的工作力度。有了健全的法律法规和严格的法律程序固然可以强制公安机关执法人员加强对人权保障的关注，但是当前我国公安机关执法工作缺乏工作环境、工作条件、人员待遇等方面的有力支持和保障，公安部门经费紧张、设施落后，给执法人员和基层机构自谋生路、借机变通留下了后门。因此，要想使执法人员积极主动地加强执法过程中的人权保障，国家的财力支持是必不可少的重要条件。

完善和健全有关执法方面的人权法律法规，既是保障人权的法律依据，是中国法治建设和国际接轨的需要，也是警察队伍规范化、制度化建设的根本保证。人权保障涉及人民生活的方方面面，相关法律法规、督察、投诉机制需要进一步的健全、完善。

3.4加大执法监督力度，打通执法监督反馈渠道

第4篇：人权的法律保障范文

【关键词】人权　限制　平等　同性结合

中图分类号：D902

文献标识码：A

文章编号：1007-9106(2012)02-0078-03

人权的核心是个人肉体不受侵犯，基本自治，免受酷刑的自由，免受奴役的自由，免受任意监禁的自由，在个人问题上的自治。之于性取向、同性结合都是个人问题自治的表征。

一、人权的普遍性、特殊性与同性结合

人权的普遍性基于人类的共同属性，以人类生存和发展的共同利益为依托。人权的特殊性是人权的社会性和阶级性，人权价值排列的特殊性和人权实现方式的特殊性。从人权普遍性来说，同性恋者享有同性结合的权利，不因其性别取向异于异性恋者而受到限制。从人权特殊性来说，同性恋者相对异性恋者而言是特殊的群体，享有特殊人权。人权的普遍性与特殊性之间存在矛盾，这是人权自身固有的矛盾。人权的普遍性以人类的共有本性为基础，全人类除了利益和道德存在一致外，也存在矛盾和差异。人权的实现要受政治、经济、文化等种种条件制约；它的内容与形式也受一个国家的历史传统及宗教和民族特点的影响。正因为此，人权作为人类的普遍权利，其实现是具有多样性的。

(一)不同权利观人权观对人权普遍性与特殊性的认识

自由主义权利观和集体主义权利观，以及以此为基础的自由主义人权观和集体主义人权观对人权普遍性与特殊性的理解不同。两种权利观和人权观争议的核心是对“人”的理解以及由此而产生的对“人”的要求。自由主义权利观下的“人”是绝对的个体，与他人、国家存在对抗的、外制的、索取的、利己的关系。集体主义权利观下的“人”与社会、家族、国家具有本体意义上的同一性，个人从属于群体，服务于群体，应当遵守在群体中的责任和义务。“人”理解的不同导致对个人与群体关系的不同要求，反映在人权中，就是对人权普遍性与特殊性关系的不同理解。自由主义的人权观则突出个人人权诉求，这是自由主义权利思想在人权中的体现。集体主义的人权观强调群体人权，重视普遍性人权，对个人行为的约束更多以群体的利益以及整体的社会效应为前提。

(二)不同权利观与人权观对同性结合的认识

不同的权利观、人权观对人权普遍性与特殊性的不同认识在同性结合的问题上显现出来。自由主义权利观强调保护同性恋者自由结合的权利。认为自由不受法律侵犯的自由主义权利观更是注重保护同性自由结合的权利，“人权要求本质上是超法律的；它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。”需要说明的是，“这并不是说，人们不能够或者不应该在国家、地区或者国际法的法律中规定人权是可以进行司法判定的。恰恰相反，对于这些权利施以有效的法律力量正是争取人权斗争的最终目标。不过，当人权真正被规定为应受司法判定时，那些权利遭到侵犯的人们通常会要求法律权利而不是人权(虽然他们继续拥有一切相同的人权)”。认为权利和自由是根据法律的自由主义权利观则依据法律保护同性恋者自由结合的权利，通过法律规定的权利帮助同性恋者实现自由结合。因此，同性恋者的自由结合是否能够实现以及在多大程度和范围内实现均有赖于法律的规定，或者说有赖于政府所提供的权利和利益以及对权利和利益的许诺。集体主义的权利观更多将社会、群体、国家利益的需要作为是否赋予同性自由结合之权利的重要考量。“个人享受有意义的、充分的利益和机会——这些被称为自由和权利；但是，这些并不是相对于社会的自由和权利，而是作为—个社会的成员，在社会中的权利和自由”。

二、同性恋者人权的国家保障与限制

(一)人权的实现机制

人权的实现机制主要有两种。一种人权实现机制与人类的潜能直接相关，“要求个人在进行人类固有的活动时不受阻碍。为了保障这些权利，国家的角色应阻止这些权利受到侵犯。从国家的角度看，保障就意味着将这些权利置于法律的保证之下，即依法预防权利遭到侵犯，不同机关在权利遭受侵犯时介入。人及其蕴涵的自由、安全等权利以及诸如思想、观点、言论等自由，都属于这类权利的范畴，这些权利禁止任何人伤害人之为人的价值。”明一种人权实现机制直接依赖国家给予的保障。人人平等享有的基本权利属于每个人类个体，只能间接得到保障。“这些要求关系到每个个人发展自身潜能的可能性前提，如获得食物的权利、健康的权利、受教育的权利等等。它们依赖于其他由国家给予个人的权利——社会权利和经济权利，并且依赖公共机构和组织，虽然不—定永远是，但大都取决于政治决策。”在第二种人权实现机制下，人权的实现有赖国家给予的权利。同性结合的权利需要通过第二种人权实现机制来实现。国家究竟在什么范围内划定给予权利的界限是同性结合以及相关的其他权利能否实现的关键。

(二)同性恋者人权的国家限制

人权的实现极大程度上依赖政治权力的保障，政治权力的确立是人权实现的根源性保障，国家作为政治权利的实现机器通过法律为人权的实现提供条件。马克思和恩格斯认为，“必须这样安排周围的世界，使人在其中能认识和领会真正合乎人性的东西，使他认识到自己是人。……既然人的性格是由环境造成的，那就必须使环境成为合乎人性的环境。”对同性恋者同性结合权利的国家限制就是为同性恋者提供合乎人性的环境。任何权利都应当受到限制，没有无限制的权利，为同性恋者提供合乎人性的环境，对同性恋者人权进行保障也需要给予一定的限制。

第5篇：人权的法律保障范文

 

一、国际法与国内法的关系

 

纵观两个多世纪学者对国际法与国内法关系的争论，大致有二元论、一元论、自然协调论、法律规范协调论、利益协调论1几个观点，笔者更倾向与法律规范协调论及利益协调论的观点：国际法与国内法都是法律规范，虽分属于不同的法律体系之中，但却因为其所调节的关系的关联性而相互协调。

 

1、法所调整的对象是特定的法律关系，法律关系的客体是特定的利益价值形式

 

国际法与国内法都有着各自的调整对象及相应的法律关系客体即特定的利益价值形式。国内法与国际法所涉及的利益价值形式包括：个人利益，国家利益以及国际社会的利益。其中，个人利益可以分为两类：一类是个人与生俱来的利益即人权，;另一类是依赖于国家的个人利益。国家利益是指“主权国家为其生存和发展而应当具有和获取的各种利益”2，即以国家主权为根本利益，包括经济利益、军事利益、文化利益等。国际社会利益则也可以分为两大类：一是为了全人类的共同权利而追求的利益，即人权，;二是为各国更好的发展为目的而谋求的利益，这类利益我们也可将其归入到国家利益之中。因此，国内法与国际法所调整的主要是两方面的利益，即人权和国家利益。

 

2、追求国家利益是直接要求，保障人权时最终目的

 

人权和国家利益是国内法与国际法调整的两个方面，两者并不是对立的，也不是同一的。人权是全人类追求的生存与发展，是明确的;国家利益却并不是明确的，国家利益以国家主权为根本利益，同时受制于国家主权的。国家是以人民组成的，一国以人民利益做为自己国家发展的动力，其国家利益是与人民利益即人权同向的，此时更多的是国内法与国际法的融合;而一国如果无视人民的诉求而肆意追求统治者的利益作为国家利益，这样的国家利益是与人权背道而驰的，则会产生国内法与国际法的冲击。

 

3、无论国内法与国际法的融合或冲击，都会产生国际法与国内法适用的冲突

 

在二者产生冲击之时，毫无疑问应以保障人权为指导，选择最能体现人权、最有利于人类发展的法律适用，应当注意的是，国内法与国际法都有可能成为有利于人权的法律，例如对发达国家对发展中国家的技术要求并不能全部按照发达国家的标准。二者融合之时，也会产生法律选择问题，但由于国家利益与人权的同向性，即国家利益最终是以维护人权为目标的，国家利益是实现人权的必经阶段，所以应以追求国家利益为出发点。在国内法与国际法产生因人权和国家利益相背的冲击之时，则要注意在追求全人类利益的大环境下，违反人权的国家利益的法律会最终会让步，从而实现国内法或国际法的更新换代。

 

二、法律全球化

 

(一)法律全球化的概念

 

对于法律全球化的概念，学者们有诸多不同的理解，其中最主要的两种是“非法化”和“法治化”。笔者认为：经济的全球化势必带来法律的全球化，目前国际法的国内化，国内法的国际化正是全球化的表象3，任何否定法律全球化的理论只不过是在给这种正在发生的现象安一个新的名词而已。笔者通过上述对国内法与国际法关系的探讨，认为法律全球化是法律在保持其内容多元化的基础上，法律价值观逐步趋同，各国法律与国际法相互融合的过程。

 

1、法律全球化并不是法律内容的相同

 

通过上述对国内法与国际法关系的分析，可以发现国内法与国际法的协调是以全人类的共同利益即人权为根本目的，以追求国家利益为直接要求的，人类的根本利益固然相同，但国家利益却各有不同。各国的文化背景、历史传统会或多或少的体现在各国立法之中，各国的立法更是要维护这些属于各国的文化。保护世界文化的多元性是整个世界努力的方向，因此，各国的法律内容并不可能相同，出现一部适用于全世界各国的法典并不现实。

 

2、法律全球化是法律价值观的趋同

 

国际法与国内法是在以保障全人类的共同权益——人权的基础上加以协调的，即使在协调过程中会出现国家利益与人权相悖的情形，但最终结果只能是一国最后选用与保障人权想协调的法律，否则会因其违背人权而承担责任，其国家适用的法律也最终会被修改或废止。在这种不断的融合过程中，正是法律价值观趋同的体现。法律全球化是以国际法与国内法的相互协调融合为表象的，其产生正是因为法律价值观的不断趋同。

 

3、法律全球化是各国法律及国际法相互融合的过程

 

在法律价值观不断趋同的动力下，国际法不断国内化：通过直接适用、转化、并入等手段，体现国际法精神的条款不断出现在国内法中;国内法不断国际化：一些先进的国内法，随着国际经济的发展、国际交流的增多，不断的成为国际条约中的重要内容，同时也会被其他国家移植到本国。通过各国法律与国际法的相互融合，法律不在是只禁锢于一国国界之内的法条，而成为推动全球化进程，特别是推动经济全球化发展的动因之一，同时这种融合更是法律全球化的体现。

 

(二)法律全球化是正在进行的过程

 

法律全球化是一个正在进行的过程，并非一个即将发生或者已经完成的过程，这个过程的开始并不能简单的定义为理论上的普遍的自然法的出现，也不能将国家间移植或传播法律的开始作为法律全球化的开始，但可以肯定的是法律全球化的真正兴盛是从二战之后，而其会伴随着全球化的存在一直进展着，不能简单的界定其将在何时结束。国家间法律的互相借鉴、国际法精神不断出现在国内法中、国内法上升为国际法作为法律全球化的诸多表象，也体现着法律全球化正在发生。而法律全球化的发展方向却是确定的，即在不断追求各国的国家利益的同时，追求全人类的利益，保障人权的实现。

 

三、总结

 

国内法与国际法因其调整的利益间的联系而协调，以人权为最终目标、以国家利益为直接要求，二者冲突时适用保障人权的法律，协调时适用国家利益优先，同时涉及其一则以最根本利益为出发点，国内法与国际法在相互协调中融合，实现国家利益并最终实现全人类的利益。鉴于此，法律全球化则是一个正在发生的，在保持法律内容多元化的基础上，法律价值观不断趋同，并以追求人类利益、保障人权、发展国家利益为目标，各国法律与国际法相互融合的过程。我国应树立坚持全人类利益及坚守国家利益的价值取向，从保障人权、捍卫国家利益等多方面积极开展立法，积极参与国际活动，并培养国际法律人才及跨学科的法律人才，以应对正在进行中的法律全球化。

第6篇：人权的法律保障范文

对外国人权利的保障人权的普遍性原则要求所有人享有所有人权。此外,联合国核心人权条约以及主要的区域性人权文件,无一例外地包含了平等和非歧视条款,这一条款明示或默示地禁止基于国籍的歧视。这意味着,外国人应当受到与居留国公民平等的对待。与此同时,国际法允许国家在某些特定情况下在本国公民和外国人之间做出区分,这种区分具有严格的界限。

(一)国家依国际人权法承担平等保障外国人权利的义务人权的普遍性原则是国际人权法的基石。据此,各国有促进和保护每一个人的所有人权和基本自由的义务。这一原则首先由1948年的《世界人权宣言》予以明确,此后又被各项国际人权公约、宣言以及人权文件反复强调。《世界人权宣言》第2条明确规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别”。此后,所有的联合国核心人权条约均明白确认了所有人权(仅有极少数例外)的主体都是“每一个人”。⑥1993年在维也纳召开的世界人权大会再次确认了所有人权和基本自由的“普遍性质”。会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申:“所有国家庄严承诺依照《联合国》、有关人权的其它国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑”。⑦与人权的普遍性原则密切相关的另一项原则是平等和非歧视原则。

该原则适用于所有人,也适用于所有人权和基本自由。它禁止基于一系列事项,其中包括国籍,而在人权的享有和行使方面给予不同的人以不同的对待。据此,国家不能仅仅因为某人是外国人而限制其权利。平等和非歧视原则同样被主要的国际人权条约所贯彻。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款即规定:“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定“本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色国籍或社会出身或其他身份等任何区分”。⑧不得基于国籍、种族等理由对本国人和外国人给予差别对待的原则得到了平等原则的进一步补充。《世界人权宣言》第1条宣布“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”;第7条规定:“法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”根据国际人权法的上述原则和规定,国际人权条约的所有缔约国都有义务平等地促进和保护在其管辖范围内的所有本国公民和外国人的人权。因此,根据国际人权法,外国人的权利和自由的范围,应当与本国公民的权利和自由的范围是一致的。但是,国际人权法也明确规定了极少数例外情形。

(二)国际人权法允许对外国人权利予以合法限制一方面,正如许多历史性人权文件所反复申明的,人权源于人的固有尊严,因此每个人,无论国籍,均应享有所有人权。另一方面,根据国际法,各国有权界定本国“公民”的范围,由此可以推断,国家可以在公民与非公民之间做出某种区分。事实上,国际人权法也明确允许,在一些特定的事项上可以对公民和非公民做出区别对待,或者对外国人的权利范围做出合法的限制。因为被允许差别对待或限制的事项极其有限,所以这些限制可以看作是国际人权法普遍性原则的例外。梳理“国际人权”,⑨我们可以挖掘出以下例外规定。这些规定仅在其明确规定的范围内,可以成为国家对外国人权利提供较少或有限保障的合法理由。

1.政治权利《世界人权宣言》第21条规定,“人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利;人人有平等机会参加本国公务的权利”。从这一条规定可以看出,选举权、被选举权以及参加公务的权利被保留给了各国本国的公民,个人不得据此主张加入外国政府或者参加外国公共事务的权利。国际人权法的这一规定明确允许国家在保障政治权利方面,给予本国公民和外国人以差别对待。这一例外规定在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了再次确认。该公约第25条规定,直接或通过自由选择的代表参与公共事务、在真正的定期的选举中选举和被选举以及在一般平等的条件下参加本国公务,都是“每个公民”的权利。这也是该公约唯一一处以“公民”作为权利主体的规定。这就意味着,该公约并不要求其缔约国对非公民或者外国人的政治权利给予同本国公民一样的保障。尽管有此规定,一些学者仍然主张,对长期居住于一国境内的非公民,应当在一定范围内赋予其参加地方事务以及公共生活的权利。⑩这一主张得到了一些国家的呼应。例如,《葡萄牙共和国宪法》规定,“基于互惠原则,法律可以授予在葡萄牙居住的外国人在地方议员选举中的选举权和被选举权”。11实际上,国际人权公约规定的是缔约国应该达到的最低标准,它并不妨碍各缔约国为其管辖下的个人提供更高标准的人权保护。12各缔约国完全可以根据自己的经济、社会发展水平和条件,给予外国人更加全面的权利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但这项自由须受某些限制。首先,合法进入一国领土者的移徙自由受保障。根据《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定,“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。从这条规定可以推断出,非法进入一国领土的人,或者在一国境内非法居留的人,其迁徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味着可以自由进出任何外国。这与国家原则是一致的。根据国际法,各国对自己的国(边)境加以管理,自主决定允许哪些人进入本国,这是权利的固有内容,毋庸置疑。《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定也应证了这一点。该公约第12条第4款规定:“任何人进入其本国的权利,不得任意加以剥夺”。因此,进入一国并不是外国人的权利,亦不是东道国的义务。随着实践的发展,对《公民权利和政治权利国际公约》第12条第4款出现了某些扩张性的解释。联合国人权事务委员会就指出,“某人的本国”与“某人的国籍国”并不是相同的概念,前者的范围大于后者。因此,对该款的措辞应作广义的解释,“使之可能包括其他种类的长期居民”,例如“长期居住在一国的无国籍人”、尚未获得居住国国籍的“永久性居民”等等。13另外,在考虑到不歧视、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素时,某人甚至可以依据《公民权利和政治权利国际公约》,要求进入某一外国或在某一外国居留的权利。

3.经济权利《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第3款在外国人的经济权利方面作出了一定的限制。该条款是这样规定的:“发展中国家,在适当顾到人权及它们的民族经济的情况下,得决定它们对非本国国民的享受本公约中所承认的经济权利,给予什么程度的保证。”据此,对于发展中国家而言,在保障经济权利方面,可以给予外国人以力所能及的保障;言下之意是可以不必给予外国人同本国公民相同的经济权利保护。作为对平等权利的一项限制,上述条款应当作从严解释。首先,该条款只针对“发展中国家”,因此,“发达国家”不得援引该条款作为克减外国人经济权利的理由。其次,即便是发展中国家,可以做出限制的也仅限于“经济权利”,即不得据此对非本国公民的社会权利或者文化权利提供低于本国国民的保障。

4.“保留”中的权利限制大多数国际人权条约并不禁止国家在成为人权条约的缔约国时提具保留,前提是所提的保留不与人权条约的目的和宗旨相冲突。15实际上,许国国家在加入或批准人权条约时都会提出保留,包括对涉及外国人权利的条款提出保留,以此排除或者修改人权条约某些条款对本国的法律拘束力。例如,瑞士曾对《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款a项做出了这样的保留:“在关于外国人准入瑞士市场的事项上,瑞士保留适用本国法律规定的权利”。16事实上,瑞士关于外国人市场准入的法律规定是基于所谓的“三层次”政策(

后被“二层次”政策取代)。17这些政策和法律规定依外国人的国籍将他们区分为不同的群体或层次,不同群体或层次的外国人受到不同的待遇。这种做法不仅是区别对待本国人和外国人,而且是区别对待不同国籍的外国人,被认为“没有充分、合理的理由”。18因此,这类保留所产生的效果是进一步缩小了外国人权利的范围。遗憾的是,有鉴于国际人权条约与其它国际条约相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有国家会挑战或质疑其他国家对人权条约提出的保留是否与条约的目的和宗旨相违背。国际上也不存在判断缔约国的保留是否与人权条约的目的和宗旨相违背的机构。监督缔约国实施人权条约状况的条约机构虽然反复敦促国家撤回对人权条约所作的各类保留,但是条约机构只是专家机构,它们的建议或意见并不具有正式的法律约束力,在实践中的效果也非常有限。许多国家继续用其国内立法或政策来削减它们国际根据国际人权条约保障外国人权利的应然义务。 二、中国法对外国人权利的保障

中国保障外国人权利的法律依据主要来自中国宪法和法律的有关规定。此外,中国是多项国际人权条约的缔约国。作为缔约国,中国有义务通过立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中国批准的国际人权条约在国内得到实施。

(一)中国依国际人权法承担保障外国人权利的法律义务中国已经批准了20余项国际人权条约,其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等核心人权条约。同时,中国也签署了《公民权利和政治权利国际公约》,正在深入研究对该公约的批准问题。在成为国际人权条约的缔约国时,中国政府提具了若干保留或声明,其中某些保留与外国人的权利密切相关。2001年,在批准《经济、社会及文化权利国际公约》时,中国做出了如下声明:“公约第8条第1款第1项在中国的适用应该同《中华人民共和国宪法》、《工会法》和《劳动法》的规定相一致。”19尽管该公约没有禁止缔约国做出保留,但是在本国法规定的范围内适用人权公约,很可能会缩减国家依据人权条约所承担的义务。值得指出的是,中国在批准《经济、社会及文化权利国际公约》后不久,便对《工会法》作出了一些实质性的修改,从而进一步缩小了中国国内法与公约之间的差距。修改后的《工会法》加入了一个重要的平等保护条款:“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。20这一条款确认了在中国境内工作的外国人组织工会和参加工会的权利。与此同时,修改后的《工会法》也建立了较为明确、详尽的法律责任制度,违反该法的行为将承担相应的法律责任。在中国境内合法获得就业的外国人可以据此主张自己的权利。2008年,中国在批准《残疾人权利公约》时做出了如下声明:该公约中关于残疾人移徙自由和国籍的规定在适用时不应影响香港特别行政区有关移民管理和国籍申请的法律的效力。21该项声明同样构成对公约的保留。据此,进入香港特别行政区或者在香港特别行政区居留的外国人,在迁徙或者国籍问题上,需要适用香港特别行政区的法律而不是《残疾人权利公约》的相关规定。除上述保留外,中国在批准其他国际人权条约时,并未提具涉及外国人权利的实质性保留。因此,中国有义务保障在其管辖范围内的外国人根据中国所接受的国际人权条约所享有的权利和自由;在中国境内的外国人的权利应当仅在国际人权条约明文规定的例外以及中国政府提具的保留范围内受到限制。中国批准的国际人权条约能否构成中国法律的组成部分,这些人权条约在中国国内是否具有直接适用的法律效力?对这些问题,中国宪法和有关法律均未给出明确的答案。然而这并不排除中国依国际人权条约所承担的保障人权,包括保障在中国管辖范围内的外国人权利的法律义务。从中国的既有实践来看,中国主要通过国内立法将国际人权条约的有关规定转化为国内法来实施。例如,《妇女权益保障法》是保障妇女权利的核心法律,也被认为是集中转化《消除对妇女一切形式歧视公约》的国内法;与之类似,《儿童权利公约》通过以《未成年人保护法》为核心的相关法律予以实施,《残疾人权利公约》则主要通过《残疾人保障法》等法律在中国得到实施。通过国内法转化适用国际人权条约,并不一定制定专门的转化立法。当一国认为本国现有法律的有关规定,可以是散见于多部法律中的规定,已经足以保障国际人权条约所规定的权利时,则无须制定专门的法律。在外国人权利保障方面,中国并无一部专门的法律。在中国,外国人权利的法律保障主要源自宪法和法律的有关规定。

(二)中国对外国人权利的宪法保障与大多数国家的宪法一样,中国宪法也包含一份权利法案。《宪法》第三章“公民的基本权利和义务”较为全面地列举了公民享有的基本权利。但是这一章无一例外,规定的都是“中华人民共和国公民”,也就是具有中华人民共和国国籍的人所享有的基本权利。2004年的宪法修正案将“人权”写入了宪法,在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定。一些学者认为,“人权入宪”意味着中国宪法中的基本权利主体已经从“公民”扩展到中国领土内的“每一个人”。22然而,证实这一推论必须破解一个条文结构上的难题,即“人权条款”规定在“公民的基本权利和义务”一章,并且出现在规定公民身份和公民平等原则的条款中。无论从章节名称,还是该条款的上下文都很难证明这里的“人权”主体突破了“公民”的界限。事实上,中国宪法对外国人权利的规定出现在“总纲”部分,而不是规定权利法案的章节。具体规定如下:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”。这一条款并未列举外国人权利的具体内容,而是用“合法权益和利益”予以概括。宪法的这一总体性规定,尽管没有采用“权利”的措辞,却是后来中国国内立法中规定外国人权利的根本依据。

(三)中国对外国人权利的立法保障虽然中国宪法只对外国人权利作了原则性的总体规定,但是外国人权利在中国的许多立法中均有具体规定。中国现行有效的240余部法律中,有30余部包含了专门规定外国人、无国籍人权利的条款。所涉权利范围非常广泛,包括政治权利、经济、社会、文化权利,诉讼权利等等。与此同时,也有一些条款对外国人权利作出了明确的限制。

1.外国人与中国公民一体享有的权利有些法律明确规定,在某些事项上,外国人和中国公民享有相同的权利,适用相同的法律。在政治权利方面,外国人在中国境内举

行集会、游行、示威的,与中国公民一样适用《集会游行示威法》的有关规定。在诉讼权利方面,根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,外国人在中国提讼,与中国公民一体适用中国的法律,享有同中国公民同样的诉讼权利,承担同样的法律义务。例如,《行政诉讼法》第71条规定,外国人、无国籍人、外国组织在中国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国人认为中国行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,有权提起行政复议。根据《行政复议法》,外国人、无国籍人在中国境内申请行政复议的,与中国公民享有平等的权利。在民事权利方面,根据《民法通则》第8条,关于中国公民的人身权利和财产权利的规定,适用于在中国领域内的外国人、无国籍人。外国人在中国境内参与拍卖活动,与中国公民一体适用《拍卖法》的有关规定。在经济、社会、文化权利方面,在中国境内就业的外国人,参照《社会保险法》的有关规定参加社会保险。中国境内的外国人的知识产权依法受保护。例如,《着作权法》第12条为外国人享有着作权提供了较为全面的法律保障。该条法律是这样规定的:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版社的,依照本法享有着作权。未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。” 2.在满足对等原则的前提下外国人享有的权利有些中国法律规定外国人享有或行使某些权利,以对方国家给予中国公民同等对待为前提。例如,就外国人准入的行业而言,《注册会计师法》规定,外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册的,将按照互惠原则办理。23外国人要求获得国家赔偿或救济的权利,有些也设置了满足对等原则的前提。比如,《行政诉讼法》规定,外国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,中国法院对该国公民、组织的行政诉讼权利实行对等原则。同样的原则也适用于要求国家赔偿的情形。当外国人、外国企业和组织在中国领域内要求国家赔偿时,根据《国家赔偿法》的有关规定,适用同中国公民、法人相同的法律。但是如果一国对中国公民、法人或其他组织要求外国国家赔偿的权利不予保护或予以限制,中国将实行对等原则。

3.外国人权利受到严格限制的领域外国人在中国境内从事监测、考察活动,必须事先获得批准。未经批准,外国的组织或者个人不得在中国领域内和中国管辖的其他海域从事地震监测活动;24不得在中国境内进行考古调查、勘探、发掘;25不得进入中国管辖水域从事渔业生产或者进行渔业资源调查活动;26也不得擅自在中国境内对国家重点保护的野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像。27外国人参与档案、文物等对国家利益具有重要价值的物品的流转时,也受到法律的严格限制。根据《文物保护法》,非国有不可移动的文物不得转让、抵押给外国人;国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。而集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,严禁卖给或者赠送给外国人。28综观中国法律对外国人权利的规定,虽然没有一部规定外国人权利的专门法律,但是散见于多部法律之中的外国人权利条款,使得外国人在华权利的保障和救济基本实现了有法可依。而外国人权利受到明文限制的领域,也都属于涉及国家或者涉及国家与社会重要利益的事项,符合以国家利益为由对外国人权利作出限制的例外情形,并无可厚非。

三、小结与建议

外国人背井离乡前往异国,一方面面临陌生的语言、生活习惯、社会环境的困扰,另一方面也面临权利保障不足的潜在风险。在全球范围内,外国人已经成为一个法律上的弱势群体。正如联合国人权高专所指出的,保护外国人权利“是一项紧迫的并且不断增强的人权挑战”。随着综合国力的不断增强,中国从单纯的移民输出国逐渐转变为外国人的目的地国,在中国境内长期居住、工作、生活的外国人与日俱增。中国同样需要迎接如何充分有效保护外国人权利、履行国际人权义务的挑战。近些年在全球范围内出现了一个可喜的变化。许多国家的宪法在基本权利的保障方面展现出一些积极的动向,将基本权利的主体范围从过去的“公民”扩大到“每个人”或“所有人”。例如,印度尼西亚2000年修正宪法时,增加了第10A章“基本人权”的规定,其中规定的都是“人人享有”的权利。还有一些国家的宪法赋予了外国人与本国公民相同的权利和自由。

第7篇：人权的法律保障范文

【关键词】罪刑法定;民主主义

一、罪刑法定主义的历史演变过程

1.传统上的罪刑法定主义

就传统意义而言,罪刑法定主义的思想渊源是自然法理论、三权分立思想和心理强制学说

洛克认为,法律产生之前,人类生活在比较完备的自然状态下拥有不可剥夺的自然权利,但这种自然状态存在一些缺陷:缺少一种明文规定的、众所周知的法律,缺少一个有权依照法律来裁判一切争端的公正的裁判者一,缺少一种权力来保证判决的执行:因而不能保障自然权利完全实现。洛克正是从自然法理念上提出了罪刑法定思想,因而其自然法理论就成为了罪刑法定主义最初的思想渊源。

继洛克之后,又一位思想家进一步为罪刑法定主义铺砌了理论基石这就是法国思想家孟德斯鸠。他通过研究政治自由、法律和政体的相互关系,得出了国家权力划分的结论。孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础,因而也成为了罪刑法定主义的思想基础

洛克和孟德斯鸠分别从自然法理论和三权分立思想出发,初步构设了罪刑法定思想。当然,思想不等于原则,而是对事物的观念构建,是一种理念,而原则是理念的现实化,是理念在现实社会运作的基木准则罪刑法定思想就是指蕴含在罪刑法定之中的价值内容,而罪刑法定原则则是罪和刑运作的基本准则,思想上升到原则是一个抽象到具体的过程,不可能自动完成,这里需要一个契机只有在一定契机的刺激下,才能激发提炼出罪刑法定原则的动因

这一契机就是费尔巴哈的心理强制学说的提出字费尔巴哈正是从心理强制说出发推导出了罪刑法定原则心理强制说。认为人人生具有趋乐避苦、计较利害的本性,实施犯罪行为之前,总要考虑实施犯罪行为会带来多人的快乐,同时还要考虑因实施犯罪行为而带来多人的惩罚,也即痛苦如果人们认为实施犯罪行为的快乐超过其受刑罚所带来的痛苦,那么就实施犯罪:如果人们认为实施犯罪的快乐小于其受刑罚所带来的痛苦,那么就不实施犯罪。因此,有必要事先明文规定犯罪的法律后果,告知人们犯罪后会受到某种刑罚处罚,而且犯罪与刑罚必须相适应,使人们认为犯罪后所带来的快乐不可能,人们犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦。由此出发,罪刑法定思想是心理强制学说推导下的必然结果。所以,费尔巴哈罪刑法定原则表述为:无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪。这一表述宣告了罪刑法定原则的诞生。

2.对传统罪刑法定主义之评价

作为罪刑法定主义思想基础之一的自然法理论遭到了德国历史法学派的主要代表人物萨维尼既否认有自然法的存在他认为法既不是理性的产物,也不是人意志的产物法同民族语言一样有自己产生和发展的历史法律是民族意识的有机产物,是自然而然逐渐形成的萨维尼指出,在每个民族中,逐渐形成了一些传统和习惯,而通过不断使用这些传统和习惯,它们便逐渐形成了法律规则。

作为罪刑法定主义思想基础之一的三权分立思想也遭到抵制。首先,三权分立思想要求立法机关制定法律,审判机关依照法律定罪处刑,这虽然否认了罪行擅断,为罪刑法定中的“无法律则无刑罚”奠定了基础,但却没有为“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”奠定基础。

而作为罪刑法定主义思想之三的心理强制学说遭到了更尖刻地攻击心理强制说从功利观念出发强调一般预防,崇尚“心理强制”的威吓论,对此,黑格尔指出:“法和正义必须在自由和意志中而不是在威吓所指向的不自由中。

二、当今罪刑法定的价值取向

民主主义是启蒙思想家提出的理论,根据在民说,国家的一切权力属于人民,人民通过社会契约,转让出自己的一部分权力,因而结合成国家,人民是国家的主人,可通过自己的代议机关即议会或代表人会制定法律,法律因而是全体公民也即人民意志的反映这一国民集体意志可防止国家权力的恣意行使,从而保障自身的权利。就刑事法律领域而言,为了防止国家权力的滥用而侵犯人权,必须由民主制定的刑法规定犯罪和刑罚。由此,罪刑法定原则也就是民主主义不言而喻的内在要求民主主义,从而成为了罪刑法定主义新时代的思想基础之一。

尊重人权主义的基木内容是,为了保障人权,不致阻碍国民的自由行为,又不致使国民产生反感,就要使国民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此,必须事前向国民明示什么行为是犯罪,且只能在预告的范围内适用刑罚。同时,禁止以事后的法律处罚行为人。从尊重人权主义推导出罪刑法定原则,也可以说是水到渠成。从而,尊重人权主义成了罪刑法定主义的又一新时代基础

因而,民主主义和尊重人权主义就构成了罪刑法定原则新时代的两人思想支柱很明显,不管是民主主义还是尊重人权主义,都只是在重复着罪刑法定主义一条古老而经久不衰的金规戒律,那就是保障人权民主主义是从法律的制定上保障人权,而尊重人权主义则是既从法律的制定上又从法律的运作上保障人权而一览无遗地表达了保障人权的强烈要求。由此可见,人们越来越认识到了罪刑法定主义保障人权的真谛,而罪刑法定主义保障人权的功效也越来越得到了社会的认同。所以,随着罪刑法定思想基础的演变,罪刑法定主义绝不是减弱了,而是增强了,因为它保障人权的神韵更加饱满丰厚,保障人权的观念更加刻骨铭心,保障人权的基础更加牢不可破自然法理论能够被解构。

【参考文献】

第8篇：人权的法律保障范文

[关键词]老年人权益保护法第十七条；理解；完善

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-130-01

一、立法背景

据民政部统计，目前我国已经步入老年型年龄结构国家行列。与此同时，我国平均每个家庭只有3.1人，家庭小型化加上人口流动性加剧，使城乡空巢老人不断增加。随着人们生活水平的提高、生活节奏的加快，日益忙碌的脚步将探望老人的时间压缩得越来越少。

针对当今社会空巢老人和独居老人比例越来越高的现实，为了更好地保障老年人的合法权益，除了社会道德的约束外，立法机关也对此作出了相应的规定，新修订的《老年人权益保护法》第十七条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”由此，立法机关期待以法律制度来唤起公众关心老年人的精神需求。

二、对于第十七条的理解

（一）优点

在立法中设置“常回家看看”条款，可以说是我国《老年人权益保护法》的一大创新之举。其主要有以下几个方面的优点：一是顺应当前国内外关爱老人的潮流，通过立法的方式保障老年人的权益，使得老年人权益的保障具有法定性、强制性，符合社会发展的需求，是立法民主化和科学化原则的体现；二是扩大老年人权益保障的范围，第十七条不仅规定了对待老年人的物质方面要求，而且在精神需求方面也给予保障性规定，较为全面地保障了老年人的生活质量；三是充分发挥了法律的指引、教育作用，应对目前社会上对老年人关爱不足的问题，社会道德已经不足以有效调整与老年人有关的社会关系，这就需要法律发挥其指引、教育的作用来加以规范。

（二）缺点

首次将子女探望老人纳入法律领域的“常回家看看”条款确有其可取之处，但在实践中仍然存在这不足之处，主要表现在以下几个方面：

一是可操作性不高。首先，相关法律法规不健全。落实《老年人权益保障法》，应当与保障劳动者权益类法律法规的落实步调一致。其次，第十七条尚未明确老年人权益保障的范围和标准，对于子女以何种方式探望老人以及探望时限的衡量标准也没有明确规定。相反却设置了较多鼓励和倡导性的条文，规定过于空泛，在司法实践中也难以认定。最后，缺乏完善的责任制度，导致子女相关违法行为的法律后果不明。另外，由于没有明确规定相关部门的责任，对于不作为的部门难以追责。

二是关于探亲休假的规定不合理。首先，目前我国立法中规定的职工享有探亲假并不具有强制性，难以真正保障劳动者亦即赡养人的探亲休假权利。其次，按照规定，对于已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为20天。对于已婚职工四年只给于假期一次以探望父母，因此存在已婚职工用于探望父母的探亲假时间较短、次数较少的问题。最后，《关于职工探亲路费的规定》第四条规定，已婚职工探望父母的往返路费，在本人月标准工资30%以内的，由本人承担，超过部分由所在单位负担。这一规定同样难以执行。总之，在现实生活中劳动者处于相对弱势的地位，难以与用人单位平等协商，探亲假名存实亡。

三是对于未履行第十七条规定之义务的证据认定方面存在问题。首先，取证存在问题。证据难以固定，如果一个子女在探望老人履行第十七条义务的同时，还需考虑如何保存以及保存何种有利于证实自己履行义务的证据，这必定会与社会道德及家庭伦理相违背。其次，法官对证据的判断存在困难。现实生活中这种家庭内部关系冲突牵涉到隐私，因而往往隐秘性较高，他人很难据此确认证据的效力。

三、完善

如前所述，第十七条之规定在司法实践中存在着些许问题。解决好这些问题，需要做到一下几个方面：

一是增强可操作性。首先要完善相关法律法规，提高老年人权益保护立法的整合性，形成一个完整的老年人权益保障体系，从而为更全面、及时、有效地保障老年人权益提供法律基础，从法律制度层面排除阻碍老年人权益保护的因素。其次要明确第十七条的具体内容。在倡导性条文的基础上，明确老年人权益保障的范围和标准，以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离、探望时间和次数。另外，还需增强行为后果的可预测性，完善法律责任制度。

二是完善探亲休假制度。一方面，要赋予探亲假以强制性，使其与年休假处于相同的法律地位，单位如果不安排职工休探亲假亦须承担相应的法律责任，保障探亲休假得以切实贯彻与实施。另一方面要修正20世纪80年代初颁布的《关于职工探亲路费的规定》，使其适应当今社会的实际情况。

三是创造良好的法实施社会环境。国家要加大宣传和教育力度，以增强老年人及子女的法律意识和企业的社会责任意识，并制定相应的政策，鼓励子女探望老人，如给予经常探望老年人的子女以税收的优惠等等。另外，要充分发挥基层组织在保障老年人权益中的监督、调解的作用，及时有效的解决因为较少或不探望老人而引起的家庭矛盾。

第9篇：人权的法律保障范文

摘 要:处于侦查阶段的职务犯罪嫌疑人的人权最易遭到来自于国家公权力的侵害，因而侦查阶段是刑事诉讼人权保障的重点环节。本文认为要从根本上消除犯罪嫌疑人权利被侵害的现象，就必须更新司法观念，牢固树立现代司法理念，并以此去指导构建犯罪嫌疑人的人权保障机制。

关键词：职务犯罪 犯罪嫌疑人 人权保障

人权是人依其自然属性和社会属性所应享有的权利。其核心是使每个人的人性、人格、精神、道德和能力获得最充分的发展。 正确处理惩治犯罪与保障人权的关系，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，严厉打击是前提，但严厉打击应以保护人权为基础。追求惩罚犯罪，就不能忽视保障人权，而保障人权也不能脱离开惩罚犯罪。贯彻宽严相济刑事司法政策，从本质上讲，就是要实现打击与保护并重，维护公平正义，这也是现代法治理念的要求。

一、侦查阶段职务犯罪嫌疑人的人权保障存在的问题

近年来,面对日益严峻的职务犯罪形势,职务犯罪侦查机关面临着前所未有的压力,有的在法律规定不明确的情况下,采取与纪检纪委、公安机关、国家安全机关协调办案的形式 ,增加了滥用职务犯罪侦查权和侵犯人权的危险,受到了质疑。因此,职务犯罪侦查实践迫切需要我国法律改善目前在职务犯罪侦查措施尤其是在特殊侦查措施问题上没有涉及或者规定得过于笼统的状况,合理选择职务犯罪侦查措施的设置,通过法律规范的形式同时予以授权和限权,对职务犯罪侦查措施的恣意行使予以防范,更好地实现惩治犯罪和保障人权的平衡。

（一）犯罪嫌疑人自我辩护的权利得不到有效保障

自侦案件强制措施的采取缺乏有效审查和监督,辩方申诉权得不到应有的重视。刑事强制措施是对犯罪嫌疑人人身自由权、财产权、隐私权的侵害,理应给予他们有效的救济以对抗强大的国家公权力，然而,由于侦查阶段缺少中立裁判者的参与,侦查不过是侦查机关针对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实进行的单方面调查活动,带有极强的行政活动的特征，犯罪嫌疑人、被告人对强制措施基本上不能行使申诉权、控告权,即使律师在侦查阶段可以提前介入,为犯罪嫌疑人提供法律服务,但其参与的范围也极其有限。

（二）律师在侦查阶段的诸多权利难以落到实处

我国的侦查模式属于一种超职权主义的侦查模式，侦查是侦查机关的单方面行为，处于一种封闭状态，而我国的各侦查机关侦讯权力强大且侦察活动中不存在有效的司法监控。而在这样的现实条件下，由检察机关承担的职务犯罪侦查一直面临着“谁来监督监督者”的尴尬境地。遗憾的是，多年的司法实践证明，律师在侦查阶段无法行使法律规定的上述权利。虽然目前《律师法》已经作出修订，对律师会见犯罪嫌疑人作了更有利于犯罪嫌疑人的规定，但是，情况依然没有得到有效的改善。

二、完善侦查阶段犯罪嫌疑人的人权保障

在现行宪法所确立的公民权利是被追诉人个人权益得以充分实现的有力保障。职务犯罪的被追诉人所享有的宪法权利具有较为特殊的性质和意义。在职务犯罪案件侦查过程中，被追诉人的权利已不是一般的生命、自由、财产、人格尊严、个人隐私等实体性权利，而主要是防止检察机关任意行使追诉权的程序性权利；被追诉人的权利也不再是一般意义上侵权行为的客体，其威胁来自检察机关行使公权力可能的恣意行为。

（一）赋予犯罪嫌疑人沉默权

沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。沉默权规则与无罪推定原则是紧密相关的。根据无罪推定原则，任何人在未经法院宣布有罪前都认为无罪，因此，证明犯罪嫌疑人有罪而提出充分证据的责任由追诉机关承担，犯罪嫌疑人无此义务，也就对侦查人员的提问有保持沉默的权利。

（二）强化和保障当事人的辩护权利

辩护权是犯罪嫌疑人的核心权利，而获得律师帮助的权利是实现辩护权的基础。然而，如前所述，律师在侦查中的刑事辩护活动却因种种限制后困难重重。针对这种现状，应排除各种障碍，使律师的自由会见权、调查取证权和讯问犯罪嫌疑人时的在场权成为现实。

（三）以法律的形式确立“非法证据排除规则”

实践中刑讯逼供大量存在的最直接原因是由此获得的证据在审判中有效，即法院仍然认为这些证据具有可采性而用作定案的根据，这无疑是纵容刑讯逼供行为。试想，如果对刑讯逼供所获得的证据从法律上加以排除的话，那么职务犯罪侦查部门调查取证只有另辟蹊径了。

（四）规范侦查活动