法律概念的作用精选(九篇)

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第1篇：法律概念的作用范文

关键词：行政裁量构造不确定法律概念裁量基准

司法审查

中图分类号：D9221　文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作为行政法的精髓，如同细胞一样遍布在行政的各个方面，特别是在我国已经明确提出建设服务型政府的目标。服务型政府的建设要求政府具有服务意识，公共权力的行使在以服务为导向时必然需要更具灵活性。行政法上的行政裁量权，是对行政执法的意义而言的。一般认为，行政裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。也就是说，行政裁量概念本身，已经是法治之物。法律通过授权，实现了对行政行为的第一次控制。那么在行政裁量的过程中，也就是在裁量的内部范围，法律的控制便稍显鞭长莫及了。因而。就需要对行政裁量进行二次控制，即在行政裁量的过程中对其含有裁量的部分进行规范。首先需要厘清行政裁量的内涵及裁量的构造。

二、行政裁量的构造

在研究行政裁量权的过程中，我们发现了一种客观存在的法律现象。行政机关的裁量活动往往涉及到两个方面，其一是对法律效果的酌最，其二是对法律事实要件及活动方式的理解和认定。而各国在定义行政裁量的内涵时，对于是否包含不确定法律概念意见不一。德奥等大陆法系国家在对行政裁量进行研究时都将不确定法律概念剔除出去。英美法系国家虽然采取广义的行政裁量说，但是在涉及法院对行政裁量的司法审查范围和强度时，也是以狭义的行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与后果方面的裁量严格区分。我国台湾学者倾向于德国法的做法。我国大陆地区目前没有形成统一意见，这也是我国对于行政裁量研究混乱的原因。

我们在试图厘清这一概念时，不妨首先从行政裁量的过程人手。研究了行政裁量的内部构造，考量过行政裁量的整个过程后，便对行政裁量应包含哪些核心的不可或缺的内容，对其内涵便会有科学的把握了。

1.行政裁量的逻辑结构。一般而言法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果。反映到行政裁量法律规范中，行为模式没有变化，而法律后果便有了多种选择。行政裁量法律规范大致可表述为：如果存在TI的情形，行政机关可以采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。裁量存在在何处，关键是要看行政主体在哪一部分有判断的空间。对于行为模式，也就是说“如果存在T1的情形”，行政主体首先要确定案件事实，然后找到相应的法律规范，再将案件事实带入到法律规范之中，这个过程就涉及到两个方面的判断空间：其一是对法律规范的解释，其二是对案件事实是否符合法律规范的判断。而对法律规范的解释过程，实际上就涉及到对不确定法律概念的理解。因而在行政裁量逻辑构成的第一部分，也就是行为模式中，存在着两处裁量空间，法律要件的裁量和涵摄的裁量。对于逻辑结构的第二部分即法律后果，行政主体是否存在裁量也有不同理解。单纯看行政裁量逻辑构成的后半部分：行政机关可以采取措施R1、R2，似乎选择R1或者R2是由行政机关决定的，那么行政机关当然存在着裁量的空间。但是，行政机关在做出选择时的根据，必然是之前对案件事实和法律要件的认定，必然要受到要件裁量结果的约束。决定法律后果的行为并不是一个独立的行为，无法同之前对事实的认定，对法律要件的认定，以及将事实带人要件的过程割裂开来。如果没有前述要件，单纯对后果的决定根本无法做出，因而也就无法称为一个独立的行为。因而，在法律效果的决定中的确存在着裁量，但是这个裁量绝大部分是存在于其上述必经阶段中，单纯的选择决定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的逻辑构成中，起裁量的价值主要包括在行为模式部分，由于法律后果是在行为模式的基础上做成的。因而行为模式已经吸收了法律后果中的裁量因素，留给单纯的法律后果的，只剩下不含裁量的―个选择动作而已。

在这个意义上，不确定法律概念的裁量是行政裁量的必经阶段，没有将其与行政裁量分割的必要，也根本不能将其与行政裁量进行分割。但是，为何要将这一概念提出来，是因为其在司法审查模式上，行政主体对于不确定概念的解释与法律效果的确定有着不同的程度和方法。因而，不确定法律概念与行政裁量，只应区分，不能分离。

2.行政裁量的过程。在行政裁量的逻辑构成基础上，分析行政裁量的过程。对于法律模式部分，反映到行政裁量的过程上，就包含着事实认定、要件认定以及涵摄这三个过程，也就是说行政主体在进行行政裁量时首先要确定案件的事实，然后对法律要件进行解释；这个过程就涉及到对不确定法律概念的解释。不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动性的特征之法律概念，其包含了一个确定的概念核心以及多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念区分为两种：即经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补偿值的)概念。经验概念涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其它可体验的客体(例如黎明、夜间、危险、干扰等)，反之规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。因而必然含有裁量的因素。关于涵摄的过程，关于特定案件事实是否符合法律要件的判断，也存在着行政主体的主观判断，即存在着行政裁量的成分。

在行政裁量逻辑构成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量权发挥功效的地方。行政主体在通过判断决定法律效果时，首先要决定是否采取法律后果上的评价，即决定裁量；然后决定采取哪种法律后果进行评价，即选择裁量。在决定裁量和选择裁量的过程中，分别都会涉及到程序的裁量和时间的裁量。即何时、以何种程序决定法律后果，在何时、以何种程序决定选择某种法律后果。

从行政裁量的过程中，我们也可以将行政裁量划分为实质性裁量和程序性裁量。实质性裁量包括法律要件裁量(不确定法律概念解释)、涵摄裁量、决定和选择裁量。程序性裁量包括在上述裁量过程中对程序和时间的选择。综上，行政行为的过程可以表示为：

三、行政裁量过程的软法控制

上述行政过程已经表明行政裁量行为中裁量因素存在之处，下面便讨论如何在行政裁量的过程中控制裁量权的行使。由于法律在授权时已经实行了第一次控制，即通过授权规定行政裁量的行使范围、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原则等。可见在第一次对行政裁量的控制中，主要是法律规范和行政法的基本原则在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即对于行政裁量的条件、范围、

目的、种类、幅度、方式等进行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量体系的架构，对于行政裁量的适用过翟则规范不足，即第一次规范止步于行政裁量框架内部。就需要在行政裁量的实行过程中，对其进行二次规范。而二次规范的主力军不再是法律规范，而是类似于抽象行政行为的软法。软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定的社会关系产生规范和调整作用。因而软法也拥有类似于抽象行政行为的品质。软法在我国的行政实践中主要表现为裁量基准的运用。裁量基准表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。

1.不确定法律概念的软法治理。不确定法律概念包括经验性概念和规范性概念。对于不确定法律概念的治理主要体现在解释性的裁量基准中。例如，广州市公安局法制处于2006年7月7日印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，结合广州市公安工作实际，就《治安管理处罚法》第23条至第75条中对有关行为的表述、处罚标准等进行逐条细化，供广大公安民警在工作中“参考”。对于有关行为的表述的细化，就是在对不确定法律概念进行解释。这种解释，由于主体及其权限位阶较低，不属于法律授权的主体，因而不具备法律规范的性质，但是由于上述官僚体制的原因，得以在一定范围内获得普遍的实施，具备了类似于抽象行政行为的特征。裁量基准在法律要件裁量上的表现，主要就是起到补充法律要件的作用。也就是说：在法律第一次规范行政裁量时，由于法律本身的概括性、原则性，使得对行政裁量的规范不够具体，行政主体的裁量空间过大，因而通过第二次规范，即用裁量基准对法律要件进行具体化的解释，从而使得行政裁量更加具体，缩小行政主体的裁量空间，以实现广泛的公平公正。

我们之前区分不确定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法审查上有明显的不同。行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准。作为对于法律要件和不确定法律概念进行解释的裁量基准，本身即属于法律问题，因而对裁量基准的审查，同样适用完全审查原则。

对于不确定法律概念的裁量，使得行政裁量经过了两次规范，从而更加具体。第一次规范是通过法律，我们可称之为硬法的规范，即通过行政主体的抽象行政行为来规范行政裁量。第二次规范通过法律基准，其在形式和效果上类似于抽象行政行为来规范行政裁量。行政裁量，特别是在关于法律要件的裁量，经过了这两次规范，使得行政主体在实施时更加接近公平正义，有利于实现同案同判。但是，经过了两次规范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能实现完全的同案同判，否则便不会存在裁量的空间了。也就是说，在指定裁量基准时，不宜过分细致，裁量基准越细致，行政主体的裁量空间越小，虽然一定程度上更能防止行政裁量权的滥用，但同时也使得裁量失去了意义。行政执法只会变得僵硬。行政主体的能动性不复存在。

2.法律效果裁量的软法之治。对于涵摄的过程，是行政主体将法律事实带入法律要件的过程，这一过程承上启下，对其的审查也都被对不确定法律概念的审查以及之后的法律效果裁量的审查所吸收。

从行政裁量的程序看，对于法律效果的裁量，主要包括决定裁量和选择裁量，而前者也是后者的前提。裁量基准对这一过程的控制，主要是通过规定法律后果的程度、种类等来实现的。例如，2009年，株洲市物价局在规范行政裁量时，根据相关法律法规，将价格检查常见的9种违法行为、28种违法情形进行科学梳理，针对不同的违法行为。按事实、性质、情节等因素进行分类，分别确定了不予行政处罚、从轻或减轻处罚、一般处罚、从重处罚和顶格处罚五个等级，每一个处罚等级都有相应的处罚标准，尽量细化、量化处罚标准，并设定了上下限，执法时可直接套用，最大限度地压减权力“弹性空间”。

决定裁量是行政机关是否决定采取某个法定措施，即是否作为的裁量。对这一部分的裁量，法院适用全面审查的原则。而对于选择裁量：即行政机关为何选择此种栽量，例如在裁量基准之下细化到行政机关为何选择处罚100元而非50元，则法院只应适用有限审查的原则。因为通过了两次规范，行政裁量的空间已经被压缩得很小了，而对于不涉及法律问题的单纯行政行为，法院也应予以尊重。也就是说，法院对于经过裁量基准调整后的选择裁量，适用有限审查的原则，即是审查其合法性而不审查其合理性。但是对于有关选择裁量的裁量基准，依然适用全面审查的原则。这是因为裁量基准类似于立法性的规范，实际上起着调整行政裁量活动的作用，因而必须对其进行全面审查。

总之。对于行政裁量的规范，不仅包括对行政裁量内在构造的各要素的规范，而且还包括对规范行政裁量的软法本身的规范。这类似于行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。法院对其采取了不同的审查态度。在行政裁量领域，也包含着行政裁量和类似于抽象行政行为的软法一裁量基准。法院也应发挥作用，使得裁量及裁量基准符合法治要求。

参考文献：

1.姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制，法学研究,1993(1)

2.王贵松.行政裁量的内在构造，法学家，2009(2)

3.翁岳生.行政法，中国法制出版社，2009

4.王贵松.行政裁量的软法之治.软法与公共治理北京大学出版社，

2006

5.王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社,1989

第2篇：法律概念的作用范文

文化心理学视角法律英语翻译

0引言

作为人们对日常生活进行表述的一种符号，语言在人们生活当中具有十分重要的作用，法律问题指的是人们在日常生活当中的一种现象，针对这些现象进行归类以及分析，于是就导致了法律概念的形成。从上述的分析当中我们可以看出，人类文化系统中的子系统之一就是法律文化。所谓的文化心理学视角下的法律英语翻译主要指的就是透过文化翻译的表面内容，立足于文化心理学的背景之下针对法律翻译活动的内在规律进行探究，从而希望能够有效的促进对法律英语翻译水平的提升。

1法律英语在文化视角下的翻译

法律英语在文化视角下的翻译主要包括两种情况：

1.1缺乏相应的对应

有很多天然的差别存在于中西法律文化当中，在我国的法律文化当中会在一定程度上缺失西方法律文化中存在的内涵，其主要有三个方面的体现：首先，在西方法律概念和制度的出现和不断演进的过程当中，一些法律专家以及学者具有较大的推动作用。他们提出的一些概念已经深入到西方的法律制度和用语当中，其中包括“博爱”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社会契约”等，对应于我国的法律当中，政治方面的影响占据着主要作用；其次是缺失权力制衡概念，其中包括“三权分立”以及“司法独立”等，这些概念在翻译以及理解的时候都会造成一些困难；最后使存在于制度设置当中的差异，中国法律当中没有西方的“弹劾制”以及“陪审团”等概念就是其中的一种表现。

1.2近似对应

有些部分在中西法律文化当中是重合的，而在其他部分当中则表现出不同之处，这就是所谓的对应近似。以“人权”这个概念为例，要对其进行翻译就要对中西方关于人权的概念进行研究。传统的看法认为东方思想体系中并没有人权这一概念，人权概念是十九世纪才流入东方的。而另外也有一些学者对此提出了不同意见，东方文化中虽然没有直接出现“人权”这一概念，但儒家思想中的某些挂念与人权实施有相似之处。因此，中国与西方的“人权”其实并无本质差别。基于这样的理念来翻译相关词汇，例如personal right直接翻译为人格权，dignity of human personality直接翻译为人格尊严。

2法律英语在文化心理学下的翻译

2.1通过理解和构思来进行翻译

中英翻译需要对文本进行理解和构思，两种作用在翻译过程中进行融合。读者在阅读的过程中要对低一级的知识进行分析，还要对高一级的知识进行分析，当二者吻合时正确的理解才会产生。因此读者与阅读材料之间并非互不相干，而是有着紧密的联系。读者的意思表达是融合了读者的个人色彩的创造性表达，而非单纯、独立的表达。读者的特征与阅读内容产生了融合，这就涉及到读者的文化心理。

人的情感过程、认知过程和意志过程都与文化心理有着直接的关系。文化心理也就是在特定的人文环境中进行人的认知过程、情感过程和意志过程。因此，文化行为、文化价值以及文化表现法都输文化心理的范畴。文化心理具有理解服务和表现服务的作用，二者同时进行。在文化心理的影响过程中，首先在心理活动、行为习俗、典章制度与物质形态四个层级来分析、筛选和甄别文本。进而从文化心理的层面，来对文本进行一词一句的分析。筛选和甄别，来对文化心理的类别和具体内容进行确定。

2.2如何在翻译中进行转述

当翻译者将其在文本中所理解到的作者的思想感情用语文文字来进行表现时，就被视为是翻译转述。翻译转述也就是认知心理学中的“知识表述”。在翻译转述的过程中必须解决翻译的内容和翻译的方式问题。

认知心理学家提出将知识划分为两大类，也就是程序性知识和陈述性知识。陈述性知识属于可以进行描述和陈述的知识，也就是所谓的“事实是什么”；程序性知识则是解释应该如何去做。在翻译转述的过程中，主要进行的也就是陈述性知识和程序性知识的转述。

翻译者在进行翻译转述的过程中经常会遇到词不达意的情况，也就是难以用特定的语言来对自己所理解的作者的意思进行转述。对于这种情况，文化心理能够对词语进行调节、调整和校正，从而找到该词语最准确的对应意思。例如中文法律中的“扫黄”一词，要对其进行翻译就必须引入文化心理进行参照。“扫”字在中国文化中普遍指的是对消极事物进行清除，例如最权威的注释典籍《说文解字》和《广雅》两本书，对其分别注释为“弃也”和“除也”。在古代诗文中“扫”字的使用基本也没有离开这个范围，例如“扫项羽于下”（张衡《东京赋》）。因此，“扫黄”一词的翻译就要借鉴其文化意义，不能将其翻译为sweeping pornography，而应该将其翻译为pornography campaign。对于sweep一词，在西方的文化心理中属于正面的、积极的词汇，例如将巴西人在世界杯中夺冠表述为“The Brazilians have swept the World Cup”。针对这种文化心理，对扫除法盲一词的翻译就应该是“To liquidate legal illiteracy”，而不应该用sweep一词。

3结语

综上所述，在进行法律英语翻译的过程中必须要有效的结合文化心理学，只有这样才能够对东西方文化之间存在的法律文化视角进行彻底的理解，而不能够只是一知半解的对文化这个深层领域进行了解，必须要做到以“登堂入室”的的深度不断的对自身的视野进行扩大，促进对法律文化深度的不断加深，从而能够实现将法律翻译中与深层次的文化心理层面有关的概念彻底弄清楚，最终帮助翻译者将对包括理解文本整体、语段、句子、词组甚至单词在内的法律文本的理解障碍克服掉，而不仅仅是在表层含义的确定中浅尝辄止。在不断的对理解进行校正以及加深的基础之上，翻译者必须要将其中的“文化表现”搞好，对表现法在文化心理的支配下表达的道理予以了解，从而使翻译法律文本文化的最佳效果得到确保。

参考文献：

[1]冯江峰.军事法律英语翻译浅谈――以美国统一军事司法典为例[J].海外英语，2011（04）.

第3篇：法律概念的作用范文

（一）明确界定诚信原则的概念，提高诚信原则的地位概念是我们认识事物最直观的方法，概念是法律各项组成中最基本的要素，在司法运用中具有重大的意义：我们可以通过对法律概念的学习，了解、认识法律；可以根据概念制定更加详尽的法律文件；可以根据概念对事物加强法律分析，有助于做出正确的法律判断；可以通过概念对法律进行更加贴切、合理的描述，开展进一步研究。因此确定民商法中诚信原则的概念和内涵十分重要，在实践中才能有效避免因概念不清界定不明而产生的争议和问题，才能有效的发挥其作用。诚信原则作为一项最基本的原则，其行使效力却十分的薄弱，以诚信原则去落实实践的效果就大打折扣。因此强化诚信原则在法律中的地位和作用，提高其可操作性和实效性十分必要：一要明确划分民事活动责任双方的权利和义务，避免混淆不清；二要取消地方保护主义，避免地区政府对经济的过分干预；三要加强建设我国司法救济制度，做到裁量透明化，让民众真正的参与进来。

（二）加强完善民法典一项完善的经济法律是市场经济合理有序运行的重要保障，1986年我国出台了《民法通则》并沿用至今，几十年间修改、变动的幅度很小，当社会经济不断发展进步的时候，民法典中一些法律条款已不能匹配当今现状，已不再适应社会发展。对于这些内容，我们应该加快脚步进行补充、修改和完善，促进民商法科学化，保障民事双方当事人能够依法履行自己的义务，行使自己的权利，保障民商活动有序进行。

（三）对于失信现象应加大执法力度法律的作用一是保护市场正常运转，一是对破坏市场的行为进行惩罚。建立良好的信用体系除了需要出台各项基本保障制度并加以重视和支持，确保其能够贯彻落实以外对于市场中不诚实守信，破坏市场秩序的行为应不留情面的加大力度进行惩罚，对违法行为进行调查和惩戒，对社会做出警示，从根本上遏制失信行为的发生，同时应对原则衡量标准进行细化和量化，使企业和个人能够有规可循，有法可依，防患于未然。

（四）加大构建市场主体信用力度社会信用的普遍缺失已经影响制约了社会经济的发展，构建信用体系迫在眉睫，其中构建市场主体的信用尤为重要，这是一项艰巨的任务，离不开各行各业的配合与支持。市场主体的高效运行不仅要有法律的约束，更应该有完善的信用体系加以辅助支持。在加强市场主体信用力度的过程中，政府、企业、个人都扮演着重要角色，发挥各自的作用。信用权：在市场交易行为中，信用利益要通过信用权来实现，无论是自然人还是法人，都应拥有信用权，可以在法律允许和保护的范围之内行使、维护信用权，引导社会建立诚信秩序，促进社会经济发展。政府：充分发挥政府的导向作用。社会信用很大一部分是政府信用，政府内部首先应加强自身的信用意识，遵纪守法，提高自身素质水平，合理、合法处理行政事务，对失信行为及时采取措施并加以改正，为社会信用体系的建立起到良好的带头作用。企业：如果一个企业失信于大众，那么必然会影响企业的生存和发展，信用对于企业，是基础，也是助力。个人：市场交易行为主要的执行者是人，社会经济能否健康发展很大程度上取决于个人信用体系的建设，对于个人信用的建设问题我们应当在充分考虑个体权利的前提下进行完善。

二、结语

第4篇：法律概念的作用范文

正文： 何为正义？柏拉图认为：“各尽其职就是正义”，乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”。在这个概念上，学者们有着不同的理解，我们的概念中，正义即公平、公正。正义是法源之一，更是法的追求与归宿。

既然正义是一种主观的价值判断，一种行为、状态是否正义就涉及到三个要素：人、社会和与人直接相关的事物。人是正义反映的主体，也是评价正义的主体；社会的形成归于人的产生和结合，社会对人的分工、分配起着重要作用，个人得不到与他人平等的地位、待遇，往往归结于社会的不正义（公平）；而与人直接相关的事物，如地位、资格、自由等，其多寡优劣主导着人们的评价。在远古最原始的社会形成时，有了原始的劳动成果的分配，人们就开始了关于正义的讨论。至于何种行为与状态是正义的，用不同的标准、 角度和站在不同的立场上，其观察和得出的结论往往是不同的。

美国学者罗尔斯提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；而且（2）依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的正义观：“所有社会价值--自由和机会、 收入和财富、自尊和基础--都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”

将法律的观念从正义中解脱出来是有困难的。在媒体和一般人眼里，正义和法律的概念不断的被交叉混同，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合，我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其规范社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。

人们评价一部法律是否符合正义标准（合法性）时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的相互冲突也难以避免，那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。

还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知能力，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”

第5篇：法律概念的作用范文

「关键词公法人；理性主义；实证主义；现实主义

团体自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《实定法哲学之自然法》一书中提出了明确的法人概念（juristischeperson）[1].如果说法人概念的确立是现实与法律思想相结合的产物，那么公法人概念的缘起则更多地承载着思维的历史必然。作为一种组织类别，公法人由萌生至完备经历了漫长的过程。在这一历程中，法学思想不仅为公法人制度的发展提供了逻辑与体系上的媒介和催化剂，而且是现实需求在法律体系中的升华与凝练。作为一种思维的产物，公法人制度蕴含着思想与方法的历史变迁。剥开尘封已久的历史积淀，追溯一种制度的源头与流变是把握它的必然路径，而历史分析是对过去精神现实的一种叙述，只有通过对当时承载思想的现实进行回顾与思考，历史分析才见深刻。因此，在理论视野中了解公法人制度的全貌和发展脉络，只有深入到法学思想的流变之中，将其放置在它所托生出来的理论渊源中来把握，去理解它的实际结构和动机，公法人制度的缘起和变迁方可得到清晰的理解。

一公权力意志的人格化：理性主义思维与权利本体论的必然

以一贯之的理性主义倾向是大陆法系的鲜明特征。在公法人概念的起源上，理性主义不仅为其积累了充分而体系化的基础理念，而且提供了一个基本的思维工具，即理性。

1.公权力与主观权利的弥合：一种理性思维的结果

启蒙思想家从形而上学的角度出发，强调对事物规律的求知和探索，并通过辩论、推理的哲学方法创造出伟大、严密、完整的理性主义的思想体系。这种追究万物共同本源的理性思维方式对于大陆法系的发展具有导向性作用。受理性主义的影响，法学家从对法律本体追问的角度来形塑理论体系，将主观权利作为法律体系的基础，从而形成以主观权利为基础的法律本体论，并以确定不同法律人格的主观权利作为法律的主要任务。正如狄骥所言，当时“法律、判例和法的学说所奋斗的目标在于确定个人主观权利所获致的限制范围，”[2]在这一理论体系中，公法的核心问题在于确立国家的主观权利——与个人主观权利之间的关系。

早在罗马法中，法（ius）这一用语就始终蕴含着法律和权利两种意义。近性主义的法律体系则建立于孤立的自然人的天赋人权之上。认为人是自由的，也是自律的，并有自由发展这种活动的能力——即权利，而权利体现为个人意志所固有的一种能力。理性主义将个人抽象的、理性的主观权利视为法的永恒目的，并从中引申出一种理想的、绝对的法的概念，即理性的自然法观念。在这一法律结构中，主观权利占据最根本的位置，成为一切法律结构永恒的基础，是法律的基本价值归属。所有实定法的最高宗旨在于根据立法时法律道德原则，保障个人的“主观权利”。在这种具有浓烈的个人主义色彩的法律体系中，权利成为法律思想的起点与核心命题。其他一切法律概念都以权利概念为支点，整个法律概念体系因此建立在主观权利之上。

16—17世纪，同上述理性主义的自然法哲学同期存在着另一种理论，即“raisond‘ètat”（执政者理由）的理论[3].这一理论是欧洲民族解放运动的产物，它同独立的民族国家的兴起紧密联系，目的在于加强世俗国家的权力。而这种权力的加强势必与理性主义的“天赋人权”与“个人自治”相冲突。因此，“17、18世纪思想家的努力方向乃是在自然法的要求与执政者理由（raisond’ètat）的需要之间维持某种形式的平衡或调和”[4]，以谋求这一社会现实的理论支持。

在此背景之下，法国政治哲学家让？布丹（jeanbodin）首先提出了学说，将公共权力视为一种特殊的主观权利——，以阐明国家权力的合理性，布丹指出：是国家问题的核心，是“一个国家的绝对的和永久的权力”[5]，狄骥在评论的法律性质时指出：“在17世纪和18世纪，意味着掌握在国王手中的一种命令权。他是一种与财产权同类的权利。国王行使正象他行使其他的世袭权利一样。是一种世袭权利，它与其他财产权区别在于它的完整性和统一性，以至于它是绝对不可分割，也不能转让的。”[6]此后，虽然布丹提出的君主观念受到民主思潮的猛烈冲击，但概念一直被保留和继承下来，并随之成为近代公法体系的核心。从法律体系的意义而言，概念的直接效果在于，使公法与私法具有了一个共同的基础——主观权利，从而形成了公私法法律思维方法以及逻辑起点的统一。

2.公权力归属的追问：公权力意志的人格化

如前所述，主观权利成为近代法律体系的核心与基础，因此，探求这种主观权利的本质与核心成为法学研究的重要内容之一。无论是意志说、利益说、意志利益混合说均不可否认主观权利中意志因素的不可或缺，“主观权利只能是一种通过外在行为来表现自身的意志力量，这种力量向某种客体施加影响，而这一主客体之间的关系得到其他意志的尊重。”因此，“主观权利包含着三项要素：一个具有某种意志的主体，他表达着自己的意志；主体的意志所涉及的某种客体或对象；主体之外的其他人，主体对客体施加的影响，而这些人出于对主体权利的尊重而默然承受这种影响。”[7]由此，我们可以看出任何主观权利都从属于不同的意志主体，而这种意志的主体因法律的认同成为法律主体。对于理性主义的法律体系而言，“如果有主观权利，也就必须有一个主体。”因为，“个人的意志成为法律效果的动因，……使行为的效果与之结合”[8]，法律主体的存在目的在于承担相应的法律效果，以便一种意志能产生符合这一目的的法律效果。因此，在以主观权利为核心的近代法律体系中，法律主体成为法律结构中不可或缺的要素。“只要法律是应然法则，只要人类思想还在活动，主体和它结构的法律问题就会是一个伴随法律历史永生不灭的法律命题。”[9]

作为一种特殊的主观权利，毫不例外地应以“意志”为核心，“因此必须不惜任何代价求得一种赋有自觉意志的实体，使它能成为的主体，的执掌者。”[10]随着君主说的彻底否定，无论是法国的国民还是德国的国家说，共性之处在于通过意志的抽象化和人格化，将民主思想、国家理论融合贯通于学说，确立的法律归属。

盘点有关归属的论述，学说的民主化从霍布斯的集合式“全体意志”[11]中初见端倪，这种全体意志在卢梭的社会契约论中成长为一种“共同意志”，进而抽象为一个特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主义精神，法国的国民学说将这一抽象意志的主体确定为“民族”。认为“民族是的原始执掌者，民族是一个人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。”[13]黑格尔则将卢梭的共同意志进一步抽象化，从而确立了一个理性意志，并将其人格化。依照黑格尔的说法，的主要执掌者是国家，而国家各个主观的要素（民族、领土、政府）是不可分割的。康德受卢梭的影响，认为国家是人类为了限制在自然状态下各个个人滥用自由以及保护每个人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他们彼此间的相互影响，需要有一个法律的社会组织，把他们联合起来服从一个意志，他们可以分享什么是权利。就一个民族中的每个人的彼此关系而言，在这个社会状态中构成公民的联合体而言，便组成一个国家。”这种国家的基础就是法律。“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。”[14]这一论述将国家的组成与法律相结合，从而实现了立宪主义与学说的统一。晚后的德国法学家基于国家统一的现实需要进一步发展了这一观点，它肯定了的原始和唯一的执掌者就是国家本身，而“国家就其保护和显示人民用来在精神上实现共同利益的一切强力来说，它是法律命令所承认的最高法人人格。国家的意志能力就是发号施令的权力；它被称为国家的权力”[15].从而得出国家是固定于一定领土上并组成政府的民族组合团体，是单一而复合的法律主体的结论。这一逻辑结论为进一步确立国家的公法人地位提供了理论积淀。

二、公法人主体地位的明确化：实证主义方法与法学科学化的结果

自16世纪起，经验主义与理性主义的争论以一种温和的方式再次爆发。这一潮流对法学思想的影响体现为法学方法由理性主义向实证主义的演进。这种实证主义法哲学的出现是对以理性与抽象为基础的传统自然法学的冲击与挑战。他们完全以经验的态度来看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值，认为超出经验的本体论问题应当取消，主张用科学取代哲学，而科学的使命就是发现经验世界中的规律[16].在这一主导思想下，法律实证主义试图将价值这一抽象的理念排除在法学研究的范围之外，从而把法学的任务限制在分析和剖析实在的法律制度，以“纯法律研究方法”取代对法律的理想、意图和社会目的的理性探求，并形成了以概念分析为特色的概念法学。在公法领域，公法学者反理性主义的直接成果之一就是，运用“纯法律研究方法”把国家结构中的法律秩序提高到一个新的概念高度，即法人。因此，如果说理性主义为公权力人格化的产生提供了法学赖以存在的工具：理性，实证主义则增强了法律思维方式中的逻辑力量，是公法人概念产生的催化剂。

1.法人：一个科学体系的标志性概念

法人概念的产生取决于现实的需要和技术的成熟。实体上的“法人”的诞生体现了经济和社会发展的需求，而法律层面上“法人”的制度化则是法律技术的体现。完成法人从物质形态到法律制度的升华是以实证为主导的概念法学的功绩。

概念法学以对人类把握世界理性能力的坚信不疑为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典；以维护个人自由与平等权为出发点，主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。这使得法律规则本身的逻辑成为法律的生命，法律决定主要通过规则体系本身的逻辑推导而不求诸外部价值支援，从而将法律视为相对独立于社会实体性价值和权力的自治系统，并建构了一个抽象的法律体系，用以调整社会关系。致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构，使法律成为一个自足的体系。概念法学以重视对概念的分析以及法律结构体系的构建为特点，在方法上试图将现代的科学方法引入法学，模拟自然科学的方法将法律概念化、体系化。体系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一为一个整体，并在对具体材料作分析的基础上，将特定时期的社会现实，与法律制度内在的逻辑要求融合，进而凝练、概括为一些抽象的专业术语，用结构概念将法律秩序整合为一个统一的制度系统，而不是一个松散的规则集合，形成概念有机体。这种体系化思维代表人类引用科学方法力争正义的意志，发挥着整合、维持法秩序的作用。概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。因此，法学家必须创造出一套抽象的法律概念和法律原则，这样一套符号体系既有利于增进法学家共同体内部的交流，而且也能够使法学知识区别于没有经过理论加工的社会知识和常识。唯有如此，法学家的特殊性以及法学学科的独特性和独立性才能够凸显出来。因此，概念法学家致力于从人类的行为中发现一般性的规律，总结这些规律，并将之适用于法律规范中。这一过程是一个从社会事实到语言的过程，是从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程。这种实证主义方法以及由此演化出来的概念法学主导下，法律概念化、体系化成为法学科学化的标志，并最终从社会和人类行为中推导出了“人格”、“法人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”等技术性概念，构成一个概念谱系，并以此为纽带使得法律体系得以前后融通、秩序井然。因此，作为一个学术性的技术术语，与其说法人是一件事物，毋宁说它更近似于一种方法，是法学研究方法试图科学化的产物，也是法律体系上升为成熟的独立学科的标志性概念之一。

2.国家公法人身份的确立：立宪主义立场与实证主义方法结合的产物

在概念法学的实证要求下，公法的首要任务在于将法律因素与所有‘非法律的’存在物彻底分离，通过逻辑的概念建造以获取理性主义主导下公法所欠缺的独立性与科学性，形成公法概念谱系，并逐步逻辑化、体系化。在概念法学的德国，“激发国家法摆脱政治有双重原因，一方面想摆脱作为革命失败创伤中的痛苦回忆的政治，另一方面想摆脱作为阻碍公法‘建构法学’的政治”[17]，从而促使法学方法转到实证主义，通过纯净法学方法使法学科学化。在概念法学的实证分析的作用下，首次在公法学中引入了法人概

念，催生了国法学中的国家法人说，从而确立了国家作为公法人的法律身份，将法人概念同公权力主体相结合，开创了公法上的主体概念，并以此为核心构建了传统的公法体系。

戈勃和拉邦德是最早将“法律学的方法”运用于公法学的研究的，他们学说中所体现出自然法学的立宪主义立场与法律实证主义的方法的结合，成为贯穿于19世纪德国实证主义公法学的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在卢梭、黑格尔等所创设的国家抽象法人格观念的基础之上，第一次明确提出了国家法人的概念，并从法人的角度出发，运用“法律学的方法”对国家法人进行法学分析，从而使得“潘德克顿法学”的方法渗入到了公法学研究之中。他坚定地从法学角度思考国家，旨在对教义性的基本概念进行更加清晰、具体、准确论述，其目的在于追求概念的清晰准确，把所有属于伦理道德和政治考虑的非法学因素清除干净[18]，发展公法的‘基本概念’，并实现公法的体系化。继戈勃之后继续以“纯粹的逻辑性思维”从事公法研究的是拉邦德。他将公法从所有的“附政治的以及国家哲学的理由”中纯化出来，意图建立一个纯净的科学的法学，并使这种逻辑的、形式的方法在公法学中占据统治地位。通过对成文法进行逻辑整理，确立一般性的法律概念，再据此构成一个概念及原则的综合体系。并在实证主义主导下，以法律主体意志作为法律体系的基础性概念，致力于国家人格和国家权力的统一[19]，从而使国家法人学说更趋于完善。此后，耶律内克则在总结与调和的基础上，区分了实然与应然、规范和经验，将国家人格学说发展到了登峰造极的地步。他进一步指出“作为一个法律概念，国家是由国民所组成的法人团体，它建立在一定的领土范围之内，并且被赋予了一种命令的权力。或者用一种更为流行的表达方式：国家是被赋予了一种原初的命令权的区域性法人团体”[20].

将国家视为公法人除了满足公法学科体系的内在逻辑需要之外，其政治含义在于为共同体在法律体系中争取一个具有非价值色彩的科学定位，通过中立化的国家理论化解在君与在民这一矛盾，将“法人机关”学说与官僚体制相呼应，用统一意志与责任，把职能各异的机关整合为一个不可分割的整体，确立国家作为一个意志主体，并用科层制作为组织形态，层级节制作为规制手段，以保障这种意志的一致，借以维护民族国家的统一。

三公法人的制度化：现实主义立场与公法认识论变迁的体现

虽然，科学化运动确立了法学的独立学科地位，但现实主义者认为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，并指责潘德克顿法学用形式主义抽空了所有公法概念和制度的政治意义[21].立足于社会现实的法国分析实证法学派代表狄骥指出，社会是永远发展变化的，法律只是社会演进的保障体系，同每一种社会现象一样，法律也处于持续的变迁中，因此，任何法律体系都不可能是终极性的[22]，基于这种社会的发展和演变的无限性，现实主义者认为任何法律体系都必须立足于一定的社会现实，这种认识立场必然反映到公法人制度的研究中，从而将公法人与社会的现实性与发展性相联系，进而承认国家意志之外，其它公法意志主体的存在价值，并为现代公法人制度的确定奠定基础。

1.团体主义的法人格理论：公法人繁荣的机会之门

现实主义以人的社会性作为法学研究的出发点，认为所有关于“法”基础的学说的出发点应该是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在，他是社会相互关联中的个体。认为人的这种社会性并不是一个先验的断言，而是毋庸置疑的观察结果，因此，任何法律学说和理论均应以这一现实为出发点，以脱离传统法学中形而上学的桎梏。

基于此种出发点，通过对德意志民族历史上的生活状况的考察，基尔克格外重视国家和共同体的存在价值，认为团体是人类基本的生活方式，不是个人的手段，而本身就是一种本体性的社会存在。所以，基尔克对社会政策和国家政策表现了高度的热情，认为个人在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是世代相传的在社会环境下成长起来的组织。立足于这种现实主义立场，基尔克提出了社会法的理念，指出社会法不同于传统的个人法，“社会法是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭，从家庭到村落，逐渐向上，逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法”[23].基尔克在这种社会法观念基础上，从批驳形式主义与个人主义入手，形成其团体人格理论——法人实在说。他在方法论上反对拉班德把法学紧缩为概念的逻辑研究，认为法的体系与概念与法的历史无法分离，法学方法倘若要满足真正的科学要求，它必须同时是不折不扣的历史方法。并运用历史分析的手法，揭示了团体人格的存在是一种社会现实，同时，反对萨维尼的个人主义的认识立场，认为法人应当是‘现实的人格联合体’，是有机统一体，它由个人和其他社团组成，具有固有的目的。它通过自己的“社会法”体系把自己组织起来，有自主意志和行动，从而它拥有真正的个性，是权利与义务的适当主体。[24]这种社会法理念的目的在于将人的共存性与法的社会性结合起来，实现了法人由个人主义向团体主义学说的过渡，其良苦用心在于强调团体主义的重要性。

基尔克这种基于社会法思想的团体人格理论，反映了1866年以后自由主义的政治诉求。动机在于将国家视为历史生成的有机体、有意志能力的法律人格、自治社团的联合体，坚持个体和整体的和谐，反对国家权力与服从的机械论思想，以社团的国家思想取代君主制和官僚制的国家思想。将统治原则和社团原则相互结合，以便将国家的公共职能分散到各个有机体，实现对平等之下的生活关系进行自治的和自由的塑造[25].这种团体思想在法国公法学家奥里乌（Hauriou）观点中得到更为明确的表达。他把“团体”定义为“一种从法律上可以在社会环境中得以实现的、持续存在的一种职业或事业单位的观念。”[26]得出国家乃是诸多团体现象中最突出的代表，而非无限集权的实体的结论。肯定了现实中具有自治性与独立性的团体如乡镇、市、同业公会、公共设施等团体的法律地位，并将其统称为公法人。

这种社团法思想根源于社会实践，是对19世纪中期德国社团繁荣，以及以乡镇自治为核心的地方改革的反映，也是对社会自我控制的巨大潜力的学术肯定。在这一背景下，基尔克社团法的基本思想以对社会关系中自治和自由的塑造为目的，反对在公法中片面强调统治因素，从而使公法从起初的以与个人权利的对峙为核心，转化为研究规范整体的国家与其内部组织之间的关系。这种社团立场和团体主义精神，具有一种缓冲作用，为社团自治打开方便之门，以此形成对国家权力的有效抗衡和职能分担。

2.从到公共目的：公法人本质的客观化

同样立足于现实以及人的社会性，狄骥以公务学说取代传统的学说，对公法体系进行了结构性调整。如果说社团思想是对官僚制国家以及行政一体化理论的突破，肯定了以自治为属性的公法社团的法律地位；那么公务学说则是对观念的改造，虽然，狄骥意欲通过排除不可证明的“意志”作为权利的本质，进而否定权利、法人等概念，但其公务学说无意中成为明确公共设施等公务组织的公法人身份的理论根源。

随着19世纪以来社会政治、经济、科学和文化的发展，社会关系日益复杂，“人们之间明显存在的相互依赖关系，经济利益的连带关系，不断加强的商业联系，智力成果与科学发现的广泛传播都向国家施加了组织提供这些公共服务的责任。”[27]面对此种情况，国家的职能已经不再局限于公共权力的行使。“现有的证据已经断然向我们表明：以前曾经作为我们政治制度之基础的那些观念正在逐步解体，到目前为止仍然正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上……”[28].因此，狄骥基于现实主义的立场，在社会连带关系之上建立了他的法治观念以及国家与法的关系，认为不同于建立在先验的、理性主义的个人权利基础的法治原则，这种基于社会连带的法律学说以一种客观的方式确定了法治原则的来源及范围，反映社会相互依存性的客观社会规则，因而被称为国家和法律的客观性学说。在这种客观的公法观念中，狄骥抛弃了以及人格等所谓抽象的主观概念，认为政府的义务在于组织特定的服务，确保服务的持续性并控制这些服务的运作。因此，“公法不再是由某个享有命令权的，并有权决定在一个特定领域之内个人与群体之间相互关系的者来加以执行的大量规则。现代的国家理论设计了大量的，对组织公用事业进行规制，并保障这些公用事业正常和不间断地发挥效用的规则。”[29]公法也不再把解决个人的主观权利与人格化国家的主观权利——之间冲突作为自己的唯一目标，它还旨在对政府的社会职能进行组织，即对政府大量的非权力性公务行为进行规范、调整。这种变迁反映到法律体系中，体现为一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种抽象的主观主义制度。这种客观法观念的确立意味着关于国家的理论已经进入了一个新纪元，一种新的公务概念正在逐渐取代的概念而成为公法的基础。

基于这一观念，狄骥认为组织、提供公共服务成为国家的重要职能，而“任何因其与公共利益的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”[30]并倾向于从“直接目的”的角度来理解公务活动中的“公共利益”。在这一背景下，大量以履行公共服务为目的的组织应运而生，这些组织不同于传统以机械的层级隶属为特征的官僚机构，具有一定的意志自主性，且组织形态灵活。这类组织具有特殊的公法意义，但是否可以冠之以公法人的称谓，以及能否以其拥有的“公共目的”为公法人的共同标识？仍然是一个尚待解决的法律技术问题。随后法国公法学在公务观念的基础上发展了分权学说，为公法人多元化提供理论支撑，并在水平分权、公务分权的基础上构建了现代公法人制度。而19世纪末，德国民法典的诞生则进一步促成了公法人概念在实定法中的落实，在塑造民法法人概念的同时，明确了公法人的身份，实现了以“公共目的”为核心的公务观念与法人组织形态的结合[31].其后，在“公共目的”这一基调上，对公法人组织形态的研究成为公法人研究的核心，如奥托？迈耶以“公共目的”为核心，将公共设施界定为一种“手段存在物，它是物的，也是人的，它被确定为在公共行政主体手中连续服务于特殊公共目的公法人。”[32]并在此基础上详细论述了公共目的、公用宣示、公共使用权、公法上的养护义务等，创作出《具有权利能力的公法设施》一书，完成了对公法设施的组织定性，并在“公共目的”的基础上构建了德国的公法人制度。因此，将目的与组织形态相结合，从目的的角度构建整个公法体系是现代公法的特点，这种认识角度的变迁直接或间接地改变了公法从角度来界定、解读公法人的传统，并使得现代公法人概念得以成立，进而在公共目的的基础上形成、发展公法人制度，为公法人制度的完善发挥着承前启后、继往开来的作用。

[1][5][23][24]何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月版，第262页；第115页；第223页；第229页。

[2][8][10][11][13][15]（法）莱昂。狄骥著：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第17页；第327页；第423页；第412页；第434页；第438页。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第36页；第43页；第175页。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）莱昂。狄骥：《公法的没变迁》，郑戈译，辽海春风文艺出版社1999年版，第22页；第244页；第369页；第212页；第51页；第8页；第53页；第53页。

[9]龙卫球著：《法律主体概念的基础性分析——兼论法律主体预定问题》，发表于《学术界》2000年第3/4期。

[12]（法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，第1卷，第6章，商务印书馆1980年版，第25页。

[14]（德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第136－139页。

[16]宋志明、孙小金著：《20世纪中国实证哲学研究》，中国人民大学出版社2002年版，第6页。

第6篇：法律概念的作用范文

关键词：经济法；独立地位；市场经济；宏观调控

我国的经济法起步较晚，但自1979年确立以来至今发展迅猛，发挥着重大的作用。随着社会经济基础的发展变化，经济法的划分问题引起众多国内和国外法律学者的争论。研究经济法的法律地位，对于充分发挥经济法的作用，保证社会经济秩序稳定和平稳发展都有着重要意义。

一、经济法的概念

经济法的概念是支撑经济法体系和框架的支柱。在讨论经济法在市场经济中的地位之前，必须先明确经济法的概念。经济法即指国家从宏观层面，对社会公共性的经济活动进行调控、干预、监管的法律行为规范的总称。理论上，它是我国法律体系中一个发挥重要作用的独立的法律部门。除行政法以外，只要是我国法律体系规定为独立地位的法律，都不能划为经济法的内容范围。经济法概念起源于一战期间的德国，其在世界范围内已有近一百年的发展历史。中国经济法学起步较晚，从1979年改革开放至今已发展了三十多个年头。我国法制体系尚不健全，对于经济法的概念认识仍受到法制水平的局限，存在很大的随意性。经济法概念受到特色社会主义国情和国际大陆法系学界的影响，不同学派各持己见、看法不一，目前学界仍然没有对经济法的地位做出明确的界定。有的学者认为经济法领域过于广阔，应划入民法、商法中。有的学者认为经济法在经济时代应凸显其地位，甚至主张让经济法替代民法。

二、经济法的独立地位

自经济法立法以来，关于经济法是否应划为一个独立法律部门的争论就从未停止过。不仅在我国甚至国际上对这个问题至今都没有圆满解决，仍存在巨大的分歧。本文作者认为经济法应当独立划为于一个法律部门，受到的足够的尊重。

理由如下：（1）适应社会发展需求；经济法的诞生源于多方秩序的维护，经济利益关乎社会、政治和法律等众多其他领域，有着极其重大的影响力。经济有着其自身的发展规律，应当加以尊重和重视。加上现代社会经济水平的日益提升，在时展中出现了众多新问题（如消费者维权、行业垄断、环境保护等），传统的民法、商法和行政法难以满足。因此，将经济法作为一个独立的法律部门更能适应现代经济的发展实情，更能够推动经济环境的良性发展。（2）规范法律体系；首先，经济法具备作为一个单独法律部门的客观条件，顺应法律部门体系的科学要求。其次，经济法的调控对象、调控方法和调控手段都具有特殊性，其他的法律部门不可替代。一旦将经济法内容与其他法律部门的规章制度混为一谈，必将造成很多不必要的经济法律纠纷，影响社会经济秩序的稳定。（3）经济法是保障国家调控社会经济的依据；经济法对保障国家干预经济中的各种关系和促进社会环境稳定有着无法替代的贡献，应当在国家法律体系中占据重要地位，划分为一个独立的法律部门是合情合理的。

三.经济法与其他法律部门之间的关系

探讨经济法的法律地位，不可回避地要提及一个复杂的问题——经济法法律部门间的关系。经济法虽然是一个独立的法律部门，在特定环境和情境中需要结合其他法律进行参考，不可回避地也会与其他法律部门产生某种联系。以下归纳出经济法与其他重要法律部门的关系：

经济法和宪法之间的关系。宪法是国家法律体系的根本，具有最高法律效力，是一切其他法律部门之母。因此，遇到涉及根本性的经济法律问题还是要参照宪法的法条法规，充分尊重宪法的地位。

经济法和刑法之间的关系。经济法和刑法两个法律部门属于相互衔接的关系。二者都是基于调整社会违规、违法和犯罪的法律部门，都具备调整社会关系和维护社会稳定的职能。

经济法和行政法之间的关系。经济法与行政法之间有许多相同之处，存在一些交叉之处，一些学者甚至认为经济法是基于行政法形成的。二者在某种方面上有类似之处，例如二者调节的社会关系、干预的形式等。特别是在关于经济行政问题，因为都属于经济法和行政法管理的范畴，所以处理起来经常要结合二者。

总之言之，经济法作为新兴的独立法律部门，对于我国经济环境的干预、调节、合理引导都起着重要作用。自改革开放后，由于市场经济新环境形成和国家宏观调控的需要，经济法发挥的法律作用不断增多，成为一个独立的法律部门。保障经济法的独立地位将为政府进行经济干预提供切实保障，辅助经济发挥顺应我国经济主体，不断与时俱进，不断完善体系，不断贴合社会发展变化。另外，法律学界要密切关注经济法的发展，不能因为短期的经济繁荣而忽略了经济法的重要性，反而应该重视其在经济发展和实际生活中的重要作用。（作者单位：中国政法大学）

参考文献：

[1]叶世清.经济法的抉择：在市场自由与国家干预之间[J].甘肃社会科学.2006（04）

第7篇：法律概念的作用范文

关键词:农牧民;法律社会化;法律社会化主体;普法

中图分类号:D9　文献标识码:A　文章编号:1009-8631(2010)02-0062-02

一、农牧民法律社会化概述

从社会学的角度讲,个体法律观念的形成与发展、法律知识的获得是法律社会化的重要内容。法律社会化是法社会学中的重要的概念。

“社会化是指个体在社会的互动过程中,逐渐养成独特的个性和人格,从生物人转变成社会人,并通过社会文化的内化和角色知识的学习,逐渐适应社会生活的过程。社会化是一个贯穿人生始终的长期过程”。

郭榛树在《法律社会化问题导论》中指出,中外学者对“法律社会化”概念有两种不同的理解:“一是从法律本位的意义上来理解这一概念,将法律社会化理解为法律从个人本位向社会本位的发展过程。二是从人的社会化意义上来理解这一概念,将法律社会化看成是一个人从‘自然人’向‘法律人’的发展过程”。。这里的“法律人”是指具有较强法律意识和养成一定法律行为习惯的人。我们把前一个概念认为是“法律的社会化”,而把后一个概念认为是个人的“法律社会化”。

法律社会化与法律的社会化是两种概念。我们认为法律社会化是指社会成员通过与法律的交互作用和通过社会互动,学习法律知识,内化法律规范,树立法律观念,培养法律角色,从‘自然人’向‘法律人’的发展过程。它的内涵包括:①法律知识的习得;②法律规范的内化;③法律观念的树立;④法律角色的培养。由此法律社会化过程也是个体法律观念的形成过程。法律社会化与政治社会化、角色社会化一样,是个体社会化的重要内容。

法律的社会化主要是指专门的普法活动。周旋在论文《法律社会化的内在途径研究――遵循市民社会的视角》中说:

“关于法律社会化,我国付诸实践的主要是普法运动,中国法律的社会化运动肇始于1985年,这场法律社会化运动以学习法律性文件为基本指导思想。”这里说的法律社会化,实际上是指法律的社会化,是指中央宣传部、司法部从1985年推行的在公民中开展法制宣传教育的规划。

综合以上概念,根据法律社会化的定义,可以认为农牧民法律社会化是指农牧民通过与法律的交互作用和通过社会互动,学习法律知识,内化法律规范,树立法律观念,培养法律角色,从“自然人”转变为“法律人”的过程。农牧民的法律社会化过程是通过农牧民自主学习法律和有关部门推行的普法活动来实现的。

二、农牧民法律社会化的社会主体

社会化的过程中对个体社会化最重要和最有影响的环境条件被称为社会化的主体,同样,我们可以将对个体法律社会化过程中最重要和最有影响的社会环境条件称为法律社会化的主体。在普法过程中,我们需要充分发挥法律社会化主体的作用,创造条件和环境,更好的对农牧民进行普法。

农牧民法律社会化的主体有以下几种:

首先,家庭教育是个体法律社会化的开端。

(1)家庭具有多种功能,其中重要的一项是教育功能。家庭中父母从小教育孩子可以做什么、不可以做什么等。儿时受惩罚的害怕是个体受法律社会化的开始。父母告诉孩子“不可以偷人家东西”“不能骂人”“不能与别人打架”等,这时,孩子们不知道法律是什么,但知道违背了父母的教导就会受到父母惩罚,受父母的批评。这样个体在父母和亲人的教育下慢慢学会了社会禁忌、社会规范、社会契约等共同遵守的戒律,慢慢养成能够被社会接收的合格的人格。

(2)父母长辈的法律观念、法律知识水平直接影响着孩子的法律观念和可能受到的法律知识教育。邢红飞在论文《法律观念辨析》里将法律观念定义为:

“法律观念是人们对于法和法律现象的比较自觉、比较稳定的认识和评价,包括对法的本质、作用的看法,对现行法的要求和态度以及对人们某些行为是否合法的评价等”。有一项调查中发现,很多农民错误的认为从祖辈继承的耕地就是他们家所有的财产,并且认为土地是可以买卖的。这种错误的法律观念是从祖辈那里获得的,而且一代一代流传到现在。

这样,孩子在家所受到的教育有道德教育,也有零星的法律知识。父母的道德修养、法律知识水平、父母的言行举止都影响着孩子的法律社会化。所以,这就需要父母一辈更新法律观念,提高法律知识,给孩子们做出一个好榜样。

由此,发挥家庭对农牧民普法的作用,我们可以从以下两点人手:

(1)普法宣传以发扬传统美德为铺垫。中华民族的传统美德源远流长,“不偷、不抢、不侵犯他人”、“尊老爱幼”、“己所不欲,勿施于人”等等发扬传统美德,能够让农牧民以道德准则约束和规范自己的行为,以致达到“自律”的境界。生活中,我们碰到很多邻里纠纷、婚姻家庭纠纷、债务纠纷,这些纠纷大多不是由于农牧民不知道法律,而是没有浓厚的道德意识引起。发扬传统美德,会得到法律所得不到的好结果。

(2)更新农牧民法律观念是目标,提高农牧民法律知识是主要内容。笔者在调查中发现农牧民在生产生活过程中有很多错误的法律观念,如“以牙还牙”、“耕地是自家所有的”、“耕地可以买卖”、“耕地可以用来抵债”、“砌墙占地”、“权利大于法”、“以礼服人”。我们的普法工作应以这些错误的法律观念为突破口,个个击破,规范农牧民行为。做法上,应由原来的具体法律规范和条文的教育为主转为现代法律意识的教育为主,给公民灌输法律价值观、民主平等观、法律权威观、权力义务观等现代的法律基本观念,提高农牧民法律意识,让他们能够从被动学法,转为主动学法。

农牧民普法,内容上应密切联系农牧民生产生活,传授在他们生产生活中能够用得着的法律知识,比如《农村土地承包法》、《婚姻法》、《森林法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》等。普法形式上,要针对农牧民从事农牧业、文化水平低、理解能力差,使用民族语言,地方口音重、言表能力差等特点,探索并应用农牧民易于接收的方式方法宣传法律知识。

其次,生产生活实践是农牧民法律社会化的主要场所。农牧民没有念过书,文化水平低,很少受过正规学校教育,他们的法律知识、法律观念主要从父母教导中学到以外,还从生产生活实践中学来。他们从生产生活实践中所经历的、听到的、看到的事例中吸取教训,学到处理问题的方法,学到法律知识,产生法律观念。如,林业部门的人抓住砍柴的农牧民后重罚,他们也就知道不能再砍柴,砍柴是违反法律的,但他们不知道是违反了什么法律。农牧民来往密切,加快了社会规范、政策、法律在农村的传递,每一个特殊的“新闻”成为农牧民议论的话题,农牧民也就从议论中学到了法律知识。

农牧民的法律知识水平跟他们的生产生活经历有很大关系。外出务工几年的人,比长年待在农村的人所知道的法律知识多,在嘎

查委员会工作的人和从事商业活动的人比单一从事农业或牧业的农牧民所知道的法律知识多。

由此,加强生产生活实践对农牧民普法的作用,我们可以从以下两点着手:

①坚持正确的舆论导向,加强正面宣传。“社会舆论是指多数人对社会生活中有争议的事件发表的有一定倾向的议论、意见及看法。社会舆论对社会成员的价值取向和行为方式有很大的影响。”。在农村社会,成员间来往频繁,这促使了社会舆论的形成。这时,舆论的正确性就变得尤为重要,错误的舆论会让农牧民产生错误的法律观念。比如,我们调解了一起土地流转的案子,外出务工者返乡后,要回土地成功,这时,农牧民议论“目前,外出务工者返乡后返还原先耕种的土地”。这种错误的舆论就会在农牧民头脑中树立错误的法律观念,影响他们的行为。所以,我们需要在工作中加强正确的舆论导向,加强正面的宣传。

②结合实际,通过典型案例,提高农牧民学法兴趣。农牧民的经历会让他们增长见识,提高法律知识。然而,为了提高农牧民法律知识水平,我们不能让他们去从事各种活动,去尝试各种行为,但我们可以通过宣传贴近农牧民生活实际的典型案例,让他们在实际案例中学到法律知识,培养他们学习法律的兴趣。

第三,电视是农牧民获得法律知识的重要途径。随着电视的普及,收音机慢慢被人遗忘,但喜欢听乌力格尔。的老人、在外放牧的牧民、没有电的牧业点仍然收听着收音机。报纸对于农牧民来说是奢侈品,而且由于他们不识字,报纸也是多余的。一句话,电视比起广播、报纸对农牧民普法作用更大。

电视媒体具有对象广泛、时效性强、丰富直观、接收随意等有利特点。这些有利特点给农牧民学法提供了很大的空间。如果应用电视媒体给农牧民宣传法律知识,他们可以调整时间、选择节目,自主学习法律知识。但这种方式在人力、物力、财力上都需要很大的投入,对于一个小单位是不太现实的。

第四。政府部门是法律宣传的骨干力量。①司法部门和综治维稳部门有宣传法律的职责。然而在基层,普法工作主要由司法所来承担。虽然乡镇法庭、派出所、乡镇宣传部等部门都有宣传法律的职责,但只是他们的一项附加职责。②政府其他部门在开展工作过程中也涉及到法律知识,比如计划生育部门在工作中涉及到《人口与计划生育法》;林业部门在工作中涉及到《森林法》和当地《禁牧》条例;土地部门在工作中涉及到《农村土地承包法》。然而目前,各个单位的工作与法律知识宣传相脱节,有实际工作,但法律知识宣传不到位,加大了开展工作的难度。

发挥政府各个部门对农牧民普法中的作用,我们可以从以下几个方面着手:

①普法工作是一项复杂、艰巨的系统工程,首先需要当地党委、政府的大力支持和高度重视。按照法律进机关、法律进单位的要求,需要当地党委、政府冲锋陷阵,身体力行,加强自身学法。如果政府机关、事业单位支持普法工作力度不够,也不加强自身学法,那么农牧民普法更从何而谈。

②普法部门需加强力度,普法对象需积极配合。一方面,长期普法工作中形成了一种“普法部门请求学法,普法对象被动学法”的局面,给普法工作带来了很大难题。按照司法部“法律六进”的要求,司法行政部门应该将法律送进机关、单位、社区、学校、企业、乡村,但如果这些单位配合不够,普法工作很难开展。另一方面,胡尔勒镇司法所、派出所、法庭人员少,经费紧缺,设备不够,各种人力、物力、财力的局限性,普法对象的不配合,使普法工作人员失去了信心,影响了普法工作的进度和效度。普法工作需要建立有力的监督、指导、奖惩机制,能够使普法部门积极普法,使普法对象主动学法,提高普法工作效度。

③政府其他部门在开展工作过程应首先进行普法宣传

政府很多部门在工作中涉及到法律,并需要依法办事。这就需要,各基层站、办、所转变观念,不能蛮横罚款,应法律先行于工作,应用法律与农牧民对话,提高工作效率。

第五,学校教育是正规法律教育的开始。在学校,学生受校训校规的约束,它一方面能够塑造较好人格形象,另一方面将学生的行为限制在一定范围内,让学生养成良好的生活习惯。

从课程设置来说,学生从初二起就接触到了基本的法律知识,受到了规范的法律知识教育,虽然内容不深,没有涉及到深层法律条款,但这对学生继续法律知识学习打下了良好的基础。然而,有些校领导和家长重视升学率,轻视学生法制教育,课程设置上减少法律知识课程,教材内容上初三和高中的教材中减少了法律知识内容。在大学期间也有法律基础知识课程,但这一课程被很多大学当作为一门选修课。教育考试制度问题,校领导和家长重视不够。这些都成了影响青少年法制教育的主要症结。

充分发挥学校正规法律知识教育的作用,应从以下几个方面着手:

1.重视学生法律知识教育,建立法律知识教育长效机制。学校不能单一的考虑升学率,而应将学生法律知识水平当作考核学生素质的重要指标来抓,以素质测评推动学生学法积极性。

第8篇：法律概念的作用范文

关键词：哈耶克，自生自发秩序思想

 

自生自发秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主义社会理论的核心概念，反映和支配着哈耶克整个社会理论建构的过程，即哈耶克社会理论的建构过程就是从这一概念中产生并围绕这一概念展开的。支配自生自发秩序的自发生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身无法解决的问题，因此需要立法对自发生成的法律进行纠正。虽然哈耶克的自生自发理论存在缺陷，但仍有很大的启示作用。

1.自生自发秩序的涵义

自生自发秩序，也被哈耶克称为“自我生成的秩序”、“自我组织的秩序”、“人的合作的扩展秩序”等。

在阐释自生自发秩序时，哈耶克首先对“秩序”进行了界定，“所谓‘秩序’，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或者某个时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期”[1]。哈耶克将秩序区分为两种，即“人造的秩序”和“增长的秩序”。在希腊语中，用taxis（外部秩序）来指称人造的秩序，用kosmos（内部秩序）来指称增长的秩序。外部秩序是一种源于外部的秩序或者安排，是一种人为建构；内部秩序是一种自我生成的或者说源于内部的秩序，在英文中最合适的称谓则是自生自发秩序。

接着，哈耶克试图通过对外部秩序和自生自发秩序的对比，来分析自生自发秩序的特征。外部秩序比较简单，自生自发的秩序相对复杂；外部秩序是具体的，自生自发的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自发的秩序很难说有什么特定的目的。

进而，哈耶克对自生自发秩序的型构进行了阐释，“自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果”[2]。这些规则并不要求为人们“所知”，只要人们实际上以这些规则描述的方式行事就足够了。此时的“规则”和形诸于文字的“规则”不是同一个概念。当然，并不是每一种支配人的行动的规则都能产生整体秩序，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”[3]。即只有当个人所遵循的是一种能产生整体秩序的规则时，个人对特定情势所作的“应对”才会产生一种整体秩序，且这种“应对”必须在某些抽象方面具有相似性。

2.立法对自发生成法律的纠正

虽然自发生成的法律的实施和改进使复杂的社会秩序得以维续，但是自发生成的法律有可能会陷入一种仅依凭其自身的力量无法解决的困境，这时需要刻意审慎的立法对其进行纠正。“判例法的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候，即使人们明确认识到了前此的一项判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了”[4]。自发生成的法律不能被证明永远是善法。而且，自发生成法律发展的司法过程必定是缓慢的，以至于它不可能对新形势做出迅速回应，使人们依此前的判决而产生的合理预期落空。虽然法官可以通过裁定特定疑难案件来发展自发生成的法律，但法官却不可能真正改变它，至多只能以渐进的方式发展它。立法此时成为解决问题的一个好办法。通过立法，一项新的规则在其实施以前就广为人知，人们可以根据立法形成合理预期，提高行动效率。

哈耶克提出立法可以纠正自发生成的法律，实出于其社会秩序二元观。在社会秩序二元观下，内部秩序和外部秩序是二分的，直接导致自发生成法律和立法的二分。哈耶克将自发生成的法律界定为严格意义的法律，认为其是私法，具有抽象性、目的不确定性和永久性的特征。而立法，哈耶克将其定位为公法，并认为：尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的自发生成的法律，但作为组织规则的公法绝不可能因此渗透和代替自发生成的法律。

尽管立法可以对自发生成的法律进行纠正，但这并不意味着立法可以取代自发生成的法律。在现代社会中，立法机构把自发生成的法律与立法之法混为一谈，并通过“社会”立法把私法转化为公法，实是一个谬误。这一谬误甚至对司法也产生了不良影响。因此，哈耶克将立法之法定义为外部规则，以区别于自发生成的法律即内部规则。外部规则的职能是将政府行为置于自发生成的法律之下，制约政府的行为。

3.自生自发秩序与自发生成法律对我们的启示

自生自发秩序理论自产生后就一直广遭诟病，反对派认为自生自发秩序概念模糊、适用范围狭窄，过于理想类型化，本身存在矛盾等等。在本文看来，虽然自生自发秩序存在缺陷，但对我们仍有重要的启示作用。

从理论上看，自生自发秩序理论以人的无知和理性有限为认识论前提，给我们提供了一种认识社会历史和社会现实的理论。自生自发秩序概念贯穿于哈耶克的整个学术研究，是哈耶克自由主义社会理论的核心概念，反映和支配着哈耶克整个社会理论建构的过程。对自生自发秩序的研究使我们更清楚地认识到社会历史的发展既不是上帝创造的，也不是统治者有意设计的结果，它有自己独特的生成方式。社会的发展和进步，远远超出人的心智所能设计和控制的范围，人若过多地按自己的意志设法控制社会，试图使社会按自己的设想去发展，最终必将阻滞社会的发展。

从实践上看，哈耶克的这一思想对我国立法和司法实践的启示作用更大。

立法作为一项人类活动有基本规律可循，要求立法者尊重其中的基本规律。首先，立法并非越多越好，应该注重立法与自发生成法律的协调。自发生成的法律，如道德、宗教、惯例、习惯等，在立法产生之前就一直是调控社会的有效方式，立法产生之后，它们在调控社会方面依然有重要作用。而且现代社会飞速发展，使立法的滞后性更加凸显。这便要求立法者注重立法与自发生成法律的协调，从已有的自发生成的法律中吸取养分，使立法促进社会的进步而不是破坏社会的发展。其次，在立法的调控作用日益增强的今天，立法应当具有一定的稳定性和确定性，这便要求立法者必须把握社会发展的基本规律。虽然社会的发展日新月异，但是人与人交往的最基本要求并没有发生根本性变化，调整人际交往的基本规律仍然是适用的。因此，立法者只有把握并遵循这些规律，才能使立法具有更高的稳定性和确定性，也才能使立法更容易得到人们的接受和遵守，减少立法之法实施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滞后性和抽象性，还可能与人们的传统习俗发生冲突，这便要求法官在具体的案件事实与立法之法之间找到最佳的结合点，使判决既“合法”（现存的立法之法），又“合理”（自发生成的法律）。这样做的根据之一即是自生自发秩序理论和自发生成法律理论。历史经验表明，任何试图通过人为设计改变自生自发秩序的努力最终都不利于社会的发展。自发生成的法律先于立法之法，是人们在长期的实践中为追求更好的生活自发地遵守某些规则而形成的，立法之法应尊重自发生成的法律，法官的判决也应当尊重自发生成的法律，尊重自生自发的整体秩序。

因此，自生自发秩序理论一方面能促使我们更好地认识和审视社会，另一方面对我国的立法和司法实践都有很大的启示作用。

邮编361005，电话：

注解：[1] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：65

4 哈耶克著，邓正来等译．法律、立法与自由［M］．北京：中国大百科全书出版社，2000：135

第9篇：法律概念的作用范文

关键词：自然人 概念 定义

自然人是民事法律关系的重要主体，民事法律关系主体除自然人之外还包括法人。当今社会，以人为本人权至上的理念深入人心，与法人相比，自然人的概念中含有更多的人文内涵，而这一点是法律理念的应有之意。因此可以说自然人是最重要的民事法律关系主体。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，准确把握自然人的内涵与属性有利于深切领会民法的精神，正确理解自然人与法人的区别。因此，对自然人的概念予以准确定义很有必要。

从逻辑视角看，定义是明确概念内涵的逻辑方法，即通过揭示概念所指事物的性质与属性以明确概念的逻辑方法。自然人作为民法中最重要的概念之一，当然也需要用定义加以明确。诚然，自然人的概念与其他民法概念联系紧密，外延清晰明确的概念。但是作为民事法律关系主体之一种，自然人与法人相对应，是民法中的人的种概念，也就是说民法中的人与常识中的人的概念具有不同的内涵与外延，民法中的人实际上包含了常识概念中的人与法人。尽管所谓常识概念中的人即民法中的自然人，但由于民法语境的特殊性，加之自然人概念的重要性，对自然人的概念进行定义是必要的。但是，有些民法著作并没有对此进行定义，在民事法律关系关于自然人的章节中，开篇便论述自然人民事权利能力的取得，[1]这不利于对自然人的概念进行理解，以及与法人概念相区别。

定义必须遵守一定的规则，首先，定义项必须与被定义项外延相等。但是有些关于自然人定义的外延却与其外延不相等。比如“自然人是基于自然规律而出生的人”；[2]“自然人即人类个体，是基于自然规律而存活的人类个体”；[3]“基于自然生理规律出生并生存的人”[4]“而与法人相对应的概念是指基于自然规律而出生的人”[5]，这一类概念的外延排除了非因自然规律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宫产；或者非自然生存，如濒危病人靠药物维持生命等等，即该定义的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定义不宜用比喻。而“人是万物之灵，是中华民族人之概念。”[6]无疑，用了比喻的方法，尽管这是一句俗语，有约定俗成之意思，但对灵的意义的理解是见仁见智的，并非明白确定，因此这一定义不是科学的定义，不利于对自然人这一概念的把握。再次，定义不能包括被定义项，“自然人即人类个体”，[7]这一定义中的人类就是自然人类的意思，实质上是用被定义项来定义被定义项，是定义循环，没有揭示自然人的内涵，所以没有起到定义的作用。

从法理视角看，民法作为法的一种，应当体现自然法的理念。天赋人权、人人平等自然法的观念在民法中的重要体现便是对人作为主体的关注。自然人的权利，并非由法律赋予，而是先于法律而存在，是作为人的概念的应有之义。人先于法律而存在，人先于法律权利而存在。所以对民法中自然人的定义，是对自然人本身性质与属性的揭示，不应包含由法律予以规定性的含义。自然人与法人的不同之处，因其先于法律而存在，那么其平等独立的自然属性才得以体现。自然人这一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社会性而存在的事实，与身份资历等一切社会性因素无关，人人是平等的，这是社会的进步。在罗马时代，奴隶是人，却不是法律关系的主体，而是客体，即不被视为当今社会理念中的人来看待，其人的身份是逐渐被法律赋予而获得与其他人平等的身份的，这是一个由不公平逐渐向公平发展的过程。人类最基本的公平正义的理念，使人类具有了自然人的概念，那么对自然人进行定义时，就不应该再有法律规定之意，也就是说，自然人的概念的定义应是一元的，即仅有自然意义，而不应有二元或多元意义，将社会属性或其他属性包括在内。而“与法人相对应的是生物学意义上的人”；[8]“具有权利主体资格的生物学意义上的人”。[9]这其中都包含有法律的规定性，这种定义容易给人造成误解，即是否存在不具有权利主体资格的生物学意义上的人，或者不能与法人相对应的具有权利主体资格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定义是一元的，即对自然人的自然属性予以揭示，如[2][4][5]这些定义的共同特点是关注自然人的自然出生。诚然，出生是自然人获得权利能力的必要条件，而对自然人进行定义作为对权利能力主体范围的界定，从逻辑上讲先于权利而存在，而不是包含在内的因素。“每一个有血有肉，具有自然生命的人”，[10]这一定义较好的反映了自然人定义的要求，但其中所用的词语自然生命与被定义自然人相同，不能进一步反映这一概念的本质。

基于以上分析，对自然人的定义，应以“生物学意义上的人”来表达更妥当。生物学是科学的分支，用语规范，并且于法律拟制人法人相对应，能够简洁明了的与法人相区分。既能揭示其概念的性质与特性，又能避免上述弊端。

[参考文献]

（1） 梁彗星著．《民法总论》．法律出版社．1996．2004．

（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．

（3） 刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社．2001．

（4） 黄名述等编．《民法学》．中国检查出版社．2002．

（5） 教育部高等教育司组编．《民法学》．高等教育出版社．1999．

（6） 梅仲协著．《民法要义》．中国政法大学出版社．1998．

（7） 同上．

（8） 孟宪忠主编．《民法总论》．社会科学文献出版社．2004．