民事诉讼案件真实案例精选(九篇)

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第1篇：民事诉讼案件真实案例范文

【关键词】工伤保险条例 民事诉讼

一、现状分析：工伤赔偿救济的漫长道路

劳动者一般都被视为弱势群体，为了保护劳动者的权益，《工伤保险条例》也是一改再改，但现状还是不如人意，在实践中仍有许多的劳动者是无法及时得到赔偿的，工伤认定行政确认案件仍然在每年的行政诉讼中占不少的比重，就如我院2008年――2012年间受理的工伤认定案件占总行政诉讼案件的比重为11.3%。其中用人单位作为原告的占工伤认定案件的61.9%，劳动者作为原告的占38.1%。从上面的数据来看，企业对劳动部门作出的工伤认定不服的比率更高，而这些用人单位均是没有给劳动者缴纳工伤保险费，其通过诉讼来达到拖延承担责任的时间，这是工伤认定行政确认案件高发的主要原因。如我院受理的王某诉县劳动部门工伤认定行政确认案件。王某系个体工商户，其雇佣了刘某，并未为其参加工伤保险。某日凌晨，刘某下班回家途中，发生车祸受伤，经劳动部门认定为工伤。始初，王某与刘某协商，后见刘某伤势较重，就对劳动部门的工伤认定提起行政诉讼。法院就王某与刘某的工伤赔偿问题进行协调，最后，刘某放弃部分赔偿款，与王某达成协议。像这类案件是比比皆是，我院就工伤认定行政确认案件的撤诉率为47.6%。

如上面所举得案例，对如此明确的工伤，王某却选择行政诉讼，这是为什么呢？这主要是因为工伤赔偿救济程序非常繁琐，企业选择诉讼有利而无害，而且除了能拖延承担赔偿的时间，有些还能减少赔偿款，企业何乐而不为呢？工伤赔偿纠纷往往要经过：申请工伤认定―――工伤行政复议―――工伤行政诉讼一审――工伤行政诉讼二审―――劳动能力鉴定―――申请复查（市级、省级）―――劳动仲裁―――工伤民事诉讼一审―――工伤民事诉讼二审―――法院强制执行。尽管现行的《工伤保险条例》，取消了工伤确认案件的行政复议前置程序，但即便当事人对工伤确认决定不经行政复议程序而直接提起行政诉讼，受伤劳动者自与用人单位产生工伤赔偿纠纷之日起，到最终获得赔偿仍可能需要二至三年的时间。这在过程中，浪费了大量的人力、物力，特别是劳动者本身经济实力有限，却要花费大量的时间、金钱，才能拿到本应属于他们的赔偿。更有甚者，花费的金钱可能就与他们的赔偿相持平，那这笔赔偿款的意义就显得微乎其微。然而，企业拖延时间却有合法借口，打了行政官司，又打民事官司。行政与民事诉讼相互独立，劳动者即使在工伤认定行政案件胜诉，也只是在前往民事赔偿途中而已，离目的地还尚远。

对该类民行交叉的案件，现实行的是先行后民的审理机制，该滞后的审理模式，致使工伤赔偿救济效率几乎为零，在严重浪费司法资源同时也使司法审判陷入了混乱，出现民事判决和行政判决相互矛盾，从而影响了法院的公正形象，损害了司法权威，如：行政判决认为劳动者与用人单位劳动关系成立，确认行政机关所做的工伤认定正确。然而，当劳动者拿着工伤成立的行政判决提起工伤损害赔偿的民事诉讼时，又发生民事判决否定劳动者与用人单位的劳动关系，认为二者之间构成诸如承揽之类的法律关系，驳回劳动者的工伤赔偿请求。法院对劳动关系是否成立做出了截然相反的法律判断。

二、原因透视：工伤行政赔偿救济受挫的根源

（1）立法缺失：立法不能适应司法的需要。我国立法的精确化、科学化和系统化存在严重问题，特别是对新发现的问题又不能及时的出台一些新法律法规，立法呈现出了相对的滞后性，最终导致了劳动者最终获得工伤赔偿只能是“过五关斩六将”。

（2）追本溯源：行政、民事诉讼各自为阵。工伤认定行政案件，从解决争议角度分析，行政行为违法与合法或对与错的判断固然重要，但不是绝对的。实际上，有大量的工伤认定行政争议提起复议的案件，表面上看，是因申请人不服行政机关的具体行政行为引发的行政争议而产生的，但案件的矛盾焦点或者说申请人真正关注的问题，不是在于行政机关的具体行政行为是否合法合理，而是在于用人单位与受伤职工之间非具体行政行为的争议，即所涉及的是双方的利益协调，简单的说就是劳动者到底能拿到多少工伤赔偿，企业应该赔多少钱给劳动者，更多是一种民事纠纷。

然而现有的审理模式是行政和民事各行其道，就如笔者前面所述，工伤认定行政确认案件高发的主要原因是民事纠纷，只是现是披着工伤认定行政行为这个外衣，产生行政诉讼，行政诉讼只解决行政行为是否正确，而未解决由此而衍生的民事诉讼。行政、民事诉讼各自为阵，各司其职，使企业有了“合法”的借口，产生了以工伤认定行政确认案件来解决民事纠纷的民行交叉的案件。

三、制度展望：行政诉讼附带民事为核心的工伤赔偿救济制度之构建

（一）域外工伤赔偿救济模式的有效借鉴

各国对工伤诉讼模式存有两类通行的立法模式。一类是以德、法、英为代表的特别程序立法模式，另一类是以美、日、荷兰为代表，依附于民事诉讼的立法模式。第二类立法模式中，美国法律认可工伤认定属于行政行为，但认为对于涉及私权的行政行为，法院可以依照民事程序予以干涉并可直接判决。即便如此，美国在普通民事司法程序外，还设置另外一种特别程序化解大量工伤纠纷。日本在2004 年颁布劳动审判法，力图放弃普通程序模式；荷兰虽然适用普通民事诉讼模式，但是在程序上大为简化且存在不少特殊程序规定。从两种立法模式的发展看，雇主个体责任渐趋式微，逐渐趋同于特别程序模式。

（二）行政附带民事诉讼解决工伤赔偿救济的必要性与可行性

如何能够更好的解决好工伤认定行政案件，同时也遏制该类案件的高发态势，笔者认为，必须适用行政附带民事诉讼。也只有行政附带民事诉讼，才能从根本上案结事了。

必要性。行政诉讼和民事诉讼在各司其职，就向两条平行线，但现实的情况总是复杂的，行政和民事有时也会有交叉，正是因为这种交叉，才使行政附带民事诉讼有现实意义。就前所述，工伤认定行政诉讼案件背后主要是因为企业和职工双方的利益在做推手，那么在进行工伤认定行政诉讼的同时也一并解决民事赔偿，即笔者提出的行政附带民事，一来企业通过行政诉讼拖延时间的基础就不复存在了，在工伤事实比较明确的情况下，企业也就不会再进行行政诉讼，那么从根源上就降低了工伤认定行政诉讼的发生率，也使劳动部门在疲于应对工伤认定行政诉讼中得到解脱，有更多的人力、物力、财力去监督企业不规范用工的行为，比如不与劳动者签订劳动合同、不缴纳工伤保险费用等，从而也使企业用工走向良性循环。二来可以达到诉讼程序效益的要求。从对审判效率的提高、司法资源的节约的角度出发，也应将此类案件进行行政、民事合并处理，以期实现诉讼周期的缩短、诉讼程序的简化，从一定程度上也缓解了法院案多人少的矛盾，这也是笔者之所以设计行政附带民事诉讼的重要原因。

可能性。①司法解释与政策依据。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》中规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该规定使行政附带民事诉讼开始了探索之路。2009年，最高法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第9条明确要求，充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。该政策进一步提出了行政附带民事从实体上解决争议的可能性，而且案件的类别、范围也进一步扩大。2010年，最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定，“在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理”，该规定又赋予行政许可案件行政附带民事诉讼的权力。从上面的司法解、政策依据来看，行政附带民事诉讼的范围在逐年增加，笔者乐观认为，行政附带民事案件必定会全面铺开，从实体上来解决纠纷，达到“案结事了”的效果；②借鉴刑事附带民事诉讼制度。行政附带民事诉讼虽然是“摸着石头过河”，但也并不是诉讼制度上的“第一次”，并不是没有可借鉴的例子。刑事附带民事诉讼早已运行多年，也取得了一定的成果，能够提供一定的经验，行政附带民事诉讼完全可以借鉴刑事附带民事的审理模式。行政附带民事诉讼与刑事附带民事存在着一定的相似性。首先，一个行为引发两种诉讼。刑事附带民事诉讼中，行为人的一个违法行为，既触犯了刑法又引发了民事法律关系，刑事附带民事诉讼就是将两种不同的诉进行合并，以此来提高司法审判效率。工伤认定类行政附带民事诉讼，也是一种行为产生两种法律关系，与刑事附带民事诉讼有异曲同工之处。其次，从诉讼程序上讲，无论是行政诉讼中附带民事诉讼，还是刑事诉讼中附带民事诉讼，都是利用附带民事诉讼程序处理民事争议，是一种特殊的跨庭审理行为。所以，刑事附带民事诉讼为行政附带民事提供了诉讼制度上的可行性；③已有试点。由于行政附带民事诉讼，在法律上并没有规定，只能是通过试点提供经验，以期能在立法上予以确立该种诉讼制度。我省杭州西湖、宁波鄞州等基层法院都已在开展行政附带民事诉讼，更有以调解的方式审结了行政附带民事诉讼。试点法院一旦取得一定的成果，行政附带民事诉讼必定会成为一种常态诉讼机制。

（三）行政诉讼附带民事程序的完善与构建

（1）程序启动。现行的司法解释、政策都是依当事人的申请才能进行行政附带民事诉讼，即依申请。笔者认为，在工伤纠纷案件中，还是由法院依职权开展行政附带民事诉讼更为妥当。该类案件一旦被贴上行政附带民事诉讼的标签，很多企业就不会为拖延承担民事赔偿而进行工伤认定诉讼。法官在审理该类案件时，可以进行释明，由企业和劳动者进行选择，如果企业和劳动者都认为不需要以行政附带民事诉讼的形式进行审理，法院可以依法只对工伤认定这个具体行政行为进行审理。

（2）当事人的主体资格。行政附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告，但行政机关不能作为附带民事诉讼的当事人。

（3）审理期限问题。行政案件的审理期限是3个月，而民事案件的审理期限是6个月，那么行政附带民事诉讼的审理期限为多少呢？笔者认为，既然刑事附带民事诉讼的审理期限是刑事案件的审理期限，行政附带民事诉讼应当也是跟随行政诉讼案件的审理期限，而且一般来说工伤认定案件的案情都不会很复杂，3个月的审理期限完全可以审结。如果碰到复杂的案件，可以通过申请延长审限来解决。

（4）举证期限问题。在行政诉讼中，一般来说，被告的举证期限是收到状副本之日起10日内，而原告和第三人的举证期限，一般是在开庭前。行政附带民事诉讼的举证期限，在一定程度可以参考此规定，但由于行政附带民事诉讼，毕竟还是有一定的民事诉讼的特征，所以笔者认为，被告的举证期限仍然为10天，原告和第三人的举证期限参考民事的举证期限，或者由人民法院来指定。

（5）举证责任。在举证责任的承担上，民事诉讼部分的举证责任实行“谁主张，谁举证”，行政诉讼的举证责任主要是由被告来承担的。笔者认为，行政附带民事诉讼在举证责任上，行政主体仅就其被诉具体行政行为的合法性承担举证责任，原告和第三人主要是在民事上承担举证责任。

（6）审判组织问题。由于行政案件适用的都是普通程序，而民事诉讼既有普通程序，又有简易程序，行政附带民事诉讼因其还需审理行政诉讼，所以从现在的诉讼制度来说，还是应该适用普通程序。当然，现在有些法院已经在试水适用简易程序审理行政诉讼案件，笔者认为，工伤认定行政附带民事诉讼案件在不久的将来，大部分可能适用用简易程序来审理。

（7）诉讼费缴纳问题。行政案件的诉讼费一般来说都50元，而劳动争议案件的诉讼费为10元。行政附带民事案件的诉讼费该怎么收呢？笔者认为，工伤认定行政附带民事诉讼，从保护当事人的诉讼角度来说，还是收10元的诉讼费更为妥当。

（8）庭审程序。庭审过程中，民事和行政有些部分都是相同的。最主要的是在法庭调查部分。可以行政庭审为主线，附带审查基础民事法律关系。可先由行政机关陈述具体行政行为的内容，然后按行政、民事顺序由各方当事人分别宣读状、答辩状，陈述各自的诉辩意见（原告可宣读行政附带民事状），在具体调查中分行政行为认定事实、适用法律、作出程序3方面，在事实调查中可适用民事诉讼程序查明基础民事法律关系的真实性及效力，民事诉讼部分主要在该环节中体现。适用法律及程序部分按常规行政诉讼程序即可。在辩论阶段可按行政、民事顺序由各方当事人发言。在辩论结束征询当事人最后意见后，还可以征求附带民事诉讼当事人是否愿意调解。

第2篇：民事诉讼案件真实案例范文

主题词：管辖权；不方便法院原则；可行性

正文：

一、问题的提出

案例1：日本公民大仓大雄要求在中国离婚案[1]。日本籍和尚大仓大雄,与中国上海妇女朱惠华结婚后,双方在日本共同生活数月即起纠纷。大仓大雄欲赶朱惠华回国未成,遂远道来中国,在上海市中级人民法院离婚,其目的是保住其在日本的财产不受损失。由于此案夫妻双方婚后住所均在日本,婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本,法院认为如果诉讼在中国进行,既不便于双方当事人的诉讼,也不利于弄清夫妻关系的真实情况,更无法查明大仓大雄在日本的财产,难以保护当事人的合法权益。为此,上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权,告知大仓大雄去日本法院。后日本法院审理后判决双方离婚,并判令大仓大雄给付朱惠华折合近十万元人民币的日币。

案例2：赵碧琰确认产权案[1]。本案为一起国际财产诈骗侵权案,涉讼的财产位于日本,主要诈骗人也在日本。但原告在中国,有些证据和证人也在中国,某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖,中国法院认为,从传讯证人、搜集证据等方面看,日本法院受理对当事人更为方便,因而不予受理。

在上述两案例中,首>！

二、对不方便法院原则合理性的争议

伴随着“不方便法院原则”产生的第一天开始，对该原则的合理性争议便没有停止过，赞成者有之，抨击者亦有之。目前，从各国司法实践来看，英美法系国家更多地采用了这一原则，如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、以色列等国家采纳了不方便法院原则。与此相反，大陆法系国家一般都拒绝采纳这项原则。

（一）英美系国家适用不方便法院原则的主要原因

1．国际民事诉讼管辖权的积极冲突是直接动因。从实质上看,各国法院对国际民事诉讼案件行使司法管辖权时,均倾向于扩大本国法院对国际民事诉讼案件的管辖权。这就不可避免地导致对某一国际民事诉讼案件可能有两个甚至两个以上国家的法院都有管辖权。普通法系国家主要采用有效控制原则,法院可以对在法院地出现的被告行使管辖权,不论停留的时间长短,只要他被合法地送达传票。宽泛的管辖权基础一方面可以扩大法院审理案件的范围,充分保护本国当事人的利益,但另一方面也带来了一些不良后果:对当事人可能产生不公平和不便利的情况；对法院可能产生不便利的情况；可能冒犯有关当事国,影响国家之间关系的正常发展。为了缓解管辖权扩张带来的弊端,作为对管辖权冲突的一种反向限制,不方便法院原则应运而生,成为宽泛管辖权的平衡器。

2.对“挑选法院”的司法厌恶[1]。当两个以上国家法院对某一案件均有管辖权时,为原告挑选法院提供了可能性，原告当然倾向于选择自认为对他有利的法院。有时原告基于对被告“压制性”和“纠缠性”的目的,而故意选择使被告应诉具有极大困难的法院。此时受案法院若行使管辖权,会导致对被告的不公正,也会增加法院审理案件的困难。这就促使法院综合平衡各种利益而拒绝行使对该案的管辖权。不方便法院原则的运用,就会防止挑选法院的行为。

3.避免矛盾的判决。国际民事诉讼中常常出现一事两诉的现象,即相同的当事人、相同的诉讼原因的案件在两个以上的国家同时进行诉讼。这常常导致矛盾的判决,影响了法院管辖权的效力和当事人诉争的权益,阻碍了各国民商事活动的顺利进行。解决的一种主要方法就是可以通过适用不方便法院原则拒绝诉讼。

此外,为了节约本国的诉讼资源,防止案件的“积压”；避免勉强审理的案件的判决得不到他国的承认与执行。另外，为了保护本国公民、法人及其国家利益，在特定情况下有意识地放弃对某些案件的管辖权也是英美法系国家适用不方便法院原则的重要原因。

（二）大陆法系国家不适用不方便法院原则的主要原因

1.合理的管辖权基础。大陆法系国家一般以被告在内国设有住所或习惯居所来确定内国法院对国际民事案件的管辖权,注重管辖权的国际协调,在一定程度上考虑了不方便法院原则所考虑的因素,具有的合理性。

2.明确性与可预见性。以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家的法官的作用是按照既定的规则审理案件,法官一般不享有过大的自由裁量权。不方便法院原则过于灵活,赋予了审判法院太大的自由裁量权,引起极大的不确定性,与成文法的法理是相违背的。

3.不得拒绝诉讼。大陆法系国家管辖权领域的法理就是如果法院对案件有管辖权,就必须行使,不得作出任何拒绝诉讼的行为。有的大陆法系国家在宪法中规定了不得拒绝司法的条款,这就排除了适用不方便法院原则的可能性。

4.不存在选法院的问题。在大陆法系国家里,由于以被告住所作为管辖权的主要依据,原告在法院提讼,法院与案件一般都具有较强的联系,在大陆法系国家一般不会出现挑选法院现象,也就不需要不方便法院原则来解决这一问题。即使存在一些挑选法院的现象,大陆法系国家对待挑选法院行为的态度与普通法系国家是不同的,认为这是原告的合法权利。

不方便法院原则是用来解决不方便法院问题的。适用不方便法院原则的国家如此之少,似乎给人一种印象,即只有在英美法系的国家中才存在不方便法院的问题,而其他国家不存在类似的问

题。笔者认为，其实这是一种误解。在经济全球化的趋势下，世界各国的经济发展越来越与国际的经济发展密不可分。一国的经济问题不单是一国的问题，而是牵涉到整个国际的问题。如果一国不从全球的格局来考虑问题、推行经济政策，其结果是十分危险的。因此，各国在经济政策上相互借鉴的东西越来越多，彼此间越来越谋求协调性和一致性。这种情况反映到法律制度上来，表现为各国间法律制度的借鉴和移植。不方便法院原则作为移植的对象，一些国家之所以未采取,要么因为存在宪法上的“障碍”,要么因为这一问题并未对其法院的审判工作形成负担,尚未达到非要利用该原则加以解决不可的地步，而不是因为这些国家（包括我国）不存在所谓的“不方便法院”的问题。

三、我国确立不方便法院原则的可行性

针对我国是否确立“不方便法院原则”，大多数学者对此都持肯定态度[1]。综合学者们的观点并结合我国涉外民商事审判的实践，笔者认为，我国确立“不方便法院原则”在以下几个方面具有可行性：

首先，我国立法上存在潜在的涉外民事管辖权积极冲突。由于各国有关民事诉讼立法的差异和确立国际民事诉讼管辖权的依据不同，加之国家观念的影响，不同国家间必然在立法上存在着潜在的国际民事管辖权积极冲突，我国也不例外。

其次，我国已经出现了不方便法院的司法实践。除上述赵碧琰确认产权案、日本公民大仓大雄要求与定居日本的中国籍妻子离婚案外，还有1995年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷案、蔡文祥与王丽心离婚案。实践是理论的源泉，实践的需要是一项制度产生的最强大的推动力。实践中对不方便法院原则自觉或者不自觉的运用，迫切需要一套完整的理论和制度的指导和规范。另外一方面，司法实践的先行，也为立法中确立“不方便法院原则”提供了感性的素材，也打下了理论基础。

再次，不方便法院原则与我国国家原则并不矛盾。维护国家是我们进行一切外事活动的出发点和根本点。在司法领域也不例外。不方便法院原则与国家原则并不矛盾。我们适用不方便法院原则是有条件的，是以不损害国家为前提的。我们要坚决维护案件所包含的国家利益，不能有丝毫的退让。对于那些不涉及国家的案件，如果我国人民法院行使管辖权十分不便并且有违国际协调原则，则应当适用不方便法院原则。

最后，不方便法院原则与我国所倡导的“两便”原则相符合。我国民事诉讼立法充分体现了既要方便公民进行诉讼又要方便法院行使审判权的基本精神。如关于地域管辖的“原告就被告”原则和级别管辖的以基层人民法院行使原审管辖权规定，都充分考虑了使人民接近司法的便宜性和人民法院行使审判权的方便性。不方便法院原则，赋予被告人在认为在该法院应诉会导致得不到公正的待遇，并会给他带来极大的不便时，对法院的管辖权提出异议的权利。法院在此基础上行使自由裁量权，综合考虑影响诉讼公正与效率的各种因素和影响法院自身运转的各种因素，可以审理案件不方便为由拒绝行使管辖权，而由审理案件更为方便和公正的可替代法院行使管辖权。可见，不方便法院原则与我国民事诉讼法所倡导的“两便”原则的精神实质是一致的。

四、确立适合我国国情的“不方便法院原则”的立法建议

不方便法院原则是英美法系国家拒绝管辖权的一项原则，如果将该原则引入我国的法律制度中，这就涉及到法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术，纳入本国的法治体系中。法律移植是当代法律方法论中的一个重要的方法，其面临的首要的问题就是法律移植后是否存在“水土不服”的问题，对于我国而言也就是能否确立符合我国国情的不方便法院原则问题。针对上述情形，笔者认为，我国在确立不方便法院原则时应注意以下几个方面的问题：

1.关于不方便法院原则的适用标准问题

如果我国未来采用不方便法院原则，首先遇到的一个问题就是如何确定不方便法院的标准问题。当今世界不方便法院的标准有：美国的“最适当法院”标准、英国的“更适当法院”标准以及澳大利亚的“明显的不适当法院”标准。

美国的“最适当法院”标准太过灵活，把法院负担、陪审员的负担等公共利益因素作为分析的主要因素，很容易在不方便案件中导致拒绝诉讼，使原告得不到任何救济。另外，美国法院在不方便法院案件的分析中，歧视外国当事人，不予以他们的国民待遇，不尊重他们的基本人权；英国的“更适当法院”标准与美国的方法基本类似，只不过英国不象美国过于重视公共利益因素。再加上英国采取两阶段的分析方法，从而在一定程度上保证了原告的诉讼不会被轻易地拒绝；与美国、英国不同，澳大利亚的“明显的不适当法院”的方法较为严格，其将目光主要集中在对本国法院的判断上，判断本国法院与案件的联系是否是非常微弱，以决定本地法院是否是审理案件的明显的不适当法院，而不要求法院去比较本国法院与外国法院的利益问题，法院也能更好地保证当事人在特殊的案件中的公平与正义。

基于上述事实，笔者认为在澳大利亚模式的基础上，进一步细化不方便法院原则的适用标准，即在法条中明确规定在例外情况下适用不方便法院原则（含例外情况细则），再具体规定只有在我国法院是明显的不适当法院时才能拒绝案件的作法更适合我国的国情。

2．关于不方便法院原则的适用条件问题

既然作为例外原则，就必须在法条中明确规定适用不方便法院原则的条件。笔者认为，下列案件应禁止适用不方便法院原则：（1）专属管辖的案件。专属管辖的案件涉及到国家重要的公共利益以及当事人的特别利益，从而排除其他国家管辖的可能性；（2）当事人选择我国法院解决争议的案件。意思自治原则是当今国际私法的一项主要原则。既然当事人选择了我国法院解决争议，那么就表明了我国法院与案件之间存在着紧密的联系，法院不能以不方便法院之原则拒绝诉讼，除非当事人选择法院的协议没有效力；（3）必要管辖的案件。所谓必要管辖的案件就是我国法院对原告提起的诉讼在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权的案件。这类案件因为根本就不存在替代法院，如果拒绝了诉讼，原告就无处可以提讼；

3.关于避免消极司法管辖的问题

第3篇：民事诉讼案件真实案例范文

论文关键词 民事诉讼 法官释明权 监督机制

释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。

一、问题的引出

分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。

案例一：纪某向郑某购买一辆电动汽车。由于该电动汽车没有获得生产许可而不能上牌，禁止上路，纪某起诉要求郑某退还购车款21350元。经审理，法院认为双方之间的买卖合同无效，判决郑某退还纪某购车款21350元。郑某不服一审判决而提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。案件生效后，纪某申请强制执行，郑某交纳执行款21350元，纪某于当日将电动汽车移交至法院。因电动汽车存在损坏不能启动，郑某起诉要求纪某返回电动汽车，并对电动汽车恢复原状或赔偿相应损失；若不能恢复原状，则赔偿折价损失款。审理过程中经对车辆损失进行评估得出评估结论为车辆损失评估值为4000元，法院判决纪某向郑某返还电动汽车并支付车辆损失4000元。

案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。

二、涉及的释明权相关问题思考

以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。

关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。

司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：

一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。

二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。

三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。

综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。

三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考

解决释明权制度在实践中的问题，促使法官规范行使释明权具有重要意义。法官正确行使释明权：

一是有利于实现程序和实体公正，实现社会正义和谐。民事诉讼要求当事人的诉讼请求明确，证据充分。而现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，多数当事人仍缺乏举证的风险意识。法官通过行使释明权，使当事人明确诉讼请求，把不适当的主张、请求予以排除、更正，提供或补充证据，使双方当事人的诉讼权利在平等保护下查明案件事实，使当事人得到公正裁判。

第4篇：民事诉讼案件真实案例范文

一、国外法务会计专家证人制度的研究

法务会计源于英美法系，其法律制度的基础为专家证人制度。早在19世纪就出现会计人员提供法庭诉讼服务，当时法务会计又被称为调查会计。直到20世纪，由Francis

C.Dykeman教授发表《法务会计：作为专家证人的会计师》一文，奠定了法务会计的理论基础。其后，美国注册会计师协会（AICPA）颁布了《咨询实务帮助7——诉讼服务》，明确了法务会计提供诉讼服务的6个领域。随着美国注册舞弊审核师协会（ACFE）和美国法务会计理事会（ABFA）的先后成立，法务会计在理论和实践方面都有了长足的发展，形成了法务会计专家，对涉及财务、会计和审计的法律纠纷中起到了积极的诉讼支持作用。

此外，根据美国注册会计师协会统计，诉讼支持业务是注册会计师所有业务中增幅排在前10位的领域，大约12%的注册会计师曾作为专家证人在法庭上提供诉讼支持业务。在美国民事或刑事案件中，大约有40多个领域涉及到法务会计的诉讼支持职能，法务会计专家作为专家证人在法庭庭审中，为保护相关利益者起到关键作用。

二、我国法务会计诉讼支持现状

法务会计在西方国家已经形成较成熟的专家体系，但在我国处于刚刚起步阶段，理论不够完善，实践中存在较多问题。

首先，法务会计的诉讼作用认知度较低。根据海口经济学院的调查显示，在法律或财务工作者中大多数人未听说过法务会计，听说过的人也只处于初步了解的阶段，这种状况严重阻碍了法务会计诉讼支持业务今后的发展。

其次，法务会计人才严重缺乏。从数量方面看，我国现有从事法务会计实践工作的专业人员较少，从事法务会计司法鉴定业务的注册会计师更是少之又少；从质量方面看，我国从事法务会计业务的大多数为注册会计师、高级会计师等，但是均为单一型专业人才。

再次，法务会计诉讼支持业务面窄。在我国检察院内的法务会计鉴定部门一般服务于反贪部门，绝大多数会计事务所的法务会计业务仍以传统的鉴证业务为主，并局限于经济犯罪领域内涉及复杂财务会计资料的调查、鉴证等，其他方面的咨询、资信调查等尚未涉及。

基于上述认识，我们必须意识到随着市场经济的发展和资本市场的完善，越来越多的上市公司财务舞弊类诉讼案件发生，因此法务会计专家提供的诉讼支持在法庭中的作用将会越发显著，而我国司法实务对专家证人制度的尝试，也为我国法务会计开辟了道路。2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券交易市场因虚假陈述引发的民事诉讼赔偿案件的若干规定》，不仅为证券交易市场虚假陈述案件中的投资者、债权人、企业员工等相关利益者提供了法律保障，也为法务会计诉讼支持业务提供了广阔的前景和法律制度基础。

三、法务会计诉讼支持的作用

Jensen和Meckling（1976）认为，企业的本质是合约关系，是一系列契约的联结点。这种观点下，会计信息在很多重要的公司契约当中发挥了重要的功能，公司缔约各方对特定契约的冲突有时会集中于特定会计信息，当这种公司各方的冲突表现为法律诉讼时，会计信息的真实性成为诉讼的焦点问题。财务造假舞弊行为其本质是使会计信息严重偏离公司真实情况，并通过公司契约（如管理层报酬、股东收益等契约）牟取不当利益，从而引发法律诉讼。

法务会计的诉讼支持则可以实现会计过程的回溯。比方公司缔约的一方认为会计过程或会计系统受干扰，导致无法实现契约目的，并侵害相关利益。缔约方则需承担举证责任，在诉讼过程中实现对会计过程的回溯，以恰当的方式重新描述会计数字的产生过程。法官能过透过会计数字表面理解这个会计数字能否、以及以何种方式反映公司资产负债状况和经营成果，进而推定公司契约基础性问题。法务会计能够协助有效的实现这个过程，达到诉讼目的。

同时，法务会计的诉讼支持实现相关证据收集与解释。从会计数字到会计过程的回溯则表现为一系列证据的提供以及证明过程。在财务舞弊案件中，受侵害的一方收集并向法院提供的证据必须符合一般民事诉讼的要求，即在形式上需要满足法律的可采性，能够证明财务舞弊行为、损害事实和虚假的财务报表存在因果关系。因此需要法务会计人员运用复合型专业知识进行分析，得出专家意见支持诉讼行为。

此外，法务会计在协助解决上述回溯的问题，同时也是在进行证据的收集和解释工作，实现了诉讼各方的有效沟通，进而在增强判决的合理性，大大降低诉讼成本。

四、我国引入法务会计专家证人制度的重要性

第5篇：民事诉讼案件真实案例范文

一、法律文书的效力

1.民事判决书和民事裁定书的效力

《民事诉讼法》第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”由此可见，民事判决和民事裁定均可实行二审制度。对于一审判决、裁定是否已经生效，登记机构无法判断，只能要求人民法院出具生效证明或协助执行通知书；而二审判决、裁定因是终局审理，自作出之日起发生法律效力，登记机构可以直接以此作为当事人取得房屋的原因证明文件。

2.民事调解书的效力

民事调解书同民事判决书一样具有强制执行力。根据《民事诉讼法》和最高院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的规定，民事调解书的生效方式分签收生效和签字生效两种。民事调解书一经生效，当事人不得上诉，当事人可以凭生效的民事调解书单方申请房屋登记。这里值得注意的是附条件的民事调解书，此类调解书中同样载明了自双方当事人签字之日起生效的条文，那么登记机构能否认为调解书已经生效，而为当事人单方办理登记呢？对于这种附条件的民事调解书，登记机构应谨慎对待：如果当事人无法双方共同申请登记的，应要求法院出具生效证明或协助执行通知书，当事人方能单方申请登记。这样做可以保障调解书所附条件的如期实现，维护当事人的合法权益，使登记行为不存在瑕疵。

3.协助执行通知书的效力

《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”也就是说，协助执行通知书是以一方当事人拒绝履行已经生效的民事判决、裁定为前提的。在双方当事人自愿履行民事判裁定的情况下，登记机构则不需要当事人另行提供协助执行通知书。根据法律规定，协助执行通知书自送达之日起生效。当事人凭裁定书和协助执行通知书可以单方申请房屋登记。

4.仲裁调解书和仲裁裁决书的效力

仲裁实行一裁终局制。《仲裁法》规定，仲裁调解书经双方当事人签收之后即发生法律效力，而在调解书签收前当事人可以反悔，由仲裁庭另行作出裁决。如果当事人一方申请登记的，由于登记机构无法知晓该调解书是否同样被另一方当事人签收，此时调解书的效力处于待定状态，登记机构应当要求双方当事人共同申请登记。而仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力，裁决书一旦作出，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院是不予受理的。因此，登记机构可以将仲裁裁决书作为单方办理房屋登记的依据。

5.公证书的效力

公证书是证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的可靠的司法证明文书。公证书具有三个基本法律效力，即证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。其中，证据效力是公证书最基本的效力。公证书在房屋登记中的应用相当普遍，《房地产登记技术规程》明确规定了应经公证才能用于申请登记的材料，如因继承、受遗赠事实申请登记的继承、受遗赠文书，境外申请人委托他人申请登记的委托书等。

二、法律文书对房屋登记的影响

1.有利影响

（1）有利于将房屋登记中的复杂问题简单化

在工作中，登记机构经常会接触到一些复杂的登记问题。比如：甲公司将自有房屋出售给乙公司后，甲公司、乙公司分别转制为丙公司、丁公司，现丁公司要求申领房屋产权。但由于时间相隔久远，丁公司无法提供出完整的申请材料以及丙公司的不配合等因素，登记机构就无法受理。诸如此类的房屋登记问题，最有效的方法就是通过司法途径解决，依据法律文书确认房屋的产权归属。《房屋登记办法》第35条第2款规定：“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当予以办理。房屋登记机构予以登记的，应当在房屋登记薄上记载基于人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书予以登记的事实。”《房屋登记办法》第12条还规定了因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利申请登记的，可以由当事人单方申请。这两条规定说明，房屋登记机构可以凭生效的法律文书为申请人单方办理房屋登记，使原本复杂的登记问题简单化。

（2）有利于减轻登记机构登记审查的压力

在审查形式上，我国房屋登记审查采用形式审查和实质审查兼有的模式，一般以形式审查为主，实质审查为辅。最高人民法院、国土资源部、建设部《协助执行通知》第3条第2款规定：“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋所有权时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”此条规定明确了登记机构对生效法律文书不进行实质审查。法律文书的利用使物权可以在登记前就经过人民法院、仲裁委员会或公证机构的实质审查。比如登记房产权属有无争议、房产是否真实存在、当事人的身份是否真实、是否存在隐性共有人、转让行为是否合法等审点进行实质性审查，并对审查结果承担相应的责任，实际上是分担了房屋登记的审查责任，减轻了登记机构登记审查的压力。

（3）有利于防范房屋登记的风险

法律文书是一个国家法律规范和法律职能的具体体现，具有保障法律具体实施和公民合法权益的作用。在房屋登记过程中，利用人民法院、仲裁委或公证机构出具的法律文书进行房屋登记，对提高登记质量、防范虚假申请、确保登记安全，保障当事人合法权益起着重要的作用。因为登记机构只是行政机构，不具有司法机关、仲裁机关和公证机关的法律职能，无法对申请人提供的书证进行深入识别、鉴定。为了更好地规避登记中的风险，登记机构对部分书证做出了强制性的规定，如自然人委托他人处分房产登记的委托书须经公证机构公证。这样，利用法律文书也成为登记机构防范登记风险的有效途径之一。

2.不利影响

（1）物权未经登记公示同样具有法律效力

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这条规定说明生效的法律文书可以直接导致物权的设立、变更、转让或者消灭，这样的物权未经过登记同样具有法律效力。所以，登记并不是物权发生效力的唯一途径。由于当事人未申请登记，登记机构和其他相对人均无法掌握该物权的变动情况，可能造成后续的错误登记，进而损害相关当事人合法权益。

（2）法律文书的不严谨可能增大登记难度

法律文书以国家公信力为后盾，对相关事项具有较高的证明力，而且登记机构也没有能力对其证明的事项进行实质审查。基于对法律文书的高度信赖，登记机构一般不会去审查法律文书的正确性、合法性。当法律文书出现不严谨的情形时，登记人员不易察觉，由此导致的错误登记也在所难免。笔者在工作中曾碰到这样的案例，被继承人王某名下的房产经法院调解归王某某所有。在申请人提供的民事调解书中，以继承纠纷为诉求，但没有明确当事人的继承关系。工作人员根据这份生效的民事调解书以继承的转移登记类型进行了登记，事实上当事人的关系是祖孙关系且王某某是法定继承人以外的人。显然，该起登记应以受遗赠的转移登记类型进行登记。虽然这起登记并没有造成权利归属的登记错误，但是房屋取得方式的错误却是不争的事实，因此登记机构不得不启动更正登记、说服申请人补缴契税等措施予以救济。

（3）法律文书的内容不符合登记条件

第6篇：民事诉讼案件真实案例范文

关键词 死刑 民事赔偿 酌定量刑情节

中图分类号： D920.4 文献标识码：A

死刑的废除是人类文明发展的必然，而我国在现阶段特殊国情的限制下尚不具备全面废除死刑的条件。在目前死刑政策的大背景下，与立法限制死刑的路径相比，通过司法限制死刑的适用不失为我国死刑废除的可行之道。根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节是切实减少和严格限制死刑适用的最为关键的突破口和切入点。著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。” 因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这不仅指明了民事赔偿是我国司法实务中被具体运用的众多重要的酌定量刑情节之一，而且也提供了处理民事赔偿与死刑适用关系的依据和原则。但是，由于理论界百花齐放的格局、法律规定的欠缺和实际案件的大量出现，致使酌定量刑情节在实践中如何操作没有具体规则可循，仍主要依靠法官的自由裁量。这就使得在关乎“杀与不杀”这类可能判处死刑的案件中民事赔偿与死刑适用的关系相当微妙，处理好则“皆大欢喜”，处理不好则“适得其反”。因此，正确考量民事赔偿在死刑案件中的适用是有重大意义且备受关注的一大课题，然而，目前我国刑法学界对其的探讨研究还很薄弱。鉴于此，对死刑案件民事赔偿的适用进行适当的理性思考是有必要的。

一、我国死刑案件适用民事赔偿的必要性考量

民事赔偿在死刑案件中的适用不仅有立法依据，而且在司法实践中也有其一席之地。

（一）从现实价值出发考量适用民事赔偿有必要。

死刑案件中的附带民事赔偿制度是建立在一种公权与私权关系、法制统一与自由裁量关系和强制与合意关系平衡基础上的诉讼制度。由于附带民事赔偿制度有其独特的理论价值，所以它在实践中产生并获得了良好的效果。首先，是目前我国司法限制死刑的重要途径。死刑案件中民事赔偿的适用，不仅可以限制、减少死刑的适用，获得被害方和社会大众的理解，而且可以促使其思考死刑案件背后的深层次问题，逐步转变民众传统的“杀人偿命、等量复仇”死刑价值观，为我国逐步走上废除死刑之“康庄大道”创造条件。其次，是实现法律效果和社会效果的最佳途径。当前我国法院特别注重对死刑案件的附带民事调解，若被告方能真诚道歉并积极赔偿且原告方在获得民事赔偿后并对被告人给予一定谅解，这不仅可以化解双方的矛盾，达成谅解，修复被破坏了的社会关系，而且能够促进社会和谐，实现法律效果和社会效果的统一。

（二）从实践操作层面考量适用民事赔偿有必要。

民事赔偿在死刑案件中的适用不仅产生了显著的效果，而且也不可避免的凸显了种种问题。首先，其适用的显著效果是值得我们重点关注的。最高人民法院刑五庭高贵君庭长在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时曾指出，在我们处理的死刑案件当中，很多案件都要关注附带民事赔偿问题解决的好不好 。应该说民事赔偿和死刑的关系一直是被广泛关注的。此外，具体司法实践中，由于民事赔偿的适用而使得死刑数量减少的效果也相当明显。其次，其适用中凸显的种种问题是我们不容忽视的。其一是适用死刑案件类型方面的问题。实践中死刑案件是否适用民事赔偿主要依靠的是司法机关和司法人员的自由裁量，这难免会出现类似案件却判决结果迥异的情况，由此也会间接的为司法不公、司法腐败等不正之风留下了滋生的土壤。其二是民事赔偿标准的问题。实践中由于多方面原因合力作用，死刑案件民事赔偿所达成的赔偿数额多少不一、严重失衡，甚至在同一地区、同一法院出现类似死刑案件民事赔偿数额相差数倍，乃至数十倍的情况。

（三）从诉讼经济的角度考量适用民事赔偿有必要。

诉讼经济是指司法机关以最小的人力、物力、时间投入来解决纠纷，使案件得到公正的处理。司法是消耗社会资源的活动，而社会资源是有限的，因此现代司法也有一个理性选择的问题，要寻求司法成本或司法投入与司法产出之间最佳函数关系，即以最小的司法资源消耗取得同样多的司法效果，或用同样多的司法资源消耗取得最大的司法效果。因此，在诉讼制度方面的立法中就应该尽可能的简化诉讼程序，提高司法机关处理问题的能力和效率。我国现行法律关于刑事附带民事赔偿制度的规定是符合诉讼经济的，因为每增加一道程序，解决纠纷的成本也就相应增加。而我国允许在侵犯人身权的死刑案件过程中提起附带民事赔偿的请求，相应的就减少了一些诉讼程序，这在间接上不仅减少了诉讼的成本，而且也在某一程度上为被害人获得民事赔偿提供了保证。

二、我国死刑案件适用民事赔偿的可行性思考

民事赔偿作为一种罪后酌定从宽量刑情节，在死刑的司法限制下发挥着较重要的作用。由于在具体的司法实践中，如何正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系仍主要依靠法官的自由裁量权，这就需要对死刑案件中适用民事赔偿的可行性进行思考。

（一）与我国当前死刑政策目的相一致。

我国当前的死刑政策是死刑案件中民事赔偿的适用依据之一。关于死刑的刑事政策，可以概括为：“不可不杀”、“尽量少杀”与“防止错杀”。其中最关键的是“尽量少杀”，“可杀可不杀的，不杀” 。不过，这项政策本身存在着一个及难有效克服的先天缺陷，即如何判定被告人属于“可杀可不杀？”一般在司法实务中是不能下模糊结论的，事实存疑时可以做出有利于被告人的认定，当量刑作为法律适用的一部分，则需要消除疑虑，给出确定的结论。由于法定量刑情节具有适用的法定性，这就为酌定量刑情节的适用提供了“用武之地”。民事赔偿作为酌定从宽量刑情节，对克服这一缺陷无疑发挥着重要的作用。因此其在适用过程中应当本着“少杀慎杀”初衷，通过做好附带民事赔偿的调解与实判工作，让被告人或其亲属缴纳全部或部分赔偿款。除了死刑政策外，我国传统的死刑文化、恢复性司法理论、宽严相济的刑事政策、相关的民事赔偿立法和司法司法解释等适用依据也在某些层面上为民事赔偿在死刑案件中的适用提供了可行性基础。

（二）与我国目前司法环境现状相适应。

民事赔偿是通过在司法过程中适用来发挥其价值，受司法环境的影响在所难免，因此，我们要着力于使其尽可能的与司法环境现状相适应，以便为我国减少、限制死刑案件做更大的贡献。目前中国司法环境现状尚待改善，因为司法权还没有实现真正的独立，在一定程度上甚至依附于行政权。法官若要作出一个公正的判决就必须不受到不正当因素的左右，而目前的中国是很难做到这一点的。在法官还不能摆脱不正当因素干扰的时候，我们不能对法官抱有过高的期望。因此，我们只能尽我们能够办得到的去办，去做力所能及的事情。由于各种因素的影响，我们在目前还没有条件去改变这种司法环境，犹如在当代中国不能立刻废除死刑一样，不是一朝一夕就是改变的了。鉴于此，我们既然改变不了现状，就要尽量去适应这种司法环境，由于死刑案件刑事附带民事诉讼可以进行调解，笔者认为：虽然刑事附带民事调解是人民法院行使审判权的重要方式，但是，为了使其更有效的发挥作用，在遵循自愿调解和合法原则的前提下各自方力量应该发挥其职范围内的力量，为进一步做好民事调解工作，达成民事赔偿贡献力量。

（三）与我国死刑量刑体系相适应。

死刑量刑体系是指法官以什么作为判处犯罪人死刑的理论体系。由于不同的国家或者是同一国家的在不同历史发展阶段由于所面临社会现实不同，对死刑案件适用的思考不同，就形成了不同的死刑量刑体系。古典学派和近代学派由于各自所面临的社会现实不同，提出了三种不同的量刑体系，分别是报应主义死刑量刑体系、目的主义死刑量刑体系和折中主义死刑量刑体系。在我国目前的司法实务中，对犯罪行为的认定采取的是“犯罪构成要件说”，因此法官在死刑裁量时既要看到犯罪行为造成的社会危害，又要考虑到犯罪人的人身危险性，要做到主客观的统一。而民事赔偿既显示了犯罪人主观的认罪态度较好，主观恶性的降低，又最大限度地给予受害人以补偿，社会危险性得以降低。在死刑裁量中适用民事赔偿这一酌定量刑情节，正是折中主义死刑量刑体系的体现。

三、我国死刑案件适用民事赔偿的前瞻性构想

“一切活动的事物都在寻求更加美好的世界。” 具体到死刑案件中的附带民事赔偿制度方面，我们应该寻求最能有效规范法官的自由裁量权、限制死刑适用、防止司法不公和在最大程度上抚慰、救济、保护被害人权利的具体途径。这不仅是这一酌定量刑情节在限制死刑政策中适用的使然，也是构建和谐社会的必然要求。

（一）完善死刑案件附带民事调解制度。

民事赔偿是法院进行调解的基础，在“调判结合”的调解作用下死刑案件只要有调解的可能，法官都要尽力去调解。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”因此，死刑案件附带民事诉讼依法可以进行调解。由于做好死刑案件的附带民事调解工作，对于有效化解矛盾，确保“案结事了”和切实贯彻“严格控制死刑、慎重适用死刑”政策意义重大，因此，我们应该从以下几点予以完善：首先，在提起主体方面，明确规定必须由被害方或被告方提出，司法机关不得主动提起，以确保私权力真实合意原则的实现。其次，在提起和运行阶段方面，明确规定为审查至终审裁决前，既给予被告方和被害方充分的时间，也避免了对侦查的干扰和对终审裁决的损害 。再次，在对赔偿和谅解协议的审查权方面，明确规定由司法机关进行审查，以确保私权力充分发挥作用。此外，还要特别注重对依法可不判处死刑案件的调解。在司法实践中，典型的依法可不判处死刑的案件调解成功的案例有：范凌祥故意杀人案、陈光四故意杀人案、邓永旺故意杀人案、马锋故意杀人案、杨国万故意杀人案，邵玉普故意杀人案等。

（二）建立被害人民事赔偿先行权制度。

我国的刑事附带民事诉讼制度难以保证被害人之损害得到及时有效的赔偿，尤其是在死刑案件中。其一，如果死刑案件的刑事部分审理的时间很长，待其终结时，即使法院判令被告人全额赔偿, 也可能会由于被告人丧失了赔偿能力或被判死刑而使民事赔偿无法实现 ；其二，司法实践中难免会有法官为了达到所谓的“调解结案率”对被害人及其家属实行强制调解，这就有可能引起司法不公，难以从根本上实现社会效果和法律效果的统一；其三，由于民事赔偿在死刑案件中是作为一种酌定量刑情节来适用的，在具体过程中，不免会由于法官自由裁量的行使不当而出现如“以钱赎刑”、“换钱买刑”之嫌。因此，为了充分保障被害人的权益和真正贯彻死刑政策，我们可以赋予被害人的民事赔偿先行权 。

（三）明确死刑案件民事赔偿的具体适用规则。

尽管民事赔偿在死刑中的具体适用对法官来讲是一个比较棘手的问题，但是，民事赔偿的适用直接关系到死刑的限制适用、关系到死刑政策的贯彻、关系到正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，有必要明确落实和细化民事赔偿在死刑案件适用中的具体规则。首先，要理性确定民事赔偿一般应予从宽处罚的案件范围，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，如被害人一方有明显过错和责任的故意杀人、义愤杀人、激情杀人等案件。其次，要准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从赔偿数额、赔偿态度和赔偿时间等方面考虑。如案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行或者在被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求判处被告人死刑立即执行时，不可简单地迁就被害方要求一判了之。再次，被告人应被判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不判处死刑，这是平衡民事赔偿与死刑适用关系必须坚守的最为重要的规则 。虽然追究民事责任与刑事责任系一行为产生的两种法律后果, 二者之间有着某种天然联系，但在严格意义上二者并行不悖且不能相互代替 。除了前述具体规则外，民事赔偿在死刑案件的适用中还有许多需要我们去强调和细化的规则，如相同案件中因民事赔而产生的从宽处罚度应相同等。

“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈，但我们不能因此而拒绝竭尽全力。” 由于现行法律的局限性和民事赔偿与死刑限制关系的微妙性，致使民事赔偿制度难以在限制死刑的适用中充分的发挥作用。本文只是在现有的适用依据和现有价值的基础上对死刑案件中民事赔偿的适用进行了有限性的思考，其中还有很多地方需要在以后的时间里作进一步的补充和完善。

（作者：武海霞，燕山大学文法学院诉讼法专业10 级硕士研究生，主要研究方向：诉讼法学研究；阳青，燕山大学文法学院诉讼法专业10 级硕士研究生，主要研究方向：诉讼法学研究；王秀玲，燕山大学文法学院教授，硕士生导师，主要研究方向：宪法学。）

注释：

高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用.法学杂志,2007(1).

贺恒扬.提高死刑案件质量要把好“五关”.人民检察,2009(8).

陈兴良.刑法的格致.法律出版社，2008.

卡尔.波谱尔. 范景中、李本正译.通过知识获得解放.中国美术出版社,1996

方晓春、孙牯昌、詹荣宗.死刑案件中的民事赔偿与量刑问题的思考.法学专论，2010（4）.

段洪波.论被告人的民事赔偿先行权.中国刑事法杂志，2007（3）.

方文军.民事赔偿与死刑适用的平衡规则微探.法律适用，2007（251）

第7篇：民事诉讼案件真实案例范文

关键词：版权；诉讼；数字版权；司法

版权尤其是数字版权立法是近十年学界研究的热点。科学制定法律法规需要扎根于国情。笔者利用统计软件，以北大法宝2003年到2012年十年间的47，226个版权诉讼为样本进行分析，以期发现版权纠纷背后的真实，寻找版权立法的依据。

一、观察与分析

1.版权诉讼的时间分布

从图1看到，我国版权纠纷的数量从2003年开始呈现出递增态势，2007年飙升到了7，907件之后，诉讼数量开始回落，直到2009年又呈现出稳定增长的态势。

2003年之前，版权诉讼多数是传统的著作权官司，涉及网络版权诉讼的案件比重不大。但伴随着互联网的普及，网络侵权案件日益增多。从2005年开始，版权纠纷以每年2，000多起的数量递增，虽然2007年起出现短暂的回落，但2009年以后，版权诉讼纠纷数量重新持续增长至今。这在一定程度上说明我国互联网著作权保护管理乏力与无序的同时，也说明了国人版权意识的日益觉醒。此外，这段时间国家颁布的一系列法律法规和司法解释为版权人维权提供了法律保障。比如，《中华人民共和国著作权法实施条例》《最高人民法院修改关于修改的决定（二）》等。立法和制度上的完善无疑为版权人维权提供了保障，版权人维权的呼声和行为也日益增多。

从图2中可以清晰地看到，关于版权纠纷的管辖法院十分集中，其中北京最多，占据了近5成。其次是江苏、上海、浙江等地。中西部省市的诉讼数量很少。我们认为，版权诉讼与一个地区的经济发展有密切关系，加上目前我国的网络服务商和网民大多集中在东部中心沿海城市，其潜在的纠纷和诉讼也越多。另外，笔者认为还有以下两个值得注意的问题。

首先，关于数字版权纠纷诉讼的管辖地问题。传统的民事诉讼法理论主张原告就被告原则。所以，因为侵犯版权而提起的维权诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。这一规定在传统的版权诉讼案件当中不存在问题。但是，当作品以数字的形式出现、逐渐普及到互联网世界之后，侵权行为地难以确定，司法实践中纠纷一般以被告的住所地（被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备等设备所在地）法院管辖，又因为这些数字服务系统的大公司大都在北京，所以纠纷管辖法院大多集中在北京。这加剧了北京司法系统的压力。

其次，毫不讳言，我国各地方的法治建设水平存在差异，因此各地区对知识产权保护的力度也必定轻重各异。正式完善的司法制度与经济发展存在互相促进的关系。公正、完善、高效的版权司法保护体系往往更能吸引潜在的当事人将纠纷诉至法院，而司法不公、司法腐败等现象则可能迫使当事人采取其他途径解决纠纷，法院接受纠纷的数量必然减少。

3.版权诉讼的案件类型

47，226起版权诉讼中，民事案件数量最多，为46，517起，占案件总量的98.49%。其中，涉及知识产权权属、侵权纠纷数量的案件最多，为30，638起。通过对46，517起民事版权诉讼的裁判结果分析，原告胜诉的案件有26，918起，占到案例总量的55.43%。败诉一方不服法院一审判决进而提起二审上诉，经由二审法院判决的有9，185起，占所有案例总量的19.45%。通过对样本分析，我们还发现，尽管原告胜诉的比例较大，但原告得到的损害赔偿数额普遍较少。“赢了官司输了钱”“损失大赔偿少”的情况普遍存在。

版权侵权诉讼取证难、维权成本高、赔偿低等问题多年来一直是版权司法实践中的大难题。实践中，司法机关以权利人实际损失或侵权人违法所得确定赔偿数额的案件极其少见，原因是权利人对损害事实往往无法成功举证，权利人实际损失或侵权人违法所得也往往难以确定。权利人的赔偿金额低下直接影响到版权人诉讼维权的积极性，从长远来说，更不利于知识产权的创新和我国经济的发展。

在47，226起版权诉讼中，刑事案件有403起，比重仅为0.85%；这400余起刑事案件无一例外都涉及侵犯知识产权罪。与民事救济相比，中国版权诉讼的刑事法律救济显得极为薄弱。所以，我们认为，面对刑法在网络环境版权保护方面的欠缺，立法者应该在新时代下更新观念，让刑法在网络环境下发挥出应有的作用。

4.司法资源的配置

47，226起版权诉讼中，涉及网络版权的案件比重逐年增多。2012年，涉及网络版权的案件已经占到了全部版权诉讼的50%左右。这些案件涉及信息网络的传播权，社会关注度较高。由于《著作权法》及相关法律、法规的滞后与难以操作，如何拿捏版权人的利益与行业创新发展以及社会公众获得相关信息的权利之间的关系，成为司法实践面临的严峻挑战。

与日益激增、层出不穷的版权诉讼形成鲜明对比的是中国现有司法资源配置的不合理。上文提到由于版权诉讼管辖权属问题，版权诉讼绝大多数聚集到北京和东部沿海大城市，同时，除去特定情形指定管辖以外，基层人民法院对版权诉讼并没有管辖权，这就大大加剧了东部沿海城市特别是北京地区中级人民法院的工作负担，案多人少的矛盾更加突出。版权“诉讼爆炸”和司法资源配置不优这两个问题若得不到解决，将对审判工作造成不良影响，进而影响到国家版权事业发展和国家法治建设的进程。

二、建议与措施

从上面的讨论中，我们可以清楚地看到中国的版权立法和司法实践中存在的问题，针对以上问题，立法是回应司法实践需要的关键。笔者认为需要完善的对策有以下几个方面。

1.数字版权立法完善势在必行

目前，网络已经成为版权保护的主战场，数字版权纠纷案件呈现出“集中爆发、高幅增长”的发展态势。然而，近十年版权诉讼涉及刑事司法的案件只有403件，数字版权的刑法保护已经刻不容缓。目前，201 1年颁布的《刑法修正案（八）》和2013年实施的《刑事诉讼法》仍旧没有涉及版权保护问题。笔者认为，在国家基本法还没有修改出台之前，可以允许地方司法机关先行尝试，为立法和法律修改提供经验。

2.司法资源的优化配置

管辖原则的变通。在传统的版权纠纷诉讼中，“原告就被告”的原则仍然具有优先性。这可以方便法律文书的送达、财产保全以及判决执行，也有利于防止恶意诉讼的出现。然而，网络版权侵权案件的管辖困难主要在于管辖地增多且不明确。就网络环境下的版权诉讼，笔者认为可以尝试变通版权纠纷的管辖法院权属，有效缓解诉讼大量积聚于北京等城市造成审判压力的现实。基于此，我们应当在传统管辖权理论的基础上，结合网络侵权的特性，对网络著作权侵权案件的管辖权作出相应调整。笔者认为，确定网络著作权管辖权应当由原告住所地法院优先管辖；在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为实施地、侵权行为结果发生地法院管辖，辅之以传统的被告住所地管辖。

管辖权限的适当下放。考虑到知识产权案件的专业性，为保证审理质量，人民法院对知识产权民事案件采取了集中审理的办法，一般的知识产权民事案件原则上由中级以上法院一审，这无疑加大了中级法院的审判压力。当下，有必要对受理版权纠纷的法院作出调整。考察有能力接受知识产权审判的基层法院，适当下放审判权。合理配置保护知识产权的司法资源，对提高司法裁判的质量，保护版权人的利益无疑将发挥至关重要的作用。

3.完善诉讼技术

首先，需要建立合理的赔偿、判断机制。司法实践中多数法官裁判以“法定赔偿”这一标准对当事人进行赔偿，不仅违背了民事法律自治的原则，更违背了民法全面赔偿原则，导致法院版权诉讼赔偿金额普遍偏低的现状。笔者认为，实践中可以在法定赔偿金额限度做出限制的前提下充分发挥法官的自由裁量权。在这里，法官裁判必须要考量的因素包括版权财产损失、精神损害抚慰金、为制止侵权或进行诉讼支付的合理开支，包括律师费、公证费、交通食宿费、审计费等。

其次，版权侵权诉讼取证问题长期以来是知识产权领域的研究热点，网络版权侵权行为的多样性、技术性、脆弱性、隐蔽性等特点给版权人维权和法官司法案件审理带来了困难。笔者认为，应该通过研究司法实践的典型案件，分析各种取证方式的合法性和可操作性。民事诉讼改革的核心在于强化当事人双方之间的举证责任，加强诉讼双方的举证能力。目前我国与版权相关的法律也规定当事人及其律师有调查取证的权利，但这些权利话语大都停留于纸面上，在具体行使过程中没有救济和保障措施。因此，首先，必须细化相关法律法规，规定当事人取证的方式、程序等，使其在收集证据的过程中具有可操作性；其次，在保障当事人取证权利得以实现的同时也时刻警惕其权利滥用，比如防止以“陷阱取证”方式取得证据行为的滥用。在加强当事人私力取证的保障的同时，也应当鼓励司法机关、行政机关公权力的发挥，在实践中协助当事人取证，以减轻版权人的取证负担，确保司法效率与司法成本的有效平衡。

第8篇：民事诉讼案件真实案例范文

今年的7月,我的一个朋友在北京打完四个球场后回到南方,问及此次行程,朋友却是一肚子苦水,大概的意思就是球场的对外宣传都自称是一流服务、五星享受,但花了钱却没有享受到,球童不仅调错他的球包,还因为球童服务问题令他颇为恼怒。其实这种事在每个球场都多少会有发生,球会对外的宣传肯定是顶级服务,但具体措施如何却是心知肚明。更有甚者,球会公然殴打会员,这类的恶劣事件早已见诸报端而不需多言。

如果这样的事情发生在美国会是怎样呢?前两年美国“天价裤子案”的新闻四处流传。事情是这样的:两年前,皮尔森先生发现洗衣店弄丢了他一条裤子,于是将洗衣店告上了法院,并要求对方赔偿5400万美元。为什么他会要求如此赔偿,其原因就是他认为干洗店门口的牌子“保证满意”是对顾客的刻意欺骗。结果法官当然宣判皮尔森败诉。当时全美国都拿这个事件当做娱乐新闻来看待,人们认为皮尔森不过是借机敲诈。

而就在今年的8月份,一名27岁的女子特里娜?汤普森向布朗克斯高等法院递交诉状,状告纽约布朗克斯区门罗学院。她在诉状中称,自己毕业后一直未能找到一份像样的工作,原因就在于学院未能履行为学生提供就业指导和就业建议的承诺。为此,汤普森要求学院将她所付的7万美元学费退还给她。这事如果放在中国,估计全国大多数的院校都将倒闭。

在美国,这类的官司也谓数不胜数,他们之所以敢于提出这类看似过分的要求,也并非完全没有道理。最让我们熟悉的案件应该是1992年的史戴拉对麦当劳案。史戴拉因为不小心打翻麦当劳的咖啡烫伤了大腿,将麦当劳告上法庭,获得64万美元赔偿。由此开始,美国人甚至开辟了一条“官司生财”之道,打官司的理由可谓五花八门、离奇怪状。有人因为妻子喜欢看电视导致发胖、并且令他的孩子变成“懒惰的电视迷”而状告有线电视公司;热爱吃麦当劳的人告麦当劳导致他发胖;有人在赌场输了钱后状告赌场;甚至有银行抢劫犯因为被银行的反抢劫装置伤害而状告该银行。

为什么这些人如此热衷于打官司,并不是美国人热衷于维护自己的权益,我看了一个专家的说法,美国民事诉讼系统中的各种规定助长了诉讼倾向,比如人身伤害案中“不赢官司不交钱”的惯例等。这虽然一定程度上造成了司法资源的大量浪费,但也让美国社会有了更为规范的体系,每个人都不能越雷池半步。

回到我们开头说的事件来,如果这事发生在美国,会不会又成为一个司法的案例呢?但在中国,这样的事件确实司空见惯,球友不仅得不到所谓的“星级服务”,连会员的权益也得不到保障,关注高尔夫的人应该清楚,这段时间,关于会员纠纷的案件也来越多,只能说“会员制”这个概念东渡之后已无真实的内容。美国人热衷于司法诉讼,但我们却大多数是有苦无处诉,究其原因还是因为诉讼费用和司法体制的缘故。另一方面,高尔夫在中国的特殊性使然,球会往往有着特别的背景,个人的诉讼势单力薄。

第9篇：民事诉讼案件真实案例范文

举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，对其理解有广义和狭义之分。从广义上讲，举证妨碍是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果[1].从狭义上讲，举证妨碍是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实存否不明的状态，故而在事实认定上，就负有举证责任的当事人的事实主张，作出对该人有利的调整[2].在通常情形下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因而无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。

尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决[3].但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施证明妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以举证妨碍（证明妨碍）为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术[4].许多国家和地区在实定法上都设置了有关举证妨碍制度的规定。美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明[5].《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实[6].我国台湾《民事诉讼法》第282条规定，当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院得审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。

然而，从诉讼的本质看，当事者主张对自己有利的事实必须就该主张负担举证责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果[7]，相对方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，何以在事实真伪不明状态下避免通过证明责任作出裁判呢？且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样[8]，当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被课以不利后果呢？从逻辑上讲，纵无妨碍行为，案件事实不明的状态亦常发生，且在被妨碍的证据提出之前，也不能将事实真伪不明的责任全归于妨碍行为，因为即便当事人提出被妨碍的证据，案件事实也未必就真伪立现。因此，规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点[9]：

1、违反实体法上的证据保存义务。依法律规定、契约约定或习惯，当事人就特定证据负有作成、保存之义务时，即使此项义务未必与诉讼有关，而属诉讼前之实体法上义务，但如因其可归责事由而未作成或保存证据方法，致他造在诉讼上碍难使用之情形，就该义务违反行为所致不能事实之诉讼状态，其于诉讼上仍应负责[10].比如德民民事诉讼法第422条规定，依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。在习惯上，病人的病历由医院保存等。理论上若当事人无法律上义务制作、保管文书，其要求不负举证责任人须无限制地负提出义务及受不利效果之正当性，似较有制作及保管者为低。一般来说，这种情况属私法秩序所为权利义务分配与调整，应注意成本负担与危险分配观念，以免颠覆举证责任法则之危险分配意义[11].

2、违反诚实信用原则。此说以违反诚实信用原则为其根据，或认为当事人不得自因其恶意而引起的事实之发生或不发生，引导出任何权利，或认为当事人必须以公平的方法进行诉讼，如有违反，则属权利滥用之诉讼实施，而违背诚信原则[12]，因该行为所导致事实证明不能或困难诉讼状态，不能使妨碍者得到该利益。

3、违反诉讼上的协作义务。因为就事实而言，当事人本人通常为最知悉纷争事实之人，故最有可能提供案情资料，以协助法院发现真实及促进诉讼，进而达成审理集中化的目的，在所有诉讼案件中，法院认为必要时，均得讯问当事人，以其陈述作为证据，当事人即有开示其就案情所具资讯之证据上协力义务[13].因此，举证妨碍行为并不仅限于对事实发现造成妨碍，其对促进诉讼亦造成不利，即使妨碍行为最终对事实发现无影响，如因此导致诉讼迟延，该行为亦属不当。

4、经验法则说[14].此说认为，一方当事人所主张的事实如非真实，则他方当事人不至于妨碍证明，当事人既然实施妨碍行为，通常可以想象的原因是证据对其不利。基于此经验法则，对举证妨碍人课以不利的后果，是等同或最接近于事实得以证明之后的法律效果。

以上诸学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，笔者认为，除经验法则说外，其余学说均能说明构筑举证妨碍理论存在必要，而经验法则说并不具备这种功能，原因有两点：一是当事人妨碍他方使用证据，动机可能有多种，而并不必然局限于该证据对其不利；二是如果真的存在这样的经验法则，那么法官可以依心证直接采用该法则作出判断，没有必要另外寻求举证妨碍的法理适用。但是，其余三种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。实体法上的证据保存义务只是涉及到当事人之间实体法上权利义务内容的调整与救济，其效力难以涉及到诉讼程序，无法恢复、平衡诉讼程序以及当事人与法院之间的关系因举证妨碍行为所受的不利影响。同样，诚信原则和协作义务只是将视野局限于诉讼程序的推进，而未给予当事人实体利益的关注。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相同，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既有实体法的证据保存义务，也有诚实信用原则和诉讼上的协作义务，要求当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼，这既是当事人为诉讼上行为之指针，亦是法院评判诉讼上当事人行为之基准[15].

二、举证妨碍的构成要件及表现形态

举证妨碍在现实生活中可能以各种各样的形态出现，但形形的形态都是由一些基本要素构成的，这些基本要素就是举证妨碍的构成要件，主要有[16]：

1、妨碍行为。这是构成举证妨碍的客观要件。妨碍行为最基本的要素是行为，如同犯罪行为、行政违法行为一样，不具有行为这一基本要素，就无法成立妨碍行为，同样也不能构成犯罪、不能构成行政违法行为[17].妨碍行为另外一个要素就是行为的妨碍性，必须是自己的行为对他人的举证行为造成客观上的妨碍，如果不存在对他人举证行为的实际妨碍，无论讼争事实最终能否有证据证实，能否达到证明标准的要求，均与妨碍行为无关。行为，通常是人的积极的举动，但也可以是不作为的妨碍，这种场合是以作为义务为逻辑前提加以解释。作为义务有基于具体法规发生的场合和基于先行行为发生的场合[18].

2、过错。这是构成举证妨碍的主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。过错作为可归责事由，在于其本质上的不正当性或不良性。行为人的过错只有外化为行为，才具有法律上的意义，正如我们不得在刑事领域追究所谓“单纯思想犯”的刑事责任一样[19]，因此，在举证妨碍的构成要件中，妨碍行为是与过错紧密相联的。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或是举证不能，仍然希望或放任这种结果的发生，因而造成他方举证不能或困难的后果，以致讼争事实陷入真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为，也可能指向相关的证据，前者是对他人举证行为的干扰，后者是对证据本身证据能力的干扰。 与故意不同，过失作为举证妨碍构成要件，当事人必须具备保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务，如法院将某物诉前证据保全查封等，如果没有此项义务，即使有妨碍行为，也不认为是举证妨碍行为。举证妨碍中的过失，具有双重意义：其一，不负举证负担的当事人一方，必须能够认识到，他对该证据负有法定或约定义务，或具有程序前义务，即对此义务须有认识；其二，该证据对于将来发生的诉讼，可能具有的意义，也为该当事人认识[20].

3、诉讼中实施的行为。这是构成举证妨碍的时间要素。一般来说，只有诉讼系属形成之后，为证明某种事实，才会产生举证的现实要求，妨碍行为才会有现实的指向对象，因而，举证妨碍行为常见于诉讼过程之中。但在某些特殊情况下，妨碍行为也有可能发生在诉讼系属之前，比如当事人在诉前申请证据保全，就可以利用法院所调查的证据及所采集的事证资料，了解事物或物体的现状，进而把握纷争的实际状况，在这种情况下，当事人就应负证据上协力的义务，基于此种当事人间的特殊关系，当事人于诉讼系属前亦有证据作成、保存义务，如妨碍他方使用，亦可构成举证妨碍[21].

4、诉争事实真伪不明。这是构成举证妨碍的结果要素。举证妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的举证妨碍行为而致诉争事实无法查明时的情况，如果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用举证妨碍规则的必要。诉争事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备以下特征：（1）具有客观性，诉争事实真伪不明应当是已经发生的、真实存在的事实状态，而不能是想象的、捏造的、捕风捉影的。（2）不可补救性，诉争事实真伪不明的状态已经固定，诉争事实已无证据可以证明，也没有其它方法可以查清当事人之间的诉争事实，也就是说发现案件事实已不可能。

5、诉争事实真伪不明与妨碍行为具有因果关系。因果关系反映了诉争事实真伪不明与妨碍行为二者之间的联系，是构成举证妨碍的关键因素。它要求诉争事实不明与妨碍行为之间必须存在因果关系，妨碍行为是因，诉争事实真伪不明是果。如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其它原因造成的，就不能构成举证妨碍。同时，妨碍行为必须是造成诉争事实真伪不明的充分必要的原因，也就是说妨碍行为有致使诉争事实真伪不明的充分的客观可能性，而诉争事实真伪不明应当是妨碍行为合乎逻辑的最为可能的结果。

由于当事人利益的对立性，在现实生活中，一方当事人妨碍另一方当事人举证的现象时有发生，形态也多种多样，常见的主要有以下几种：

1、有证据而拒不提交。比如，宋某曾借给A公司2万元，A公司给宋某出具了欠条。之后，宋某将欠条交其妻姚某收管，不料姚某急病去世，宋某因其妻突然去世而无法找到欠条，到A公司索要欠款，A公司对该款予以否认，宋某逐将A公司诉至法院。在案件审理过程中，A公司当时经手的会计证明宋某确曾借给公司2万元且已记入A公司账目，A公司对会计的证明予以否认且拒不提交公司账目，致使案件事实无法查清[22].

2、毁灭证据。张三欠李四10万元并出具一张欠条，言明三日后偿还。三日后，张三找到李四索要欠款，李四以看欠条为借口拿过欠条就当场撕毁，扔进河中，李四见情便到附近派出所报告情况。派出所对张三进行调查，张三承认欠条是他所撕，但否认其内容，只承认欠李四5万元，李四根据派出所的证明向法院起诉，要求张三偿还10万元借款。

3、不配合对方的举证活动。中央电视台《今日说法》于2001年4月19日播出一个案例，一未成年女孩状告父亲要求给付抚奍费，该女孩是非婚生子女，其生母指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告不予配合。

4、毁损证据。不负举证责任的人，故意对证据实施某种破坏行为，使之毁损且丧失证据功能，不能在本案中使用，致使讼争事实无法查明。比如，不负举证责任的当事人，对原告提供的某一文书证据故意涂划，使证据不能使用。

5、过失遗失证据。例如，原告起诉被告欠款14万元，并出示被告所书借条为证，被告到法院查阅卷宗，经法院同意，将该借条借出复印，复印部人多排队，被告便将欠条交复印员要其复印三份，自己到旁边门市部买包烟，碰熟人闲谈一阵，回到复印部，复印件与原件已不知去向，被告的这种过失行为也是举证妨碍行为[23].

在现实生活中，举证妨碍行为可能以各种不同的形式出现，上述四种只是其典型形态，并不能涵盖所有，在辨别某种行为是否构成举证妨碍行为时，应当以举证妨碍的五个构成要件对照具体行为进行考量。

三、举证妨碍的法律效果

举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，诸多国家对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。

（一）公法上的制裁。

由于举证妨碍危害诉讼秩序的正常进行，破坏民事诉讼设定的结构平衡，有背民事诉讼的基本理念和价值取向，一些国家将某些妨碍行为归于妨碍民事诉讼的行为，其违法性被界定在对民事诉讼秩序的妨害这一层面，正是因为将这些行为作为妨害民事诉讼行为的一种[24]，因此，其在法律产生一种公法上的效果，受到公法的否定评价。日本民事诉讼法第二百二十五、第二百二十九条规定，对不服从相关文书提出命令的人员，法院可以裁定处以罚款[25].美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条规定，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院可以代替上述命令或附加命令，该命令将不遵守命令的行为作为藐视法庭的行为对待[26].我国民事诉讼法第102条规定，如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的”，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。” 举证妨碍行为人被课以罚款、拘留等在公法层面设置的各种强制措施，以此惩罚和教育制止该类行为的发生，维护民事诉讼秩序正常进行。

（二）对当事人利益的补救

公法上的惩戒，是对诉讼秩序的维护，只能对举证妨碍行为起到一般性预防的作用，无法修复和补救因妨碍行为所造成的对方当事人程序和实体上的利益损害。而当事人最为关心的是自身利益的维护，如果对举证妨碍行为人的处罚不能使受到损害的相对方利益得到私法上充分有效的救济，不能消除妨碍行为所造成的实质性不利影响，就无法体现程序公正和实体公正。因此，在公法领域之外，各国往往通过某些程序制度给予被妨碍人以私法利益上的救济，让举证妨碍行为人弥补被妨碍人的利益损失，使实体正义得以实现。

1、 举证责任的转换

对于举证妨碍，不少学者主张通过举证责任转换的方式予以调整，以实现实质上的平等。“对于法律另有规定障碍该法律效果产生的事实，主张权利的一方不负担该事实不存在的举证责任，而由对权利主张异议的对方负担举证责任”[27].“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制，则应由相对方承担举证责任，若其不举证，则应认定权利主张成立”[28].在较为成熟的学说支持下，德国、日本等大陆法系国家的法院也在诉讼实务中采取了举证责任转换的作法[29]. 但从转移证明责任（举证责任）中划一性地寻求制裁固然有其有利的一面，但如此一来的缺点是，无法依据证明妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置[30].因为妨碍行为多种多样，妨碍程度有轻有重，被妨碍提出的证据之证明对象也有主要事实、辅助事实、间接事实之分，如果一律适用举证责任转换，某些场合下也有失公允。因此，有的国家在适用举证责任转换的同时，授于法官采取其他救济方式的自由裁量权，以弥补前者之不足，充分发挥法官的能动性并增强法律适用的灵活性与法律整体正义的实现程度。

2、降低证明标准

如前所述，如果举证妨碍一律导致举证责任转换的法律后果，有时会造成不公，因此，有的学者提出了降低证明标准的学说，在发生举证妨碍的情形下，法院在心证的基础上综合考虑妨碍的方式，可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量对事实作出认定[31].前说认为：之所以造成事实不明的状态，如果是因为证明标准的问题，那麽适当降低证明标准，可能就不会产生诉争事实不明的情形。这种情形下，法官可以根据心证对事实作出评价，使当事人在即便被举证妨碍行为影响的情况下，仍然能证明有关事实或其主张。 既然只有在事实真伪不明的情况下，才构成举证妨碍，现在反过来降低证明标准使事实可以查明，前述行为还能被认为是举证妨碍就值得推敲，似乎在逻辑上有冲突之处。况且证明标准本身是一个模糊抽象的概念，如何衡量法官内心的确信程度本来就不好把握，更不用说从一个证明标准降低为另一个证明标准了。在实际操作中，证明的每一步都要借助于法官的内心活动来实现，高度盖然性、中度盖然性等证明标准的差异并不清晰，缺乏量化指标，受法官主观影响很大，因此，与其降低证明标准，不如直接由法官自由裁量举证妨碍的法律效果。

3、推定主张成立

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。但当事人的主张是否真的得到证明，却是需要质证程序以及根据案件的其它证据来综合判断的，因此，这个推定的结果是不稳定的。据此，举证妨碍行为被证明后，法院可以推定相关证据所指向的案件事实得到了证明。本条虽是一种推定，但在客观上构成了举证责任的倒置[32]，从实践的角度来看，与举证责任转换的法律效果区分不大。 从推定的法律特征来观察举证妨碍，可以发现我国的这个规定是不符合推定法理的。推定是以推测性判断为桥梁的间接认定，它是根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候，便可以认定另外一个事实的存在[33].那么，举证妨碍行为与对方主张成立存在什么样的一般联系规律或者“常态联系”呢？从理论上看，还是本文前述经验法则的问题，前面已经论述的举证妨碍与这个经验法则是不相契合的，即便忽略此说，根据推定法则，也只能得出该证据对妨碍人不利的事实，不能必然得出对相对方有利的结论，更不用说主张的成立了。

4、补偿受害当事人因侵害而产生的支出和费用

当事人的妨碍行为一般都会影响诉讼的顺利进展，致使当事人诉讼的成本增加，增加的诉讼成本实际上也是妨碍行为所造成的当事人的损失，如果由被妨碍人自己承担，则无法体现程序的公平性和正当性。因此，被妨碍人因受到防碍而多支出的相关费用理应由妨碍方承担。因此，各国一般都规定由举证妨碍人承担受害当事人因受侵害而产生的支出和费用。美国联邦民事诉讼规则规定，对于不合作的滥用证据开示程序的当事人，法官有权命令，要求诉讼人向他方支付为回应不正当行为而产生的开支[34].

四、建立我国举证妨碍制度的构想

（一）我国对举证妨碍制度的法律规定及司法实务

长期以来，我国否认当事人之间存在诉讼法律关系，因此，将当事人的举证妨碍行为仅仅看作是对诉讼秩序的破坏，而未认为有损当事人的实体利益，举证妨碍的法律效果也只是体现在公法层面上，在民事诉讼法第102条规定了对妨碍人的罚款、拘留等司法强制措施和刑事制裁。由于司法强制措施和刑事制裁程序严格，因而在司法实践中的作用十分有限，威慑力不足。同时，由于妨碍行为并不能给当事人带来具体诉讼中的私法不利后果，有的当事人在权衡利弊之后，为在具体个案诉讼中获取更大利益，甘愿冒着司法强制措施和刑事制裁的风险，通过不正当手段实施举证妨碍行为。困此，这种仅从公法上予以救济的作法是不完善的，有人甚至不将其称之为举证妨碍的法律效果，而认为我国的举证妨碍法则是在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中才第一次出现[35].但实际上，最高人民法院于1998年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条中规定“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》，只不过是对前述规定的进一步重申而已。对举证妨碍行为的私法效果作出明确规定，相比以前有明显进步。但是这条规定本身也存在重大缺陷，它没有区分不同的妨碍行为对查明待证事实的不同影响，一律规定对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，过于武断，有失公正，也不符合诉讼原理。根据诉讼原理，拒绝提出的后果，只有因为有提出义务的当事人拒绝提出，导致证明对象无法获得证明时，才可以推定该证据的性质和内容的主张成立，而非该条所言的只要有拒不提出的情形，即可推定该主张成立，如果在有其它证据能够证明的情形下，还是应当依其它证据证明[36].

事实上，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之前，我国司法实务中，已有过运用举证妨碍制度原理，通过使用举证责任倒置的方法，对妨碍人课以私法不利后果的判例。在陈梅金等诉三菱公司一案中[37]，林某因其乘坐的三菱吉普车的挡风玻璃突然爆破而死亡，林某单位多次要求三菱权司将该玻璃交质检部门鉴定是否有质量问题，但三菱公司却将玻璃运回日本，法院认为三菱公司擅自将玻璃运回日本，玻璃是否有质量问题的举证责任已转移由三菱公司承担，“由于玻璃运回日本，后又运回北京，除已无法证明是原物外，亦相当破碎，致使质检中心无法进行强度试验和爆破原因分析”，三菱公司举证不能，理应由其承担法律责任。虽然这种处理方法，顺利解决了由于三菱公司随意处理物证而致案件争点无法查明的困境，也符合举证妨碍的一般原理，但由于我国并没有承认判例法，而且一般认为，关于证明责任的分配，如果没有法律规定或司法解释，法院不能够任意进行分配或倒置，所以这一作法并没有得到广泛的认可[38].