土地使用权法律精选(九篇)

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第1篇：土地使用权法律范文

2000年3月5日，甲公司向工商银行申请贷款5500万元，约定2002年9月22日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值7000万元（不包括地价款）的一栋大楼抵押给该银行，并于2000年3月21日到房屋管理局办理了抵押登记手续。2000年8月26日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权向建设银行申请抵押贷款。经评估，该土地价值为3500万元。建设银行了解到该块土地是出让地，土地上的房屋已经抵押并办理登记，遂决定向甲公司贷款2500万元，约定2001年9月16日前还清贷款。2000年9月15日双方到土地局办理了抵押登记。2001年11月5日，因甲公司届期未能偿还贷款，建设银行向人民法院要求实现其抵押权，拍卖抵押的土地清偿其贷款。审理中对本案房、地分押形成了几种不同观点。

一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。

第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。

上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。

笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：

一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。

这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。

与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。

二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则

意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网

三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让

延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不

动产登记机关不统一，抵押权设立的一体化约束缺乏相应的技术条件，导致经济生活的现实与这种一体化约束的愿望反差较大。在此情况下，对有关法律规定采取目的解释方法和逻辑解释方法，将现行法律规定的土地使用权与建筑物所有权一体化原则解释为仅限于转让的一体化，是较为妥当的。据此，有关抵押设定的一体化规定，实际是倡导性法律规范。如果将担保法第三十六条“应当将……同时抵押”以及其他法律中的类似规定解释为法定抵押权，则违反文义解释规则；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押权的解释也容易导致担保实践中的混乱。

第2篇：土地使用权法律范文

徐洪会：天津师范大学法学院，民商法专业，2010级研究生。

摘 要：在我国，城市土地的所有权归国家所有，因此在住宅建设用地使用权到期后，有偿续期的费用成为人们最关心的问题，那么住宅建设用地使用权有偿续期的费用该如何确定呢？本文将从四个方面考量住宅建设用地使用权有偿续期费用的确定因素。

关键词：住宅建设用地使用权；有偿续期；费用

一、续期费用内容之考量

1、法律法规的误导

1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”从这条规定不难看出，在土地使用权到期后地上建筑物都归国家所有，而且是无偿的。

《暂行条例》第41条又规定“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”而该条又只说了续期时需支付土地使用权出让金和办理登记，并没有提地上建筑物及其附属物所有权该如何处理。

2009年国土资源部的《土地管理法》修正草案征求意见稿中又有“住宅建设用地使用权期限届满的，按国家有关规定自动续期”的说法。这让人们难免产生一种疑问：土地使用权到期后的续期费用是只是单纯的土地使用权，还是“土地使用权的费用+地上房屋产权”的费用模式呢？

2、续期费用内容的确定

笔者认为，我国的土地使用权是有期限的，因此到期后是应当续期缴费的；而地上建筑物及其附属设施属于所有权范畴，所有权的无期限性也表明了其与续期无关。住宅建设用地使用权的续期费用仅应包括土地使用权的费用，而不应包括地上住宅产权的费用。上面的疑问其实是法律与法规之间制定不合理而导致的，土地的使用权和建筑物的所有权相分离，使土地的价值能最大限度的被开发出来，虽然土地的使用权和建筑物所有权能够分别立法和分别管理，但是基于土地和建筑物在天然属性上的不可分离性，我国法律又同时规定了在建的或建造好的建筑物与其所占地的建设用地使用权是不可分离的，住宅也亦是如此。这就涉及了住宅建设用地使用权和建筑物的主次问题，具体到实际中就是住宅建筑物的所有权是依附于住宅建设用地使用权（“房随地走”）还是住宅建设用地使用权依附于住宅建筑物的所有权（“地随房走”）的问题。①显然《暂行条例》的规定是“房随地走”的方式，而笔者认为，《物权法》第149条第一款“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的规定，既然抛弃了依申请续期，而改自动续期是属于“地随房走”的方式，这明显比《暂行条例》的规定更合理、更符合民意。因此，摒弃《暂行条例》的规定是势在必行的，以免在续期时被滥用，而损害人民的合法权益。

二、续期缴费时间点之考量

1、两种时间点的由来

所谓续期缴费时间点是指住宅建设用地使用权期限届满应当续期时，所确定土地使用权续期费用的时间点。这个时间点只能有一个，但是现在却有两种提法，即原土地使用权出让合同签订时和土地使用权续期时。

那么这两种时间点是怎么来的呢？这两种时间点都来源于《物权法》第149条“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的规定。其实在《物权法》开始制定的时候并没有自动续期的规定，物权法第一、二、三次审议稿均沿袭了《城市房地产管理法》等法律法规的规定，未对住宅建设用地与非住宅建设用地使用权加以区分，但是从第四次审议稿开始，住宅建设用地使用权续期被区分出来。第四次审议稿规定，住宅建设用地使用权届满的，自动续期。此后，住宅建设用地使用权适用自动续期规则被确定下来，直至物权法通过。②

因此同意以原土地使用权出让合同签订时为时间点的说法就认为《物权法》在续期问题上将住宅与非住宅分别表述，将住宅建设用地使用权规定为自动续期其目的就是原土地使用权出让合同的自动延续，包括土地使用权出让金、出让期限等等自动沿用原合同中的约定，不用再订立新的合同。

主张以续期时为时间点的观点认为住宅建设用地使用权自动续期的土地使用权出让金的缴费时间点问题，应当按照《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定来确定。《城市房地产管理法》第22条第一款后半部分规定“经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金”。既然是重新签订土地使用权出让合同，那么续期土地使用权出让金就不能沿用原合同的约定。

2、两种时间点的担忧

两种时间点的提出貌似都有其道理，那么续期缴费时的时间点该如何确定？是以土地使用权出让合同签订时为时间点，还是以土地使用权续期时为时间点？如果以前者为时间点，人们就会担心如果按照目前土地市场价格续期，将会大大增加其经济负担；③然而以后者为时间点有一部分人就会担心，购买房屋时的土地市场价格并不高，而在续期时土地价格大幅上涨，大大超过原始地价时，会影响到人们的心理预期。因此确定一个续期缴费的时间点是很重要的。

3、笔者的观点

笔者认为以住宅建设用地使用权期限届满签订土地使用权续期合同时为时间点确定续期费用的还是有其合理性的。《物权法》虽然规定了自动续期，但是这样的规定太过于原则化，不能从中看出包括续期费用时间点确定在内的对住宅建设用地使用权续期费用问题的具体规定。因此这并不意味着原土地使用权出让合同继续延续，应当将《物权法》和《城市房地产管理法》相结合来确定续期缴费时间点。

笔者进一步认为，虽然以续期时的土地市场价格确定住宅建设用地使用权续期费用符合重新签订土地使用权出让合同的要求，但是也应当考虑到人民群众的心理预期。在确定住宅建设用地使用权续期费用时，应比照原土地使用权出让合同中约定的价格，在这两个不同时间点的土地使用权出让金上进行比较，选择价格较低的作为续期土地使用权出让金，同时其他税费也应当相应考量，如基础设施配套费、小区开发配套费用因为在小区初次开发建设时基础设施、配套设施等都已经建好，在续期时就无须将这些费用考虑在内所以应将这些费用予以免除。这样既能满足政府的土地财政收入，彰显国家对土地的所有权；又能维护人民群众的心理预期，不增加住宅建设用地使用权续期人的经济负担。

三、建筑物区分所有之考量

1.建筑物区分所有的困惑

所谓建筑物区分所有是指，在住宅规划区域内的业主对其专有部分享有所有权，对专有部分以外的其他部分享有共有权的一种复合性权利。现阶段的买房者对土地使用权的价格很模糊，没有明确的概念，究其原因是因为房价与地价的混合。现在无论是一手房的买卖还是二手房的买卖都是将地价混入到房价之中，购房者很少明显了解所付房款中土地使用权出让金是多少，尤其是在《物权法》明确了业主的建筑物区分所有权之后，更使得业主对其土地使用权出让金的具体分类产生了困惑的心理。在政府首次出让给房地产开发商土地使用权时，对出让土地的面积和金额在合同中都有明确约定，而在房地产开发商将房屋卖给购房者时，在国有土地使用权证上只笼统的记载了房屋所占的土地面积，而没有对建筑区域规划内的专有部分和共有部分在所占土地面积上加于区分。笔者认为这种做法是不妥当的，购房者在买房过程中问题可能不明显，但是在住宅建设用地使用权续期的时候这个问题就凸显出来，因此在续期时应当对住宅建筑物的专有部分和共有部分进行分别考量来确定其续期费用。

2、笔者的观点

《物权法》第70条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第73条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有”。根据这两条可以看出，业主享有“一个所有权、两个共有权”，“一个所有权”是指业主对其住宅享有的所有权，“两个共有权”是指业主对其住宅所在建筑物内的共有部分享有共有权和对其住宅所在建筑区划内的其他共有部分享有共有权。因此笔者认为，在确定续期费用时应当将这“一个所有权、两个共有权”进行区分，分别对其所占的土地面积进行计算，最终确定出的续期费用才更加合理。首先，对业主所享有的专有部分的住宅所占的土地面积进行计算，计算出住宅所占的土地面积后，按该面积确定专有部分的续期费用；其次，对业主所享有的建筑物内的专有部分以外的共有部分整体所占的土地面积进行计算，计算出共有部分所占的土地面积后，由于建筑物内的共有部分属于该建筑物内的业主共同共有，因此由该建筑物内的业主平均分摊共有部分所占土地使用权面积的续期费用；最后，该住宅建筑区划内的其他共有部分由全体业主平均分摊续期费用。

笔者认为，在确定住宅建设用地使用权续期费用时对建筑规划内的专有部分和共有部分加以区分，才能使土地使用权的续期费用更加合理化和透明化，使业主们了解土地使用权续期费用的具体内容，充分保护全体业主的利益。

四、续期期限之考量

研究住宅建设用地使用权续期费用如何确定，就不得不讨论续期期限的问题，因为续期期限的长短直接关系到续期费用的高低，对续期费用的确定起着关键的作用。如前所述，我国《物权法》只对续期问题做了原则性的规定，而其他法律法规对续期期限也没有做明确的规定，只是在《暂行条例》中有关于土地使用权出让的最高年限的规定，即居住用地的最高出让年限为70年。因此有学者认为，④住宅建设用地使用权的续期期限应为法律所规定的最长期限，即70年。笔者不认同此观点，我国住宅建设用地使用权自动续期的规定其目的是为了最大限度保障地上建筑物的利用，即“物尽其用”，正如王利明教授就《物权法》第149条第一款所说：“该规则实际上暗含了自动续期的条件，即该土地性质上是住宅用地，且有住宅存在。”⑤其实这也是“地随房走”的直接体现。

笔者认为，按照《住宅建设规范》的规定“标准建造的住宅，住宅结构的设计使用年限不应少于50年”，因此房屋也是有其使用寿命的，即使是现代的建筑由于在规划设计、建筑用材，建筑材料、环保理念，科技创新，施工质量、维护保养等等方面的不断发展使得建筑物的寿命在大大的延长，并出现了许多长于100年以上的建筑物。⑥但是这也只能是适当的延长其使用寿命，而不能是永久的使用，房屋的使用年限到期后就会成为“危旧房屋”，若继续使用会给人民群众的生命和财产安全带来隐患，因此房屋到了其一定的使用年限后就不应当再继续使用。在确定住宅建设用地使用权续期期限时应当以该片小区内的房屋使用年限为依据，例如，土地使用权续期时经房地产部门的专家研究、鉴定后认为，该片小区的住宅最多再使用30年，那么住宅建设用地使用权的续期年限就为30年。

在确定住宅建设用地使用权续期费用时，将使用权的续期期限纳入考量范围，才能使土地和住宅的利用率达到最大限度，使续期费用能更加合理，并直观地反映在人民群众面前。

五、结语

住宅建设用地使用权期限届满后的续期问题是社会各界都在研究和讨论的热点问题。归根到底，出现这些讨论的问题的根本原因就是《物权法》规定的过于原则化，其它法律也没有具体的规定，国务院也没有制定具体的实施细则和实施办法，也没有其它可以借鉴的方式和途径。随着时间的推移，越来越多的住宅建设用地使用权期限将会届满，我们只能学习和实践的过程中发现问题、研究问题，积极探求新方法，解决住宅建设用地使用权有偿续期的问题。（作者单位：天津师范大学法学院）

注解

① 刘连凯：《建设用地使用期限法律问题研究》，河南大学硕士论文，2010年。

② 宋炳华：《住宅建设用地使用权续期之法理分析及完善路径》，载国土资源情报，2011年第8期。

③ 宋炳华，蔡卫华：《住宅建设用地应有偿续期》，载中国土地，2011年第7期。

④ 房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第204页。

第3篇：土地使用权法律范文

「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

土地所有权(两种)

土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖的权利)、地役权、人役权、抵押权

关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇论文。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

第4篇：土地使用权法律范文

虚假土地使用权抵押骗贷的表现形式

实践中，虚假土地使用权抵押骗贷的形式多样，主要有以下几种方式。

(一)以伪造的土地使用权抵押骗贷；

(二)以变造的土地使用权抵押骗贷；

(三)以过期或作废的土地使用投抵押骗贷；

(四)以他人享有的土地使用权抵押骗贷；

(五)以超额、重复抵押的方式进行抵押骗贷

虚假土地使用权能够抵押骗贷的原因

虚假土地使用权抵押骗贷案件的发生，是多种因素综合作用的结果。

(一)土地使用权登记部门的原因所形成的骗贷

1　形式审查隐含着土地使用权虚假的可能性。

土地使用权作为重要的不动产物权，其设立、变更、转让和消灭，须经依法登记，才能发生效力。

不动产登记审查有实质审查和形式审查两种。我国《土地登记办法》第9条规定：“申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。”我国《物权法》第12条规定：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”

由此可见，我国对土地使用权登记，实际上主要采取形式审查模式。也就是说，作为土地权利归属和内容根据的土地登记簿，其内容是按照申请人提供的材料进行记载的。因此，一旦申请人提供了虚假的材料，该项土地使用权从法律上看，实质上就是虚假的使用权。

2　登记部门未依法进行登记所形成的骗贷。

在登记部门已对土地使用权予以注销登记后，但因各种原因未收回土地权利证书时，如果土地权利证书持有人使用该证书进行抵押，显然就是骗贷；或者虽然在土地登记簿上已注明了注销的情况，并公告废止，但土地权利证书持有人仍然用其进行抵押，无疑也是一种骗贷。

此外，如果土地使用权人谎称土地权利证书灭失、遗失，而又获得土地权利证书；或者登记机关对补发的土地权利证书未注明“补发”字样，因此而造成一宗土地上重复登记，而当事人又以其抵押，当然也会形成骗贷。

3　登记机关未依法提供查询服务所形成的骗贷。

根据《土地登记办法》和《土地登记资料公开查询办法》的规定，我国实行土地登记资料公开查询制度。土地权利人、利害关系人均可以申请查询土地登记资料，而国土资源行政主管部门则应当提供真实信息。对符合法律规定的查询申请，查询机关应当场准予查询。所以如果登记部门未依法允许银行查询土地登记资料，特别是提供了错误或不实的信息，同样有可能造成虚假土地使用权骗贷的形成。 可以说，因登记错误或查询结果不实，都可能造成虚假土地使用权抵押贷款，进而促成骗贷等犯罪的发生。

(二)法律规定与实际操作的原因所形成的土地使用权骗贷

1　以法律不允许抵押的土地使用权抵押贷款。

根据我国《土地登记办法》的有关规定，土地使用仅包括国有建设用地使用权、国有农用地使用权、集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权。但是，不是所有的土地使用权都可以进行抵押，法律对此进行了严格限制。依据《物权法》的有关规定：建设用地使用权可以抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。一般情况下，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押。因此，以不可以抵押的土地使用权抵押贷款当然也可能构成虚假土地使用权抵押骗贷。

2　土地和房屋分别登记所造成的重复抵押。

就目前来说，房屋和土地登记机关在很多地区仍是分别登记的，即使是房地合一的地区，也多体现在市级层面，在部分县(区)层面仍然是分设的。房产与土地使用权分头抵押登记，不但增加了当事人的登记成本，而且对登记结果的查询，甚至交易安全的维护不利。

实务中，还存在着房屋权属证书和土地权属证书两套体系，造成了登记权属证书不统一，房屋权属证书和土地权属证书以及房屋登记簿和土地登记簿之间的关系不明确。如果同一债务人就同一处房地产向债权人提供担保，就会出现设定实质上为一个抵押物而分别向不同的登记机关申请登记的现象。重复抵押、多头抵押的出现往往也会与登记部门未严格执行有关规定或业务操作失误有关。

3　土地使用权做不到依法登记所形成的土地使用权骗贷。

土地使用权登记是将土地使用权记载于土地登记簿的行为。目前，对集体土地使用权的全面登记存在困难。这就使得以部分集体土地使用权作抵押存在虚假问题。比如，乡镇企业建设用地缺乏独立性，一般均未领取集体土地使用证，致使部分集体土地及地E建筑物的权属不清。

(三)金融机构方面的原因所形成的土地使用权骗贷

1　审查不严所形成的土地使用权骗贷。

当事人若要以土地使用权抵押向金融机构贷款，必须拥有合法的土地使用权证，其上还要标明土地的位置、大小、用途、获得土地的方式等。这些有关信息，银行可依法到土地登记部门或者其网站上予以查询。只有核实无误，土地管理部门为银行开具他项权利证书，并做出业已抵押的标注，银行才可以放贷。

毋容置疑，所有以虚假土地使用权所申请的抵押，只要银行方面能严格按照法律规定和放贷操作流程，尽到审查义务、规范操作，均可以避免骗贷的最终发生。

2　抵押程序不规范所形成的土地使用权骗贷。

在我国法律上，土地使用权抵押权是他物权，其合法权利凭证是《土地他项权利证明书》，而《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》都不作为抵押权的法律凭证。所以，即使抵押权人扣押了土地证书，在法律上并不形成抵押的法律效力。此外，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证的手续。可见，抵押程序不规范，往往使“无地骗贷”和“一地几贷”的现象在所难免，而且因此产生的经济纠纷难以解决。

3　银行人员与抵押人串通牟利所形成的土地使用权骗贷。

银行人员与抵押人串通牟利，最易导致虚假土地使用权抵押骗贷得逞。

(四)政府部门对抵押不当干预所形成的土地使用权骗贷

其实在很多情况下，土地登记部门之所以不能依法登记、银行不能依法审查，并非其不想依法办事，而往往是当地政府违法干预的必然结果。

防范虚假土地使用权抵押骗贷的法律措施

(一)要建立健全土地统一登记制度

我国《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”但到目前为止，统一的登记制度还没有依法建立。《土地登记办法》规定的一些登记目前也还难以落实。因此要制定配套制度，加以规范和落实。

随着科技尤其是电子技术的迅猛发展，在不动产登记领域也出现了电子化的趋势。在我国，上海市的《房地产登记条例》第5条和台湾地区的《土地登记规则》第6条都涉及了登记电子化的问题。英国、美国等国在登记电子化上已经取得了实质性的进步。英国2002年的《土地登记法》专门于第八部分规定了电子登记的问题，德国的《土地登记簿法》也于第七章专门规定了机器编制的土地登记簿。电子登记与书面登记相比，能够实现登记的高效率，实现高效便捷的查询，实现不同地区、不同部门之间数据和信息的共享与交换。

目前，我国土地登记电子化程度还比较低。《土地登记办法》第9条规定：“土地登记簿采用电子介质的，应当每天进行异地备份。”第71条规定：“县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当加强土地登记结果的信息系统和数据库建设，实现国家和地方土地登记结果的信息共享和异地查询。”

日前，银行国土信息查询系统试点工作的启动，是对电子登记的最佳尝试，是“银”、“地”联手筑牢金融安全堤坝的有益探索，是国土资源部和银监会两部门的共赢之举。一方面可促进银行解决信贷调查中的信息不对称问题，提升风险管理能力；另一方面对于加强土地产权管理、完善土地登记资料公开查询制度，实现全国土地登记信息的网络化一站式服务，具有直接推动意义。要通过试点工作的推进，逐步建立健全制度，形成土地登记信息服务的长效机制，实现覆盖全国的土地登记信息服务，扩展服务应用领域。

(二)政府部门要依法行政以防范虚假土地使用权抵押骗贷

登记机关严格的登记对避免虚假土地使用权抵押骗贷起到源头防范作用。土地登记机关要严格按照程序和要求，对不同种类的土地使用权进行初始登记、变更登记和注销登记。

政府或政府的其他部门要严格执法、依法行政，不得越权干涉土地登记机关和银行的业务办理。

(三)银行要严格审查以防范虚假土地使用权抵押骗贷

我国《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”《贷款通则》第10条规定：“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”

银行应提高风险防范意识，健全并严格执行放贷审查制度和操作规程。把好“法律界定范围关、土地管理部门登记关、有效合法凭证审查关及贷前调查关”等四个关口。对土地使用权抵押登记申请所提交资料的完整性、设定土地使用权抵押的宗地状况、该宗地是否具备设定土地使用权抵押权资格等方面进行审查。

(四)要强化法律责任以防范虚假土地使用权抵押骗贷

以虚假土地使用权进行抵押的，抵押无效，抵押人要按照《物权法》第21条和最高人民法院关于适用《(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第7条的规定承担赔偿责任；依据《土地登记办法》第73条的规定追究行政责任；情节严重的，依据《刑法》第193条规定的“贷款诈骗罪”追究刑事责任。

土地登记机关登记错误，要依据《物权法》第21条的规定承担赔偿责任，依据《土地登记办法》第74条和《土地登记资料公开查询办法》的有关规定承担行政责任或刑事责任。

第5篇：土地使用权法律范文

    

    关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押

    

    

    我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。

    

    

    一、关于所谓抵押权的优先受偿

    

    性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。

    

    问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条)；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条)；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项)；破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款)；税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项)；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。

    

    被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。

    

    既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。

    

    

    二、对抵押权的不可分性的态度

    

    对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。

    

    其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。

    

    必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。

  总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。

    

    同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1]。这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3]。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。

    

    

    三、对抵押权物上代位采取何种法律构成

    

    抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。

    

    其一，关于代位物的范围

    

    我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。

    

    其二，关于物上代位的法律构成

    

    同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。

    

    《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。

    

    抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。

    

    此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。

   

    至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7]。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。

    

    既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。

    

    

    四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物

    

    (一)土地使用权抵押与附合物

    

    所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6]。并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8]。构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9]。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。 

     

 

   中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案?

    

    由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。

    

    在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题?如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗?笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。

    

    具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权(土地使用权)“附合”[10]。不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权(土地使用权)，不是地上权(土地使用权)的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。

    

    (二)土地使用权抵押与混合物

    

    《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?

    

    由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。

    

    抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗?从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。

    

    (三)土地使用权抵押与加工物

《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?

    

    首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。

    

    其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。

    

    抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗?从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。

    

    

    五、土地使用权抵押与从物

    

    土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们?《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”(第63条)制定《物权法》，究竟采取什么方案呢?在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。

    

    抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢?中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]。正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。

    

    在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产(第2118条第2项)，规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良(第2133条)。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物(第2133条)[6]。

    

    在德国民法上，采用“构成部分”(“附加于主物的物，已经和主物一体化了”)和“从物”严格区别的理论，认为从物保持着独立性，故抵押权的效力不当然及于从物。在这里，从抵押权的特殊性考虑，从物从属于主物，是依照处分主物之人的意思，写入了特别规定之中(第1120条)。这种规定也包括设定抵押权后的从物[6]。

    

    日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良(第200条)。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿德国民法典第一草案，接受了“构成部分”和“从物”严格区分的理论，割裂了与日本旧民法债权担保篇第200条的同一性，造成《日本民法典》内部的矛盾。对此，我妻荣教授等主张按照《德国民法典》第1120条的处置方法，在不动产存在分离物的情况下，遵循“经济一体说”，抵押权的效力及于从物，且不问从物产生于抵押权的前后[6]。但也有学者认为，《日本民法典》第370条所说的附加物只有附属物的意思，不包含作为独立之物的从物，但是第87条第2项所谓“从物随从主物的处分”，是指抵押权设定后到抵押权实行时止期间内，抵押权的效力及于附加的从物[12]。有的判例也持这种立场③。

    

    但是，在现代社会，抵押权的效力全部及于作为抵押物的不动产上，不一定产生适当的结果。与其为了动产的财产价值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押权效力的一般性的社会经济的要求。况且，从当事人的意思观察，即使是抵押人也没有预见到有关的从物当然地成为抵押物的情形。不过，判例尚未认可割裂抵押权的效力[6]。

    

    中国台湾学者认为，抵押权设定后出现的从物是否为抵押权的效力所及，涉及到抵押权人和一般债权人之间的利益平衡。在这种情况下，涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任[13]。

  六、土地使用权抵押与从权利

    

    土地利用权的从权利，包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。在中国台湾的民法上，其学说认为，为保全抵押物的经济效用，对抵押物的从权利从宽解释，不仅本质上的从权利，其本质上虽非从权利，但抵押物存在上所必须的权利亦包括在内，例如以建筑物抵押时，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权、借贷权等，亦应认为系从权利。而为抵押权的效力所及[14]。至于该项权利是否具有让与性亦非所问[14]。盖土地与建筑物虽为各别独立的不动产，但建筑物的使用，既不能脱离土地而存在，则于建筑物就基地有利用权时，自应予以维护，始无害于社会经济④。再如，以农地抵押时，其灌溉用水之权，亦可解释为农地的从权利[9]。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。在这种背景下，应当持有这种立场。所以，笔者认为，中国大陆民法应当对抵押物的从权利从宽解释，土地使用权作抵押物时亦应如此。

    

    正因土地使用权的从权利能使土地使用权的效用彰显和强化，所以，只要立法者坚持权利本位的思想，拟使抵押权保持完整权利的状态，那么，土地使用权抵押的效力及于土地使用权的从权利，就是当然的结论。《担保法》对此未作规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，笔者认为应当明确上述观点。

    

    在中国台湾的民法上，从权利在抵押权设定时登记与否，不影响它们为抵押权的效力所及[14]。

    

    

    七、关于所有人抵押

    

    未来的《物权法》是否确立所有人抵押，在很大程度上与采取抵押权次序固定原则还是奉行次序升进原则有关。如果采取抵押权次序升进原则，抵押物所有权人无因清偿债务而自己取得先次序抵押权的余地，牺牲了该抵押物的担保价值，对抵押物的所有权人不利。如果承认所有人抵押，则可以弥补这些不足。因为在抵押物所有人清偿先次序抵押权所担保的债权时，该抵押权即移转给抵押物所有权人，或者抵押权人因购买、继承等原因而取得抵押物所有权时，则所有权人可以将该项先次序抵押权再用作其他债权的担保，融通资金，实现更大的利益；同时也可以抵御后次序抵押权人实行其抵押权，保全住抵押物的所有权。有鉴于此，未来的《物权法》若确认次序升进原则，就应当同时承认所有人抵押。

    

    所有人抵押可以通过当事人的设定而产生，就是所有人为自己的利益在其所有物上设定抵押权。该抵押权自始即为归抵押物的所有人享有，属于原始的所有人抵押[14]。

    

    所有人抵押还可以基于法定原因而取得，如先次序抵押权担保的债权因抵押物所有权人的清偿而消灭时，法律可规定抵押物所有权人取得该先次序抵押权；抵押权人取得抵押物的所有权时，法律可规定他取得抵押权；抵押权绝对抛弃的情况下，法律也可以规定在符合一定条件时抵押物所有权人取得抵押权[15]。

注释：

    

    ①《担保法》第35条的规定其实就包含着这层意思。

    

    ②例如，大连判1919.3.15，民录25辑473。

    

    ③东京高判1978.12.26，案时383号第109号。

    

    ④中国台湾“最高法院”1959年台上字第1457号判决：1959年台上字第227号判决。

    

    

    

    参考文献：

    

    [1]郑玉波.论抵押权之不可分性[a].郑玉波.民法物权论文选辑•下[c].五南图书出版公司，1984.608，612，612.

    

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    [5][日]柚木馨.注释民法(9)•物权(4)[m].有斐阁，1982.

    

    [6][日]近江幸治.祝娅，王卫军，房兆融译.担保物权法[m].法律出版社，2000.40，41，113，116，116，116，117.

    

    [7]王利明，崔建远.合同法新论•总则[m].中国政法大学出版社，1996.551.

    

    [8][日]我妻荣.新订担保物权法[m].岩波书店，1971.258、270；於保不二雄.附加物以及从物和抵押权[j].民商法杂志，第29卷第5号，20页以下；林良平.抵押权的效力[a].新版•民法演习•2[m].184以下；铃木禄弥.物权法讲义[m].创文社，1985.168.

    

    [9]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1982.248；高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1984.112.

    

    [10]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局，2003.56；苏永钦.走入新世纪的私法自治[m].中国政法大学出版社，2002.257.

    

    [11]李国光，奚晓明，金剑锋，曹士兵.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用[m].吉林人民出版社，2000.248.

   [12]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1982，255-256.

    

    [13]王泽鉴.民法学说与判例研究•第3册[m].中国政法大学出版社，1998.366-369.

    

    [14]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局，2003.436，436，435-436.

第6篇：土地使用权法律范文

社区与不动产相随，文明与法律相伴，在日常生活中就应当遵守社区不动产法律规范，这是社区文明发展的主线。在发生社区纠纷时才想到使用法律武器，把法律作为社区管理、处理纠纷的手段，只能是工具主义的表现。只有遵循不动产法律关系，才能使居住在社区高楼大厦的群体生活在愉快舒适的社区环境之中，才能形成长期居住文明、环境文明和生活秩序文明。如果社区缺乏对不动产法律规范的整体认识水平、实施能力和执法水平，那么任何社区文明只能是脆弱的、短暂的。

社区土地法律关系是社区文明的生长点

我国宪法和土地管理法贯彻了以社会利益为核心的原则，采取了从土地归属向以土地利用为中心的转移，建立了以保障社会利益前提下的公民法人土地使用权制度。公民通过市场购买住宅区内的多层高层区分所有建筑物，成为住宅小区土地使用权的共有权人，拥有对建筑物基地使用权和附属草地使用权的共有权。业主的土地使用权优先于国家所有权，对进行占有、使用、收益；政府则主要行使行政权对土地使用权的利用进行管理。因此，业主是社区不动产的主人。

法制建设与社会治理法治化中的思考社区土地法律关系具有不同于其他地区土地法律关系的特点，主要是： 其一，住宅区的土地使用权是共有法律关系。各个业主可以对土地使用权依法共同使用受益，转让自己的共有份额，但不能请求分割，并只有全体共有人的共同意志才能决定土地使用权的处分权（如决定在住宅区土地上的建筑物的改建、扩建、重建、增建），而其他人如原房地产开发商或街道行政机构均无权决定；规划、房地产行政主管部门只能依行政职权对土地使用权人的申请依法审查批准与否，住宅区土地使用权的共有人还可依法排斥任何对土地使用权不法干预。这完全不同于计划体制下的居民只享有公房租赁权，划拨土地使用权是属于系统单位或房管部门的，甚至居民对住宅区街道里弄的违法建筑也无权干预。土地使用权的共有法律关系使业主易于形成共同意志并维护共同利益，这正是社区文明得以建立的基础。

社区土地权利向立体化方向发展，即形成了空间利用权法律关系。由于居住生活质量需求的提高，人们要求在原建筑物上加层扩建或建造地下建筑来发展生存空间，如建造屋顶花园、地下停车库。这就在土地使用权的基础上，产生土地使用权人与非土地使用权人的空间利用权法律关系，这对拓展社区物质文明和精神文明的发展空间大有裨益。社区土地使用权的共有法律关系和空间权利用法律关系势必成为社区文明发展的基石。

不动产权法律关系是社区文明的保障

我国民法通则、房地产管理法等法律对不动产物权法律制度作了一些基本的规定，赋予了不动产民事权利主体传统的所有权，用益物权和担保物权，正在起草中的物权法将吸收世界各国通行的“建筑物区分所有权”。这是一种复合性的新型物权制度。建筑物区分所有权人对一幢建筑物的专有部分享有专有权，对建筑物的共同部分享有共有权，以及组成管理团体享有的成员权。围绕社区不动产法律关系，社区内普遍存在着建筑物区分所有权法律关系。古人云：“鸡犬之声相闻，老死不相往来。”在传统社会这是可能存在的，但在现代社区生活中，居住人群不能不在左右上下空间发生不动产的所有、使用以及由此形成的共同关系，不仅不动产物权主体享有对不动产的支配权和排他权，而且在物权人相互之间还形成协调与维护共同利益的权利。在区分所有权人之间存在以下三种法律关系。

（一） 区分所有人之间的共有关系

这种共有关系有三个不同层次范围： 1. 相邻的共有，即因专有部分的区分境界而共有，如分隔墙、天花板、地板在区分所有人之间形成共有物。2. 同幢建筑物共用部分的共有，如楼梯、走廊、外墙、屋顶、承重结构、建筑物基地。3. 住宅区内附属基地及其公共设施设备的共有。附属基地是住宅内除建筑物基地以外的土地，它是为住宅建筑物用途服务而不可分离的土地，其上的设施设备也都是直接为居住生活服务不可缺少的。

区分所有人之间的共有关系不同于公有，共有权利主体与共有物的占有、使用、收益、处分直接相关。共有权人可以按照共有物的本来用途进行使用，也可以转让自己的份额，但不能请求分割，并只能按共有人的共同意志进行处分。共有权人对外享有排他权，对内享有共同支配权，因此共有人之间必须按共有规则正确行使共有权，承担共有义务，例如对存在于专有部分即套间内的梁、柱、承重墙，它性质上属全体区分所有人公有，专有权人即业主不能毁损，否则该幢建筑物的其他业主有权行使物上请求权和损害赔偿请求权。共有关系比相邻关系产生更直接的物权效力。又如在底层走廊或顶层楼梯走廊处不能以维护自己的安全为由安装铁门、排斥其他共有人通行。共有人只能按共同共有使用走廊，而物权排斥其他共有人按共有物本来用途使用。因此这种铁门必须拆除。又如在屋顶平台或外墙上设立广告牌等专有使用权，应征得大楼全体业主同意，其收益归共有权人，物业公司只是共有权人意志的执行者，他无权决定共有权的占有、使用、收益、处分。如在住宅区内空地处设置停车场，必须由共有人的代表业主委员会同意，物业公司才能操作，并将收取的停车费除去管理费外的收益归业主委员会，用于小区维修基金。

按共有规则，共有人应承担维持建筑物存在的维修更新费用和物业管理费用，一般来说应按业主专有部分面积在整个建筑物面积中的比例承担共有义务。按共同共有或按份共有行使权利并承担义务，这是共有关系的基本准则。因此在社会主义初级阶段，共有法律制度比公有制度更容易形成社区成员对共同利益的共同认识和共同意志，这对发展社区文明是极其有利的。

（二） 区分所有人之间的相邻关系

区分所有人对单元套间行使专有权时，相互权利发生冲突时如何协调？相邻关系就是对相邻不动产行使权利依法给予对方方便或接受限制产生的权利义务关系。法律从物权高度处理相邻关系，赋予相邻关系一定强制性的法律权力，使不动产权利得以延伸或限制，以协调不同利益。社区内发生的相邻关系包括：建筑物内部区分所有人之间的相邻关系和建筑物之间彼此临近发生的相邻关系。正确行使相邻权并承担相邻义务的内容，主要有以下几个方面：

1. 维护修缮专有部分或共有部分，必须使用相邻专有部分或共有部分，对方不得拒绝，但使用方造成损失的应予以赔偿。

2. 应按建筑物的本来用途和目的使用，不得违反全体区分所有人共同利益，如在住宅房内储存易燃易爆物品，将一定吨数以上重物搬入房内危害大楼安全，住宅房屋经营卡拉OK店或经营餐饮业，饲养有危害困扰他人之虞的动物，在专有部分任意投掷体育用品或较重物品等等。

3. 不可量物侵害（指噪音、震动、恶臭气体、粉尘、放射性等不可量物质的侵入）造成干扰妨碍或损害，在环境法允许范围内相邻方有容忍义务；超过范围的，有权请求环境保护机关和有关部门依法处理，造成损失的，请求赔偿。

4. 相邻各方改建新建筑物时，必须保持适当距离，不得妨碍影响相邻方的通风或采光。空气阳光是人类生存的基本人权之一，也是相邻不动产权利的延伸，即使合法建筑也不能剥夺他方的采光权和通风权。受害人有权要求停止侵害，恢复原状与赔偿损失。

相邻关系是通过对相邻各方行使权利延伸或限制来协调各方不同利益的，也是对社区文明发展的又一法律保障。

（三） 区分所有人的团体关系

区分所有人虽享有专有权，共有权和相邻权，可以解决某些不动产的归属和使用关系，但仍不能解决众多业主的共有不动产的管理问题。区分所有建筑的结构越来越复杂，完全由法律法规规定业主之间的内部管理关系。显然十分困难，按共有法则解决少数的共有人之间的关系是可行的，但如果共有人数少则几十人，多则上百人、上千人，如何表达全体共有人的意志？并按共同意志执行？这只能由住宅区全体区分所有人成立团体组织，召开区分所有人大会，来表达对共有财产、共同事务管理的共同意志，行使团体成员权，执行团体组织通过的决议，承担团体成员义务。

团体成员之间的权利义务关系基础是对不动产的共有权利义务关系，依次团体关系发展不能违背共有法律关系的基本规则，区分所有人大会通过的决议也才能有效。它形成的是团体组织维护共同利益的团体一直，全体成员必须遵守，业主大会选举的业主委员会必须执行。业主大会和业主委员会是直接行使民主权利的自治团体组织，是业主自己管理自己共有财产的最好组织形式，在有些国家类似于业主委员会这样的组织已经法人化，将更有利于自治管理。应当重视的是业主大会和业主委员会的团体组织的功能不仅是管好自己共有财产，更重要的是建立一个业主满意的舒适的社区居住环境，每个业主应行使自己的成员权利，不仅行使对管理者的选举权，对重要事项的表决权，而且应更多行使对建立发展共同生活的良好秩序事项的建议权，对停止违同利益行为的请求权。因此业主团体关系，有助于业主之间形成自我约束，共同发展的良好关系，这是促进社区文明发展的有效途径。

不动产行政法律关系对社区文明的导向

随着法治的加强，国家对不动产管理将由行政法为主向物权法为主的转移，这是建立长期稳定的不动产法律秩序的基础。但不容否认，不动产行政法仍是不动产法律体系的组成部分。我国还没有统一的不动产行政法，而都是分散的法律法规，如“城市规划法”、“土地登记规则”、“城市新建住宅小区管理办法”、“上海市物业管理条例”等等，其中绝大多数是行政法规和规章，其主要是从行政管理角度，规定了一系列民事权利和义务，以及行政处罚和行政责任。国家一方面通过制定不动产行政法来维护不动产物权并建立不动产管理秩序，另一方面还授予国家行政机关规定职权，通过具体行政行为管理不动产秩序。对不动产的开发、交易、产权、使用、服务、管理依法直接干预，进行指导、服务、限制和处罚，既有强制手段又有非强制手段，其根本宗旨是保障不动产民事权利、公共利益和公序良俗。由于行政管理方行为可以引起不动产行政法律关系的产生、变更和消失，所以，行政管理对不动产行政法律关系的调整往往比较主动并容易取得成效。

第7篇：土地使用权法律范文

针对近期多幅上海地块出让须知中提及“土地期满后的处理方法”引发的关注，上海市规划和国土资源局在名为《关于预申请须知所载出让合同信息中“土地期满后的处理方法”相关内容说明的通知》的回应中说：“《国有建设用地使用权出让预申请须知》第三条第(二)款第9项‘土地期满后的处理方法’，是针对《上海市国有建设用地使用权出让合同》中第二十八条的内容，明确该宗土地出让期限届满，土地使用者中请续期未获批准的，该宗地上的建筑物、构筑物及其附属设施的处理方式。”

概括起来，这个回应的内容有三点：一是住宅用地期满自动续期，这和《物权法》的规定是一致的；二是其他建设用地期满，受让人要申请续期，在正常情况下，出让人应该同意续期；三是土地出让期限届满，土地使用者申请续期，因社会公共利益需要未获批准的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权由出让人无偿收回。

上海市官方能够在第一时间回应民众对于土地期满后的处置方式的焦虑，从另一个层面说明，土地期满后的处置问题，的确是一个攸关社会稳定大局的问题。由于笔者没有搜索到上文所述的《国有建设用地使用权出让预申请须知》全文，所以不能判断之前所说的上海市某些地块使用权期满后无偿收回的方式，是针对住宅还是其他建设用地。

就住宅用地而言，尽管《物权法》已经明确“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。但由于当初立法时争议很大，是期满后无偿续期，还是有偿续期，依然牵扯民众的神经，并在一次次的立法争议中让民众饱尝制度性的焦虑。

当媒体报道上海市在土地使用权期满后，由出让人“无偿收回”的规定，让民众感觉到显然罔顾《物权法》关于此问题的基本规定，也罔顾《土地管理法》修改的事实，直接倒退回1990年国务院颁布的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。在这个条例里，首次规定了“居住用地最高年限为70年”，而且还规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记》”，因此引发了民众的恐慌。

而对于其他建设用地，按照《物权法》的规定，非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。但“其他法律法规”如何处理，则是一个很不明确的规定。

笔者特别担心各地将会以“公共利益”作为新的突破点，将建设用地期满后“无偿收回”看成地方财政又一个新增长点。这种担忧完全符合某些地方政府的思维和行为的模式，而且，随着10年后，第一批土地使用期限即将到来，这已经成为一个不得不在制度上做出合理安排的问题。

第8篇：土地使用权法律范文

关键词：物权；车位（库）权属；业主利益；不动产登记

中图分类号：DF521 文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2012.01.020

私人汽车逐步进入城市居民家庭，小区车位（库）便成为一种越来越重要的不动产。按照不动产物权变动的公示公信原则，权利人在取得和转让车位（库）时应该依法进行登记，这不仅是不动产物权变动的生效条件，也是其获得法律承认和保护的依据。然而，目前尚无法律法规对车位（库）登记制度作出系统明确的规定。本文在对我国车位（库）登记制度的现实障碍进行分析的基础上，提出了一些针对性的解决方案，并从理论层面对车位（库）的登记机关，登记的权利类型和条件，登记的效力等问题进行了初步探讨，期望能为建立统一完善的车位（库）登记制度提供有益的建议。

一、车位（库）登记制度的现实障碍

根据物权公示公信原则和《物权法》第9、10条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记才能发生效力，同时，国家应当对不动产实行统一登记制度。就小区车位（库）登记问题来看，现实生活中虽然车位（库）权属纠纷频发，但在制度层面还没有统一的法律法规对此进行规定，相关部门规章对车位（库）是否需要登记也是语焉不详，相互矛盾。从各地的情况看，一些地方制定了适于本地的车位（库）登记条例，但是这些规范的效力层级太低，适用范围有限，而且登记的条件和效力各不相同。在没有制定规范性文件的地方，遇到有关车位（库）权属的纠纷往往只能按照合同关系来处理，这种状况不仅与车位（库）的不动产属性相违背，也不利于保护车位（库）权利人的利益。

为了减少车位（库）权属纠纷，促进对车位（库）的充分利用，必须对小区车位（库）设定统一的登记公示制度，这已经成为人们的共识。然而在现实中，车位（库）登记问题却迟迟未能得到解决，造成这一现象的原因是多方面的。

首先，对于车位（库）是否属于独立物，是否可以登记等问题尚有理论上的争议。根据民法的基本原理，只有独立的物才能成为物权的客体。车位（库）究竟是独立物还是区分所有建筑物的重要成分，是研究车位（库）登记制度首先要解决的问题。我国《物权法》第74条对此没有作出明确规定，大部分学者认为车位（库）应该是独立物，但也有人认为地上车位以及地下车库中的单个车位没有形成封闭的空间，不是独立的特定物，不能成为单独的交易客体[1]。理论上的分歧妨碍了人们对车位（库）的性质和属性形成正确的认识，需要加以澄清。

其次，关于车位（库）权属认定的法律规定不够明确。登记制度的意义在于通过客观的记载揭示物权的存在和变动状态，维护交易的安全，而明晰的权属关系则是权利登记的前提。实践中，业主和开发商之间矛盾重重，表面上看是车位（库）权属状况未能登记公示，更深层的原因却是车位（库）权属关系本身模糊不清。在《物权法》第74条的规定中，哪些车位（库）属于法定共有，哪些可以由当事人约定归属，什么叫做“首先满足业主的需要”，这些问题长期困扰着理论和实务界。车位（库）的权属分配是无法通过登记制度得到解决的，相反，只有形成清晰的确权规则，才能构建具体的登记制度。

再次，相关规定限制了车位（库）单独取得土地使用权。我国实行“房地产相一致”的原则：办理房屋登记，房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权的权利主体应当一致。 这意味着，当事人欲取得房屋的所有权，必须同时取得房屋所对应的土地使用权。在住宅小区内，哪些房屋或建筑物可以取得小区的土地使用权，关键在于其是否作为建筑总面积参与了建筑容积率的计算 。从有关部门的规范性文件来看，层高2.2米（不包括2.2米）以下的房屋是不能计入建筑面积的， 因此，大量的车位（库）都将由于层高不足而不能计入建筑总面积，无法分摊土地使用费，也不能依法取得土地使用证，这些规定构成了车位（库）确权登记的制度瓶颈。

最后，地下空间使用权制度尚未建立，地下车位（库）的土地使用权类型不明确。由于土地资源的稀缺，建设地下车位（库）成为许多住宅小区的选择。对于地下车位（库），如果允许其分摊土地使用费，究竟是地面土地使用权还是地下空间使用权，各地的认识和作法不一。 《物权法》虽然原则上承认了地下空间使用权，但是地下空间使用权出让制度还没有建立起来。地下车位（库）是应该与普通商品房一起分摊土地使用费，还是应该另行支付地下空间使用费，是地下车位（库）确权登记中必须面对的问题。

二、车位（库）登记制度的难点突破

理论认识的模糊和立法规定的滞后共同构成了车位（库）登记的障碍，也使得车位（库）登记制度远远落后于现实的需要。在构建具体的登记制度之前，必须针对上述问题提出切实可行的解决方案。对此，本文认为应该从以下方面作出突破。

（一）承认车位（库）可以作为独立物进行权属登记

关于物与物的重要成分的主要理论来源于德国，在德国，重要成分的判断标准是，物与物之间的关系如此紧密，以致如果分离，则会使一个部分遭到毁坏、损害或丧失效用[2]24。在现实生活中，离开了车位（库），业主仍然可以对其建筑物专有部分加以利用。而且，随着社会的发展，人们对独立物的判断标准已经从形式上（物理属性）的独立性转变为观念上的独立性，某些物尽管在形式上并非独立，只要具备独立的经济效用，也不妨其作为独立物进行交易。就小区内的车位（库）而言，虽然它们可能与建筑物连为一体，但车位（库）具有停放车辆的特定用途，人们完全可以从功能上将其与建筑物的专有部分区别开来，还可以借助现代测绘技术，明确车库的四至范围，并对之进行编号，因此，车位（库）具有观念上和使用上的独立性，不能认定为区分所有建筑物的重要成分。

从立法上来看，车位（库）的独立性已经得到一些国家的确认。如德国《住宅所有权法》第3条第2项规定：“以持久性的界限标明范围的停车场，视为有独立性的房间。”[3]424在我国，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，具备下列条件的车位可以构成专有部分：一是具有构造上的独立性，能够明确区分；二是具有利用上的独立性，可以排他使用；三是能够登记成为特定业主所有权的客体。可以说，车位（库）作为独立物的法律属性是不应该再受质疑的。

车位（库）虽然是独立物，但还有观点认为车位（库）是建筑物专有部分的从物[4]32,这种说法显然值得研究。按照主物与从物的基本理论，从物是指非主物的组成部分，但是在效用上对主物发挥辅助功能的物，譬如遥控器之于电视机、球拍套之于球拍。在住宅小区之内，建筑物专有部分的功能是居住，车位（库）的用途是停车，虽然法律要求小区内规划用于停放汽车的车位（库）应该首先满足业主的需要，但这仅仅体现了主体的关联性，绝非主物与从物之间的关系，离开了建筑物专有部分，车位（库）仍然能够独立发挥泊车的功能。

（二）明确车位（库）的权属确定规则

《物权法》第74条首次对小区车（库）问题作了规定，这一条文尽管有诸多缺陷 ，但仍然是确定车位（库）权属的基本法律依据。小区车位（库）在土地使用权问题上可分为两种情况：一种是全体业主分摊车位（库）的土地使用费，共享车位（库）土地使用权；另一种是车位（库）单独承担土地使用费并取得土地使用权。依照《物权法》第74条的规定和“房地产相一致”的精神，小区车位（库）的权属状况可以分为两类：一类是法定归属业主共有的车位（库），另一类是可以约定归属的车位（库）。

法定归属业主共有的车位（库）虽然在建筑区划内，但是没有作为建筑总面积参加建筑容积率计算，也没有获得地下空间使用权，这些车位（库）所占用的土地使用权实质上是由小区业主分摊的，理应由全体业主共同享有车位（库）的所有权。

约定归属车位（库）是指在建筑区划内，已经计入建筑容积率并取得小区土地使用权，或者单独取得地下空间使用权，开发商基于建设行为可以获得原始所有权。对这些车位（库），开发商应根据法律规定，通过出售、附赠、出租等方式首先满足业主的需要，在此前提下，开发商可以保留剩余车位（库）的所有权，也可以附买回条件地转让或者附解除条件地出租给业主以外的其他主体。

（三）允许车位（库）取得土地使用权

享有土地使用权是取得建筑物所有权的前提条件，至于何种类型的建筑物可以取得土地使用权，目前主要由相关的部门规章来规定。然而，这些规章大多制定在私家车尚未普及的年代，在当时，车位（库）产权问题并不是一个普遍的社会现象，相关制度没有给予必要的关注也是情有可原的。但是，随着经济的发展和生活水平的提高，汽车已是人们日常生活的必需品，国家统计局的数据显示，2003年全国私人轿车拥有量为489万辆，而截至2009年末，全国私人轿车保有量则上升到2 605万辆[5],相应地，小区内的车位（库）不仅成为一项重要的财产，其权益配置还直接影响到人们的生活质量。正因为如此，2007年颁布的《物权法》才对小区车位（库）权属问题作出了专门的规定，而相关部门还没有认识到车位（库）在现代社会的重要意义，仍然将建筑物层高等数据作为取得土地使用权的限制条件，这样的规定已经严重脱离实际。法律制度应该根据社会的发展适时跟进和调整，而不能让现实生活迁就已经落后的制度。相关部门需要及时废止这些不合时宜的规定，为车位（库）计入建筑总面积，取得土地使用权创造制度条件。

在允许车位（库）取得土地使用权的情况下，对于地下车位（库）来说，其取得的是地面土地使用权还是地下空间使用权呢？总体来看，地下车位（库）与地面车位（库）在土地使用权类型上还是有所区别的，不过，由于目前尚未建立统一的地下空间使用权出让制度，关于地下空间使用权的认定，地下空间与地面空间的区别和界限等具体问题，还需要及时完善相关立法才能得到解决。

三、车位（库）登记制度的框架建构

在理论和制度上为车位（库）登记制度扫清障碍以后，还需要有具体的登记规则才能建立现实可操作的车位（库）登记制度。由于篇幅所限，本文仅对登记机关、登记类型、登记条件、登记效力等问题进行分析。

（一）登记机关

从建设部2008年颁布的《房屋登记办法》第31条和第96条的规定来看，车位（库）的登记机关应该为房屋登记机构 ，大多数地方的相关法规也采纳了这一做法。应该说，在尚未建立统一的登记制度的情况下，将车位（库）权属登记问题交给房屋登记机构办理是切实可行的，因为车位（库）与房屋同属于建筑物，车位（库）所有权人绝大多数为业主，这样可以方便他们办理手续，也便于辨认车位（库）的购买者是否是该小区的业主。但是长远来看，《物权法》第10条已经要求建立统一的登记制度，可以预见，设立统一不动产登记机关是未来的趋势。

（二）登记的类型与条件

不动产登记按照程序一般可以分为初始登记、预告登记、变更登记、异议登记、更正登记、涂销登记等。但是，在车位（库）权属问题尚不清晰的情形下，根据权利类型来研究车位（库）登记制度应该更有现实意义，因此，本文将车位（库）的登记类型分为所有权登记和他项权利登记，后者主要包括抵押权登记和租赁权登记。

关于车位（库）的所有权，前文已经将其分为法定归属业主共有的车位（库）和约定归属的车位（库）。对于业主共有的车位（库），按照建设部2008年颁布的《房屋登记办法》第31条的规定，房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。这种做法是值得肯定的，它可以有效避免部分业主随意改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营性活动，以维护小区居民的生活安定。

对于约定归属的车位（库），开发商基于建造行为取得原始所有权，但是必须符合一定的条件才可以进行独立的所有权初始登记。综合相关法规和现实需要，本文认为其应该包括以下几点：第一，该车位（库）具有构造上的独立性，能够明确区分；第二，该车位（库）具有利用上的独立性，可以排他使用；第三，申请人能够提供该车位（库）的土地（地下空间）使用证、建筑规划许可证、施工许可证、竣工验收备案书及面积测绘报告等证书。在符合上述要求的前提下，房屋登记机构可以对车位（库）进行初始登记确认权属，开发商为原始所有权人。在开发商获得初始登记以后，其他主体可以采取依法购买、接受赠与等方式继受取得所有权，并进行所有权移转登记。

车位（库）作为不动产还可以作为抵押权的客体，根据《物权法》对于抵押权的公示要求，设立在车位（库）上的抵押权也应进行登记。车位（库）抵押权登记与一般的不动产抵押权登记没有本质区别，唯一不同的是，在实现抵押权时，小区内的车位（库）应该首先满足业主的需要，也就是说，如果购买者是业主以外的主体，这种处分则是附买回条件的买卖合同。

现实中租赁车位（库）的现象也极为普遍，比如业主租赁开发商尚未售出的车位（库），个别业主租赁全体业主共有的车位（库），无车位（库）的业主租赁其他业主的专有车位（库），等等。在车位（库）租赁关系成立以后，是否需要对租赁权进行登记呢？目前尚未见到此种要求。本文认为，车位（库）租赁权应该纳入登记，原因在于：首先“买卖不破租赁”已经得到我国立法的认可 ，但从其他国家的立法例来看，只有经过登记公示的不动产租赁权才具有优先效力 ，车位（库）作为不动产要取得相应的效力也应该进行登记；其次根据《物权法》第74条的规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位（库）应当首先满足业主的需要，如果不进行登记，就无法查知开发商究竟是将车位（库）出租给业主还是业主以外的主体。因此，在设计车位（库）登记制度时应该给租赁权登记留下一席之地。

（三）登记的形式与效力

车位（库）登记应该采取何种形式？是另行设立登记簿还是仅在业主的房屋登记簿上附记？是否需要单独颁发产权证书？实践中各地处理这些问题的做法不一 。笔者以为，对于业主共有的车位（库），仅需在业主共有财产登记簿上进行记载即可，无需另行颁发权属证书。但是，约定归属的车位（库）则需要建立登记簿并颁发权属证书，其理由在于：车位（库）在法律上属于独立物而非建筑物专有部分的重要成分，并且《物权法》没有规定小区的车位（库）只能出售给业主，如果车位（库）的所有权人不是小区业主，他们就无法在房屋登记簿中附注车位（库）的权属状况，因此，车位（库）应该与普通商品房一样设立登记簿并颁发权属证书。但是，对于购买了车位（库）的小区业主来说，还应该在房屋登记簿和权属证书上注记车位（库）的信息，并在车位（库）登记簿和权属证书上注记房屋的信息，这样，一方面便于其他业主了解车位（库）的权属状况，另一方面在房屋转让中可以确保买方有权选择是否购买车位（库）。

关于车位（库）登记的效力，根据《物权法》第9条的规定，我国在不动产登记效力方面一般情况下实行的是登记要件主义，亦即以登记作为物权变动的生效条件，在车位（库）登记效力方面，也应该坚持这一做法。另一个相关的问题是，在同时存在登记簿和权属证书时，如果二者记载不一致，应该如何处理？实践中虽然普遍存在重视不动产权属证书而轻视不动产登记簿的现象，但根据《物权法》第17条的规定，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准会有利于维护登记的公信力。

（四）登记与业主利益保护

小区车位（库）与一般不动产最大的不同在于，车位（库）是必不可少的生活配套设施，车位（库）的归属和利用不是纯粹的经济利益问题，更涉及小区业主未来数十年居住生活的质量，因此，《物权法》要求建筑区划内规划用于停放汽车的车位（库）应当首先满足业主的需要。而现实中面临的问题是，业主根本无法得知小区车位（库）的权属和利用状况，也无从判断其是否“首先满足业主的需要”，而要确保小区业主的知情权，最可行的办法是通过登记制度予以公示。

对于法定共有的车位（库），一般情况下应该由业主共同使用，如果经业主大会或业主委员会同意出租给他人使用，则应该在登记簿上进行记载，业主凭房产证可以随时查询。

对于约定归属的车位（库），虽然已经单独建立了登记簿，但是小区内如果车位（库）众多，业主是无法逐一查询的。为了解决这一问题，较为可能的做法是借助电子信息系统，将小区内所有约定归属车位（库）的相关信息集中管理，业主如果对车位（库）的权属和使用状况有疑问，可以持房产证到登记机关进行查询，这样就能有效监督小区车位（库）是否做到了“首先满足业主的需要”。

四、结 语

小区车位（库）所涉及的法律问题比较复杂，其权利怎样配置，如何进行登记，这些问题不仅影响到小区居民的权益保护，还关系到全国范围内统一不动产市场的构建。因此，车位（库）纠纷的解决单靠程序性规定是无法完成的，还需要建立清晰的权属规则；车位（库）登记制度的构建仅靠地方性法规也是不够的，更需要制定统一的不动产登记法，为登记制度的全面建立提供法律基础。

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On Registration System of Parking Space and Garage in Residential Districts

CHEN Ying

(School of Civil and Commercial Law,Shandong University of Political Science and Law,Jinan 250014,Shandong,China)

第9篇：土地使用权法律范文

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合国情而且还符合要求的物权法，是一个巨大而且复

杂的任务。[01]当前我国正在制定物权法，在这一重大的立法实践中，如何看待海域使用权的权利属性，以

及如何在物权法的规范体系中合理确定海域使用权的地位、结构和，将直接到我国物权法的性

、现实性和完整性。

一、海域使用权制度是一个既已存在并实施效果良好的用益物权制度

当前正在制定我国的物权法，但这并不意味着在我国的生活中存在着完全的物权制度空白。制定物

权法的法制建设事业，并不是制度建设中的"白手起家"，实际上是在已经存在着大量的物权法律规范的制度

环境中进行的立法活动。例如，民法通则中就有物权法律制度的规定，土地管理法、城市房地产管理法、担

保法等，都规定了大量的物权法律制度，其中包括大量的符合物权法理并适应实际生活需要的物权法律规范

。只是这些物权法律制度还存在系统化不够、制度空白点较多、规范合理性不足等，才需要用一部统一

的物权法进行整合完善。在社会经济生活中已经存在物权法律规范及其实施结果时，制定物权法的立法活动

不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性，必须对那些符合物权法理并且适应我国社会经济生活发展需要

的物权法律制度进行整理，在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下，将其纳入物权法体系。对待海

域使用权制度，就应当采取这样一种立法态度。

我国是海洋大国，拥有近三百万平方公里的管辖海域，相当于陆地国土面积的三分之一；拥有18000多公

里的大陆岸线，14000多公里的岛屿岸线，蕴藏着丰富资源，包括生物资源、矿产资源、航运资源、资源

等。[02]为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和

可持续利用，我国于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

虽然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理内容的法律，但从该法的宗旨、

主要内容及其实施机制来看，该法与其他行政法律不同的最大特点，就是以民法物权制度的确立和实施为基

本机制来实施对海域资源进行管理的目的。其一，依据《海域使用管理法》第一条的规定，维护国家海域所

有权和海域使用权人的合法权益是该法的宗旨之一，并且将其作为加强海域使用管理的目的，以及将其作为

促进海域的合理开发利用和可持续利用的手段。其二，从海域使用管理法的实施机制上看，海域物权制度居

于核心地位。关于海域使用管理制度的机制，可以作如下：确认海域为可以使用的资源，但以合理

和可持续利用为目的，并将此目的确立为海域使用管理法的宗旨；要实现海域资源的合理和可持续利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然属性和社会属性，海域使用管理法主要通过海洋功能区划和权利分配体系

来规范海洋使用方式，其实质就是要实现海域使用过程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示国家对海域

的所有权，并以海域所有权为基础权利，通过海域使用过程中的权利分配实现相关主体的利益平衡；实现海

域使用过程的利益平衡主要通过海域的有偿使用制度，为了使支付海洋使用费的主体获得相应的权利保障，

海洋使用管理法确立了海域使用权制度；为了确保海域使用权的取得和行使符合海域功能区划，海域使用管

理法建立了海域使用的审批制度和监督检查制度。可见，在《海域使用管理法》建构的制度运作模式中，海

域资源的合理使用和可持续利用的目标，是以海域所有权和海域使用权的依法确认、有效取得、有力保障和

合理行使为实现机制的。

在海域资源的利用过程中，是通过对海域使用者和所有者之间的权利安排，实现海域使用过程中的

公共利益和使用者个别利益之间的协调。由于具体的海域利用活动是一个个别进行的活动，而具体海域

使用者的权利依据就是海域使用权。因此，在国家海域所有权得以一般确立的前提下，必须建构合理的海域

使用权制度，才能协调海域使用关系，实现海域使用权代表的个别使用者利益和海域所有权代表的国家利益

之间的协调与平衡。也正是基于海域使用权的这一制度功能，在共计八章54条的《海域使用管理法》中，海

域使用权制度得以用专章计14条进行规定，并构成该法的核心。海域使用权制度是一个用益物权制度，

这是海域使用权制度所规范和保障的权利性质决定的。规范海域使用权的条款属于民事法律制度，规范海域

行政管理的条款属于行政法律制度，这决定了《海域使用管理法》是一个包含民法和行政法两类法律规范并

且两者并重的法律。

海域是一种资源，它也是一种财产。[04]财产权包括物权与债权两大类，海域使用权作为财产权利的一

种，在法律性质上应当属于物权。物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物权具有法定性、支

配性、排他性的特点，而海域使用权完全具备这些特点。（1）海域使用权作为一种民事财产权利的类型，是

《海域使用管理法》直接规定的，因而将海域使用权定性为物权符合物权法定的制度要求。（2）海洋使用权

是权利人对特定海域进行直接支配的权利。这里的支配是指民法意义上的支配，即权利人可以按照自己的意

思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等，或者将海域使用权转让、出资、出租等。（3）海域使用权是

权利人对特定海域进行排他性支配的权利。海域使用权的权利人对其标的物海域具有一定时间和空间上的独

占性，可以对之进行排他性的使用，任何人未经其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用权是一种对世权

，具备物权对世性的特征。

根据海域使用权的物权属性，海域使用权属于用益物权。用益物权是指权利人对他所有物享有的以使用

收益为目的的物权。[05]海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、收益的权利，其一，海域属于国家所

有，海域使用权的标的物就是相应海域的国家所有权的标的物；其二，设定海域使用权是为了在标的物海域

上获得收益；其三，特定海域上的收益是通过对该海域进行开发利用即民法上的使用来实现的；其四，通过

行使海域使用权来对特定海域进行使用收益，必须占有该海域。可见，海域使用权的基本内容具备了用益物

权的要素，符合用益物权的一般性质。

作为在物权法上的用益物权制度创新，海域使用权制度在其实施上，也已取得了良好的效果。在经

济体制改革以来，我国对海域的经营性使用活动极为活跃，对海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于长期以来没有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在着严重的"无序、无度、无

偿"现象。尽管国家不断加强海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三无"现象并没有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于当时有关海域利用的立法活动还欠缺海域物权

观念和海域统一管理的理念。通过《海域使用管理法》的制定和实施，至今为止已经显现了该法确立的海域

使用权制度的科学性和合理性。首先，海域使用权制度的确立，通过用益物权的确认、行使和保障，把海域

的有偿使用和使用者权益保障有效的结合起来，构筑了海域使用活动有序、有度和有偿的权利基础。其次，

海域使用权制度对现有的各种使用海域的民事权利类型（如养殖权、采矿权等）进行了整合，形成了一个系

统的物权法上的权利义务调整机制，物权法中既已成型的权利义务关系模式，如所有权与用益物权之间的权

利义务关系模式、不同用益物权主体之间的权利义务关系模式、用益物权主体与一般成员之间的权利义

务关系模式等等，可以有效地用于处理海域使用活动中的利益协调关系。再次，海域使用权制度的确立，进

一步理顺了海域使用中民事权利保障和行政管理之间的关系，剥离和减少了不必要的行政监管，并使必要的

行政监管得以统一和强化，彻底改变了海域使用权制度确立之前海域管理九龙治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用权是与土地使用权并列的用益物权

海域物权（包括海域所有权和海域使用权）是权利人将特定海域作为民法上的物进行直接支配的权利，

当在社会活动中引入海域物权制度，特定海域就成为海域物权客体。民法上的物作为物权客体，必须能

够特定化。人类利用海域的历时相当久远，但以往没有海域物权制度存在的重要原因之一，就是海域无法进

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用围堰、围栏的方式确定特定海域的成本较高，而在很多情形下并

不实用或必要；用经纬坐标将海域特定化，其技术在很长时期不能用于普通民用领域，并且不能被物权登记

机关所掌握和运用。如果海域不能被特定化，具体所海域物权及其标的物就不能通过登记方式予以确定和公

示，对海域的排他性使用就不能实现，因而海域物权的效能也就不能实现。随着社会经济的和技术

水平的提高，人们可以用较为容易地经纬坐标来界定特定海域的四至及边界。特定海域作为具体海域物权的

标的物，实际上是用经纬坐标等将特定海域四至及边界确定的具体空间。虽然液态的海洋流转变化，但

用经纬坐标等方法将特定海域四至及边界确定的具体空间则是不能移动的，因此特定海洋具备不动产的特性

，海洋物权应当属于不动产物权，而具体空间上的海域作为物应当属于物权法上的不动产。

海域特定化也就是海域标的物化的开始，这一过程实际上是从海域使用权制度的确立而开始的。在法制

史上，海洋长期以来只是公法规范的客体，我国率先建立海域物权这一私法制度时，只是概括地宣示海域属

于国家所有，即建立了海域的一般所有权，而没有将海域特定化为具体所有权的标的物。实践中的情形是，

每设立一具体的海域使用权，就特定化一块海域，这一块海域才实际成为海域物权的标的物。所以，从这一

过程来看，海域物权发挥其法律功能的机制，实际上是从具体海域使用权的设立开始的，或者说，海域使用

权制度才是使海域物权制度发挥实际效能的核心制度。

在海域物权体系中，海域所有权和海域使用权之间的关系类同于土地国家所有权和土地使用权之间的关

系，进而言之，海域使用权在其性质、和功能上，类同于土地使用权。其一，在权利的性质上，国有土

地使用权是由土地的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的土地拥有占有、使用、收益并排除他

人妨碍的权利；而海域使用权亦是由海域的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的海域拥有占有

、使用、收益并排除他人妨碍的权利。其二，在权利的设定上，除了可依法划拨土地的情形之外，国有土地

使用权是以出让方式设立的，土地使用权者以缴纳土地出让金为代价获得一定期限的土地使用权；除了《海

域使用管理法》第35条规定的可以免缴海域使用金的情形之外，海域使用者亦须以缴纳海域使用金为代价获

得特定海域一定期限的使用权。其三，在权利的标的物特性上，土地使用权的标的物为土地这一不动产；海

域使用权的标的物为海域这一不动产。其四，在权利的公示方式上，土地使用权是以在土地管理机关登记的

方式予以公示；而海域使用权是以在海洋主管部门登记的方式予以公示。其五，在权利行使的监管上，国家

对土地使用施行用途管制，并且由土地管理机关予以监督实施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；国家对海洋则实行海洋功能区划管理制度，并且由海洋主管部门予以监督实施，海域使用者只能按照海洋

功能区划确定的用途使用特定海域。其六，在物权体系中的重要性上，由于土地是最为重要的资源，土

地使用权制度是确保土地的合理、安全及可持续利用的制度保障，因而成为土地物权体系的重要制度构成；

海域也是与土地同等重要的自然资源，海域使用权制度是确保海域的合理、安全及可持续利用的制度保障，

因而也成为海域物权体系的重要制度构成。

虽然海域使用权与土地使用权有诸多相似之处，但是，这并不意味着在物权法中可以用土地使用权制度

涵盖或者替代海域使用权制度。其理由如下：

第一，海域使用权客体的自然形态与利用方式上的特点，决定了海域使用权制度不同于土地使用权制度

。虽然海域与土地一样均可在上作为不动产，但是海域毕竟是以液态存在的空间，由此决定了海域使用

权标的物标定和利用方式上有其特点。例如，海域通常以经纬坐标界定四至；海域的分层利用使海域使用权

有更为明显的空间权特征；海水的流动性和海洋的相通性，使相邻海域的使用更易产生相互，导致海域

使用权主体与其他主体之间的利害关系和法律关系更为复杂。

第二，海洋使用权的适用范围比土地使用权更为广泛。在土地用益物权制度中，国有土地使用权通常是

指建设用地使用权，我国学者亦有称之为"基地使用权"，[07]在其权利属性上等同传统民法上的地上权。至

于为农业用途而设定的土地用益物权，现行法律上称之为"土地承包经营权"，我国学者亦有称之为"农地使用

权"，[08]其性质与传统民法上的"永佃权"相类似。但是在海域使用权制度中，并不按海域用途划分不同的用

益物权，不管是建设用途还是农业用途，法律将使用特定海域的用益物权一概确定为海域使用权，特别是不

必将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来予以特别规范。其原因在于：（1）海域使用权都是为经营目

的而设立，尽管海域使用者或从事养殖业或从事采矿业等，但使用者之间适应市场体制的能力并不会因

此而产生一般性差别；（2）与一般农业不同，海洋养殖业属于工厂化经营方式的高效农业，其投资收益的周

期较短；（3）在农地使用过程中，类似维持地力和防止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的

，但在海域使用方面面临的主要问题与此并不相同。[09]

第三，海域使用权登记及海域使用监管机关，与土地使用权登记及土地使用监管机关不同。海域使用权

登记及海域使用监管由海洋主管部门负责，土地使用权登记及土地使用监管由土地管理部门责任。这种行政

权限的划分不仅仅是我国行政管理体系沿革的结果，而是以下三个因素共同作用的结果。其一为技术因

素，即海域使用权的登记和海域使用监管，要依靠与土地使用权登记和土地使用监管不同的技术。其二为行

政管理体系的沿革因素，即海域使用权登记及海域使用监管一直属于海洋管理部门的权限范围，而土地使用

权登记及土地使用监管一直是土地管理部门的权限范围。非有重要而充分的理由，不应改变行政管理体制的

连续性，否则会加大行政管理成本和相关交易成本。其三，也是最为重要的一点，由于海洋的特性，海域的

使用对海洋环境的影响更为直接，海域的使用更容易影响利害相关人的利益，海域的使用与国家的海洋主权

和海洋利益也有更大程度的关系，应当把海洋管理与国家的海域安全、海洋战略和海洋政策紧密结合起来。

只有继续由海洋管理部门负责海洋使用权的登记及海域使用管理，才能够同时满足上述三个因素的要求，才

能便于建立统一综合有效的国家海洋管理体制。

因此，本文得出的结论是，海域使用权制度是与土地使用权制度同等重要的用益物权制度，我国的物权

立法应当象重视土地使用权制度一样，重视海域使用权制度。尽管其制度与土地使用权制度有许多共通

之处，但是在物权立法中，绝不能以土地使用权制度涵盖或取代海域使用权制度，否则将导致我国用益物权

体系出现重大欠缺和混乱。

三、不宜用准物权分割或替代海域使用权

在海域使用的实践中，经常有准物权（如采矿权、渔业权）的设立、转让或消灭的情形。所谓准物权，

不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称，按通说是由矿业权、水权、渔业权和狩

猎权等组成。[10]我国海域使用权制度的建立，最初与海洋养殖业和海洋矿产勘探及采集事业的有关。

在海域使用权制度确定之前，海洋养殖和海洋探矿采矿活动，也是以渔业权制度和矿业权制度规范的。正因

为如此，有观点认为，把渔业权、矿业权制度加以完善即可取代海域使用权制度，因而在我国物权法上不必

设立专门的海域使用权制度。这一观点实际上没有充分认识到海域使用权的性质内涵与制度功能，也没有认

识到准物权制度的功能及其局限。

属于准物权归类范围的矿业权、渔业权、水权和狩猎权等，确有一定的物权属性。例如，这些权利也具

有对世性和排他性，也须通过登记方式公示，受到侵害时也通过行使物上请求权得到救济，因而具有物权的

特征。再如，拥有这些权利均有使用收益的目的，其实现也要靠占有使用的方式，因而具有用益物权的类似

特征。但从根本上说，这些只是准物权的部分性质，这些权利还具有一些距离物权属性较远的一些特性。

准物权中的矿业权、渔业权、水权和狩猎权，具有更多的更为本质的资源使用权性质。自然资源使

用权，是指为了自然资源的合理有效利用和可持续利用，使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后

，所拥有的对自然资源使用收益的权利。用益物权的标的物（如土地、海域）虽然也是一种自然资源，但法

律确认特定民事权利是用益物权还是自然资源使用权，其立法目的及其制度设置着眼点都是不同的。自然资

源使用权的标的物，在上视为消耗物，例如，依据采矿权从矿山取得矿产品，随着采矿权的行使，矿藏

中的矿产品随之消耗越来越少；依据渔业权从海洋中捕捞水产品，随着渔业权的行使，水产品相应地减少。

作为用益物权的标的物，在法律上则视为不可消耗物，根据用益物权而对标的物的使用，是在保持法律上认

定的标的物原来状态下的使用，例如，土地使用权的设立是为了在作为标的物的土地上建设或取得建筑物的

所有权，此种权利的行使并不减少土地所有权的标的物即土地；农地使用权的设立，是为了在作为标的物的

土地上进行有选择的种植、畜牧或养殖，然后取得收益，虽然随着农业活动的进行有可能减少土地肥力，但

用益物权制度认为农地使用权的行使并不减少土地所有权的标的物，而肥力的保持则可通过向使用者施加法

定义务的方式实现。正因为法律对权利标的物属性的认定不同，规制自然资源使用权的法律是从公共利

益出发，以保证自然资源合理利用和可持续利用为立法目的。自然资源使用权必须在社会公共利益得以维护

的前提下，然后赋予使用权人。因而物权法则是在不违反社会公共利益的前提下，以均衡并实现所有人与用

益物权人双方利益为直接目的，并通过直接维护所有权人和用益物权人之间的利益平衡，间接地实现所有权

人和用益物权人利益与公共利益之间的平衡。资源使用权制度强调在实现自然资源使用权设立目的

的前提下，对标的物进行有节制的利用。用益物权制度则强调在不变更用益物权设立目的的前提下，对标的

物的充分利用。因此，自然资源法属于法，具有公法的性质；而用益物权法属于民法，具有私法的性质

。相应地，自然资源使用权除了受到私法的保障之外，同时还更多地受到公法的规制，如与自然资源使用权

的设立、使用相关的行政许可制度等等。准物权中的诸种权利恰恰具有自然资源使用权的这些特性，如果说

在近代的体制中准物权具有更多的物权性质并可以归类到物权体系中，那么随着某些自然资源的日渐稀

少以至枯竭，随着人类对自然资源重视程度的极大提高，在当代的法律制度体系中，准物权中的诸种权利便

逐渐偏离物权属性，而转化并归类到自然资源使用权体系中。

准物权的取得与行使，与行政许可和国家资源产业政策有更为直接更为紧密的联系，其原因在于国家把

准物权的标的物作为可消耗的自然资源来对待，为了实现社会经济的可持续，需要通过行政许可和宏观

调控来实现对自然资源有控制的利用。国家对取得国有自然资源使用权进行行政许可和产业调控的根据，并

不是出于自然资源所有者的身份，而是出于社会公共事务管理者的身份。由于准物权中诸种权利取得、行使

中涉及较多的行政管理和产业政策色彩，以及由此导致的准物权制度的易变性，再考虑到以上所论及的

准物权制度逐渐偏离物权属性的趋势，准物权制度实际上不宜归入到物权法中，也就是在《物权法》中不宜

系统规定准物权制度。

随着我国社会经济的发展和法制建设的深入，准物权制度也应当进一步完善。然而，无论准物权制度如

何完善，与使用海域有关的准物权制度也不能替代海域使用权制度。其一，各种准物权的简单相加，并不能

得到海域使用权制度实施的整体效果。海域使用活动中需要相应的权利制度予以规范，但是，把所有种类的

准物权集合起来，仍然不能满足海域使用活动中的权利需求，因为诸种准物权集合而成的权利体系仍然是有

重大制度空白的体系。准物权中与海域使用有关的矿业权、渔业权，只是在海洋矿产开发和水产养殖活动中

发挥作用的权利。对于一些同等重要的用海活动，如为建造建筑物而用海，为设置海洋区而用海，为从

事盐业而用海等，海域使用者并不能从矿业权或渔业权制度中获得权利保障和制度规范。为建造建筑物、设

置海洋旅游区和从事盐业等用海，恰恰需要海域使用权这一权利保障和制度规范。其二，即使从事矿业活动

或渔业活动，矿业权或渔业权也不能为海域使用者提供充分的权利保障。无论是矿业活动还是渔业活动，必

须在一定的空间中展开。但是，矿业权只是表明权利人有探矿或采矿的权利，渔业权只是表明权利人有养殖

或捕捞的权利，并没有赋予矿业权人或渔业权人排他地使用一定海域的权利。以矿业权为例，如果第三人进

入矿区从事同样的矿业活动，矿业权人可用其矿业权与之对抗以排除第三人妨碍；但如果第三人进入矿区从

事非矿业活动，除非直接了矿业活动的进行，否则，矿业权人是不能以其矿业权来排除第三人的妨碍。

所以，即使拥有矿业权或者渔业权，为了在其经营活动海域获取一定范围的排他性使用权，必须取得具有用

益物权性质的海域使用权。其三，准物权制度不能为有偿使用海域提供制度依据。在海域资源紧缺的情况下

，有偿使用海域是平衡使用者利益与社会公共利益的经济杠杆，也是维护使用海域活动中公平竞争秩序的制

度手段。准物权的取得也需缴纳相应费用，但矿业权的费用只是权利人获取矿产资源的对价，捕捞渔业权的

费用只是获取水产资源的对价，两者都不是使用一定空间范围海域的对价。所以，国家要坚持海域有偿使用

的政策，必须通过海域使用权制度贯彻。其四，用各种准物权制度替代海域使用权制度，割裂了海域使用管

理体制的统一性和综合性。海洋的流动性和相通性以及使用海域活动对生态环境的直接，对海域使用活

动必须进行统一综合的管理。矿业权和渔业权既可以在不同海域设定，也可以在同一海域设定，而矿业权和

渔业权的行政许可和实施监管属于不同行政部门的权限。如果只有使用海域的准物权制度，并以此取代海域

使用权制度，海域使用的统一综合监管机制就不能有效运行。

实际上，海域使用权制度的存在和实施，并不妨碍准物权制度的存在和实施，在一定意义上，海域使用

权制度的存在可以使准物权制度充分发挥其效能。首先，海域使用权制度整合了使用海域的准物权制度。现

行准物权制度的结构有待完善，例如渔业权中包括养殖渔业权和捕捞渔业权，这两种渔业权在性质上是有大

区别的：养殖渔业权需要对一定海域有排他性使用的权利，而捕捞渔业权并不当然对一定海域有独占使用的

权利；养殖渔业权的行使不是为了取得属于资源的水产品，养殖渔业权的行政许可主要是为了确保养殖

过程中的生物安全和环境安全；捕捞渔业权的行使在于获取作为自然资源的水产品，对捕捞渔业权的行政许

可主要是为了保障自然资源的可持续利用。所以，以独占一定海域为特征的养殖渔业权，完全是一种用益物

权，而不应属于准物权。在海域使用权制度确立之后，完全可以用海域使用权吸收养殖渔业权，把养殖渔业

权从准物权体系中剥离出来，从而使准物权体系更加合理。其次，海域使用权制度可以确保使用海域的

准物权充分实现。对于海洋矿产资源的勘探采矿活动来说，仅有矿业权还不足以确保矿业权人对一定海域的

独占使用，海域使用权则可以实现其独占使用特定海域的目的，从而确保矿业权的充分实现。再次，海域使

用权制度并不妨碍设定准物权的行政许可。海域使用权只是赋予对特定海域的占有使用收益的权利，海域使

用权人欲取得其海域的矿产资源或渔业资源，不妨另行申请获取矿业权或渔业权，同时，相关主管部门依然

可对矿业权或渔业权的申请进行行政许可。这种做法并不增加海域使用者的经营成本，只是对其获取海洋资

源（包括海域空间、矿产资源或渔业资源）的总体代价进行了更为细致更为科学的划分。

四、海域使用权制度应在物权法中以专章单独规定

综上所述，在我国的物权立法时，确有规定海域使用权制度的必要，否则将会损害物权法的完整性和先

进性。但是，物权法中应当如何规定海域使用权制度，仍需进一步的深入。只有科学合理地规定海域使

用权制度，物权法以及海域使用权制度才会相得益彰，其制度效能才会得以充分发挥。

海域使用权制度是我国物权立法方面的重大制度创新，是我国对物权法和制度建构的重大贡献。王

家福先生认为，《海洋使用管理法》在制度上有四个创新：其一确立海洋功能区划制度；其二确立海域

集中统一管理制度；其三建立海域有偿使用制度；其四建立海域登记制度。《海域使用管理法》中确立的诸

项制度特别是海域登记制度，把海域作为一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有

权，单位和个人对海域的使用权，这一点从外国法律来看还没有先例，还没有哪一个国家在海域明确建立海

域物权制度，而我国则非常明确地规定了这一制度，应该讲这是一个非常重要的创新。[11]对于我国在物权

法律制度和物权法学理论的重大创新和贡献，应当在立法上予以肯定和彰显，而只有在物权法中明确规定海

域使用权制度，才能凸现我国在海域使用权方面的重大制度创新和理论贡献。

物权法中应当如何规定海域使用权制度，须考虑以下几个因素：（1）海域使用权制度自身的体系性。如

果海域使用权制度构成一个完整的规范体系，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门

条款规定即可。（2）海域使用权制度自身的特殊性。如果海域使用权制度自身具有较多的特殊性，其规范内

容并不能够用其他用益物权制度涵盖，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门条款规定即

可。（3）海域使用权制度与其他用益物权制度的异同及其规范联系。由于海域使用权属于用益物权，其

制度内容中有与其他用益物权相同或相类似之处。如果这种相同或类似的规范较多，就应当以规定准用

性规范的方式进行立法上的处理，以免物权法内容重复。如果这种相同或类似的法律规范较少，则不妨将海

域使用权制度以专章规定。

物权法的制定，应当追求物权法律制度体系的完整性和性，确保物权法作为财产关系基本法律的地

位。物权法律制度的建构，还必须着眼于制度实施的预期效果，确保既存的财产关系和相关制度的稳定过渡

。如果将海域使用权制度游离于物权法之外，不仅物权法体系的完整性及其作为财产关系基本法律的地

位，也会影响海域使用权制度实施的连续性。

从海域使用权制度应有的规范体系来看，以及根据《海域使用管理法》中有关海域使用权的条款内容，

海域使用权应当在物权法中以专章规定。（1）海域使用权制度已经是现行法中体系化的法律制度，其中包括

海域使用权设立条件与设立程序、海域使用权关系的权利义务内容、海域使用权的期限及其届满时的处理方

式、海域使用金的缴纳与减免、海域使用权的登记等等。从《海域使用管理法》的相关规定来看，有关海域

使用权的条款共计30条，包括第一条该法的宗旨、第三条海域使用权适用范围、第六条海域使用权登记、第

十五条海洋功能区划与海域使用的关系、第三章"海域使用的申请与审批"（计3条）、第四章"海域使用权"（

计14条）、第五章"海域使用金"（计4条）、第七章中关于违反海域使用权制度的法律责任（有关条款计5条

）。可见，海域使用权制度已经有较多的内容和相对独立的体系，完全可以用专章形式规定于物权法当中。

（2）海域使用权制度具有许多自身特点，不能用土地用益物权制度替代。例如，海域使用权标的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用权不因用海方式不同而作区分，海域使用活动监管具有综合性和专业性，海域使

用权登记具有不同于一般房地产登记的特殊性，等等。如果不规定海域使用权制度，试图用物权法中的建设

用地使用权或土地承包经营权制度来规范海域使用活动，甚至试图用准物权制度规范海域使用活动，都是不

现实不科学的。（3）海域使用权制度中的一些内容（如海域使用权期限届满的处理方式，海域使用金的性质

，海域上相邻关系的处理原则等等），确与土地上的用益物权相近或相同，但这些内容的存在，并不能低抵

销海域使用权制度在物权法体系中的独特性。因此，物权法应以专章规定海域使用权制度，对于其中与土地

上用益物权相近或相同的内容，可以通过制定准用性规范的立法方式处理。

《海域使用管理法》自颁行以来，已经取得了良好的实施效果。物权法中规定海域使用权制度，会使《

海域使用管理法》的一些规范进入到物权法中来，但并不会影响《海域使用管理法》的存续和实施，就象物

权法的制定并不会影响《土地管理法》的存续和实施一样。如前所述，《海域使用管理法》由两大部分性质

不同的法律规范组成，其中海域使用权制度属于民事法律制度，海域使用监管制度属于行政法律制度。物权

法如果以专章规定海域使用权制度，将使《海域使用管理法》中的海域使用权制度从法律形式上完整移到民

事体系中，既可以使海域使用权制度适得其所，还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法，更有利于其有效实施。相反，如果物权法不规定

海域使用权制度，或者仅以个别条款象征性地规定海域使用权制度，反倒会因为物权法与《海域使用管理法

》中物权法律规范的不协调，《海域使用管理法》的有效实施。

附：物权法中"海域使用权"一章的建议草案

第一条【海域使用权的定义】

海洋使用权，是指为建造建筑物或设施、进行矿产开发或养殖渔业活动，而排他性地使用国家所有

的海域的权利。

第二条【海域使用权的权能】

海域使用权人对其海域有权占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三条【海域使用权的标的物】

得以设立海域使用权的海域，包括中华人民共和国的内水、领海的水面、水体、海床和底土。

海域使用权的范围由当事人在海域使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。海域使用权的纵向范

围如未约定，以海域所有权的纵向范围为限。

海域使用权的效力不及于海床或底土的资源。

第四条【海域使用权的空间权性质】

在海域的水面、水体、海床或底土一定的可为不动产登记确定的空间，可以设立海域使用权。

空间海域使用权的设立，不得妨碍既存海域使用权人行使其权利。

在空间海域使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时，既存海域使用权人不

得阻碍空间海域使用权的设立。

第五条【海洋功能区划的遵守】

海域使用权的设立、行使、转让等，必须遵守海域功能区划。

第六条【海域使用权的取得】

单位或个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

县级以上人民政府海洋主管部门对符合海洋功能区划的申请，报有权批准的人民政府批准。

使用海域的申请被批准后，由县级以上人民政府与使用海域申请人订立海域使用权设立合同。

海域使用权经县级以上人民政府海洋主管部门登记后设立。

第七条【行政划拨设立海域使用权】

下列用海，可以由县级以上人民政府划拨设立海域使用权，并免缴海域使用金：

（一）军事用海；

（二）公务船舶专用码头用海；

（三）非经营性的航道、锚地等基础设施用海；

（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。

第八条【特殊用海的行政许可】

依法律、行政法规的规定，为采矿、养殖、建设交通设施等用海须经行政许可的，单位或个人在申请使

用海域之前应先行依法获取行政许可。

第九条【海域使用权的期限】

海域使用权的最高期限，按照下列用途确定：

（一）养殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娱乐用海二十五年；

（四）盐业、矿业用海三十年；

（五）公益事业用海四十年；

（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。

第十条【海域使用权的转让】

海域使用权可以出售、交换、赠与等方式转让。

海域使用权转让后，当事人双方应到县级以上人民政府海洋主管部门进行变更登记。

第十一条【海域使用权的登记】

海域使用权的设立、转让、合并、分割、消灭等，须经登记。

海域使用权登记由县级以上人民政府海洋主管部门负责。

海域使用权登记资料应予公开，并允许利益相关者查阅。

第十二条【权利滥用之禁止】

海域使用权的设立及行使，不得损害国家的主权及海洋利益。

行使海洋使用权损害生态环境和第三人利益的，由海域使用权人承担民事赔偿责任。

第十三条【无害利用之允许】

第三人不妨碍海域使用权设立目的而利用标的物海域（包括通行、游览、敷设电缆等）时，海域使用权

人不得阻止或妨碍。

第十四条【土地用益物权制度的准用】

本章没有规定的，准用本法建设用地使用权或土地承包经营权的相关规定。

注释：

[01] 孙宪忠：《制定新的物权法》，载孙宪忠：《论物权法》，出版社2001年版，第548页。

[02] 卞耀武等：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，法律出版社2002年版，第2页。

[03] 见《海域使用管理法》第一条。

[04] 王家福：《关于海洋物权管理的》，《贯彻〈海洋使用管理法〉座谈会资料汇编》，海洋出版

社2002年版，第111页。

[05] 梁慧星：《物权法律制度》，法律出版社1998年版，第582页。

[06] 关于我国海域物权制度的确立过程，参见尹田主编：《中国海域物权制度研究》，中国出版社2004

年版，第21－27页。

[07] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647页。

[08] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716页。

[09] 陈甦：《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》，载孙宪忠主编：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463页。

[10] 崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。