法律的最终作用精选(九篇)

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第1篇：法律的最终作用范文

关键词:法律;经济;融契哲辩

中图分类号: D90-05 文献标识码:A 文章编号:1674-0432(2010)-10-0213-1

上层建筑是指建立在经济基础之上的政治、法律制度以及与之相适应的政治、法律、道德、艺术、哲学等意识形态,法律是上层建筑的一个组成部分,而且是一个主构部分,是必然也必定会受到经济的影响和制约的。

1 哲学视域下的法律与经济

1.1 物质第一性是唯物辩证法的基石,法律根源于物质的生活关系

首先,法律产生于物质的生活关系,经济条件影响和制约着法律的发展。马克思认为:法的关系如同国家的形成,是不能单纯的从法律本身和人类精神的一般发展来理解的。其次,生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑这两个社会基本矛盾的发展是法的起源。在社会发展的过程中,生产力是不断发展的,随之产生了相应的社会分工,交换与分配也自然而然的产生了,这时就需要一个共同的社会规则来约束人们的行为,久而久之,这种共同的社会规则演变成了法。再次,社会是法律的基础。法律应该是社会所有成员所共同拥有的,而非是某个人的恣意行为。统治阶级也无法通过法律来豁免自己的违法行为,这也是构建社会主义法制体系所要求的。第四,经济基础的历史合理性决定着法的作用和生命力。第五,经济基础的建立在总体上制约着法律的性质和内容,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”

需要说明的是,法律绝对不是完全依赖于经济的,当他以一定的理由和形式存在于社会之后,便会相对独立地发展,并日趋完善,且与经济发展保持一致。

1.2 从法的本质属性来看,法律是统治阶级意志的体现

首先,法律是上层建筑的主构部分,经济的发展决定着法律的发展,因此,法律与经济的发展是具有统一性的。其次,社会经济发展了,与之相适应的法律也要相应的发展,只是这种发展相对滞后而已。经济基础的发展变化推动与决定着法律的发展变化的总体方向。最后,统治阶级要维护自己的阶级统治与根本利益,需要建立与之统治相适应的法律,因此,法律成为了统治阶级意志的体现。

1.3 从法哲学本体论的层面看,法乃是体现着矛盾的范畴

是主观性与客观性、绝对性与相对性、普遍性与特殊性、应然性与实然性、内容与形式、公平与效率对立统一的矛盾体。人类社会中法律现象的矛盾本质决定了均衡范畴在法律研究中的适用性及其特殊价值。一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。

2 哲学视域下经济对法律的决定作用

经济基础决定着上层建筑,法律是上层建筑的主构部分,它是由经济基础所决定的,与此同时,法律为相应的经济基础服务。经济的发展程度决定了法律的发展进程,经济是法律的源泉与基石,法律是建立在一定的经济基础之上的,经济越发展,法律越完善。一部法律总是在一定程度上反映着一定的经济发展。当然,从根本的意义上讲,法律是根源于经济基础的,但是,也不能单纯的、死板地理解为一定的经济体系产生后一切与之相适应的法律都要从头开始,因为,法律本身存在历史继承性,移植性和相对独立性。另外,有必要明确说明并且强调,经济对法律的决定作用是从最初的、根本的深层次的意义上进行阐述与解释的。一方面,并不能简单的理解为经济对法律的决定性是单一的;另一方面,经济因素又不是唯一的和全部的因素,在法律的产生和发展的过程中,政治的、艺术的、哲学等各方面的因素也或多或少的起到了一定作用,但经济的发展是法律产生和完善的决定性因素。唯物史观认为,历史进程中的决定性因素归根到底是现实生活的生产和再生产。因此,经济在发展过程中需要法律的保障,法律则依赖于经济,经济与法律是相辅相成的,经济与法律在社会的发展中缺一不可。

从哲学的角度来看,经济对法律起到了必然的决定性作用。首先,经济对法律的作用与反作用是必然的,在对法律的研究领域,不能只研究纯粹的、抽象的上层建筑领域,而应该也研究实证的,具体的经济领域,这样才能清楚地看到经济对法律的决定是具有必然性的。其次,经济在一定条件下、一定范围之内对法律也起到了决定性的作用。

3 哲学视域下法律对经济具有能动的反作用

辩证唯物主义认为:物质是第一性的,意识是第二性的,意识对物质是具有能动的反作用的。经济作为物质基础,法律作为上层建筑,因此,法律对经济具有能动的反作用。法律是经济发展的产物,法律的不断发展与完善对经济的发展也起到了引导、促进和保障作用,对经济中不合理的方面的改进也起到了一定的催化作用。

所以说,我们在社会发展的过程中要重视经济与法律的相互作用,既要看到经济对法律的决定作用,又要看到法律对经济所具有的能动的反作用。在社会主义市场经济与法制社会中,更好的将经济与法律合理的结合,促进社会经济的发展与社会主义法制体系的完善。

参考文献

[1] 李秀林等主编.辩证唯物主义和历史唯物主义原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[2] 张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社,2007.

第2篇：法律的最终作用范文

关键词：法律信仰；法制社会；内在基础；外部条件

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）22-0222-02

一、法律信仰概念的法理学透析及其意义

法律信仰是一个牵涉法学、心理学、社会学乃至伦理学的概念，内涵极其丰富，但概括起来无非是两个方面的统一:一方面是指主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。

法律信仰不仅是主体对法律的心理状态，同时也是主体对法律的行为拜从。是主观心理与客观行为的有机统一，法律信服心理是法律信仰的内在动力，而法律拜从行为则是法律信仰的外在表现。在此，自觉是关键。当一个国家的公民普遍具有遵守法律的良好风尚时，其法律信仰也会蔚然成风，反之，当一个国家的公民只认同权利规范，而对相应的义务规范极尽规避之能事，则不可能有真正的法律信仰。

主观心理和客观行为的揭示，只表明了法律信仰之主体方面。一种信仰的构成应是信仰主体和信仰对象的有机统一。一方面，只有法律能导致主体的强烈的信服感时，才会产生法律信仰的主观机制，如果法律不能引起主体的一种心理信服，便不可能有法律信仰；另一方面，只有主体能用心体验法律价值，感受法律的作用，才会使法律成为信仰的对象。

二、塑造全民法律信仰是实现法治的必由之路

伯尔曼警告:“法若不被人信仰，则形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志而且还包含着他的情感，他的直觉的献身以及他的信仰”。这是因为:“仅凭理性的推导和功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身?不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的拥戴?”中国的法治还刚刚起步，民众的法律信仰若不及时塑造，法治之路只会越走越窄。

伯尔曼的答案启发我们，人们“遵法”并不意味着在物质层面对法律条文的遵守，它的真正的精神底蕴是对法的神圣性的信仰。因此，所谓“法治”，其核心应该是体现社会公众出自内心的对法的真诚信仰，在这种信仰中，人们对法明显地没有那种敬畏的距离感，而有的只是由这种信仰所产生的归属感和依恋感。

在教育民众遵纪守法的同时，教育民众认真看待法律所赋予的权利和规定的义务。这是全民知法、信法的关键所在。权利和义务是构成法律的两个基本规范，当民众认真看待自己的权利和义务时，必然会认真关注法律，而这正是法律信仰的外化，是法治进程中的亮色。

司法行政机关依法行政，切实服从并积极维护法的权威，这是塑造全民法律信仰，推动法治进程的突破口。法因其公正和权威而成为百姓的信赖，法的公正和权威很大程度上又是通过司法行政机关的行为而体现出来的。因此，若司法行政机关严明执法，依法捍卫社会主义，当必会感召民众接近法、信赖法；若司法行政机关枉法执法，则不仅会冲击正常的法律秩序，更会诱发民众对法的疑虑和疏离。

三、影响法律信仰塑造的障碍分析

（一）公众对立法产品陌生导致法治应有的价值无法实现

中国 1978 年以后的改革开放为立法机关设定社会主体的权利义务提供了广阔的历史舞台。立法者在社会经济转型时期以惊人的速度颁布了一大批法律法规。这种快速推进型的立法实践，不仅标志着无法可依的时代的结束，更意味着中国以宪法为核心的社会主义法律体系的形成。但公众面对铺天盖地的立法产品，既无从了解和知晓，更无从掌握和运用，甚至连专门的法学家也难以全面的理解和知晓。社会缺少相应有效的宣传和普及，许多公众认为新制定的法律与自己无关。立法的量的惊人增长与普法的相对落后相矛盾，这种状况衍化为公众对法律的陌生感和对法律的漠不关心。

（二）有法不依造成了公众的法律虚无主义观念

据有关部门调查，中国有法不依现象很普遍，许多地方得到认真执行的法律不到 20%，有的地方只有 10%。有法不守，莫如无法。有法不守会造成一手立法一手毁法的局面，这会大大的降低法律的尊严，削弱法律的价值。因此，从该意义上说，守法重于立法。无法时，人们渴望得到法律的保障，有法而不守时，人们就以为有法和无法一样，这样就容易使人由盼法产生怨法、轻视法、破坏法、践踏法的严重后果。

（三）司法腐败致使公众对法律崇敬信念的失落

公正严明的司法是维护社会正义的最后一道防线，它的摧毁意味着人民的权利无法实现甚至受到践踏。目前司法腐败主要表现在权钱交易，金钱对司法权的诱惑、腐蚀，体现了权与钱的斗争。有些执法人员在执法过程中利用手中的权力中饱私囊，以罚代法，贪赃枉法，这些使法律更加成为可有可无的东西。

四、实现塑造法律信仰的途径

塑造法律信仰是法治的前提和关键，也是一项复杂的社会系统工程，必须从内在基础和外在条件两方面努力。

第3篇：法律的最终作用范文

关键词：法律；宗教；信仰；互动；理性；追求

一、伯尔曼对法律与宗教的界定

（一）法律与宗教的概念

1、法律的概念。法律在主流思想上是被界定为理性、自上而下制定的制度与规则。伯尔曼认为，法律不仅仅是一套规则，它是分配权利义务、并据以解决纠纷、创造合作关系的活生生的秩序。法律具有功利性，这种功利性体现在制定出来的法律是建立在社会大众普遍认同与追求的社会秩序、公平正义、权利义务等的理念基础上，体现公众的社会信赖和法制追求。法律同时作为权威性的标杆，最重要的体现就是刑法的制约。而对法律的最高意义上的追求是发自内心的尊敬和自觉遵守。这一点又与法律的功利性和体现人民的宗旨相得益彰、相互牵引。

2、宗教的概念。伯尔曼写《法律与宗教》这本书时是1971年，当时也是正值危机，而当时的危机确实是基督教。他巧妙地将宗教理解为具有社会性的存在，认为不只是涉及个人信仰、上帝旨意等现象，而应该看做是社会现象。伯尔曼强调了基督教为西方的法律传统的形成与发展带来的重大作用。毕竟，基于西方的历史实情来看，西方的法制与法治的是得益于基督教的发展与理念价值的指引，乃至之后西方很多国家的法制建设都是建立在基督教的价值追求上。

（二）法律与宗教的特征

伯尔曼对法律与宗教共同具有的四种要素进行了总结归纳。即仪式、传统、权威和普遍性。这四种要素代表着公众寻求自我完善和社会幸福的真意。法律价值的神圣性其实在某种程度上是被赋予的，同时也强化了民众的法律情感：包括权利义务，公正审判，平等正义等。这类必要情感构成了法律秩序，而各种元素却无法纯粹从功利主义中得以提纯，而最终的获得定是对终极正义的追捧。绝大多数的社会公众认为，法律并不反映与终极目的或者生活意义有关的观念，它的任务是有限的、非人格的、物质的。法律不解决每个人的最终生活局面，只为公众提高框架和底线。人们对法律的遵守是因为理性的计算，而法律制度的设计也按照理性的模式进行以便诱导人们遵守。

（三）法律与宗教的关系

伯尔曼通过对法律与宗教的共同要素的剖析，总结了二者之间的关系。宗教的社会性来源于法律，法律的神圣性又来源于宗教。他指出，如果出现法律与宗教相分离的情况，法律就会容易退化成僵死的信条，而人们对宗教就演变成了狂信。而伯尔曼所要追求的是一种法律与宗教相互融合的整体价值理念。

他一直认为宗教危机对社会的危害极大，这种担忧并非没有根据。追根溯源，法律这种超理性与超客观的存在是建立在宗教的发展进程中无疑。换句话说，法律的源头就是宗教，宗教的发展衍生出法律。这一点不论是西方还是东方的发展历程，都从不同的侧面深刻的揭示出来。所以，不仅要做到不能排斥法律与宗教的关系，也要做到正视与良好的审视。

二、回看我国法律与宗教的发展

中国古代的宗教必然比不上西方的犹太教或者基督教或等拥有更加森严的宗教组织或者对神的虔诚，但不意味着没有真正的宗教。我国的宗教在先秦时期就已经开始有了雏形，包括两汉对儒家思想的推崇都是对忠孝、仁爱的宗教思想的传承。所以，我国的法律从一开始就体现了宗教性的特性。中国古代的法律便是因为对天或者对祖宗祭祀的宗教活动中产生并加以利用而来。这一点，相信世界上的绝大多数国家都是一致的，那就是一直提到的宗教和法律的千丝万缕的联系和互动关系。

我们的传统、文化价值与西方在很多地方是不同的甚至是相反的。因此，当我们出现了类似于西方甚至甚于西方的信仰等危机时，应该有自己的分析和解决途径。比如说，他们是将法律与宗教整体性综合，我们需要在本土的法律与道德与宗教的向度内解决；他们二元论问题严重，而我们的一元论却需要解决。对诸如伯尔曼这样的大家的论述，我们首先不是反驳和排斥，而是我一直说的在特定的背景之下理解与延展他的理论思想，同时做到不盲信不贬低。

三、关于法律信仰的本质剖析

（一）何为法律信仰

伯尔曼曾说：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条。而没有法律的信仰却将蜕变成为狂信。”说起“信仰”一词其实很好理解。信仰就是无条件的接受，无理由的尊崇，无杂质的膜拜。如果说法律应当被信仰，或许我们可以解读成，人们对法律应当无条件的接受，并将自己的精神与灵魂付诸于法律，这样法律就发挥了它的作用。伯尔曼在给出这一观点的时候，不只是强调法律的重要性，他最终的落脚点应该是，如同信仰宗教一样信仰法律。西方当时的历史实情和各种信仰的危机，所以伯尔曼先生的结论肯定是带有时代性。跳出他所在当时的时代来说，伯尔曼关于法律信仰的问题给出的答案是绝对具有前瞻性和建构性的。

（二）法律应当理性信仰

伯尔曼之所以一再强调二者之间的关系，其实如果我们假设，人一旦缺乏对宗教的信仰和对法律的尊崇，连内心基本的信任和依赖底线都没有，那就意味着整个社会将陷入危难与万劫不复的话，就很容易和伯尔曼产生共鸣。所以我的结论是，法律可以被信仰，且是理性信仰。

对于法律的精神和内在来说，需要理性信仰。理性和信仰浅显的说是有矛盾的界定的，因为信仰是一种非理性的尊崇。但是我们的法律的本身是给予人类这种创造性群体的基础上制定出来的，理应顺应时代的进步和递进。我们不能且必须不能追求信仰达到如同对于宗教的膜拜或者敬畏，而是存有对法律的期待和支持。除了它的权威性以外，更多的是运用法律的精神实质和价值内涵，理性、正确、辩证地发挥法律给人类的益处并获得绝大多数人追求的利益。这也就是我一直说的，对法律可以信仰，但我希望是理性信仰。

四、正确审视我国的法律信仰

法律总归是需要与时俱进并不断重新的，但是我始终认为，一部良法不可能使每个人都推崇至极。毕竟，只要满足绝大多数人的正义与追求就可以视为一部合格的法律了。我最担心的就是大家对法律失去了依赖，就更不要谈什么法律信仰了。我国的法律其实在本质上是成功的，千百年的发展历程总可以说明这一点。只是有瑕疵的某个法条或者理念过分放大或者夸大则会演变成更加糟糕的局面。我们的法制建设过程中，是一直存在这个问题的。

西方的宗教和法律的渊源肯定无法解释我国的情况和现状，但是伯尔曼的思想确实是给了大家一个框架性的语言，除了我们每个人都能得出的辩证看待并有我国自身特色建设的结论外，我希望看到的是不论是政府、国家或者公众应该具有一种积极向上、理性发展的态度。或者说，法律的完善永远不是为了完善而完善，为了制约犯罪而完善，为了实社会而完善。而是为了一种更高层次的精神追求而完善。这样讲的话，我想就有点契合了宗教的信仰。正如伯尔曼在本书中强调的法律与宗教，不是单纯的谈论二者的关系与融合，而是应该达到的理想状态和思想境界。

参考文献：

[1] [美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.中国政法大学出版社，2003.

[2] 姜保忠.法律的信仰与信仰的法律[J].河南财经政法大学学报，2013.

第4篇：法律的最终作用范文

法律与道德的关系是西方法哲学长期争论不休的一个焦点，然而法律与道德的本质联系决定了对法律进行道德批判的可能性。法律作为制度的道德这一命题为法律的道德批判提供了批判的前提公设。也正是从这一前提公设出发，不断地对法律实践进行批判揭示了法律的实践理性，从而使法律实践最大限度地符合我的全面自由发展与完善这一根本尺度。

『关键词法律、道德

通过人的内心自觉和社会舆论自发调整社会关系的道德与通过人为地调整人的外部行为的法律之间存在着本质联系，这是对法律进行道德批判的前提公设。这种本质联系具有价值判断性，全面性、超验性。也正是由于本质联系的形上性，决定了道德对法律进行批判的可能性，这也就是说，道德对法律的批判是法哲学的本质要求与客观的外在表现，道德若要对法律实践有所助益，就必须超越法律实践。这种超越性表现为道德为法律实践进行批判，通过这种批判来指明现实的法律实践的缺陷和弊端，在此基础上揭示法律发展的未来憧憬，这样道德才能对法律实践真正有所意义和帮助，因此，我们只有从道德对法律实践的批判性出发，才能真正理解法律与道德的关系。

一、两个学派的争论

法律与道德的内在关系是西方法哲学领域内长期争论不休的一个问题。西方影响极大的自然法学派和分析实证主义法学派正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两大学派，这也就是说，对法律与道德的关系的不同回答决定了法律的不同走势，决定了法治作为人的一种生存方式与存在样式的不同内涵。

自然法学派，主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来，道德法则是自然万物的理性最高法则，一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则。因此道德法则不但是法律制定的根本依据，而且是评价法律的最高标准。道德法则是自然法的核心法则，自然法的一切观点都是在这项核心原则上展开与丰富的。

到了现代，特别是第二次世界大战以后，在西方法学的领域中，新自然法学进一步兴起，它抛弃了自然之类的虚构，直接诉诸于道德。

然而，自然法的理论，也有难以避免或无法解答的理论困惑：首先，自然法学者宣扬的道德是永恒的、抽象的、虚幻的假设的道德规则，这类道德规则并不是在具体的时空场境中生成的；其次，自然法学者没有也无法在理论上彻底化解道德义务与法律义务的混同而最终不得不承担破坏法律统一性的风险。换句话说，自然法学者必然把法律引入道德的“胡同”，使法律最终失去其生存的“息壤”。最后，道德作为法治的一个必备要件，那么，道德的合理与否又该由谁来证明，这势必会使道德的批判功能丧失。

立基于自然法学派的上述诸多困惑与担忧，实证主义法学派主张法律与道德相分离。认为法律与道德之间没有必然的内在联系。著名实证主义法学代表人物奥斯丁说“法律的存在是一回事，它的优点，是另一回事。”

导致自然法学派和实证法学派在法与道德的关系上的分野的一个不可忽视的因素是二大学派仅以各自的视角出发，进行线性思维而未看到法与道德的关系在价值层面、规范层面、秩序层面等的多维系统性。因为自然法学派更多地注意从价值层面出发来论及法律是道德的最低底线这一命题；而实证主义法学派则更多地从规范层面和秩序层面出发来论及法律的实际效力及排除法律概念中的道德因素。这也就是说，自然法学派对法律与道德关系的论证是观念对观念的抽象思维，因为他们没有到具体的时空维度中寻找它们的契合点，而实证主义法学派则过分强调法的独立品格和形式性特征，过分强调法律实践对法律的作用。

二、法律作为制度的道德

无论是自然法学派还是实证主义法学派在法律与道德关系这一问题上都存着缺陷，我个人认为作为“自律”的道德与作为“他律”的法律是有区别的。用于“自律”的道德，往往强调“自治”。“自治，往往是向内的，意味着自己决定自己，自己管理自己，自己约束自己。”强调自己是个人行为的判断者，而“他律”则认为人的理性是有限的，道德和个人良知是靠不住的，因为人们在物质、欲望的诱惑下是不堪一击的，“即使有善良倾向的人，若他从损害他人的行为中获得的快乐远大于不愉快的间接内心感受，那他们中许多人就可能牺牲自己的良知，而把自己的利益建立在他人的受损之上。”在规范和秩序层面这种区别具体表现为：（1）生成方式上的建构性与非建构性；（2）行为标准上的确定性与模糊性；（3）存在形态上的一元性与多元性；（4）调整和评价方式的外在侧重与内在关注；（5）运作机制上的程序性与非程序性；（6）强制方式上的外在强制与内在约束；（7）解决方式上的可诉性与不可诉性。然而从人的生存状态、生存价值和生存目的，即从人的全面自由发展与完善的角度来思考，法律和道德存在本质的联系。法律要从人的自由全面发展这一终级意义上对现实的人的现实生活给予关切。以求得实在的真；法律要对人的法的生存方式与存在样式的现实意义和理想的道道价值作出回应，以导向伦理的善；在此基础上力求达到的恰是人的法的生存方式与存在样式的理想与现实、事实与价值、真与善的高度统一，以寻求生活的美。因此真正的法律必须体现和保障并维系社会的基本道德义务，这是法律与生俱来的使命，法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展，最终实现于人的全面发展这一终极道德性。“道德因不再强调服从而是主张自由进而不再只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身就是一种价值；同样，法也不再只具惩罚性，而是倾向于对人权和自由的保障进而具有至上的意味，法治内在的道德指向和形式正当性使法治成为一种根本性的道德，即制度的道德”。法治作为制度的道德的含义是（1）法治涵蕴着尊重人权和自由的实质取向；（2）形式上的合理性本身就是正当和道德的；（3）法治是经由形式合理性而实现实质合理性的正当化过程。过程本身的正当化是法治之德的核心所在。从这种意义上说，法律是一种价值的存在，是一种道德的存在。因此，我把法律的这种价值的存在、道德的存在称为法律的道德批判的前提公设。

三、法律的实践理性--法律的道德批判的理路

法律的道德批判，是一种自觉的，具有明确目的指向的批判。它在认知和理解现实的法律的基础上，依据具体的道德标准和尺度不断地对法律实践活动进行责难与发问，总是用怀疑的眼光审视、检测、反思和揭示法律现实与道德的关系，并从道德的层面对法律现实提出改革与完善的基本构想。它要求批判者不断地在观念上否定既存的法律规范、法律原则、法律目的、法律理想，并在观念上不断建构符合现实道德要求的法律实践模式，从而构成法律实践活动中最符合人人众的生存方式与存在样式的理想图景与目的性要求，即实现道德上最大的“善”。因此，法律的道德批判的实质就是比照“法律作为制度的道德”这一前提公设不断地对法律实践进行反思、检验、测试和鉴别，从而在最大程度上践行法律的实践理性。与此同时，对“法律作为制度的道德”这一前提公设的批判，即法律的道德批判的前提批判或自我批判。法律的实践理性是实践着法律的人的一种选择和从事法律实践活动的机能和能力。其最终根据在于作为法律实践者的人在具体的历时性的语境中进行现实交往和沟通时，一方面能够描述人们进行法律选择和从事法律实践活动的缜密思考以及对其自身行为加予必要的控制；另一方面能够对自己的法律选择与自己对未来的期待联系在一起进行一种共时性的思考，经此展示人在自己生命过程中不断开拓与追求作为人的生存方式与存在样式的法律实践。法律的实践理性主要包括经下4个方面的问题：（1）法律实践中的理性，即法律实践中作为一个理论问题的问题形态和问题之所在的实践理性；（2）法律实践推理的基本根据和影响因素，即法律实践中，实践推理与理性的关系以及法律实践的 基本结构；（3）法作为实践理性的存在物的存在机制，即法律实践赖于存在的制度条件；（4）寻求法律实践的合理性，即如何建构具有合理性的法律实践模式。这样，法律的道德批判的实践批判就指向了法律的实践理性。道德不断地在法律实践层面对法律实践进行批判与反思，从而是不断地揭示法律的实吓理性，并在此基础上对其进行丰定与完善，最大限度地接近法律实践的真，导向法律实践的善，实现法律实践的真、善、美的统一。这也就是我年说的法律的道德批判的理路。

通过以“法律作为制度的道德”为前提公设进行法律实践的道德批判所形成的法律的实践理性，不仅仅意味着法律实践手段的功利性，而且意味着目标的价值性选择。这种目标价值性不同于从人的需要、情感、愿望、兴趣和意志等非认知理性的心理体验和心理状态的角度来理解的价值，也不同于将价值与主体、客体以及主客体关系独立开来的抹杀其内有本质联系的近似于宗教幻化般的超验价值，而是建立在主体之间的关系的客观性基础上，以权利义务为核心的，以实现人的全面自由发展与完善为终极的生存价值。

首先，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是在充分尊重人的基本权利的前提下，通过人们比照作为批判前提的道德，实际处理人际利益关系而生成的。人的一系列的法律实践活动都是法律实践理性的载体。因此，法律实践理性所体现的价值不是对客观效用的简单确认，而是法律实践主体通过法律的形式对这种客观效用的确认。

换句话说，经过对法律实践进行道德批判而形成的价值是对应然道德所体现的客观效用的法律化而形成的一种法律价值。

其次，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是以法律的实体正义与程序正义的统一表现出来的。在学理上，学者们普遍接受的是将正义分为实体主义和程序主义。这两种正义是“互为前提和基础、互为支撑和保障的，在理论认识上将二者分开并不表明，也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序”。道律对法律实践的批判是从这个两个层面着手的，任何重实体轻程序或重程序轻实体的作法都是对法律实践理性的一种异化。因此法律的实践理性所体现的价值是通过实体正义与程序正义的统一来为人们所感知的。

最后，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是给具体的法律实践确定的一个批判的尺度。一个法律或是符合技术标准的具有完美形式的体系，或是符合功利标准的具有效率的运行过程，或是两者都符合也不一定是一个完善的法律。因为法律还必须具有其所形成的法律的实践理性。这一批判的尺度是不以事物的本质和规律为基础的，而是以人的全面自由发展所体现的人的终极道德为基础的。

参考文献：

1（古罗马）西塞罗：论共和国·论法律[M]，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，1997。

2（古罗马）西塞罗：论共和国·论法律[M]，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，1997。

3（法）卢梭：社会契约论[M]，何兆武译，北京，商务印书馆，1996。

4沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。

5沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。

6张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究[M]，北京，法律出版社，1996。

7沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。

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8（英）哈特：法律的概念[M]，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社，1996。

9沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。

10孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，20__（6）。

11赵震江：法律社会学[M]，北京，北京大学出版社，1998。

12孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，20__（6）。

13参见姚建宗：法哲学批判与批判的法哲学[J]，吉林大学社会科学学报，1998（1）。

14孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，20__（6）。

15马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

16马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

17姚建宗：法治的生态环境[M]，济南，山东人民出版社，20__。

18（法）让·马克·恩克德：什么是政治的合法性？[J]王雪梅译。外国法译评，1997（2）。

19姚建宗：信仰：法治的精神意蕴[J]，吉林大学社会科学学报，1997（2）。

20姚建宗：信仰：法治的精神意蕴[J]，吉林大学社会科学学报，1997（2）。

21马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

22马克思恩格斯全集[M]（第40卷），北京，人民出版社，1982。

23马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

24参见：葛洪义：法与实践理性[J]，北京，中国政法大学出版，20__。]

第5篇：法律的最终作用范文

【关键词】民法；基本原则；价值；效力

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

参考文献

［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996

第6篇：法律的最终作用范文

【关键词】制定法 判例法 先例 参照

一、制定法的缺陷——借鉴判例法的必要性

由于特定的社会历史条件所决定，我国秉承了大陆法系的传统，尊崇成文法的权威地位。然而大陆法系理性主义的思维对构建完美无缺的法律体系的设想被社会实践证明是不现实的，成文法的运行暴露了若干与生俱来的局限。

第一，成文法律的模糊性。语言的表达能力是有限的，现实中始终存在严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情况，语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法技术水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧义。

第二，成文法律的滞后性。社会条件的成熟、民众观念的认知、法律条款的严谨性、修订程序的严格性等条件无一不影响着法律的变迁，法律的稳定性特质决定了法律对时代进步的回应往往是缓慢而渐进的，社会发展对旧法的淘汰和新法的催生往往不是激进式的巨变，而是量变到质变的过程。

第三，成文法的不周延性。立法者智慧和见识的有限性决定了法律无法涵盖一切社会关系，即使竭尽所能地去预见，也无人可以改变法律中存在星罗棋布的漏洞和盲区。

二、我国借鉴判例法的现实路径与制度选择

我国的司法改革首先应当准确掌握改革的条件和环境，不能盲目照搬。成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度，确立成文法为主、判例为辅的格局，可以最大限度地实现法律的价值。先例参照制度指法官在审理案件中适用制定法时应参照被确定为先例的同类案件，它与判例法的根本区别在于，先例参照制的法律渊源为制定法，确定为先例和正在审理的案件都只能根据制定法的规定做出判决，不得突破法律设置实体和程序的权利义务。而判例法的生命在于遵循先例，当包含先例的判例与正在审理的案件的实质事实相同时，对该案的裁判就应当相同，即适用先例所确立的法律规则。其次，先例参照制只是“参照”先例，并不在判决中引用，而判例法则直接引用并据此判决。再次，前者的参照无强制拘束力，而后者以先例拘束为原则。一言蔽之，先例参照制度只是辅助制定法实施的审判制度，具有明确的现实针对性，是对理论和现实发展的需要的回应，代表了中国司法和法制发展的方向。然而，如何使借鉴来的制度本土化，最终构建成具有中国特色的先例制度，服务于我国的法制建设，才是此项改革的核心和关键。

不将先例列为法律渊源，只把先例作为参照物来“微调”审判实践，辅助制定法的适用，或许是最佳的选择方案。即确保成文法主导地位不变，在审判制度中引入先例参照制度作为辅助机制，后者以前者为依托，又辅助前者的实现，这样既可以确保现有法律体系基本框架的相对稳定，又能达到完善的效果。如果难以割舍既有的成效，又想左右逢源，很容易盲目引进性质相抵的不同制度，形成无法调和的内在矛盾，导致进退失据。如果将先例列入法律渊源，极易导致整个法律体系的调整、再定位所触发的环环相扣的连锁改革，造成从一块石头的调整演变为整个城堡的重建的局面。我国的社会政治经济状况决定了应当继续以法、德司法体制为参考架构，在此基础上适度借鉴英美法，才能真正构建起具有中国特色的司法制度，实现司法改革的最终目的。

三、先例参照制度的具体设计

(一)先例的创制主体包括各级人民法院

人们已经过于习惯了下级法院逐级向上级法院请示，最终由最高法院以司法解释的方式针对某类案件做出最终规定的做法。这种习惯了的思维模式导致了很多人持有先例钦定的观念，忽视了基层法院作为一级审判组织与上级法院是监督与被监督关系，每个法院、每个法官对案件的审判权力和对法律适用的权力是平等的，他们都没有造法的权力，他们确立先例的最大区别在于拘束力和拘束范围大小不同。设立先例参照制度是为了更规范、准确地适用法律，维护法律的严肃性和统一性。对于审理80%以上案件的基层法院，等待着最高法院对数量巨大、类型繁杂的案件制定足够的先例来规范，是不现实的，而由基层法院创制先例规范本院法官对法律的适用和自由裁量权，对最大限度地、高效率地实现“相同案件同样对待”无疑有着重大的现实意义。

(二)先例的遴选标准和类型

先例的遴选是严格的，必须符合以下标准：一是必要要件，针对因法律条文的概括性和模糊性而存在较大自由裁量幅度的案件，才有必要确立先例加以引导，规范法律的适用。二是合法要件，作为先例的判决在程序和实体上必须符合宪法和法律，否则以先例为参照物做出裁判无疑是重复错误，其后果好比污染了水源，必须加以杜绝。三是合理要件，先例应保证法律原则与具体案件的贯彻融通，立法精神与裁判度量的协调一致，合乎公平正义，确保先例效力的稳定持久。四是逻辑要件，法官应运用演绎推理的逻辑思维，以法律规定为大前提，以具体的案件事实为小前提，合乎逻辑地推理出包含法律适用规则的结论。先例主要有以下几种类型：新类型案件；明确法律、澄清歧义、成功贯彻立法精神和法律原则的案件；在审判技巧、运用证据、适用法律方面有指导意义的案件等类型。

(三)先例的形式

先例来源于案件审理过程中形成的判决，不同于最高法院对下级法院审理的案件的批复，也不单纯地等同于判决书，先例主要包括两个部分：一是对案件必要事实的分析说理，第二是法律适用部分(蕴含在判决书中)和先例点评部分(由审委会做出的阐明案件判决要旨、规则的部分)。后者对日后同类案件的审理起着关键性的指导作用。

(四)先例的制作程序

先例主要有两个来源：一是上级法院制定公布的先例，自动成为下级法院可资参照的先例；二是本院自己经过特定程序确立的先例，具体是由各个审判业务庭将挑选的符合条件的案例报送本院研究室初审，再由研究室将通过初步论证和审查的案例定期送到本院审判委员会，审判委员会根据先例的标准对案例的类型、程序和实体处理等方面进行严格审核，最后确定的案例成为本院先例。审判委员会是法院组织法规定的法院内部最高审判组织，由本院具有较高专业水平和丰富审判经验的资深法官组成，由审委会遴选先例，其实是将审委会对本院审判业务的指导进一步具体化，更有利于对合议庭和独任审判员进行指导和监督。

参考文献：

[1]何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学，2002，(3).

[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法(中译本)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：486.

第7篇：法律的最终作用范文

一、道德与法律的学理含义：

（一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

（二）与道德密切相关的法律的含义。

没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

（一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：

1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。

2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。

3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。

4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。

5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。

（二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：

1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。

2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。

3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。

道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性。道德与法律既有区别又有联系。

区别主要有：

（1）.法律既规定了权利，又规定义务；而道德只告诉人们应当做什么，不应当做什么。

第8篇：法律的最终作用范文

【关键词】:法律意识 薄弱原因 提高对策

中图分类号：D905文献标识码：A文章编号：1003-8809（2010）12-0293-02

一、法律意识的概念及意义

法律意识是人们对于法特别是现行法和有关法律现象的观点和态度的总称，它表现为探索法律现象的各种学说，对现行法律的评价和解释，人们的法律动机，对自己权利和义务的认识，对法、法律制度的了解、掌握、运用的程度等。孙国华教授则认为：法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称，例如人们对法律评价，对法官作出的判决是否公正的看法、对法律、依法办事原则的信任程度等。张文显教授则认为法意识是与群体或个体心理特征相联的、人们关于法现象的认知、情绪和意志的总和。它在内容上包括人们对法现象的知晓、理解和把握；对法规范和法行为的情感、评价和态度；对法现象的意愿、要求和期待。

对于公民法律意识的意义，可从国家法治建设和公民自身两个层面来进行阐述。对于国家的法治建设构建，首先必须有完备的并最大程度反映公民诉求的法律制度体系。而公民法律意识是公民积极参与到国家立法机关立法过程中去的前提条件。其次，国家法治建设的推进则在于让制定的法律得到充分、顺利地执行、适用。公民法律意识则是行政机关顺利执行和司法机关顺利适用法律不可或缺的因素。法律执行、适用的主体是行政机关、司法机关，而执行或适用的对象则是公民。而公民法律意识强弱程度则在一定程度能够反映公民服从甚至配合行政、司法机关执行、适用法律的程度。对于公民自身权益的维护来说，公民法律意识则是最重要的武器。因为公民维护自身权益最重要的途径则是诉诸法律，而公民诉诸法律则需要法律意识作支持。

二、我国公民法律意识薄弱的原因

根据上述理论分析，并结合我国公民法律意识现状，下面笔者将会从历史和当代两方面来分析我国公民法律意识淡薄的原因。

1、“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统的影响

《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载:“好讼之子，多数终凶。”由此可见，我国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。“法律的产生是为了诉讼的需要，诉讼的结果又使法律自然产生。诉讼与法律不可分地联系在一起。”所以说“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统必然地致使我国古代历朝历代制定的法律较少，尤其是关系到臣民的财产等方面的民法，进而最后形成“重刑轻民”古代法律体系的特征。而笔者认为公民的法律意识养成的最直接途径就在于诉讼，尤其是民事诉讼。所以说我国古代人们法律意识淡薄在一定程度受到“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统的影响。

2、优秀法学著作的匮乏

法学著作的广泛被传播在一定程度上也能够起到培养、提高公民法律意识的作用。不可否认的是，西方国家的大量的经典的法学著作例如《政府论》、《论法的精神》、《论自由》、《法律、立法与自由》等和西方国家公民的法律意识的提高有着一定必然的联系。因为公民通过广泛地阅读法学著作，进而获得有关法律方面的理论知识；凭借着一点一点地对法律产生兴趣和法律理论知识的积累，只有获得一定的法律方面的知识，才会为公民主动地关注立法等机关所制定法律、拿起法律武器来维护自身的合法权益、对法律作为社会控制的重要手段产生信任、信仰等提供基础条件。没有法律方面的著作，就没有法律理论知识获得；没有法律理论知识的获得，就不能促进公民法律意识形成、提高。但是，在自然经济、宗法社会、集权专制三合一的社会土壤上面，商品经济步履艰难，与之携手而来的平等、交换、权利、自由等观念无法正常萌发和成长。平等、权利、自由等观念无法产生，也就意味着有关正义、平等、自由等法学思想的著作没有产生的思想条件。

3、五千年的封建传统文化尤其是儒家思想的影响

非常具有代表性的便是“礼”，我国古代的人们安分守己，极力地维护宗法家族和封建集权统治的秩序。“礼”的基本精神是“亲亲”“尊尊”。“亲亲”即亲爱自己的亲人，亲爱的程度与方式取决于爱的主体与爱的对象之间的血缘关系。“尊尊”即尊敬服从地位尊贵的人，其程度取决于彼此双方的社会地位，要尊敬最尊贵的人。”因此封建传统社会的礼治秩序，本质上是主张取消个人主体性、否认个人独立利益的，个人只能按照一定的“名分”来履行责任义务。所以说在古代人们的权利意识几乎没有形成的条件。“权利是由法律加以规定的，或者是要上升到法律高度的。因而，对权利的尊重，就自然转化为对法律的尊重。”因此，在古代人们几乎没有权利的意识，也就意味着人们对法律这部权利的确认书也不关注；对法律的不关注，也就意味着古代人们的法律意识很难得到培养。

4、我国当代社会也存在着阻碍公民法律意识提高的因素

（1）我国法律的宣传流于形式，简单地走走过场。应该说法律的知识普及甚至法律的权威与法律的宣传有一定的联系。但是我国每一年的普法教育由政府的法制机构开展，而且主要以发放宣传材料、提供简单的法律咨询等比较老套的形式，这样的话一方面不能够充分地调动起公民参与的积极性，另一方面普法教育主体―政府法制机构由于不受理公民的案件，很难了解到公民最关注、需要的法律知识。

（2）我国现代的法律著作、期刊、案例汇编等和有关法律案件的电视节目数量不少，但是绝大部分要不晦涩难懂要不冗长复杂，公民要么没有兴趣要么难以理解。法律等社会科学方面的文章、著作等需要通俗易懂，让大众能够理解、接受。因为法律等社会科学的任务在于提高全体人们而不是某个人或某些人的社会人文素养。曲高和寡、阳春白雪的法律等社会科学作品绝对不能称作好的作品。

（3）托克维尔说：“应当把陪审团看成是一所常设的免费学校，每一个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问，而使自己精通了法律。”所以说，陪审团制度能够对公民的法律知识的增长起到一定的促进作用。我国也实行人民陪审员制度，不过我国的人民陪审制度一方面在实践中贯彻地力度不够。另外一方面，大部分的陪审员在与法官审判案件中盲目附和，听任法官作出决定，陪审只是陪而不审，致使人民陪审员积极性下降，人民陪审制度流于形式，成为摆设。

（4）司法不公和执行不力等是阻碍公民法律意识形成、提高的重要的因素。在法律适用的过程公民受到不公正地对待甚至裁判，即使得到公正的对待、裁判却迟迟得不到执行或执行不力等，公民受到损害的合法权益没有得到救济，最终导致的结果是公民会质疑法律的作用进而法律的权威将会被削弱。“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”公民对法律的信仰的建立不仅体现在法律的制定静态过程，更重要的是体现在法律的执行尤其法律适用的动态过程中。只有让每一个公民亲自深刻地体会到法律实实在在的作用，这样才会使每一个公民渐渐地对法律产生信任最终地建立起对法律的信仰。

三、如何提高我国公民的法律意识

（1）促进法律宣传。法律宣传的主体以律师和法官为主，宣传的形式多样化而且能调动公民积极性、参与性的形式。每一年的5月1日，美国的律师和法官便走向社会，宣讲法律知识、提供法律咨询、发表广播讲话、通过电视电话提供服务、举办模拟法庭、组织参观法庭、举行法律宣传的电影节、组织学校活动等等，以各种形式宣传法律，参加的人数成千上万，宣传的项目逐年增加，范围也越来越广泛。应该说，美国的法律宣传是美国公民了解法律的直接途径，也可以通过律师和法官宣传法律的作用、权威，在一定意义上来说对于提高美国公民法律意识作出了一定的贡献。因此，我国的法律宣传可以借鉴美国的做法，并结合我国的实际情况对其做一些改进。

（2）制定一部《人民陪审员法》。为改变我国人民陪审员制度流于形式、成为摆设的现状，笔者认为我国有必要制定一部《人民陪审员法》。现代采用陪审制的多数国家，要么有专门的陪审法，要么在相应的诉讼法中有专门的规定。但是，我国有关人民陪审员的法律、法规过于概括、空泛而没有可操作性，所以笔者认为我国有必要制定一部具体而且完整、具有可操作性的《人民陪审员法》。

（3）在全国范围内的初中、高中以及大学开设法律方面知识的课程。现在我国正在实行依法治国，建设社会主义法治国家，而且我们每一个公民无时无刻地与法律在打交道，法律渗透到无论是日常生活还是经济的、文化的、政治的等领域的生活的每一个角落，所以完全有必要开设法律课程，让孩子们从小就了解、获得法律方面的知识进而为他们以后长大成人的法律意识提高打下坚实的基础。教育从娃娃抓起，法律教育也不例外。一部分的青少年走上犯罪的道路是因为对法律的无知，所以开设法律方面的课程也能够在一定的程度上遏制青少年犯罪的发生。世界上应该没有一个国家有开设法律方面的课程的先例，我国为什么不可以尝试呢？

（4）减少甚至避免法律不公问题。法律不公分为立法不公和司法不公。可以说司法不公的后果比立法不公的后果严重。正如德沃金在《认真对待权利》中所说的那样：“如果一项法律，即使是恶法，如果不去执行，那么就会削弱对法律的尊重，这个社会就会受到损失。”司法不公主要体现在不公正的判决和执行判决不力两个方面。 “一次不公正的判断比多次不平的举动尤为祸烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公正的判断则把水源败坏了。”

关于解决不公正的判决的问题，笔者认为从内因方面来说需要保障法官的独立性，同时提高法官自身的素质；从外因方面来说可以借鉴英国的刑事案件审查委员会制度在全国各级人大常委会中专门设立刑事、民事、行政案件审查委员会。被告在刑事、民事、行政案件的判决生效之后，仍然认为判决是不公正的，可以向案件审查委员会提出审查的申请。案件审查委员会经过审查之后，如果认为判决确实是不公正的话可以向人民法院提出再审的建议；如果判决是公正的话则驳回被告的申请。总之，案件审查委员会一方面不会侵犯人民法院审理案件的独立性，另一方面以“旁观者”的身份对案件的判决提出再审的建议，则是能够弥补人民法院审理案件“当局者迷”的劣势。

执行判决不力的问题主要原因在于缺乏对人民法院执行员执行生效判决的监督和申请执行的当事人缺乏相应的救济机制等。如此，我国似乎也有必要制定一部《执行判决、裁定法》。该部法律应该具体地规定人民法院执行员、与判决、裁定有关的双方当事人、配合执行的单位、个人等权利和义务、执行的程序、执行措施、与执行有关主体违反各自义务应当承担的责任等。

公民的法律信仰就是在一次次的公正判决得到执行，公民受到损害的权益得到恢复的过程中慢慢地建立起来的。无论如何，局部的司法不公的问题确实应该引起我们足够的重视。而我们普通民众的法律意思，确实也应该得到较高程度的提高。

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［10］ 汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序［M］．北京：中国法制出版社，2001，．

［11］ ［美］德沃金，信春鹰、吴玉章译．认真对待权利［M］．北京：中国大百科全书出版社，1998，254．

第9篇：法律的最终作用范文

在过去一千多年间,法律在一大半时间里是用来当做统治者的管理工具,直到近两百年来,法律才在一群哲学、法学者的奋斗之下,有了自己的生命,成为了社会的稳定器。18世纪,自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟。到了19世纪,英国法学家奥斯丁(JohnAustin)提出将法律视为命令的分析法学成为当时的主流学派。但到了19世纪末,分析主义法学的主流地位开始动摇。为了维护和巩固逐渐陷入危机的政治统治,资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论。凯尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学分衍出的重要法学派别。纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然法学理论,把奥斯丁的分析主义法学推向了极端,并开始了法律的形式理性化之路。

一、凯尔森纯粹法学的理论体系

凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一,他的纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派,在西方法学理论史上占有重要地位。纯粹法学理论,继承了康德的应然与实然的法律逻辑,对实在法的结构进行了深入分析,形成了实在法的一般理论。

(一)规范等级体系

凯尔森的纯粹法学又叫做“规范法学”“概念法学”。凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论,即研究法律规范及其要素和相互关系,针对的是法律的现实———它规定人们应当如何行为,这是一种规范关系和服从关系。法律是由众多规范形成的体系,规范之间有层次性,即“上位———效力———下位”。法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础,最上面是“基本规范”。凯尔森认为“规范”是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,而并没有任何人真正要他这样做的含义;规范并不依赖任何意志,而是藉助于“应当”,它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上如何行为”,所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守的事或行为;实际上是不是发生这种事或行为,并不影响规范的存在和效力。亦即“规范就是应当,应当就自然有效”。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,所有规范组成一个规范体系。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[1](141)按照凯尔森的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即“根本规范”,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。

(二)非理性正义

“凯尔森认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的‘非理性的思想’......根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件”[2]。按照凯尔森的解释,正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。凯尔森说,纯粹法学专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中”[1](14)。纯粹法学并非反对法律应是正义的要求,而是认为纯粹法学作为一门科学,自己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素,正义不过是人类不能认识的一种理想。

(三)有效性

“既然规范调整人的行为,而人的行为是在时间和空间上发生的,那么,规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。”[1](45)凯尔森在讨论规范的时候,把“存在”这一术语当做“有效性”的同义词来使用(亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义),而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”中推导出来的东西。凯尔森用了很大的篇幅来区分“效力”与“实效”。“法律效力的意思是指法律规范有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。”[1](42)因此,“凯尔森关于一种法律体系存在与否的意见可以归纳为:当且仅当一种法律体系实现了某种最低限度的有效性时,它才是存在的”[3](94)。

二、纯粹法律理论的逻辑

凯尔森不仅研究法律,而且还涉及到哲学、文学、逻辑、数学和自然科学。凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限度的自然法”,从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的紧张。他首创的由系统内所有有效之链构成的纯粹法律理论体系在结构上与形式逻辑有异曲同工之妙。凯尔森认为纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[1](序),法律应同社会学或对社会现实的认识区分开来;这就是说纯粹法学的研究方法,仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作,而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。因此,纯粹法律理论是一种形式主义法律理论,甚至可以说,纯粹法学把法律的形式理性发挥到了极致。“因此,我们将看到在凯尔森那里,‘应然’的法、规范及大量规范累积形成的法律制度的特征完全是形式意义上的,不承认法律自身之外的源自任何学科或价值体系的评价”[4]“作为新康德主义,凯尔森严格区分了实然与应然,并据此将描述的(说明的)观察方式与规章的(规范的)观察方式划分开来。但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法理学规范的形式的(逻辑的)结构为对象,而不是其内容,因为科学认识不能获得内容”[5]。纯粹法学的两个主要概念是“法律规范”和“规范效力”,连接它们的纽带就是成员资格(member-ship)。凯尔森关于法律成员资格的标准是:“当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格”[3](115)。根据凯尔森的解释,一个规范N(b)是否属于一个确定的法律体系S,完全看这个体系S中是否包含一个能够被授权创造这一规范N(b)的规范N(a)存在。这实际上是一种逻辑上的公理方法。那么,第一部宪法也可以这样定义:当且仅当一个法律的创造不是由任何其它法律授权时,它才是属于第一部宪法。由此可见,第一部宪法(基本规范)具有公理的性质,从它可以推导出一系列有效规范(定理)。#p#分页标题#e#

三、什么是逻辑法学?

凯尔森的纯粹法学的最终目的是要建立法律的科学性。从上面的分析看,纯粹法学无论是从法律角度,还是从逻辑角度来说都不是完善的,因此,“法律的科学性”这个目的并未完全实现。日本东京明治学院大学的吉野一(HajimeYoshino)教授认为,尽管凯尔森的法律体系有一定的局限,但我们应该接过他的火炬,继续他的事业,因为这项事业在当今世界仍然(或更加)重要。为了实现真正的法律的科学性,在现代逻辑工具的帮助下,吉野一教授自从1985年以来一直致力于构造这种法律的科学理论,并将其命名为“逻辑法学”。逻辑法学在德语中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的逻辑”(JuristischeLogik)的一种发展形式。吉野一教授认为逻辑法学不仅仅是逻辑到法律的一个应用,而且也是一个建立真实法律科学的法律的科学的理论。他通过LES-5①的构建发展了逻辑法学,并证明了逻辑法学在LES-5平台中实现真实的法律推理的可行性。

(一)逻辑法学的初始元素

逻辑法学从3个初始的元素开始,试图用最基础的原理解释整个法律系统。这3个初始元素是:(1)语句。在逻辑法学中,语句是法律知识的载体,是逻辑法学构建的基石。(2)语句的有效性。逻辑法学把法律有效性当做法律真值,如某一基于目的G的语句S在某一时间T是有效的,用符号表示为:“is_valid(S,G,T)”(3)推论规则为分离规则(MP):((A→B)∧A)→B

(二)法律语句的理论

逻辑法学从法律语句开始,根据3种可选择的基本元素来分析和建造一个法律体系:①(法律)规则语句和(法律)事实语句;②对象语句和元语句(metasentence);③基本语句和复合语句。法律规则语句又叫法律规范语句,由法律的必要条件A(x)和法律的结果B(x)组成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律规定“如果A向B发出的要约在时间T到达B,则该要约在时间T生效”,则该语句就是法律规则语句。用专家语言表示为:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事实语句是指描述某一法律事实的陈述。例如,在C1市的A发给在C2市的B的要约于4月5日到达,就是描述了一个要约到达的事实。用专家语言表示为:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一个法律对象语句描述了一个对象,即人的义务,如“B必须按$10000的价格支付给A”。一个法律元语句描述了一个法律语句的有效属性,如“‘B必须按$10000的价格支付给A’是有效的”。逻辑法学认为,一个法律义务的存在意味着描述相关义务的法律对象语句是有效的,逻辑法学把人的义务当做事件的最后规范形态,因为法律最终规定人的义务,人的行为最终由法律赋予的义务控制,逻辑法学赞同凯尔森关于在法律领域义务是本质的观点,但也警惕义务存在的问题可能引起哲学上的混乱。基本法律语句和复合法律语句是以语句的复杂度为标准来区分的。基本法律语句是法律语句的最小单位,相当于数理逻辑中的原子语句,如“在公路上驾车时速必须在100公里/小时以下”。复合法律语句是指由基本法律语句组成的语句,如一部法典或法令的一个条款、部分或章节。在形式上,复合法律语句的性质由基本法律语句决定,即复合法律语句是基本法律语句的性质函项。

(三)法律推理的理论

法律推理作为法律语句相互作用的一个发展过程,是一种将法律语句引入逻辑系统的专门化或具体化的证明。逻辑法学把法律推理分为法律理由的推理和法律创造的推理。法律理由的推理使用的规则是分离规则:((A→B)∧A)→B。法律创造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“归纳”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的规则是逆否规则:((A→B)∧A)→B。吉野一教授对法律推理的结构做了形象的描述。决定法律语句是否有效的推论,叫做法律元推论。与法律元语句相对应的法律元推论用于解决法律语句有效性问题。其基本要求是,只有有效的法律语句才能被用于作为法律推论的前提。

(四)法律体系的理论

吉野一认为,法律像一个演绎系统一样需要一个法律体系,使得一个判断通过法律推理在法律体系中与一个相关事实一起被证明是正当的。逻辑法学根据上面3个初始概念及3种可选择的法律语句来分析和构造一个法律体系。我们可以看出,逻辑法学像一个演绎系统一样成功地示范了一个法律体系。在这个体系中,法律语句的有效性概念和法律元推论起了重要的作用。这一法律体系与凯尔森的规范法律体系在结构上有明显的不同:凯尔森的规范法律体系是由规范层层叠加而成,而逻辑法学的体系由不同法律语句的演算而得,其逻辑结构更加严密。

(五)法律语句之间的有效性关系

法律推理的最终目标是证明对象语句的有效性,义务的存在是法律对象语句有效性的前提。因此,首先必须区别那种描述义务语句是有效的。法律语句之间的有效性遵循以下规则:(1)一个法律对象语句的有效性基于在法律元语句中有效性的描述;(2)这个法律元语句的有效性被其他的法律元语句所决定;(3)决定一个法律元语句的有效性的法律元语句叫做更高的或高级的法律元语句;(4)每个法律元语句的有效性由更高级的法律元语句所决定;(5)最高级别的法律元语句叫做“基本”或“基础的”法律元语句;(6)最高级别的法律元语句的有效性由事实决定;(7)一个复杂法律语句有效性的增加跟随属于它的基本法律语句有效性的增加;(8)一个法律对象语句的有效性通过行使权利而增加。这些规则用于语句之间有效性的推算。例如,“一个法律语句S对目标G在时间T是有效的”,根据上面的规则可以推出“S在对G在T之前的时间T1生效”并且不是“S对G在T1后和在T前终止”。又如,如果一个法律语句“Y有权利要求X做Z”是有效的,并且Y在时间T行使了权利要求X做Z,那么,一个法律语句“X有义务做Z”在时间T变成有效。