法律的强制作用精选(九篇)

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第1篇：法律的强制作用范文

摘 要：本文论述了法与道德的社会作用，指出了建设中国特色社会主义、发展社会主义市场经济的方向，有效稳定社会主义市场经济，稳定社会主义市场经济秩序，保证改革能够顺利有效的开展，就一定要不断强化财经法规的作用，此外，还必须不断加强会计职业道德教育。

关键词 ：财经法规和会计 职业道德 社会作用 探讨

现阶段，我国会计法律制度主要是以《会计法》作为发展主体，这是比较完整的会计法规的一种体系，主要包含了四个方面的问题，也就是会计法律、会计行政法规、国家以及地方性的会计法规。会计法律制度主要是由国家权力机关以及一些授权机构用来制定的，并以此规范整个会计核算实务、会计的一些主体工作等，促使其能够及时有效地调整经济活动中各种会计活动，这一体系构成了我国相关会计从业人员应该遵守的职业纪律与规范。

一、会计职业道德的发展现状

在各行各业的发展中，职业道德是各个行业从业人员在自身职业生涯中一定要遵守的行为准则。相应的会计专业从业人员是社会经济的重要组成部分，处于财经大权的关键位置，因此，职业道德在整个会计工作中显得十分重要，这也是会计人员在从事专项工作过程中一定要遵守的规则。

现阶段，一些会计人员法律法规观念较为淡薄，在工作过程中做出一些违法乱纪的事情，例如造假证、篡改会计数据、逃税等。会计从业人员的执法环境较差，会计监督的程序较弱，单位会计的基础性工作以及内部控制制度较为薄弱，在会计工作中存在有法不依、违法不追究的情况。并且劳动力的市场趋向化有效避免了人们日常职业行为，在这样的竞争环境中必然会带来道德与经济之间的冲突，只有完全弄清楚法与道德之间的社会作用，才能够有效稳定社会秩序，有效保障国家与人民群众的利益。

二、财经法规和会计职业道德的社会作用

随着社会主义精神文明的建设不断进步，法律与道德之间的作用关系越来越引起人们的广泛关注。通常情况下法律与道德都是属于社会范畴之内的问题，并且能够有效调节社会关系，约束人们的行为准则、维护社会的正常秩序。他们在性质与功能以及影响的社会范围与方式都存在一定的差异，除此之外，法律具有强制性，一定要通过国家的强制力量来规范其行为。

正因为法律与道德具有上述特点，因此，法律的约束力量要比道德的约束力量强得多。在社会生活中，人们对违反法律的人深恶痛绝，但对于违背道德的人，却有一些人选择漠视。事实上，强制手段不一定在任何时候、任何场合都能够起到约束作用，并且运用法律的手段进行制裁也不一定要比道德的谴责更有效果。道德与法律的社会作用是不一样的，并且属于不一样的范围之内。对于不同的时间与人物来说，其发生的作用也是不一样的，并不是单独有无强制性。法律能够用惩罚的手段来制裁人们的行为，但就这一点来说，法律的确具有其特殊威力，但道德是对人们精神上一种谴责，有时候精神上谴责要比肉体上制裁更让人痛苦，精神折磨比肉体上苦楚更让人难以忍受，道德作为一种精神上约束力，要远远超过法律还有物质上强制作用。

法律与道德相比较，其管辖的范围要更加窄一些，对人们的道德行为标准要更低一些，并且这也是人们的行为规范的下限内容，是有效维护社会秩序的重要手段。人们的社会生活只要不触及道德法律的要求，法律就不会对其产生约束。并且道德的管辖范围要更为广阔，他对人们的日常行为约束标准也要高得多。因此，一个能够有效遵守社会道德的人，一定不会违法律的。法律并不是天衣无缝的，任何周密的法律条文，事实上都有一些漏洞可钻，并且这也能够被人们利用起来进行斗争，因此，法治是需要道德进行规范的，当人们在工作过程中了解到法律的可怕时，但不知到犯法是可耻的时候，法律就不能够有效发挥其作用。

道德对人们的内心世界是具有一定约束力的，并且这也是一种较为特殊的力量。道德能够给予人们正确的价值观念，告诉人们什么是正确的、什么是错误的、什么应该做、什么不应该做。一个具有良好职业道德修养的人，就算是进行自由活动也不能够超越法纪，就算没有法律的约束，道德的力量也是法律不能够替代的。

当然，法律也同样具有道德不能够替代的作用，在社会发展过程中一定要不断加强社会主义法制建设，严厉打击各种经济犯罪活动，有效加强法律的作用。并且我们一定要意识到，在不断加强法治的时候，还要不断加强职业道德培训。增强人们的遵守法纪的意识，为社会主义建设创造良好的社会环境，有效地发挥出法律与道德的作用。

为了有效规范会计的执业行为，提升会计工作水平，不断规范会计的工作秩序，提升会计人员的专业素质，贯彻会计法规制度。不断改善加强经营管理，加强宏观调控有效维护市场经济秩序。首先就一定要积极构建会计从业人员的执业纪律，有效监督会计人员执行纪律，实施会计执业纪律的自律机制。所以，会计执业纪律的建立不仅要尽快适应特定环境的标准要求，另外社会一定要尽可能为会计执业纪律提供更为有效的环境，充分发挥政府财政部门以及其它一些管理科部门的监管作用，动员全体社会群众支持、关心会计工作。

三、结束语

总之，在相关会计专业教学中，不仅要教授相关跨级专业知识，有效贯彻财经法律法规，还必须要不断提升相关会计从业人员的专业素质与职业道德，只有这样才能够培养出合格的会计专业人才，只有当大家一起遵守财经法规，并具备良好的职业道德，才能够建设一个拥有稳定经济秩序，保障国家以及社会公众利益的体系。

参考文献：

[1]冯玉芳，贾云秀. 对高职院校《财经法规与会计职业道德》课程教学改革的思考——以河北青年管理干部学院为例[J]. 河北青年管理干部学院学报，2013，01：59-61.

[2]陈义雅. 浅析财经法规与会计职业道德精品课建设[J]. 辽宁高职学报，2009，S1：73-74.

[3]谢庆华，钟伟. 案例教学法在高职《财经法规与会计职业道德》教学中的应用[J]. 中小企业管理与科技(上旬刊)，2011，06：128.

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第2篇：法律的强制作用范文

［关键词］法律精神文明建设作用

在建设社会主义市场经济的过程中，由于社会处于重大转折时期，存在着经济成分和经济利益多样化、社会组织形式多样化、社会岗位和就业形式多样化等新情况，而精神文明建设尚缺乏统一集中的组织行为，因此，法律以其自身独有的特点，在保证和推动精神文明文明建设中占据着重要地位。

一、法律的约束作用，有利于加大精神文明建设的力度

精神文明建设的任务，是提高人们的思想道德素质和科学文化素质，而素质只有通过行为来体现，才具有实际的社会意义。法律不仅能够为人们提供具体的行为模式，而且着眼于每个人的行为及其后果的约束，防避和制止行为失范，并指引正确的行为取向。法律约束有别于道德所要求的人们思想深处的内省自警，它对于人们来说是一种外部约束，其对象是人们显而易见的外部行为。从依法办事入手，来调节人们的关系和行为，能够把有关精神文明建设的一些原则性要求，变为便于实际运作的具体事项；通过法律的规范作用，有助于把许多有关精神文明建设的工作措施具体落实到人们的实践活动中，由无形转化为有形，有助于解决实际工作中存在的虚而不实的弊病，避免精神文明建设中某种空泛化的倾向。法律对人们行为的规范，是以国家的强制力为依托的。在规范人们的行为方面，法律能够起到道德所不具有的、刚性的硬约束作用。在法律的强制作用下，人们对某些行为准则的遵循，一开始可能是被迫的，但久而久之，却会使人在不断增强社会责任意识的同时，逐渐养成良好的行为习惯。

二、法律所确认的道德要求，有利于推动群众普遍参与精神文明建设

法律同道德相比，虽然道德作用的对象和范围更为广泛，法律对那些不违法的行为体现不出约束力，但是，应该看到，法律所确认的是最起码的、具有明确性的道德要求和行为规范，如维护国家利益和民族团结，遵守社会秩序和劳动纪律，爱护公共财产，讲究公共礼仪，不损公肥私，不损人利已等，这些都是能够而且必须为全体公民所接受的。从这一点看，法律能够广泛地、持久地推动人民群众共同参与精神文明建设，有助于加强社会基础道德建设特别是社会公德建设。从这一意义上讲，对于广大人民群众而言，只有切实做到遵纪守法，才能恪守最基本的道德要求。我国的社会主义法律，能够保障人民群众当家作主，因而人民群众能够普遍参与管理包括文化事业在内的各项事业。按照依法治国的要求，广大公民广泛地享有平等的权利，有权要求政府部门禁止各种不文明现象，净化社会环境。每个公民在行使法律规定权利的同时，也必须履行法律规定的义务，遵守公共生活准则，否则就谈不上真正实现自己享有的各项权利。法律同每个公民的工作、生活和切身利益息息相关，依靠法律，进一步加强社会主义精神文明建设，不仅能规范人们的行为，而且有利于凝聚人心，巩固人民群众在精神文明建设中的主体地位，调动人们参与精神文明建设的积极性，保证精神文明建设具有不竭的推动力。

第3篇：法律的强制作用范文

论文内容摘要：文章指出，司法规制方式有：一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效；二是自由裁量，两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。

从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。

问题提出

立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。

格式合同免责条款司法规制的具体形式

（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效

法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。

（二）法官的自由裁量

在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。

我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。

结论

正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。

参考文献：

1.王利明著.违约责任论.中国政法大学出版社，1996

2.何宝玉著.英国合同法.中国政法大学出版社，1999

3.[英]阿蒂亚著，程正康等译.合同法概论.法律出版社，1982

4.张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补办法.

5.漆多俊编.经济法论丛（第2卷）.中国方正出版社，1999

6.詹森林.消费者保护法与预售屋买卖定型化契约.台大法学论丛，1998，27（4）

第4篇：法律的强制作用范文

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

1.1反对礼制

法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1.2“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3“不法古,不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1.5对法律作用的高度重视

按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

2.2法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令着于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

2.3法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

2.5法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的,对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念,即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的,其对立面是人治。基于本文第二部份的分析,我们应该可以说,法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则,强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行,注重以“法”治理国家。但是,现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治,它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见,法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,有必要对法家思想进行现代反思。

3.1现代法治讲求法律至上,而法家则强调君权至上

法律至上,即为“任何个人与法律相比,法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合宪法精神的法律具有至高无上的权威,不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度,前者以个人权力为权威,赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威,一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系,绝无调和的可能。

3.2现代法治讲求权利平等,而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的,就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等,排除个别人有超越法律之上的特权,才能实现法律至上与法的统治。法家思想中,最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先,这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次,从法家人物的有关言论看,其主张的真实含义,是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3.3现代法治讲求权力制约,而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力),在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度,真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲,是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心,为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论,其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论,很难适应现代法治的要求。

3.4现代法治讲求权利本位,而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指,在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,根本的;在法律权利和法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。权利本位文化的实质,是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下,人和人之间的关系是平等,自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说,法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治,即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

第5篇：法律的强制作用范文

在法律上的社会管理创新

（一）社会管理创新依据法律存在社会管理创新是国家在一定经济发展阶段的必然要求。这里讲的“新”是根据实际情况整合，从实际出发确定的一个目的很明确的要求，这是社会管理目标化、方针化的一个大工程。社会管理创新改革要有先进的思想为指导。“在有中国特色的社会主义法律体制下，在整体致力于全方位根据依法治国基础策略、加速构建社会主义法治国家的新趋势下，加大和创新社会管理，一定会形成依法管理的观念。”依法管理是社会管理创新的关键所在。在社会管理创新观念上，首先要树立“以人为本，服务为先”的理念。中国特色的社会主义法治不能仅仅是走马观花式的法治，应体现其“以人为本”的实质内涵；一种法治体系的建立，要考虑维护所有社会阶层的利益，依法创新社会管理在立法阶段就要考虑到社会的多元化特点，兼顾各方诉求。其次，“依法管理，综合治理”的社会创新管理观念是对法律理念的最直观表述。只有符合社会发展规律的法律才能得到多数社会成员的遵守，并在一定的时间内保持稳定性。社会成员以此为参照从事各种社会活动，从而确保社会在一个稳定的环境中健康发展。由此看出，优质的法律是社会稳定的基础保证。有别于此，社会管理创新要求我们对上层建筑进行适时调整，以适合社会发展规律。这样一来，法律的稳定性和社会创新管理的创新性就产生了矛盾。要创新，就不可避免地要触及法律的稳定性；同时，维护法律的尊严又要面临怎样创新才能适应新的形势发展需要的问题，这类矛盾在社会管理领域普遍存在。（二）法律与社会管理创新的有机联系（1）社会管理创新与法律是一个整体。社会管理创新与法律自身从根本上看是一个整体，这是社会管理创新与法律相互约束的体现。从宏观的角度来看，社会管理创新以法律的目标和原则为重要依据，反过来，宏观的社会管理创新又是由众多基本的社会管理目标和原则决定的。缺少这些基本的社会管理创新和法律，或者它们之间没有相互配合和联系，那么，社会管理创新与法律存在和发展奠定的基础也就不存在。（2）社会管理创新与法律的互动。社会管理创新与法律需求不间断地和外部环境互相交流能量、物资和信息，由此不断发展变化。社会管理自身需要不断调整，即使解决了一个社会难题，也不能因此就能制定出完美的社会问题解决方案。社会管理创新需要在与社会空间的互相作用中，经常整合和修正，才能慢慢提高质量。社会创新管理与法律并不是独立存在的，它们之间相互调整互动，并作用于社会空间，其结局还会经过社会创新管理与法律估算等过程干扰到下一次的社会创新管理与法律制作。此外，管理法律还包含全面性、结构性、层次性和结合性等特点，其中全面性是最重要的。所以，我们研究社会创新管理和实行社会创新管理，就应该有全局观念，综观整体，系统协作。这也是当前社会创新管理工作的重要理念。

对我国社会管理创新的法律思考

第6篇：法律的强制作用范文

    一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着<<海牙规则>>、<< 维斯比规则>>和<<汉堡规则>>的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 <<海牙规则>>规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受<<海牙规则>>所调整。对承运人而言，<<海牙规则>> 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用<<海牙规则>>，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年COGSA，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（Local Clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年COGSA调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。

    由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。

    二 、首要条款的概念首要条款（Paramount Clause or Clause Paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年COGSA） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。

    有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。

    三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。

    1、首要条款具有内容并入的性质。

    首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。

    2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。

    某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有FIO条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，FIO条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据FIO条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见FIO条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据FIO条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。

    3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。

    a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。

    b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。

    c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。

    综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。

    四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。

    我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。

    众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。

    结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。

    1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。

    2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法>>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。

    3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。

    由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触，

    综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。

    参考书目：

    司玉琢 《新编海商法学》

    朱　清 《海商法知识必读》   

    杨良宜 《提单》

    候　军 《当代国际海事私法》   

    广州海事法院主办 《海事审判》   

第7篇：法律的强制作用范文

论文摘要:网络环境下的知识产权是传统的知识产权行为在网络媒介中的延伸。我国应采取一切措施保护网络知识产权，使其在更加开放、更加和谐的环境下长足发展

1我国网络知识产权存在的问题

网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。20世纪90年代中后期，我国使用网络的人以每年10倍的速度发展。因国际互联网络的广泛应用给知识产权带来了一个大课题。随着国际互联网的商业化发展，网络正日益深入到人们的日常生活中，然而网络提供的更多便捷、更庞大的资源共享体系，给知识产权的保护带来了更大的困难，网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多，严重侵害了知识产权权利人的合法利益，影晌了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素。

2网络知识产权受侵权的原因

2.1网络知识产权保护意识淡化人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。

2.2法律不健全现行的(著作权法》对作品的保护仅局限于支付报酬，是不完整的，其中已发表的作品可以作为文摘、资料刊登的规定，也是不完善的。当网络论文在网络环境下以数字化形式存储、传播时，各类作品之间的界限变得模糊，传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，就会产生传播，下载，复制等一系列的行为。在网络环境中，传统的知识产权法即没有起到指导人类行动规则的作用，也没有起到强制作用，法律的权威在网络侵权者眼中荡然无存。

3保护网络知识产权的措施

3.，加强网络知识产权保护的意识在信息网络技术迅速发展的今天，网络人享有比以往任何时候更充分、更广泛的信息自由权利，它的合理利用，将有力地促进人的自由自觉地全面发展和人类社会的进步。互联网本身就是通过互通有无、互相帮助建立起来的。作为网络社会的一员，在深被网络社会的福泽的同时，也应有维护网络秩序和安全、为网络社会作贡献的意识。在网络上，有些信息的获得需要交纳一定的费用以回报提供服务者的劳动，信息是生产人高投入的结果，我们应该尊重信息生产人的劳动，试图“不劳而获”，或者“少劳多得”则是不道德的行为。

3.2加大执法力度，保护网络知识产权按照我国《著作权法》第犯条第2款的规定:“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这种“法定许可”制度，是对知识产权的有限保护，是在法制还不够健全的情况下的一种权宜之际。尽管如此，这样的权宜之际，实际执行效果却不十分理想。对此，有必要采取措施使法律的规定落到实处，以维护论文作者应有的合法权益。

①加强法律意识的宣传。当前，知识产权的法制宣传比较弱，全社会的法制意识还没有完全树立起来。大家在充分享受网络带来的实惠、尽享人类文明成果的同时，缺乏一种良好的舆论氛围和法制意识。因此，有关部门，特别是法制宣传部门，要通过报刊、电视、电台、网络等多种形式，宣传《著作权法》等法律法规，提高网民的知识产权保护意识，促使他们自觉按法律的规定办事。多数网络用户在使用BT下载的时候，没有意识到自己在做侵权行为。加强普法教育可以使公民具有一定的法律知识，知道什么是合法的，什么是违法的。②加大执法力度。“徒法不足以自行。”法律法规的贯彻实施，除了通过法制宣传教育、提高人的自觉性来保证法律法规的实施外，还要通过有关部门严格执行法律法规，惩治违法行为，从而把法律的规定落到实处。这样，就可以把自觉执行与督促执行相结合，以收到事半功倍的实效。因此，知识产权保护部门，要采取随机抽查、突击检查与经常性检查等多种措施，加大行政执法检查监督的力度，并定期公布违法的典型案例，维护网络论文作者的合法权益。③加大监督力度，促进法律法规的有效实施。鉴于知识产权保护，尤其是网络论文的保护，主要是社会效益，没有或基本没有什么经济效益，相对于其他方面的执法，没有利益的驱动，执法部门的积极性普遍不太高的实际情况，人大及其常委会作为国家权力机关，要发挥职能作用，定期听取和审议政府有关部门的工作报告，适时组织人大代表开展视察调研活动，加强和改进监督工作，督促政府有关部门重视知识产权的保护，并把保护措施落到实处。④技术保护。数字网络环境下，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还必须借助于一定的技术措施实现自己的权利。为了保障信息系统安全和网络中涉及的知识产权，可采用加密技术、数字签名技术、数字水印技术、控制复制技术等。⑤立法完善。网络立法的形式应当是建立一部类似于《著作权法》、《商标法》或者《专利法》这样的法律，全面规定网络的法律问题。另外，在一些基本法中补充有关网络内容的规定。要建立配套的行政法规和部门规章，对网络法还要做出实施细则，成为一个由网络法为核心的，由基本法的相关内容为配套的，由行政法规和行政规章作补充的，由最高司法机关的司法解释作为法律实施说明的，这样完整的法律体系。此外，在理论研究中，网络法律研究可以成为一个综合的学科，将网络法律问题都概括进去。之后，在每一个网络法律的分支中，都可以建立分支学科，各自有自己的体系，有自己的理论。

4总结

第8篇：法律的强制作用范文

奥斯丁认为，“自然法”是一个含混不清的概念，它实际上只是道德的代名词，所以根本就不是法律。真正的法理学只能研究实在法，而不能研究虚无缥缈的自然法。“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”奥斯丁的法律观是一种典型的一元论法律观，在他看来，法律就是者所下达的命令。一个规则之所以是法律规则，具有法律效力，是因为它获得了者的认可，而不是因为它碰巧符合人们的道德观念。在“恶法”的效力问题上，奥斯丁坚持“恶法亦法”的立场。他明确表示：“法律的存在是一回事，它的功过是非是另一回事。”奥斯丁的理论显然是为维护现行的法律制度和法律秩序服务的，而且隐含着替法律专制主义辩护的倾向，所以，在二战期间及战后的纽伦堡审判中，这种理论受到了猛烈的批判。但是，上个世纪50年代以后，在围绕着法律与道德的关系问题及相关的社会问题的争论中，分析法学派和自然法学派一起获得了复兴。在复兴以后的新分析法学阵营中，英国法学家哈特的理论最有影响力。鉴于现实和理论的双重顾虑，哈特不得不对奥斯丁的理论做出一定的修正。在法律的定义问题上，哈特批评了奥斯丁把法律等同于者的命令的做法。哈特认为，奥斯丁的定义是一个“失败的记录”，它过于简单，歪曲了法律的特征，而且还有可能为法律专制提供口实。不过，作为一位分析法学家，哈特还是坚持了奥斯丁所开创的分析法学的基本立场。在法律与道德的关系问题上，哈特认为，虽然法律的7发展往往会受到道德的深刻影响，但这并不意味着法律就必须与道德保持一致。“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”社会法学派是20世纪初在欧洲兴起的一个法哲学流派，30年代以后，其重心逐渐转移到美国。奥地利法学家埃利希是欧洲社会法学派的创始人之一。他的社会学法学的基本思想是：“现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。”

遵循这一思路，埃利希提出了著名的“活法”概念。他认为，法律有两种：一种是由国家制定的“国家法”，另一种是“活法”，即社会秩序本身，或者称为人类联合体的内在秩序。传统的法律概念认为法律就是“国家法”，这是错误的。因为“活法”才是法律的基本形式，而且，在社会生活中，“活法”的作用比“国家法”的作用要大得多。真正对人们的实际行为发挥支配作用的，是婚约、租契、买卖合同、遗嘱、合伙条款以及公司章程等活的法律。人们只有在发生裁决纠纷时，才会运用“国家法”中的“审判规范”，但这只是现实生活中的一种例外情形。庞德是美国社会法学派的代表性人物。庞德认为，法律不仅仅是一套据以做出司法和行政决定的权威性资料，而是通过司法和行政过程、运用权威性资料实施的、高度专门化的社会控制。因此，他的社会学法学关注的不是法律的抽象内容，而是法律的作用，是法律的实际社会效果。通过法律所实施的社会控制，就是对人类本性的控制。人们的要求总是无限的，但社会满足这些要求的机会却是有限的，于是，各种利益就会产生相互冲突。面对相互冲突的利益，根据何种原则来进行利益的价值衡量就成为一个问题。庞德说：“我认为这项原则应当是：尽可能保护所有利益而尽可能少地损害利益全体，或者说尽可能少地损害整个利益体系的完整。”庞德还发展了埃利希的“活法”理论，提出法律有“书本中的法律”（或称“纸上的法律”）与“行动中的法律”（或称“生活中的法律”）之分。法官在裁决案件时，不仅应该求助于“书本中的法律”，还应该到生活中寻找“活”的法律。相应地，庞德把司法划分为“依法司法”和“无法司法”两种形式。前者是在权威性资料的约束下所进行的司法，又称司法性司法；后者是法官行使广泛的自由裁量权的表现，是根据个人意志或直觉而进行的司法，又称行政性司法。庞德指出，在所有的法律制度中，都可以发现这两种司法形式的因素。法律的历史表明，人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。通过以上的叙述可以看出，三大法学派在以下3个方面存在明显的学术分野：第一，在法律的概念上，自然法学派所说的法律侧重于抽象的“自然法”，这实际上是法律中的价值因素或理想因素；分析法学派所说的法律就是指具体的“实在法”，这实际上是法律中的形式因素或规则因素；社会法学派所说的法律则侧重于社会生活中的“活法”，这实际上是法律中的事实因素或行为因素。从哲学基础上看，“自然法”属于先验主义哲学的范畴，因此，自然法学派是法律领域的形而上学；而“实在法”和“活法”都属于实证主义哲学的范畴，因此，分析法学派和社会法学派都是法律领域的形而下学。当然，分析法学派和社会法学派的哲学基础也有所区别，前者是逻辑实证主义，后者是经验实证主义。第二，在法律的价值上，自然法学派关注法律的道德基础和正义基础，其所追求的核心价值是正义；分析法学派注重维护现行的法律制度和法律秩序，其所追求的核心价值是秩序；社会法学派主张用最小限度的浪费来调整各种相互冲突的利益，其所追求的核心价值是效率。第三，在法学研究方法上，自然法学派、分析法学派和社会法学派分别主要运用了哲理方法、分析方法和社会学方法。

二、三大法学派之间的相互渗透

在19世纪的西方法哲学领域，不同学派（尤其是自然法学派、分析法学派和当时颇有影响的历史法学派）都极力追求自身的学术领先地位，彼此之间因此而呈现出一种紧张的对立状态。但是，最近几十年来，不同学派开始缓和彼此之间的对立状态。较之过去，每一方都更愿意接受由另一方提出的某些学说的修正。这促成了三大法学派之间相互渗透、相互融合的趋势。这种迹象在富勒的新自然法学、哈特的新分析法学和庞德的社会学法学中都有明显的流露。传统的自然法理论往往用“自然法”一词指称抽象的道德原则或自然权利，这种自然法或者来自于冥冥之中的神意，或者来自于假想的自然状态。总之，它是超凡脱俗的，是存在于实在法之外的，而且是高于实在法的一种“高级法”，其具体内容也是难以把握的。这种看法给自然法理论涂抹上一层主观主义和思辩主义的色彩，也使自然法理论变得脆弱并容易受到攻击。富勒扭转了自然法理论的这种倾向。富勒指出，他所说的自然法不是什么“在天上的君临一切的无所不在的”自然法，而是处理人类事务的自然法，是尘世的自然法；这种自然法也不是什么“更高的”法律，相反地，它是一种“较低的”法律。富勒这里所说的自然法是指法律的内在道德，也叫程序自然法，是实在法在制定、解释和适用的过程中所必须遵循的具体的道德标准。富勒列举了程序自然法的8项原则：“（1）必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；（2）这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；（3）在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；（4）这些规则应当明确易懂；（5）这些规则不应当自相矛盾；（6）这些规则不应当要求不可能实现的事情；（7）这些规则应当具有适当的稳定性，亦即不应当太过频繁地更改；（8）所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。”

显然，富勒的程序自然法不再是一个先验的概念，而是经验的，可观察的。他对程序自然法所做的具体分析，表明他已经迈入了传统上属于分析法学派的实证主义领地。哈特的新分析法学带有明显的折衷色彩。这不仅表现在他对奥斯丁的理论所做的批评和修正，还表现在他提出了所谓的“最低限度内容的自然法”理论。这是他向自然法学派做出的重大让步。所谓“最低限度内容的自然法”，是指基于人类生存的五个自然事实而产生的公理，它们构成了一个社会的法律规则和道德规则的共同因素。这5个自然事实是：1．人的脆弱性。人们既可能偶然地对他人进行肉体攻击，又一般地容易遭到他人的肉体攻击。所以，法律和道德共同要求人们相互克制，不得使用暴力杀人或施加肉体伤害。2．大体上的平等。人类在体力、机智上互不相同，在智能上甚至有更大的差别。但是，任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至没有合作还能较长时期地统治别人或使后者服从。所以，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。3．有限的利他主义。人并不是受相互灭绝的愿望所支配的恶魔，但是，人也不是天使，他们是处于这两个极端之间的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。4．有限的资源。人类需要食品、服装、住所，但这些东西不是无限丰富、垂手可得的，而是稀少的。这就使某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则变得必不可少。5．有限的理解力和意志力。所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因而在缺乏用以对他们进行侦查和惩罚的专门机关的情况下，许多人就会受其固有倾向的支配。所以，就有必要对那些试图获得制度的利益而不承担义务的人实行“制裁”。在哈特看来，虽然实在法未必要和道德保持一致，但是，它必须尊重人类生存的自然事实，必须包含这些自然事实所要求的规则和制度，这些规则和制度构成了实在法中的“最低限度内容的自然法”。庞德的学说立场以稳健而著称，他的理论带有明显的兼容并蓄的特点。在法律的概念问题上，庞德认为，古往今来，人们往往从3种不同的意义上使用“法律”一词，它们分别是法律秩序、作为司法机关裁决依据的权威性资料、司法和行政过程。一个完整的法律定义应该包括以上3种含义。庞德进一步指出，第二种意义上的法律，即作为司法机关裁决依据的权威性资料，又包括律令、技术和理想三个部分。庞德所说的律令实际上就是分析法学派所说的实在法规范，而他所说的理想实际上就是自然法学派所说的法律的价值目标。可见，在法律的概念上，庞德并不排斥分析法学派和自然法学派的合理主张。在法理学的方法问题上，庞德认为，对一个成熟的法律体系的研究可以从四个角度切入，它们分别是分析的方法、历史的方法、哲理方法和社会学方法。庞德承认：“上述4种方法是我们研究法律体系时通常运用的方法，是法理学的方法（methodsofjurisprudence）。”在对待其他法学流派的态度问题上，庞德也努力秉持一种中肯的立场。例如，在对19世纪的法学流派进行评价时，庞德写到：“作为哲理方法的‘理性分析’尽管有时被滥用和过分夸大，但是它对法理学的贡献是难以估量的。在哲理法理学的影响下，法学家们不再盲目地承认那些专横的法律规则，并认为仅凭律令规则的存在这一点不足以证明其存在的合理性。”

三、法学一体化运动的主要内容

1947年，美国法学家霍尔发表了《统一法学》一文，正式呼吁建立一个统一的、适当的法理学。这篇文章标志着法学一体化运动的兴起。此后，澳大利亚法学家斯通、美国法学家博登海默和伯尔曼等人纷纷加入到这场运动之中。尽管这些人的学说观点也各不相同，但他们都反对以往的三大法学派各执一端的片面化倾向，并主张在法律的概念、法律的价值和法学研究方法等方面实现法学的统一或综合。为了论证建立统一法学的必要性，法学一体化运动的代表人物首先批评了自然法学派、分析法学派和社会法学派共同存在的理论上的固执和偏见。霍尔指出，法律是形式因素、价值因素和事实因素的结合。但是，分析法学派只强调法律的形式因素，自然法学派只强调法律的价值因素，社会法学派只强调法律的事实因素，因此，它们都是“特殊论法学”。它们的共同错误在于力图用单一因素去阐明复杂的法律现象，把关注点限制在或集中在以上3个重要领域中的一个，从而导致对自己的夸大和错误。霍尔着重批评了分析法学派试图把价值因素从法学中剔除出去的错误。分析法学派信仰法学的中立。这种信仰和另一种信仰相关，即信仰逻辑分析方法的中立性。但是，很明显的是，只有前提是中立的，逻辑分析才能产生出中立的结果；如果价值是前提的组成部分，那么逻辑分析的结果同样是充满价值的。法律作为法学的对象和前提，其本身是有价值的，所以，要在法学分析中根本不考虑价值是不可能的。斯通认为，法律是逻辑、正义和社会控制的统一体，成熟的法理学应该研究法律的这3个基本因素。分析法学派、自然法学派和社会法学派分别抓住了这3个因素的其中一个，就错误地以为掌握了法律的全部。自然法学派是关于法律的正义理论，它关注“法律应该是什么”，但它忽视了对法律的实证研究；分析法学派和社会法学派都是对法律的实证研究，它们分别关注“法律是什么”和“法律正在做什么”，但它们都忽视了“法律应该是什么”的问题。博登海默指出，在西方文明早期直至当下的无数法学理论中，存在着大量的异议和分歧，因为每一种理论都是从某个特定视角观察法律所得出的结论，它们都只具有部分和有限的真理。“历史经验告诉我们，任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。虽然在某个特定历史时期，某种社会力量或某种正义理想对法律制度产生特别强烈的影响，但是根据唯一的社会因素（如权力、民族传统、经济、心理、或种族）或根据唯一的法律理想（如自由、平等、安全、或人类的幸福），却不可能对法律控制作出一般性的分析和解释。”博登海默举例说，分析法学派有其真理性的一面，但也存在着严重的错误。分析法学派把法律定义为者的命令，由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征；分析法学派的分析方法还使我们意识到了这样一个事实，即从技术教条的角度对法律概念进行仔细的解释，会大大有助于法律制度的明确性和一致性。但是，分析法学派把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来，则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性产生了一种错误的认识，似乎法律是可以在一个封闭的环境中而得到健康发展的；分析法学派还夸大了法律作为一种外在强制体系的特点，它过分强调了法律中的权力因素而轻视了其中的道德和社会因素；令人最感到遗憾的是，分析法学派的一些代表人物甚至对法律秩序的价值都持过分怀疑的态度，认为正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题，这种态度带来了使人类退回到野蛮无知状态的危险。伯尔曼认为，在18世纪和19世纪，西方法哲学第一次摆脱了神学的影响，于是，分析法学派、自然法学派和历史法学派3个传统法学派之间展开了激烈的竞争，每个学派都断言自己的学说优于其他学派的学说，这导致它们之间产生了严重的对立。“随着启蒙运动的兴起，西方的法哲学家不断寻求有关法的新的最终根据。有些人在政治中找到了最终根据，另一些人在道德中找到了最终根据，还有些人在历史中找到了最终根据。实证主义法学家说，法的最终渊源是立法者的意志，而其最终的约束力是政治强制：他们把国家奉为神圣。自然法学家说，法的最终渊源是理性和正义感，其最终的约束力是道德上的谴责：他们把理智奉为神圣。历史法学家说，法的最终渊源是民族特性，或者说是历史上发展着的民族传统，或者如在美国有时被称作不成文宪法的说法，其最终的约束力是该民族接受它还是拒绝它：他们把民族国家奉为神圣。”事实上，这3个传统法学派中的每一种理论都仅仅注意到真理的某一个方面，它们中的任何一个都不能为理解西方社会的法律提供一个独立的基础。伯尔曼强调，“需要清除以下谬见：排他的政治的和分析的法学（‘法律实证主义’），或孤傲的哲理的和道德的法学（‘自然法理论’），唯我独尊的历史的和社会——经济的法学（‘历史法学派’，‘法的社会理论’）。我们需要一种能够综合这3个传统学派并超越它们的法学。”正是由于自然法学派、分析法学派和社会法学派都包含着关于法律的局部真理性认识，同时又都存在着严重的片面性，所以才有必要推行法学的一体化运动，对它们进行统一或综合。这种统一或综合主要是从法律的概念、法律的价值和法学研究方法3个层面来进行的。第一，法律概念的统一。霍尔指出，“特殊论法学”各自从形式、价值和事实的单一因素给法律下定义，这是不恰当的。法律是形式、价值和事实3个因素的独特结合，因此，必须有一个融形式、价值和事实为一体的“整体的法律概念”。这个“整体的法律概念”被霍尔表述为“作为行动的法律”。霍尔强调，他所说的“作为行动的法律”与庞德所说的“行动中的法律”不一样。庞德所说的“行动中的法律”是与“书本中的法律”相对应的，其主要意思是：法官和行政官员经常背离或违反“书本中的法律”，而执行“行动中的法律”，包括受舆论影响的主流价值观、陪审团的正义观以及正义的社会学说等。而他所说的“作为行动的法律”并不是指背离或违反“书本中的法律”的意思，而是指形式、价值和事实三者的综合。在“作为行动的法律”这一概念中，规则是官员行动的标准，而“行动”一词不仅指官员的行为这一事实，还关系到价值，因为行动是有目的的，是有内在价值的。斯通拒绝给法律下一个统一的定义，但他列举了法律的一系列特征，这样做的目的是为定义法律提供一个“大纲”或“索引”。他指出，法律有如下7个特征：1．法律是由许多现象组成的复杂整体；2．这些现象包括规范，这些规范通过规定一定的行为方式来指导人们的行为，并作为法官和其他官员执法的指南；3．法律所包括的规范是社会规范，它们指导人与人的行为；4．法律作为复杂整体是一个有秩序的整体，它是一种法律秩序；5．这种秩序具有强制性；6．强制是制度化的，即它们必须是根据既定的规范实施的；7．这种制度化的强制秩序应当由价值观念的效力来维护，并应当有一定程度的实效。斯通所列举的法律的这些特征实际上综合了自然法学派、分析法学派和社会法学派关于法律的根本看法，其中尤以社会法学派的观点为主。

伯尔曼指出，分析法学派主要把法律看作是一种特殊类型的政治工具，即它是由国家制定的一批规则，有其自己的独成一体的特征，与道德和历史都无关而且迥然不同。与此相对照，自然法学派则主要把法律看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。最后，历史法学派把法律看作是历史上正在发展着的民族精神的体现，即一个民族或社会的传统社会主张和看法。为了统一这3种相互竞争的观点，有必要给法律下一个较之每个学派通常所采纳的定义更为广泛的定义。“如果把法定义为立法、审判、管理的活动或工作以及以另外的方式——通过非官方的以及官方的实施行为——使社会关系遵守法律秩序，则其政治的、道德的和历史的诸方面就可集合到一起。”第二，法律价值的统一。在法律的价值问题上，法学一体化运动的代表人物同样主张对不同法学派所信奉的不同价值观进行统一。这一点，在博登海默的身上表现得尤为明显。关于法律的价值，有两种基本的观点，一种是强调法律的秩序价值，另一种是强调法律的正义价值。前者的立足点是法律规则的普遍性和确定性，往往受到分析法学派的推崇；后者的立足点是法律的伦理基础，一般为自然法学派所看重。对此，博登海默持一种折衷的立场，他认为，法律是秩序与正义的综合体。一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两种价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一个较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。同样地，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。不过，秩序与正义这两个价值偶尔也会出现分道扬镳的情形。例如，在一讼案件中，遵循先例就可能造成个案中的不公正。这时，往往需要通过个案衡平的方式来解决问题。博登海默进一步指出，法律的正义价值是多元的，其中包含自由、平等和安全3种基本成分。一项正义的法律制度，必须同时关注这3种具体价值，而不能顾此失彼。立法者在试图解决这一问题时会发现，这3种价值之间常常会发生冲突。例如，一项旨在保护一般安全的法律，必定会限制个人自由；而一项旨在扩大个人自由的法律，也可能会减少公众在免受犯罪行为侵犯方面的安全。在经济领域，反托拉斯法所考虑的是维护竞争的平等，但它却对商业企业吞并或协作的自由起到限制作用；而一项授权创设联合企业的法律显然会增进商业活动的自由，但与此同时却会扩大经济上的不平等。如何解决这三者之间的冲突，并不存在一个绝对的标准，因为并不存在所谓“绝对的正义”。在不同国家，或者同一国家的不同发展阶段，往往会有不同的解决方案。另外，博登海默还指出，自由、平等和安全这3种价值，都属于个人权利的范畴。个人权利的分配和行使，可能会使全体国民的社会福利蒙受损害。所以，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。“在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[8]299第三，法学研究方法的统一。关于法学研究方法，斯通指出，分析法学派、自然法学派和社会法学派分别采取了一种被视为根本的甚至是唯一的方法，即分析方法、正义——伦理方法和社会学方法。法理学中的分析方法注重对原理的明确表达，为法律术语下定义，其特点是将法律制度或法律规则看作一个独立体系，并且力求最大限度地了解它的逻辑结构。法理学中的正义——伦理方法主要是根据假设的法律理想或宗旨对实在法进行评价和批评，力求明确揭示法律制度所追求的各种价值。法理学中的社会学方法关注法律实施的实际综合效果、法律在社会生活中发挥作用的方式以及法律与其他社会控制手段之间的相互作用，虽然它也研究人们在一定时间和地点所具有的特殊思想和价值，包括正义的思想，但这种研究的中心与正义理论的研究截然不同：它只涉及是什么或正在做什么，而不涉及应当是什么或应当做什么。斯通认为，在现代法理学中，这3种方法之间的尖锐对立已经不复存在。“20世纪中叶，严肃的学者们已不再为支持或反对分析逻辑研究方法、正义——伦理方法和社会学方法这三者中任何一种占绝对统治地位而辩论了。”

四、法学一体化的可能性及其限度

法学一体化运动是当代西方法学界的一场理论整合运动。自上个世纪40年代至今，这场运动一直在稳步地向前推进，并取得了良好的学术声誉。法学一体化运动的前提条件是：“相信这三个相互竞争的法学派中的每一个学派都曾孤立地阐述过法学的一个单独的重要方面，因而将这几个方面集合在一个共同关注的中心点上，既是可能的，也是极端重要的。”法学一体化运动的现实可能性，主要表现在以下几个方面：首先，法律是一个结构复杂的大厦。建立统一法学的可行性，首先来源于法律现象的极端复杂性。对此，博登海默打了一个形象的比喻：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”在以往的法学理论中，之所以充满着分歧和困惑，基本原因就在于此。过去的每一种法学理论都是进路单一、维度单一的理论，它们都只具有部分的效力，而且在整体上也是不充分的。但是，我们也不能因此就像某些逻辑实证主义者那样，把历史上的大多数法律哲学都打上“胡说”的印记，相反地，我们应该看到，这些学说都是组成整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石。最后，博登海默得出结论说：“随着我们知识范围的扩大，我们必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学（syntheticjurisprudence），尽管我们最终仍可能发现，我们所描述的法律制度的整体图示必定也是不全面的。”法学一体化运动的独到之处就在于，它不像以往的法学流派那样一味地对对手进行指责。它看到了法律问题的复杂性，因而能够坦然接受以往法学理论的片面性，并主张对它们进行综合。这一点，从别人对斯通的评价中可以窥见一斑：“斯通的优点就在于他不将法理学作为这样一幕糟糕的戏剧的图景，即在这样的戏剧中，人们在舞台上将他们的前辈杀光。”其次，法律的价值因素、形式因素和事实因素之间存在着内在的联系。如前所述，法律是价值、形式和事实3个因素的结合体，而自然法学派、分析法学派和社会法学派则分别选中其中的一个因素，并把它上升为法律的全部。三大法学派由此走上了不同的学术道路，彼此之间的学术纷争亦肇始于此。但是，三大法学派一方面相互对立，另一方面又相互渗透、相互融合。个中的缘由在于：法律的价值、形式和事实3个因素并非毫不相干的3个板块，相反地，它们彼此之间存在着一种内在的关联。这种关联性表现为它们彼此之间存在的两对“应然”与“实然”的矛盾。第一对矛盾是法律的价值与法律的形式之间的矛盾。法律的价值指向的是法律的应然状态或理想状态，而法律的形式则是法律的实然状态或实在规则，是法律价值的现实化，是法律价值的有形载体。所以，法律的价值与法律的形式并非截然对立，而是一体两面的关系。第二对矛盾是法律的形式与法律的事实之间的矛盾。法律在形式上表现为法律规则，而法律规则对人们的行为仅仅具有“应然”的效力；法律事实就是指法律行为，它是在“应然”的法律规则指导下所发生的“实然”行为。所以，由法律规则向法律行为的过渡，同样是由“应然”向“实然”的转换。正因为在法律的3个因素之间存在着这样一种内在联系，所以，法学一体化运动有关统一法学的主张才不是无稽之谈，而是切实可行的；而且，这种统一法学的努力并不是把三大法学派的理论简单地拼凑到一起，而是把它们有机地整合起来。可见，法学一体化运动是有其自身的逻辑基础和哲学基础的。再次，法律中的理性成分和经验成分同时并存。三大法学派之间的学术分歧，在一定程度上起因于它们对法律中的理性成分和经验成分采取了不同的立场。自然法学派认为，法律是理性的体现，它借助于权威性的理性宣言而实现正义。现实的法律制度是理性设计的结果，其本身就是理性的化身。与自然法学派不同，分析法学派和社会法学派都更加强调经验在法律的制定和实施过程中的作用。美国著名法官霍姆斯是一个兼有分析法学和社会学法学思想的法学家，他曾提出一个广为传播的命题：“法律的生命不是逻辑而是经验。”历史法学派同样强调经验的重要性，在它看来，法律来源于习惯，而习惯则来源于经验。纵观西方社会的法律发展历程，人们不难发现，法律中的理性成分和经验成分是同时并存的，而且是互相交织的。在这个问题上，庞德的观点倒是中肯的。他写到：“只有能够经受理性考验的法才能坚持下来。只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。经验由理性形成，而理性又受经验的考验。舍此之外，在法律体系中没有任何东西能站得住脚。”法学一体化运动关于统一三大法学派的努力，从某种意义上说，意味着要对法律中的理性成分和经验成分予以兼顾和平衡。这种努力的方向无疑是正确的。半个多世纪以来，虽然法学一体化运动一直在稳步地推进，但是，平心而论，这场运动并没有取得令人瞩目的学术成就，其学术影响力也相对有限。正如斯通在评论霍尔的学说时所说的那样：说服所有法学家，不管他们有何种片面的观点，在一个“作为行动的法律”的框架中来发挥他们的思想，这种目的尽管在理想上是可取的，但也许抱负过大了。

第9篇：法律的强制作用范文

论文关键词 调解原则 优越性 反思 完善

一、民事诉讼中调解原则的文化本源及功能分析

法院调解制度作为解决纠纷的重要方式，在西方被誉为“东方经验”，在中国也被认为是“优良传统”。自古以来，在儒家思想提倡礼治的感染下，“和为贵”“忍为上”成为了几千年来中国传统文化的重要特征。如孔子的“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎”便是儒家以“仁”为核心、以“复礼”为目的的思想体系的产物。儒家维护“礼治”、提倡“德治”、重视“人治”。儒家思想认为法律仅仅是确立和维护“君臣父子”道德准则的辅助手段，主张教化，反对不教而杀。在法律和道德的关系上，轻视法律及其强制作用而重视道德感化作用。儒家思想培养了中国特色的“伦理法”性格，老百姓常常出于面子，恐伤和气，不轻易将争端诉诸法院。在清代的官方表达中，民事诉讼的增加并非善良百姓所为，善良百姓总是远离法庭，而是一些奸狡之徒与邪恶胥吏为求得不义之财挑起讼案。按照儒家观点，调解应当比官方审判更强调人情和天理，或情理。国法所起的作用也就微乎其微，不值一提。通俗意义上的人情是指在社区中维持过得去的人际关系，它意味着通过妥协互让来解决争端。人们（无论官方抑或民间）排斥诉讼的思想成为了用调解来息讼、无讼现象产生的文化本源，即使在法治高度文明的今天，它仍经久不衰，成为了弥补诉讼这一纠纷解决方式的重要手段。现实是孕育文化的土壤，中国是一个重视祖德先训的国度，法院调解这一“优良传统”便长久地展现着它的风姿和魅力，不可或缺。

二、法院调解制度在民事纠纷解决上的优越性

（一）调解程序的简易性，有利于提高解纠的效率

法院调解不需要遵循法院审判那样严格的程序，《民事诉讼法》第94条规定了人民法院进行调解的程序的简易性，如可由审判员一人或者合议庭主持，可用简便方式通知当事人、证人到庭，并尽可能就地进行等。在审判活动中，法官适用法律规则或原则解决纠纷，诉讼当事人可以上诉，如果对上诉结果不服又可以申诉，而法院调解因为是当事人自愿达成的协议，所以只能对有证据证明的违反合法、自愿原则的调解案件申请再审，这样有效避免了法院审判在这方面的不足，大大提高了诉讼效率，有利于快速彻底解决纠纷。

（二）调解方式的自愿性，有利于解决当事人纠纷

自愿原则是法院调解制度的一大重要价值，《民事诉讼法》第93条对该原则有明确规定，该条规定人民法院审理民事案件应当遵循当事人自愿原则，事实清楚、分清是非等原则进行调解。第96条规定也规定当事人调解达成协议，必须是出于双方自愿，不得强迫且调解协议的内容不得违反法律规定。在法院调解中，调解者地位保持中立，当事人选择判决还是调解，是否达成调解协议以及达成何种内容的调解协议均取决于当事人。当事人既然能够选择调解，就说明当事人双方仍有心平气和谈判或让步的可能，出于意思自治及双方合意，这种自愿选择的调解方式无疑更能解决当事人纠纷。有些当事人在诉诸法院之前可能是血浓于水的亲人、亲密的朋友、友好的邻居或是长期合作的伙伴，选择这种争端解决方式更有利于弥合他们破裂的关系。既然是自愿，当事人便更乐于接受双方达成的协议，履行起来相对快省，更有利于化解社会矛盾、彻底解决纠纷、促进和谐社会构建。

（三）调解结果的灵活性，有利于克服法律的僵化

将高度概括的法律规则适用于具体的社会关系解决纠纷之中是法院审判的本质和重要特性，但法律不是万能的，法律作用的发挥也受其自身条件的制约。法律常常是对过去经验的总结，法律的僵化性就体现了法律的抽象性与待决案件的具体性之间不可调和的矛盾。法律规则终究不可能穷尽所有社会关系，而法院调解实质上是诉讼当事人自愿协商的结果，他们在法官的主持调解下互谅互让，软化了法律规则的僵硬，拉伸了法律规则的弹性，使调解结果较审判结果更加灵活，更加多元。

调解之所以正当，受人青睐，源于法律明文规定选择调解方式解决纠纷的自愿性，但是现实中当事人的合意常常蜕化变异，导致恶意诉讼、法院强制调解、野蛮司法。所谓“善泳者死于溺”，调解的优点恰恰是造成其不足的原因，如调解程序的简易性可能造成调解程序无法保障，调解结果的灵活性可能造成当事人规避法律。

三、对我国现行法院民事调解制度的反思

（一）强制、非自愿调解问题突出

目前我国的法院调解被视为法官的一种职权，甚至与审判权等同视之。法官充当着法院调解人员和法院审判人员双重角色，在调解的过程中法官常常出于自身利益的考虑，为了达成以判促调的目的，便告诉当事人如果不愿意调解可能遭受更加不利的判决，这样一种不正当的诱导劝说实际上是一种强制调解。从表面上看，法官没有强制当事人达成调解协议，当事人接受也是自愿的，但法官的做法实际上是一种变相的干预、强制和威胁，如果没有法官这种诱导，当事人可能不会同意调解或达成调解协议。违背了当事人自愿原则的调解协议很难说是公平正义的。程序违法的前提下实质合法更是难以保证。

（二）调解结果隐性违法现象存在

法院调解一般是基于当事人双方自愿做出的让步达成的，但在实践中往往是权利人被说服放弃部分权利，义务人承诺调解结案、不再上诉，这种单向的让步在一定程度上牺牲了当事人的合法权益。与审判不同的是，调解一般是不公开的，调解也没有审判那样明确的程序规定，法院调解对实体合法远没有判决那样严格，法院调解常常为促使当事人让步息讼使一方当事人付出无原则牺牲自身权利的代价。调解过程中十分注重其他社会规范或民间规约的适用，而非现行法律规范，而且部分规范或习惯还存在着与现行法律规范相悖的可能，这些都无法有效避免当事人规避法律或者法官滥用法律。

（三）过分强调调解破坏法治建设

由于在我国法治现代化的建设中，调解与法治的许多理念相冲突，因此调解也一度备受指责。有学者甚至怀疑调解继续存在的价值。笔者认为，适当的调解与法治是可以并行不悖的，但过犹不及，毫无节制地大刮“调解风”，不论案件适不适合调解，能不能调解以及当事人乐不乐意调解而一律调解，想办法促成调解都只会破坏法治建设，为当事人规避法律留下可乘之机或者给调解者牺牲一方当事人合法权益提供恰当借口。

四、我国法院调解制度的完善和建构

（一）法律明文规定调解期限

我国《民事诉讼法》规定了诉讼的各个阶段都必须遵循一定的期限限制，没有特定理由并经法定程序不能随意延长，最终是否能够延长须法院审查。但目前我国的《民事诉讼法》第九条仅规定了人民法院审理民事案件时遵循自愿和合法的原则进行调解，调解不成应及时判决，却没有对法院调解的期限作出明确的规定，在实践中常常出现以拖压调、久调不决现象，有的案件甚至在法院放置长达数年之久，这样造成的争端解决的过分迟延一方面损害了当事人的利益，另一方面也损害了法院和法官的形象。应当参照《民事诉讼法》中审限的规定，通过立法明确规定超过期限调解不成的应及时判决。

（二）强化合法自愿调解原则

合法原则和自愿原则是法院调解的两个原则，我国《民事诉讼法》只规定了对调解违反自愿和合法原则的可以申请再审救济，但由于调解的不公开，如何证明非自愿不合法调解却绝非易事，这使得实践中不乏“以拖压调”“以判压调”“以诱促调”式的野蛮调解。当事人出于对不利判决结果的担忧和诉讼成本的难以承受，有时就会“被合法自愿调解”。法院在调解时应当遵循以下几方面：第一，是否调解由当事人自愿选择，法官不宜参与过多，更不能加以干涉；第二，由当事人自主选择是否将已经开始的调解继续下去，达不成调解协议的迅速判决，不得以任何理由拖延而不予判决；第三，法官不得主动提出调解方案，而是由当事人自己提出，法官予以监督，存在违法的及时制止。

（三）弱化“调撤率”法官考评机制