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关键词:电信诈骗;侦查;难点;对策
中图分类号:D917文献标识码:A文章编号:16738268(2013)01003306
一、当前重庆市电信诈骗发案基本情况
(一)总体态势
2010年12月21日至2011年3月20日,全市共立电信诈骗案1 887起,同比上升41.56%,涉案总金额达23 038 112元。其中,立网络诈骗案916起,同比上升102.21%;立电话诈骗案792起,同比上升20.18%;立短信诈骗案179起,同比下降19.00%。2月21日至3月20日,全市立电信诈骗案件959起,占全部诈骗案件的60.24%,发案数量同比上升91.38%,环比上升204.91%。(二)案件高发地区
2010年以来,电信诈骗案发案地主要集中于主城九区,其中沙坪坝区(206起)、渝中区(180起)、渝北区(154起)、江北区(148起)、南岸区(117起)、九龙坡区(113起)是持续高发地区,万州(80起)、永川(70起)、合川(53起)等地的发案情况也较为突出。
(三)受害人特征
1.上述电信诈骗案件的受害人总数为1 887人,其中男性918人,女性969人。性别结构特征不明显,男性和女性被侵害的几率基本相当。
2.受害人年龄段高度集中于18至48岁,数量占总人数的85%以上。
3.犯罪后果与被害人的心理弱点高度相关,大部分受害人均存在疏于考察、盲目轻信或贪图小利等一种或多种心理弱点。(四)主要作案手法
2010年以来,肆虐于重庆市的电信诈骗手法主要有以下几种。
1.冒充国家机关(法院、检察院、公安、市政、卫生、文化、税务、煤监等)工作人员,编造事实,以电话或短信方式设连环局行骗。如:九龙坡区一起涉案金额高达58.9万元的电话诈骗案,就是犯罪嫌疑人冒充昆明市检察院检察长、公安局警官以及银行科长,以拨打电话方式,对受害人进行诈骗。又如:忠县的田某在接到“忠县武警中队”预订26个帐篷和32套门的电话后,按照对方要求,先向“指定帐篷供货商”的邮政账户汇入“预订款”1.2万元,后又将2.8万元“回扣”通过POS机分两次转账至对方农业银行账户,后发现被骗。
2.捏造诸如购车退税、购房退税、购摩托车返补贴、返还学费等事由,利用受害人贪利心理实施诈骗。如:2011年2月24日,南岸区的尹某接到“车管所工作人员”电话,称其购买汽车可以退税6 975元,尹信以为真,以银行转账方式被骗13.9万元。2011年1月26日,开县的谭某也因轻信“重庆市财政局工作人员”返还其子女学费的电话,以银行转账方式被骗4.7万元。
3.通过互联网和手机短信,散布商品购销、小额信贷、办理证照、中奖兑奖等虚假信息,利用受害人疏于考察、轻信他人的心理进行诈骗。如:渝中区的何某因急于出国留学,轻信互联网上的中介信息,主动拨打“博助教育机构”的联系电话,被对方以手续费、保证金名义,以银行转账方式骗去30.85万元。
4.通过手机通话、手机短信和腾讯QQ,冒充受害人亲戚、朋友、同事和战友等,谎称做生意、患病、罹难等急需资金,对受害人进行情感绑架,从而实施诈骗。如:2011年3月15日,九龙坡区的陈某接到电话,对方自称是其朋友“林明清”,要借款53万元用于资金周转,陈随即向对方指定账户汇款53万元。之后,陈向林明清核实借钱一事时,才知受骗。
5.通过网络、报刊杂志等媒体,交友、征婚或求子等虚假信息,诱人上当受骗。如:南岸区的仲某在报纸上看到一则广告,称以优厚报酬寻一健康男性为伴生育小孩,随即与对方电话联系,被告知酬谢费为50万元,但要自行预付税费,仲按对方指定方式,在银行分4次共汇出3.55万元,事后发现被骗。二、当前电信诈骗案件的主要特点
电信诈骗是犯罪集团(团伙)将传统诈骗手法模板化,以现代通讯(固定电话、移动电话和互联网等)和各种传媒为载体,充分利用电信业、金融业的服务项目和监管漏洞,远距离、跨区域(甚至跨国、跨境)实施的非接触式诈骗犯罪[1]。综合重庆市和各地公安机关“打防管控”的相关工作经验,发现电信诈骗案件的主要特点表现在以下几方面。
(一)作案手法翻新速度快
其一,诈骗方式高度模板化且模板品种繁多。犯罪分子充分利用普通群众的贪利、怕事等心理,精心编制各种标准化的诈骗模板,从传统的婚介职介、中奖信息、电话欠费、冒名顶替、办理证照,到紧贴时事的补贴退税、投资理财,甚至账号涉案(洗钱、贩毒、涉黑)、赈灾募捐等,花样繁多、层出不穷。
其二,从诈骗所依托的通讯技术来看,充分利用成本较为低廉的网络电话技术、短信群发技术、QQ通讯技术等,从而形成了犯罪的智能化和规模化,使得诈骗可以在极短时间内地毯式地展开,侵害面极广,所以造成的损失面也很广。
其三,犯罪分子还巧妙利用金融业的服务项目,如U盾、数字证书、电子口令卡等现代网银技术,以及方便快捷的ATM机存取款、转账、汇款服务,从而能在极短时间内,组织多人同步完成赃款分解、资金转移或现金提取,迅速转移犯罪所得,令金融部门和公安机关防不胜防。
其四,还应当注意到,由于电信诈骗的屡禁不止,造成了内地不法人员抄袭和模仿跨国电信诈骗团伙的犯罪手段和方法,与跨国电信诈骗团伙狼狈为奸、里应外合,从而极大地助长了电信诈骗犯罪的本土化和猖獗泛滥,加剧了电信诈骗的危害性程度。2010年3月14日,重庆市公安局警务情报信息中心会同巫山县公安局在湖北破获的一个电信诈骗案,便是湖北籍犯罪人员效仿境外诈骗集团犯罪手法,冒充重庆市巫山、铜梁“煤监局长”向当地煤矿业主批量发送“索贿”短信实施诈骗,虽技术含量较低,但犯罪分子也频频得手,这一案例证明了电信诈骗确实存在本土化和普及化的不良趋势。
(二)诈骗流程的标准化、模板化
目前看来,电信诈骗中电话诈骗的标准化和模板化程度最为明显。电话诈骗通行的作案流程一般包含四个步骤:“遍地撒网”、“请君入瓮”、“环环相扣”、“远走高飞”。
第一步,“遍地撒网”。在境外(当前主要是泰国、越南、马来西亚、印尼等国家和台湾地区)的诈骗犯罪团伙,通过架设在不同国家互联网服务器上的VoIP电话软件,对中国大陆任意地区的电话号码进行批量呼叫。因犯罪团伙使用了“透传软件”对通讯数据进行人为操纵,使得受害人的来电号码显示为诈骗团伙设定的任意号码,如通讯部门特服号码、银行部门特服号码、政府部门公开电话等,从而降低受害人的警惕性。
第二步,“请君入瓮”。若受害人接听来电,VoIP网络电话系统则先会自动播放语音,受害人往往按照语音提示,按键转入所谓的“人工服务”,此时,诈骗团伙中的“接线员”浮出水面,按照预先设计的角色、对话内容和方式,向受害人展开骗局。
第三步,“环环相套”。诈骗团伙往往有若干名“接线员”,依据诈骗模板分别扮演不同的角色,通过VoIP电话软件的语音通话转接功能,冒用法院、公安局、检察院、电信局、邮局等各种部门工作人员的身份,轮番上阵、紧密配合,充分牵制受害人的思路,使得受害人基本没有时间分辨真伪。当受害人确已陷入骗局、深信不疑之后,最后一名“接线员”即告知受害人,若需证明自己清白并保护自身合法财产,受害人就必须立即将其全部资金“暂时”汇入政府部门设立的“专用保护性账号”中。
第四步,“远走高飞”。一旦受害人将钱汇入“专用保护性账号”中,诈骗团伙便立即通过网上银行对资金进行拆解,化整为零;同时组织人员同步在境内外的银行网点和ATM机上取现,然后,迅即通过地下钱庄,或重新通过银行等方式,将资金再汇总到诈骗团伙名下。待受害人醒悟并取得相关部门支持时,其资金已经基本消失殆尽。
(三)集团作案,组织严密,职业化水平较高
电信诈骗呈现典型的集团化和职业化特征。团伙成员之间按照公司化运作,分工明确,相互之间一对一联系,互不交叉,甚至互不谋面。一般有五个层次的人员:
一是境外核心人员。多为台湾籍等境外人员,此类人员负责:编制诈骗模板;准备作案所需的器材设备、银行卡和场所等;通过各种常规渠道,从内地物色、招募“接线员”团伙成员,并将“接线员”带到诈骗场所培训和管理。
二是技术支撑人员。一般由核心人员从网络论坛临时招募,或经“圈内”人员介绍加入。他们负责通过互联网,远程为诈骗团伙安装并维护VoIP电话软件和“透传软件”,并保证诈骗团伙的电话能顺利接入内地的电话网络。
三是专业拆账人员。在核心人员指挥下,将全部赃款拆分――若在境内取款,则拆解为单笔2万元以下;若在境外取款,则拆解为单笔1万元以下――转入若干张银行卡里,以确保能在一天内转移全部赃款。
四是取款人员,也称为“车手”、“取款负责人”。车手一般事先潜入各地待命,拆账完成接到取款指令后,迅速持银行卡去银行网点、ATM机取钱,最后再将赃款存入诈骗团伙指定的账户。从目前了解到的情况来看:每名车手均持多张银行卡,分散到几个城市;多名车手组成一个“车手组”,听命于一个小头目;小头目则负责从核心人员处接收银行卡和取款指令,再将银行卡分发到每个车手,并向车手发送具体的取款、存款指令。每个“车手组”可能承揽多个诈骗团伙的取款、存款业务。
五是关联作案人员。大量的不以团伙成员真实身份注册、与犯罪团伙毫无身份关联的银行卡是诈骗成功的保障,也是每个电信诈骗团伙必备的犯罪工具。电信诈骗团伙这一“刚性需求”,近年来逐渐催生了专门提供银行卡的“公司”,这些“公司”通过各种合法或非法渠道获得大量银行卡,通过地下渠道贩卖给诈骗团伙[2]。三、电信诈骗的侦查瓶颈
从2010年公安部牵头侦办“10・11”、“8・10”、“11・30”、“12・8”等系列电信诈骗案,以及各地历年来侦办同类案件的经验来看,侦办电信诈骗案件往往同时面临五难:取证难、抓捕难、定性难、追赃难、打击难,因此,造成目前打击工作的实际状况是高成本、低产出、重复劳动甚至徒劳无功[3]。
(一)VoIP电话呼叫的落地反查取证工作难以深入
解剖已破获案件可以发现,电信诈骗所使用的VoIP语音呼叫技术,一般架设于境外互联网服务器上,犯罪分子发起呼叫后,其语音数据包通过电信运营商提供的线路,“透传”(即落地语音网关)入PSTN电话网(public switched telephone network,即我们日常使用的电话网,声音以模拟信号传输)。经“透传”后,受害人的来电号码虽然显示为诸如银行特服、公安局办公电话等电话号码,但实际上是由犯罪分子手动设置而成;为了增加破获的难度,诈骗团伙往往通过多层服务来设置侦查障碍;同时因互联网服务器和落地语音网关的不确定性和隐蔽性,以目前的技术,很难通过来电查询对VoIP通话进行逆向追踪。
(二)警银缺乏深度合作
电信诈骗案中,银行卡是实现犯罪目的的关键环节。从目前的情况来看,银行部门的部分管理规定和运营模式容易被犯罪分子利用,有助于电信诈骗犯罪的滋长,也成为公安机关快速打击的掣肘。
1.犯罪分子批量开立银行卡、网上快速拆账、ATM取现畅通无阻
部分地区的银行对借记卡的管理,大都不如对信用卡的管理一样审查严格、发放谨慎,这就造成了借记卡的批量开户问题,犯罪分子持一张身份证就可以到银行开立几百个借记卡账户,或者是持一批他人身份证大批量开立借记卡。银行部门按照国家银监局、公安部等部门的要求,对银行卡设置了单日取款2万元的上限,但是,对持有网银U盾的客户则没有设置单日转账限额。因此,犯罪分子只要持有网银U盾和足够多的银行卡,再多的赃款也能在短时间内分拆至银行卡,再从遍布全国各地的ATM机上取现。
同时,还需注意到的是,随着经济形势的发展,各大商业银行都加快了“国际化战略”的步伐,陆续设立了海外分支机构,令人担忧的是,如果犯罪组织也开始利用这些境外银行网点办卡、取现,那么警方极可能连“车手”等犯罪团伙低端成员也很难查证和捕获。
2.部分银行管理规定制约了公安机关的快速反应
侦办电信诈骗案件,出手迅速是关键。但目前,银行管理规定中,主要有三方面因素制约了公安机关的快速反应。其一,金融部门现行的有关规定,限制异地司法查询、冻结;其二,电子银行信息的司法查询,需到发卡银行所归属的地市级分行电子银行数据中心,且查询结果不能实现即到即得;其三,各家银行基本不向公安机关开放其本行银行卡活动监控数据;在各类银行卡的活动数据中,公安机关仅能通过中国银联公司获取银联卡的跨行活动数据,此数据的运用,仍然需要到开户银行或交易发生银行落地查证。
(三)取证繁琐、定性困难、证据链条易缺失
我国现行法律中没有专门规定电信诈骗罪,加之电信诈骗面对的是不特定区域和不特定对象,犯罪行为、犯罪工具和犯罪结果等交织在一起,给侦查、抓捕、取证、定性都带来重重障碍,如:公安部牵头侦办的“11・30”案件,因所在国司法体系原因,专案组经多方斡旋,突破重重困难,才将台湾籍犯罪嫌疑人从菲律宾押送回国。真正的诈骗核心人员往往位于境外,而目前抓获的均为一些犯罪团伙的底层人员,这些底层人员一般会以《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益罪之规定报捕;如果证据仍不足的,为打击和震慑犯罪,还会选择报批劳动教养。但是,一旦涉及外国人时,就不能适用劳动教养,只能释放。侦办案件往往是投入大、产出小,形成了对侦查资源的极大牵制。四、打击电信诈骗犯罪的措施
从2010年开始,重庆市公安机关先后投入了大量的警力、物力,成立了多个专案组进行侦办,共破获电信诈骗案717起,其中,破年内案件15起,破案率仅为0.61%。虽然成功打掉了几个犯罪团伙,但投入了大量的人力、物力和财力,打击到的境外核心人员也少之又少。与国内外电信诈骗团伙横行肆虐、大批不法人员蠢蠢欲动相比,我们取得的战果只能算是冰山一角。因此,警方既要深入研究,科学部署,加强对电信诈骗犯罪的打击实效,更要强化犯罪预防,策动相关社会力量,合力筑牢、完善全社会共同参与的全方位、立体化防控机制[4]。
(一)探索打击电信诈骗的新方法和新机制
1.建立专业侦查队伍,或改进侦查方法,有效应对高发态势。电信诈骗的职业化趋势十分明显,建议成立专业侦查队伍以针锋相对,最大限度地实现警方的快速反应和专业化程度;同时,或可参照禁毒等专业警种的工作方法,视情设置“侦查圈套”,适度运用诱惑侦查手段,通过侦查经营来切实提高打击实效。公安部自2009年6月12日起,部署开展了为期四个多月的声势浩大的全国范围内打击电信诈骗犯罪专项行动,取得了良好的效果。仅仅两个半月时间,至2009年8月31日,全国公安机关共打掉电信诈骗犯罪团伙277个,抓获电信诈骗犯罪嫌疑人1 469人, 破获电信诈骗犯罪案件4 836起,追回被骗资金1 900万余元[5]。
2.落实“落地侦查”协作机制。按照公安部提出的设想,尽快搭建全国性的网络平台,建立跨区域协作共享和快速联动反应机制,实现远距离网上串并案,同时落实各涉案地侦查、抓捕和取证工作,以集约化作战来应对电信诈骗的多发、普发态势,避免各自为战、重复劳动。
(二)寻求银行、电信行业的最大支持,堵塞可资犯罪利用的漏洞
银行服务和现代通信服务,是电信诈骗高度依赖的“两个支点”,对该两个支点任选其一进行打击,即可斩断其资金链或技术链,扼杀电信诈骗。因此,警方与银行、电信两大行业的深度合作是打击电信诈骗的治本之策。其具体操作可从以下几个方面入手。
1.简化银行查询、冻结等审批手续,建立快速反应机制。如我国台湾地区已经建立起“165反诈骗咨询热线”,受害人一旦受骗,可以在第一时间通过165热线报警并通知银行对涉案账户进行冻结,极大地减少了受害人的损失。
2.搭建制度化、常态化沟通机制或平台,合力打击非法营运的VoIP服务器、贩卖银行卡、非法营运短信群发、违规租用通信线路等违法犯罪行为,剪除电信诈骗犯罪的周围支撑。
3.加强技术领域的合作,实现系统化合力管控。如建立基于“黑名单”的电话语音控制系统。一是公安部门将掌握的诈骗分子使用的电话号码提供给电信部门,制成“黑名单”,存入电信部门提示系统的数据库。一旦发现有与数据库内相同的号码拨打居民用户电话,等电话接听完毕后,这个系统马上会自动拨打提示电话过去,提醒居民与警方联系核实。二是该系统自动检测到某一时间段同一个电话集中拨打批量用户时,就将该可疑电话号码记录下来,储存在系统数据库,并随即向被拨打的电话用户发出语音提示。例如,江苏常州警方与电信部门联合开发的一套“防电话诈骗语音提示系统”,即可自动向被“黑名单”拨打过的电话用户进行语音提示:“刚才您接听到的电话,如涉及电话欠费、银行卡消费转账等情况,可能是诈骗,请拨打常州市报警电话110或电信10000号进行咨询。”自该系统启用以来,平均每月成功拦截诈骗电话近20 000个,基本实现了以技术手段从源头上阻截诈骗电话。
(三)加大宣传力度,增强人民群众被害免疫力
多管齐下,充分发动各级各类宣传媒体,对各阶层人民群众实现全方位的覆盖,开展电信诈骗预警宣传,增强人民群众自身的防范意识。
1.依靠电视、电影、广播、报纸、杂志等传统媒体,以滚动、连载、专题、专栏等形式,宣传典型案例,剖析犯罪手法特点,犯罪动向,保证宣传的宽度和广度。
2.充分利用网络、短信等现代通讯技术,策动电信、移动、联通等运营商,以群发手机短信、群拨语音提示、群发警示网页等方式,加强宣传的密度。
3.警方应当以“阳光警务查询监督系统”建设工作为载体,加强电信诈骗犯罪的专题宣传;同时,适时开展防范电信诈骗宣传日活动,主动深入社区、街区和机关单位,采用派发宣传单、组织观看宣传视频、展示缴获的赃物等直观的方式,面对面地接受群众的咨询,向群众介绍防范电话诈骗犯罪的知识,增加宣传的强度。
4.筑牢柜面警示防线,增强宣传的针对性,警方在银监部门和银行网点的配合下,对全市银行的柜面员工开展防范电信诈骗犯罪的专题培训,使每名员工都熟知电信诈骗,从而引导他们在日常工作中,发现并主动提醒有可能受骗的汇款人员,或是及时将人员和资金的异动情况报告公安机关,尽可能及时发现案件苗头,防止被骗后果的发生。
5.警方也可开通报警服务专线,帮助群众提高分辨骗局的能力、熟知电信诈骗的犯罪动态、增强自我防范的意识,如哈尔滨市公安局开通的“96345”预防电信诈骗专线咨询服务报警电话,在预防和打击电信诈骗中均取得了良好的社会效果。参考文献:
[1]南京市公安局.电信诈骗犯罪的现状及对策思考[J].中国刑事警察,2009(5):2931.
[2]庄华.我国电信诈骗犯罪的特点与侦查策略思考[J].北京人民警察学院学报,2010(4):8083.
[3]刘继敏.信息社会电信诈骗犯罪分析及打防措施建议[J].公安研究,2011(6):1822.
关键词:金融诈骗;刑法;非法占有
一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷
在现实中,金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言,受害人或受害单位向法院的经济庭实施金融诈骗的人,法院最后虽然判决被告人败诉,但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失,反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。
实际上,很多金融诈骗的案件,并不仅仅是一种单纯的经济纠纷,而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理,不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外,有损刑法的权威,而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点,从容地游离于刑法与经济法的空隙之间,保留住了诈骗的果实。相反,如果用刑法来处理金融诈骗案件,不仅使犯罪行为“罪有应得”,而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本,提高司法效率。
司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷,毕业论文主要原因有两个:第一,受传统刑法理论的影响,认为“对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法”。所以,对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二,没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析,其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义,而且也使刑法保护法益的目的流于口头。
金融诈骗是否只应该以经济的手段来防范和调控呢?笔者认为这是一个观念上的误区。民法经济法等私法维护的是私法的秩序,而刑法维护的是公法秩序。私法与公法共同组成和维护着整个法律秩序。刑法的性质决定了刑法有自身调控的范围和根据,刑罚有着与经济制裁不同的目的与任务,两者在功能上常常具有不可替换性。如果认为只有当经济制裁等手段不足以抗制某种行为时才运用刑罚手段,实际上是否定了刑法在法律体系中的独立地位。事实上,当某种行为对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的时候,该行为就有了成为犯罪以及受刑罚处罚的理由。至于如何恢复被侵害的法益与法秩序,民事制裁手段并不排斥刑罚。用刑罚来处理经济犯罪案件,犯罪嫌疑人基于对刑罚的恐惧,受害人或受害单位往往也容易挽回经济损失。
刑法总是将对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的行为规定为犯罪,并以构成要件来描述这种不法的类型。换句话说,当某种行为符合刑法规定的具体的构成要件的时候,我们就可以说该行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度,应该根据刑法来调整。因此,对于金融诈骗行为的处理,应该看金融诈骗是否符合刑法规定的构成要件。
二、金融诈骗罪必须“以非法占有为目的”作为其主观要件
强调加强对金融诈骗行为的刑法防范和调控,并不是说凡是金融纠纷都应该一律以刑法来处理。刑罚手段关系到人的自由、权利甚至生命,所以要严格控制刑法的适用。只有当金融诈骗行为符合刑法规定的金融诈骗罪的构成要件时,才可以动用刑法这一社会调控手段,否则,就有可能违反罪刑法定原则和侵犯人的基本权利。根据刑法对金融诈骗罪的规定,金融诈骗罪的成立必须“以非法占有为目的”作为其主观要件,这也是司法实践在认定金融诈骗罪时最感棘手的一个问题。
由于对金融诈骗犯罪所侵害的法益存在着理解上的根本分歧,硕士论文刑法理论界和司法实践部门对金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的内涵的看法也存在相当大的差异。
笔者认为,金融诈骗罪中“以非法占有为目的”,是指行为人意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思;而且金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”,其内涵都是相同的。理由是:第一,金融诈骗犯罪归根到底是对财产法益的侵害。其本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利,自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思,才符合取得型财产犯罪(相对于毁坏型的财产犯罪而言)的本来面目。第二,笔者之所以不认为行为人非法占有的目的是排除“权利人”行使权利,也没有将金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权,是因为在金融诈骗罪中,可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。例如,甲受贿了人民币100万元,乙以非法占有的目的以集资为名将甲受贿来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资,乙的行为构成集资诈骗罪。在该案例中,虽然甲并不是这100万元的权利人,相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但是即使受害人并不是财物的权利人,并不拥有对财物的所有权,但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现,其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此,非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人,包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三,排他性只是非法占有意图的一个特性,并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制,行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权,并不意味着他支配、控制了财物。例如,将所有人的财物直接砸毁,以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为,虽然排除了所有者对财物的所有权,却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。
三、“以非法占有为目的”的认定
如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处,在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂,在金融诈骗罪中更是如此。“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界,不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化;而且,是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪(如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪)、罪与非罪(如盗窃罪与盗用行为)的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁,总是会避重就轻不承认自己具有非法占有的目的。因此,在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时,应该十分谨慎和严肃。要判断行为人是否具有非法占有的目的,必须以事实主义为基本立场,对客观情况作实质性、综合性的考量,通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时,刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。
在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候,判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。医学论文从方法论上而言,包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础,透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。
针对司法实践部门对“以非法占有为目的”在认定上的困惑,最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以塑造非法占有目的的不法类型:1.非法获取资金后逃跑的;2.肆意挥霍资金的;3.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;4.具有其他欺诈行为,拒不返还资金或者致使资金无法返还的。应该指出的是,上述列举并不是“以非法占有为目的”的全部现实。司法解释的运行是带有规范属性而非纯粹描述属性的。这种司法解释更为重要的意义在于该解释为纷繁复杂的案件事实提供了可供比较的不法类型。在司法实践中,法官还是应该立足于事实主义的基本立场和“以非法占有为目的”的核心内涵,根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维,逐步形成案件事实,然后才可能将其归摄于法条之下。在这个应然与实然相对应的过程中,法官善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返流转中起着不可忽视的作用。
参考文献
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7月,在辽宁沈阳健晖君悦酒店的一场保健品会议营销(下称会销)现场,一位“医疗专家”在一杯装有敌敌畏农药和大米的杯子里丢入一粒蜂胶,水一下变清了。“专家”称该蜂胶是一种“神药”,顿时吸引众多现场围观的老人抢购。
热烈的现场气氛、煽动性的语言、“神奇”的试验、“资深专家”的论断……种种元素交融在一起,合力推动着老人去购买昂贵的保健品。
但表象的背后,却隐藏着虚假宣传、甚至“谋财害命”的诈骗陷阱。
在湖南常德、长沙、怀化、邵阳等地闹市区,经常可见自称来自中医学院的“专家医疗团”坐诊,众多老人受“免费义诊”的蛊惑参与其中。这些老人经“专家”诊断后,大多花费数万元购买了“天价”保健品。
老人们在警方介入调查之后才知道遭遇了一场典型的保健品诈骗――公司层层设套,假扮医学院的“实习生”套取受害人信息,将信息告知实为农民的“专家、教授”,再借“专家、教授”之口夸大“病情”,最后利用受害人的恐惧心态,将“三无”产品推销为所谓的“神药”。
老年人正在成为保健品诈骗案中的主要受害群体。中国保健协会的调查数据显示,目前中国每年保健品的销售额约2000亿元,其中老年人消费占了50%以上。中国工程院院士钟南山曾指出,某些保健品“谋财害命”――对老人而言,既要了钱财,又可能贻误老人治病的时机。
《财经》记者通过公开资料不完全统计,仅在2016年至今被媒体曝光的保健品诈骗案例就达40余例。利用“中国老年保健协会”行骗、打着“公益幌子”诈骗、伪装医疗名家进行诈骗……骗局层出不穷。
通过梳理上述40起保健品诈骗案例发现,虽然保健品诈骗方法繁多,但仍有一些通用“套路”――以“免费礼物”当诱饵吸引老人上门;通过“上课讲座”的方式给老人洗脑;用“专家义诊”的幌子“诊断”出各种疾病;打“叫爹叫妈”等亲情牌让老人掏钱买保健品。
保健品诈骗缘何难以遏制?在保健品公司一系列“连环计”的诱骗下,原本就自我保护意识不强的老人们很难躲过骗局,加之监管部门对保健品诈骗难以做到行之有效的执法,使得保健品诈骗成汹涌之势。
“免费礼物”做饵
2016年4月的一天,家住湖南常德市鼎城区的杨军在小区散步,一名小伙子叫住他说:“大爷您好,我是湖南中医学院的实习生小孙,我们有一些免费的健康书籍,想了解一下您的情况,看您是否符合领取条件。”
听说可以领取免费书籍,72岁的杨军便和眼前这位热情的小孙聊起“家常”。过程中,杨军把患有关节炎、月均2000多元的退休金以及子女经常不在家的情况均告诉小孙。临走时,小孙送了一本养生类书籍给杨军,并表示过些日子医院会在附近举办“免费义诊”活动,届时会邀请杨军参加。“平时我主要是一个人在家,也很少有人和我聊天,”10月9日,杨军向《财经》记者回忆说,“听说有免费活动我当然想参加。”
对于杨军这类老人,曾在保健品公司有过销售经验的宋哲告诉《财经》记者,这些“三有一无”的老年人属于目标客户――有钱、有病、有保健意识、无负担。
大学毕业后,宋哲曾应聘到西安垦荒人绿色食品连锁店做销售。他说,做销售,找到目标客户是关键。他所在的公司主打“绿色概念”,主要通过免费给老人派送东北大米寻找意向客户。“8两大米就能搞到老人的全部资料,患过什么病、是否买过保健品、经济条件如何等等。”宋哲说,“先让老人尝到免费的甜头,再让老人花大钱买保健品。”
不少保健品公司利用老年人爱贪小便宜的特点,用大米、挂面、毛巾等“免费礼物”诱惑老人已成常态。除了通过发传单等“线下”方式寻找客户外,保健品公司的销售还会通过微信、电话等“线上”方式锁定目标人群。
曾在南京一家生物技术公司销售过氨糖的陈洁向《财经》记者透露了她所知道的依靠电话推销保健品的“套路”――从有关渠道购买一份电话名单,然后按培训好的“话术”吸引老人,“阿姨您好啊,我是小陈,您以前在我们公司参加过派送活动还记得吧,现在我们又有活动了,为了反馈你们这些老客户对我们的支持,我们公司给您免费发放奖品,不要一分钱,领了就走……”老人很难拒绝此类电话邀请。
广州一家贸易公司在上述电话推销保健品的基础上又有“创新”,该公司除了在内部设立“话务组”外,还设置了“微信组”,利用电话和微信的方式,以推销“陈老师减肥茶”等“三无”保健品为名收集目标客户信息。该公司建立多个虚假宣传网站,并在国内搜索网站推广,留有客服电话及微信二维码,一旦有人拨打电话或通过微信咨询时,立刻会有人员响应,以“一对一”的方式,一步步搜集客户信息。警方查明,仅仅半年左右的时间,该公司通过微信和电话网罗的客户就达2000多人。
前述多位曾在保健品公司工作过的人士均向《财经》记者强调,给目标客户送完“免费礼物”后,其实并不会急于向他们推销保健品,一个“欲擒故纵”的套路是――“不急于卖药,而要让对方求着买药。”
通过“免费礼物”做诱饵,以此搜集老人信息,建立初步信任关系,成为一些保健品公司行骗的“连环计”开端。
“忽悠专场”洗脑
8月25日,北京六渡桥驿捷度假酒店,一场名为“中国梦健康梦――酶法多肽北京亲情支持会”的活动,如火如荼地进行。
“酶法多肽”在会上被“专家”称为“啥病都能治”。40多位受邀参加活动的老人对这种“能治百病”的“神药”慷慨解囊,以每盒6980元的价格购买了40多套“酶法多肽”。
“酶法多肽”是否能包治百病,不言自明,然而对此深信不疑、且为价格昂贵的保健品埋单的老人却不在少数。
“会销是最能让老人出大钱购买保健品的。”前述曾销售过保健品的陈洁参加过两次会销,她告诉《财经》记者,“老人们在会上通常少的买一两万元,多的一次买上十万元保健品。”
陈洁表示,参加会销的老人,往往都经历了一轮“洗脑”,无论是对产品还是对销售员都有了信任基础,加之老人喜欢盲从,现场很容易出现不理性消费。
有曾在保健品公司工作的知情人士向《财经》记者透露,由于保健品销售市场巨大,国内有一批专门组团向老人高价兜售保健品的会销公司。“会上往往先讲国家政策,然后谈谈养老健康,接着把要推销的保健品吹成神药,如此反复老人一般都坚信不疑了。”该人士透露,会销一般在一个地方举办三天至五天的活动,视会议的销售情况调整时间,但一般不会超过五天。“业内基本上都是熟面孔,无非是今年卖胶囊,明年卖床垫,后年卖鱼油,基本上是什么流行就卖什么。”
《财经》记者获得一份会销培训手册,这份名为《保健品会议的配合工作》(下称《会销》手册)将近5000字,涉及“会前”、“会中”及“会后”各项工作,内容翔实。
比如,《会销》手册会提及“诊脉环节时,专家桌面上必须备好咨询表、订购单、白纸、黑色碳素笔、水”、“工作人员在任何时候都不忘观察顾客的眼神动作细节,尤其是专家讲产品时,购买欲望就在一瞬间”、“专家在讲课时工作人员配合维持秩序,带头鼓掌、烘托氛围”……
“我参加过一次会销,现场的气氛搞得我自己都想买一套了。”10月4日,一位曾在长春健德科技有限公司推销过一种巴西绿蜂胶的销售人员对《财经》记者表示。
以保健品为主导产品的会销发展到今天已有20多年的历史,因其偏于夸张的操作手法,已成为违法违规的“重灾区”。
2015年12月,国家食品药品监督管理总局《食品安全法实施条例(修订草案征求意见稿)》(下称《征求意见稿》),首次为会议营销的模式设立了专门的监管条款。
《征求意见稿》原本规定:不得以讲座、体检、科普宣传等形式,非法宣传和销售保健食品。这一条款实际上是对会销的取缔,但受到众多企业质疑。
在最终公布的《征求意见稿》中,该条款做了修改:“以电话、会议、讲座等形式销售食品的,应当依法取得食品经营许可。”这意味着,《征求意见稿》最终给予了会销这种行为以法规许可的地位。
在不少业内人士看来,《征求意见稿》在法规层面肯定了会销,但同时也切中会销过程中违法行为的痛点。一旦会销取得食品经营许可,就会进入执法部门监管的范围,每一个从事会销的企业就成为一个被依法监管的对象。
“专家义诊”行骗
8月11日,国家食品药品监督管理总局的官方微信“每日食药舆情”显示,一诈骗团伙在网上购买全国各省市服用过药品、保健品的老年人个人信息后,逐个分析,针对目标量身定制诈骗方案。
他们冒充中国中医科学院、药品管理局和北京同仁堂的工作人员,利用预先设计好的剧本,以医生、售后服务、税务人员、银行人员等不同身份对各地患者进行电话诈骗,谎称购买保健品可以申请国家补贴、报销部分费用,全国近500名老人被骗2000万元。
不少被骗的老人表示,他们经常能收到来自如“中国爱心助老福利基金会”、“中国骨关节健康工程组委会”等机构的传单,这些传单上几乎都印着“中国”、“中华”打头的机构名称,而且上面还印有带五角星的公章,所以他们才会轻信。而这些机构在民政部民间组织管理局主管的中国社会组织网上,查不到任何登记备案信息。
多位曾在保健品公司有过销售经验的人士在接受《财经》记者采访时均表示,所谓的“专家”,大多是公司花钱雇来的“托”,那些在讲台上慷慨激昂演讲的“研究员”、“医学博士”、“诺贝尔奖获得者”,真实身份往往是公司经理、退休干部、无业游民。
“专家”之所以容易取得老人们的信任,很大程度上在于保健品公司擅长营造“气氛”。前述曾在沈阳推销过保健品的人士向《财经》记者透露,专家上场、现场诊脉以及讲到精彩部分时,他们一定会带头鼓掌,“树立专家权威、烘托气氛”。
这位销售表示,现场义诊是关键,事前销售会分别向老人承诺“每个人都有机会与专家一对一咨询”,并强调“平时挂一个专家号多困难”以此暗示大家抓住机会。“专家来之前,每位老人的身体状况我们早已掌握并提前告诉专家了,所以专家一出场都不用把脉就知道他们有些什么病。在专家煞有介事诊脉时,我们会在旁边不间断鼓掌,并适时说几句‘真准、真是神医’等话术。”
经过专家与销售的“双簧”演绎,很多老人高价买下保健品。在广州增城,不少受害者因为听信“医学专家”、“健康顾问”的义诊,花费近3万元购买保健品,使用后无效才知道天价保健品竞是“三无”产品。
警方在办案过程中发现,所谓“专家”、“顾问”大多是中专、大专毕业,没有任何医疗方面的资质。
同样,在湖南常德,曾有一些自称来自“北京301医院”的“专家”、“教授”免费为老人诊断,指出老人患有多种疾病。正当老人为自己的身体健康感到担忧时,销售人员则会趁机向其大力推销所谓“包治百病”的天价保健品,导致很多老人被骗。后经警方查明,这些所谓的“专家”、“教授”只是普通农民,连最起码的从业资格证都没有,而天价保健品其实是“三无”产品。
“专家”假意为老人体检,恶意夸大健康状况,然后见缝插针、夸大宣传保健食品的作用,诱骗老年人高价购买上当受骗的案例比比皆是。
“感情牌”加分
不少老年人因为儿女工作繁忙甚至不在身边,所以往往很难抵挡销售的“亲情营销”。
四川省人民医院心身医学中心副主任医师黄雨兰曾表示:“他们(销售)的关心,让老人觉得受到了尊重和陪伴,自然愿意相信他们,并且产生依赖。”
前述曾销售过保健品的陈洁对《财经》记者表示,对于大多数老人来说,销售给的是“陪伴”,老人未必不知道销售是来骗他们钱的,也未必不知道保健品并不是药品。
陈洁曾接触过一个令她印象十分深刻的案例:南京一位老人是大学数学老师,儿孙都在国外,平常少有人陪他,在老人家里摆放了一辈子也吃不完的保健品。“这位老爷爷对我们的套路非常熟悉,但他还是会每天下午都来找我们聊天。”
陈洁表示,很多老人被骗,本质上是因为孤独。保健品公司销售人员每天都会上门和老人聊天,给老人买菜、买水果、扫地,“比亲生子女还要孝顺”。她透露,老人一开始可能还会鄙夷,但受不了销售人员365天每天嘘寒问暖的。“不排除有少数销售人员和老人真处出感情来了,但大部分只是为了卖东西而已。老人需要关怀,销售人员需要业绩,各取所需。”
据《华西都市报》报道,两年前开始,家住成都金牛区的丁金全和老伴张冠秀就经常听“健康讲座”,且不顾儿女劝阻,花了11万元买保健品。一个重要的原因,是他们认为推销员“比自己的儿女还好”,不仅常打电话嘘寒问暖,常带他们出去玩,甚至还给他们洗脚,口口声声喊“爸妈”,“不支持对方都不好意思”。
陈洁表示,为了拉近距离,认老人为“干爹、干妈”的非常普遍,“我自己就有好几个干爹、干妈”。
长春8l岁的宋女士不同意老伴再买保健品,于是跟着老伴一起去参加保健品公司组织的活动,试图搅局。“他们(销售人员)太会说话了,最后连我都上当了。销售人员在台上说,你们都是我亲妈、亲奶奶!我给你们磕头了。说完当真在台上‘梆梆梆’地磕了三个响头。当时台下很多老太太都感动哭了。”宋女士最终花了4500元买了一套所谓的“冬虫夏草”和营养液,但很快就发现上当受骗了。
一位不愿具名的女士告诉《财经》记者,她母亲曾花费l万多元购买一种“赭石保健床垫”,事后才知道批发价仅150元。“我母亲是上世纪80年代的大学生,算是比较有文化的,被骗原因主要就是因为销售人员的亲情攻势,听说非常热情,嘘寒问暖的,即使我这个做女儿的也未必能做到。”
在中科院心理所老年心理研究中心研究员韩布新看来,老年人频频中招保健品骗局,除去一些外在因素,老年人自身的心理与生理问题,也为不良厂商创造了可乘之机。
韩布新分析称,深陷骗局中的老年人,通常会有以下心理状态:过分追求健康长寿而失去理智,缺乏必要的健康知识,忽视了真正的健康来自理智的坚持而非外在资源;因身处空巢家庭、情感缺位,情感需求被骗子的情感牌俘虏,导致饥不择食、真假不分;认知老龄化导致判断力下降,听信广告、骗子的虚假宣传;容易固执己见,普遍认为有钱难买我乐意。
取证难致执法难
保健品的官方定义为,“食品的一个种类,具有一般食品的共性,能调节人体的机能,适用于特定人群食用,不以治疗疾病为目的”,但在现实中,保健品往往存在夸大疗效、诱骗消费者购买的现象。
在知乎、天涯等论坛中,有很多“老年人被骗买保健品怎么办”的帖子,其中以提问诉苦的居多,有用的回答少之又少。
“太难了!”10月8日,王新亮向《财经》记者强调“协助被保健品诈骗老人维权的困难”。王新亮是全国首个民间老年人防诈骗维权中心负责人、山东新亮律师事务所律师,近年来他接触了很多保健品诈骗案例,“少的一年被骗几千元,多的一年被骗十几万元”。
王新亮承认,虽然被保健品公司诈骗的老人很多,但维权成功的很少。一个令其印象深刻的案例是:2015年,山东有30多位老人被保健品公司诈骗,其中一位95岁的退休老家里比较有钱,共买了196种保健品,在得知被骗后找到王新亮,王帮助老人们成功维权,追回四五十万元。王新亮表示,该案“比较特殊”,因为保健品公司一位孙姓业务员拿着老人的钱卷款跑了,涉嫌诈骗被公安刑事拘留,这让老人们维权变得相对容易。“这家保健品公司还算比较给我面子,我发律师函过去,很快对方就退钱了。”
王新亮称,很多被骗的老人找到他后都非常激动,声泪控诉如何被保健品公司诈骗,但一问到证据,基本上都回答说没有。“很多老人高价购买保健品,别说发票,就连收据都没有,取证太困难。”
王新亮在接触了很多保健品诈骗案例后,渐渐也有了帮助老人维权的“三板斧”:先向媒体爆料、然后找监管部门投诉、最后找证据打官司。但他仍反复强调,由于取证困难,维权成功的少之又少。
2015年出台的新《食品安全法》对保健品增设13条新规,这些条款对保健品入市前的产品管理、生产管理、市场监督等法律责任都给予了规定,尤其着重提到要“更严格地监督管理”。
食药监局是保健品的主要监管方,保健品的注册、广告、流通与消费等,均由食药监局管理。
《食品安全法》、《食品经营许可管理办法》明确规定,从事保健食品销售应当取得食品经营许可证。
一位在北京食药监局从事稽查工作的人士对《财经》记者表示,该局在颁发食品经营许可证时,会对保健品企业进行审查。“审查时有一张总表,里面只有二十几个审查项目,相对于餐饮业七八十个项目来说,审查的项目是偏少的。”该人士称,“相对于餐饮业的审核,保健品的审核宽松、简单。”
上述在北京食药监局负责稽查的人士对《财经》记者表示,虽然保健品基本上都归食药监局管了,但这并不意味着食药监局能有效管理保健品市场。原因在于,尽管很多保健品在销售时存在夸大疗效、甚至当药品推销的情况,但取证困难。
“我们要有证据才能处罚。接到投诉举报的时候,我们一般是检查商家是否有《食品流通许可证》,如果是合法生产就没办法,卖得贵还是卖得便宜食药监局是没办法管的、是不是忽悠也管不了,因为没证据,我们很多时候只能警告商家不能搞虚假宣传。”上述人士说。
事实上,保健品最常见的推销手段就是“虚假宣传”,其对应的职能管理方为工商部门。北京工商系统一位执法人士接受《财经》记者采访时表示,保健品涉嫌虚假宣传,工商部门是可以处罚的,但同样很难搜集到证据。
“我们主要也是调解,接到举报后先看商家的资质、检查是否有虚假宣传,如果有就罚;确实找不到违法证据的情况下,就只能警告。”该工商系统人士称,“如果商家违法销售金额超过5万元,可以按照《刑法》规定移送给公安处理,但同样因为取证困难公安一般不会受理。”
一位不愿具名的女士向《财经》记者表示,其父母都在工商系统任职,但仍没法阻止自己外婆购买保健品。“我爸带人去查一次人家就换一次地方,到后来,我外婆还跟保健品公司的领导通风告密!”
保健品公司普遍存在夸大疗效的情况,但往往是通过口头宣传或开会的形式,很少留下有效证据,这让监管部门经常遭遇执法难的尴尬,导致只有少数案情重大、影响恶劣的诈骗案最终被司法机关查处。
中国保健协会的调查数据显示,约七成消费者对保健品市场总体评价“不太满意”,频遭保健品诈骗的老人最期盼“加强政府监管执法,严厉打击虚假宣传”。
“九龙治水”效率低
前述北京工商系统执法人士认为,整治当前保健品市场乱象应在两个方面发力。一是,针对受众多的大型保健品骗局,从严从重处罚,具体可以从广告方面入手――2015年推出的新《广告法》被称为“史上最严”,规定保健品广告不许含有功效、安全性等一些绝对性的保证,甚至还不能够涉及到疾病的预防,且不能包含有暗示性的必需用品;二是,街边常见的以免费测量血压等诱骗老人购买保健品的,由于数量庞大,靠执法部门一个个去查处不现实,解决办法是由社区定期给老年人宣讲健康知识。
当下,老人获得健康知识的渠道,除了广播、电视,就是以营销为目的的“专家”讲座、“健康”讲座。除此之外,正规的、针对老年人健康知识的教育少之又少。
国家卫生计生委主任李斌曾指出,推进“健康中国”的建设,将着力推进六大任务,其中之一就是要培育自主自律的健康行为,提高居民的健康素养。无疑,这就需要健康教育的大力普及。只有参与健康教育的人越来越多,才会有越来越多的公众拥有识别真假专家、真假药品的能力。
在大力宣讲健康教育之外,监管部门同样应该有更多作为。2016年2月,国家食品药品监督管理总局《保健食品注册与备案管理办法》,要求保健品名称不得使用虚假、夸大或绝对化,明示或暗示预防、治疗功能等词语,这被视为监管部门严控保健品虚假宣传的重要举措。
《保健食品注册与备案管理办法》出台后不久,国家食品药品监督管理总局((2016年食品药品监管总局重点抽检食品生产企业名单的通告》,单独列出“保健食品”,涵盖40家保健食品企业,保健茶领域龙头碧生源、哈药集团制药六厂等企业均榜上有名。
“监管部门对保健品行业的监管力度正在加大,这次抽检更是对保健品行业领头企业的集中体检,是加强事中、事后监管的体现。”中国人民大学商法研究所所长、国家食品药品监督管理总局法律顾问刘俊海接受《财经》记者采访时称。
在刘俊海看来,当前国内保健品市场存在事前审批严格,但事中和事后监督不足的状况。一方面,尽管法律明确禁止宣传保健品具有医疗功能,但将保健品包装成药品仍是商家欺诈的主要手段。究其原因,法律法规虽然严格,但过了严格审批程序的这道门槛,后期定期不定期的监管都没有跟上;另一方面,对于保健品市场的监管,食药监局、工商局和卫生部门都承担部分职责,“九龙治水”造成效率低下,并未形成监管合力。
学生防诈骗心得体会范文700字
如今电信诈骗的手段随着信息技术的进步也日新月异,而且防诈骗往往滞后于诈骗手段的更新换代,因此作为银行一线的工作人员,在此通过一些逻辑小tip提醒广大群众,在接到不知名的电话时,应该这样做:
1、养成好习惯,如果接到陌生电话,首先看一下是否是外地的,尽量不要去接外地的号码,尤其是固定电话,如果手机是智能的,请安装类似360防诈骗的软件,能够一定程度上防止已经被举报过的诈骗电话。
2、接到任何有公信力的机构电话声称您的'账户或者邮件涉及非法事件的时候,请相信自己,没有做的事情无须为之担忧,更加不必相信对方为你着想的不良企图,任何机构在冻结或者扣划您的账户资金都需要有合法的手续去银行执行,不需要恐吓或者表现出一副为您着想的菩萨心肠,现在是法治社会,这些行为都必须有法律依据,相信自己就是最大的盾甲!
3、接到亲朋好友或者师友的电话声称手术或者急需借钱的信息或者电话,请务必联系可以联系的熟人确认相关事项,诈骗分子往往利用遇到急事或者灾祸容易慌乱和担心的心理进行诈骗,遇事沉着冷静,不要轻易相信。
4、伪基站的高度发达使得客户发生电信诈骗的几率大大提高,同时作为高度发达的诈骗手段,伪基站的行为往往防不胜防,在这里,如果收到这样的信息,一定要联系各大机构公示的客服电话,而不是去联系伪基站发过来的网址或者联系电话。临柜工作人员在工作时谨记:
1、合规操作,保护客户,保护自己,善于观察,对于边打电话边办理业务的客户,要适时提醒客户,尽到工作责任和义务。
2、定期检查防诈骗小提示是否放置醒目。
3、对于汇往外地的客户尤其要多一个心眼,对于客户不能说清楚的业务,最好能让客户自己打一个电话当场确认。因为我们多一句提醒,客户就减少一个发生损失的概率,少则几百,多则上百万,花费提醒的时间不用两分钟,但是这两分钟如果有成效的话,减少诈骗的机会成本有可能高达几百万之巨。时刻心怀责任,心怀客户。
学生防诈骗心得体会范文700字
防诈骗安全教育主题班会及总结防诈骗安全教育主题班会及总结在现如今的社会,诈骗案件越来越多,手段也越来越高明,至开学以来我校发生了多起学生被骗事件。犯罪分子利用一些学生的虚荣心、贪便宜、单纯等心理特点实施各种诈骗伎俩,使部分学生蒙受巨大的财产损失和精神压力。为增强大家防骗意识,提高自我防范能力,我班于20xx年11月6日开展防诈骗主题教育活动班会。班会流程如下:
一、介绍此次主题班会的内容
二、观看幻灯片(有关诈骗案例、分析和提醒)
三、本班同学讲述自己受骗或者防骗的亲身经历乘火车上车时被盗的事例、因同情心而上当受骗的事例、国家教育局困难补助等事例、网上购物非法链接等
四、班主任发言:
①乘车时应注意的防范安全;
②网上购物应如何预防被盗情况;
③同学或朋友之间借钱应注意的事项;
④讲述有关发生在井冈山大学的被诈骗事件;
⑤总结关于本次防诈骗主题班会的重要性和教育意义。
总结:
在许多大学生的精神世界里,学习生活和社会都是美好的,他们认为生活上只有快乐和幸福,没有意识到也存在着一些不安全的因素,也许就在他们放松警惕时,就可能给他们带来财产损失,造成人员伤亡;他们会认为在社会上都是善良的,而在现实社会中,社会是复杂多样的,有些人只为利益而活的或为生存而活的,我们应该如何识别诈骗伎俩、如何防范诈骗手段。所谓害人之心不可有,防人之心不可无,因此我们得保持清醒头脑面对生活和社会。通过开展本次防诈骗主题教育班会活动,让我们懂得了如何防骗、如何辨别真伪、如何对待可疑人员,既有教育意义同时也提高了同学们防骗的警惕性。
学生防诈骗心得体会范文700字
随着电信业的发展,利用电信工具和电信技术实施欺诈的事件越来越多,我周围朋友的经验是典型的案例,她被欺诈的具体过程如下
有一天下午,她接到陌生的非现场电话,对方主张是某购物网站的呼叫,告诉朋友她在他们网站上购买的某商品尺寸不足,必须退款。朋友当时很担心,但是看到对方说了自己购买的网站和商品的具体信息,放松了警惕,之后追加了对方提供的QQ号码,对方也在QQ上再次发送订单的具体信息,留下了退款的网站。朋友按照订单进入,登录页面和自己当时购买的网站没有什么区别,但网站不是官方网站,朋友向对方提出了这个疑问。电话里的人说明这是他们临时制作的网站。朋友也不太怀疑。接下来朋友填写了自己的银行卡信息,对方骗我说是安全验证,骗我朋友还填了银行卡密码。之后,认证代码被发送到朋友的手机上。此时,对方要求朋友在电话快速填写认证代码。否则,超时不能退款,朋友在洗脑的状态下填写了95533次发送的认证代码。之后,朋友登录了自己的网上银行,发现银行卡中有近万元的存款被转移,突然意识到被骗了。
通过我的朋友这次的案例,我认为这次欺诈事件的关键是受害者对电信欺诈的防范意识不足。首先,对于陌生电话、网站等,要慎重,不要轻易相信他们。如果确认他们提供的信息是正确的,最好自己打电话给购物网站的官方热线询问信息。其次,对银行卡的理解不够,收款时,无论如何都不需要通知银行卡的密码,如果密码泄露,骗子就能知道银行账户的所有信息。最后,验证码作为银行卡支付的最后屏障,不能泄露给任何人。验证码一旦公开,钱就会立即转移。
关键词:电信诈骗;主体责任;大数据平台
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2016)11-136 -02
最近关注到两件热点事件,一是8月底,山东临沂准女大学生徐玉玉遭遇以发放助学金为名实施的电信诈骗,近万元学费被骗后,心脏骤停不幸离世。随后国内各地媒体陆续报道大学入学学费相关的电信诈骗案例,并引发国家相关部门高度重视,开展全国性电信诈骗和信息泄露清查活动,并抓获200余名涉嫌犯罪人员① 。二是美国一位买家在亚马逊美国网站上购买了一款产品并给予一星差评后,陆续收到了来自中国厂商销售人员要求删除评论的三封邮件,邮件中甚至以可能被解雇、向平台投诉等理由希望买家删除评价。买家将事件至当地社交网络平台,引起中国卖家、境外消费者与亚马逊平台的密切关注,笔者分析认为该事件也是导致亚马逊美国公司调整关于美国网站产品测评政策的原因之一② 。
相关部门启动电信诈骗清查运动,一时间颇受好评,公安部网站专门开设的“打击治理电信网络新型违法犯罪”栏目,自9月份以来更新速度明显加快,主要以人民日报、新华社、央视等官方媒体言论为主③ 。 不过这种以“阵风式”见长的“常规”打击运动究竟能取得多大成效,还需时日以待验证,毕竟大多数普通民众已饱受电信骚扰之苦,此次清查之严之快不过是因为“闹出人命了”。而另一方面,抛开美国社交媒体影响之广不说,相比国内动辄每天十余个诈骗电话,区区三封要求删除差评的邮件就能引起轩然大波,亚马逊平台的政策调整也随即而来,至少部分卖家也不能再无视平台的政策底线,以免丢了生意。在两个案例中,电信诈骗涉及的信息保护责任主要在政府部门,而在平台交易事件中的信息保护主体则由交易平台即亚马逊承担,市场主体的反映明显好于政府主体的行动。
本文列举亚马逊事件并不是为了强调平台用户信息的安全保障存在哪些问题,而是说明在大数据时代背景下,个人信息的留痕不可避免。比如淘宝、余额宝等支付宝用户的身份信息、联系方式都在阿里巴巴的数据库里;比如微信、QQ等用户的相册视频、游戏记录都储存在腾讯公司的服务器里。《个人信息保护法》尚未出台,仅靠《征信管理条例》来制约个人信用,在大数据时代略显单薄,以至于民众都把信息泄露的问题直接归责于政府部门。在企业层面,民众多苛责电信企业和银行无能,但到了政府层面,通信部门、公安部门、人民银行、银监会、教育部门、社会保障部门、人力资源部门、工商管理部门、房产登记部门等所有可能涉及个人信息保护的单位都会被指责一番。一方面是由于历来“九龙治水”的行政毛病,一方面也凸显了行政主体在信息保护层面各自为政、不互通也不专业的问题。在竞争激烈的环境之下,市场主体保护自己的客户资源都来不及,更谈不上主动泄露客户信息,除此之外还有商业秘密保护、竞业禁止、反垄断、反不正当竞争等法律法规及行业规范进行约束,内因外因都在替市场主体反泄露客户信息。把个人信息保护的主体责任细分行业交给各自的市场主体去妥善保管,出现问题即可对应查找责任主体,何乐而不为?毕竟出现问题的是企业,就像亚马逊、阿里巴巴、腾讯处理卖家问题,违规就关店,事关生计,比处理手抄客户信息再低价出售的前银行职员④ 来得更为直接。
在市场经济背景下,人们往往希望依赖于强大有力的“政府之手”来保护公众信息、维护市场秩序。黑格尔曾把市场流通描述为一个道德中立领域,个人在这个领域里策略性地追逐私人利益⑤ 。这也形象地说明了在市场经济环境中,法律逐渐取代道德成为公众心目中的精神权威,道德的权威性与约束力则退居次要地位。“政府之手”具备被动性与功利性的双重性质,尤其国内相关部门对“严打”、 “专项行动”、 “突击检查”等执法方式的使用,形成具备中国特色以个别事件为导向的“运动式执法”的循环圈。近年来多有在党建读物的倡导下提倡“建立长效机制”,但就电信诈骗事件来看,个人信息的泄露和电信骚扰仍在继续,追责不明,执法个案往往只有象征性意义,即使是声势浩大的所谓“严打”,也很少会出现跨年度的情况。不少社会热点逐渐变成“断头新闻”,年年“运动”变成对有限资源的浪费,还可能进一步破坏“政府之手”的公信力。
一、当前民间金融犯罪的特点
一是犯罪数量呈逐年上升态势。2007年以来,定陶县检察院共民间金融类犯罪案件11件11人,其中,非法吸收公众存款罪7件7人,集资诈骗罪4件4人。2007-2009年此类案件3件3人,2010-2012年此类案件5件5人, 2013年3件3人。
二是涉案金额大,涉众性更趋明显。2009年以前办理的民间金融犯罪虽然也具有涉众性,但一般涉案金额、受害群体和地域范围都较小。如2008年办理的郭某某非法吸收公众存款案,1996年至2007年1月,郭某某以向公众承诺高于银行存款利率为诱饵,共吸收林某等34户存款共计337407元,涉及群体为本乡镇小范围群体。而2010年以来办理的8起案件,涉案总金额即近2700万元,受害群众达500多人。其中2012年办理的何某某、朱某某非法吸收公众存款案,涉及城区及多个乡镇,涉案总金额达1600万余元,受害群体达100余人。再如李某某集资诈骗案,李某某除在定陶非法集资外,还从巨野县某典当有限公司处吸收资金145000元,从菏泽市某服饰有限公司赵某处吸收资金236000元,犯罪区域涉及定陶及周边县区。
三是案件跨度时间长,一旦案发往往造成严重后果。民间金融犯罪往往从小额资金的聚拢开始,采取先足额兑付高额利息诱使被害人不断扩大投资,吸引更多人参与,并采取拆东墙补西墙的方式进行滚雪球式的发展,一旦资金链断裂,将沿着网络蔓延,尤其是集资人携巨额借款潜逃后,极易危害社会稳定。如李某某集资诈骗案,李某某为牟取非法利益,以生产经营为名,以许诺支付高额利息为手段,非法集资达127万元,后为逃避他人追讨资金,全家逃匿至深圳,被公安机关抓获归案,作案时间跨度达3年之久。
四是作案方式隐蔽,欺骗性强。该类犯罪往往以虚假经营行为掩盖非法融资目的,经营行为与非法吸收资金行为混同,有的还虚构许多堂而皇之的经营项目,对被害人产生很大的欺骗性。该类犯罪主体和被害人以自然人为主,融资行为多发生在自然人之间,以个人信用为担保,融资宣传方式以熟人口口相传为主,不易发现和监管。如崔某某集资诈骗案,崔某某通过机关单位工作人员王某介绍,先后多次分别骗取机关单位工作人员王某某、赵某某111600元、30000元。
五是犯罪主体多为低学历无业人员,被害人以社会弱势群体为主。定陶检察院2007年以来的11名犯罪嫌疑人中,初中文化程度以下的4人,高中文化程度的5人,大专文化程度的2人,以社会无业人员为主。在2007年以来所办案件的800余名受害群众中,农民、城镇低收入群体、退休工人等弱势群体占总人数的75%以上,且女性占68%。如何某某非法吸收公众存款案中,57名被害人中女性被害人比例高达95.2%。这部分群众由于文化层次、认识水平等方面的限制,更容易被犯罪行为蒙蔽,且其本身经济收入低,在遭受严重经济损失后,极易产生过激心理从而引发群体性上访事件,进而造成较大的社会负面影响。
六是融资活动缺乏监管,呈现非规范化特征。涉案的融资者均为在正规金融体系内无法得到有效资金支持的自然人或个体企业,只能在正规金融体系之外寻求金融支持。也正因为这一点,上述融资行为游离于金融监管的范围之外,这一特点也使得上述融资的契约关系呈现出非规范化的特征。如郭长启非法吸收公众存款中,其吸收资金后向融资对象出具白条,形式内容较为随意,缺乏固定的规范化格式。
二、民间金融犯罪发生的主要原因
一是暴利诱惑与投机心理。民间金融具有高回报率、高收益率的特点,且投资周期短。这些都是吸引投机行为的重要因素。从查处的案件来看,受害群众之所以将手中的闲置资金投资于所谓的“高回报”项目,很大程度上是受逐利思想的影响。他们不满足于赚取微薄的银行利息,再加上法律意识淡薄,对一些以“招商引资”为名的非法吸收公众存款行为缺乏应有的抵抗和判断能力,一夜暴富或快速致富的心理导致部分人员在高额回报的诱惑下,盲目“投资”,为此类犯罪制造了温床。
二是民间投资需求过剩与投资渠道狭窄之间的矛盾诱发犯罪。当前,居民生活水平逐年提高,社会闲散资金增多,而目前我国实行的是刺激消费的宏观经济政策,银行存款利率低、收益少,而且投资渠道单一。在此种经济政策的影响下,产生了投资需求过剩和投资渠道相对狭窄之间的矛盾,大量民间闲置资金进入专业性较弱,但高风险、高回报的民间借贷领域,这就在客观上为非法集资等民间金融犯罪的滋生蔓延提供了条件和机会。
三是资金来源及融资融人的脆弱性,加大了融资风险。民间金融资金供给者多为小企业和普通百姓,他们的收入较低,如果不能收回出借资金,将严重影响其经营和生活。求助于民间融资渠道的往往都是自然人或个体企业,其规模和能力有限,缺乏正规的组织形式、良好的运作机制及有效的约束机制和风险控制机制,容易陷入流动性危机,难以承担其许诺的高息回报,甚至造成系统崩溃。
四是对民间融资监管滞后致使其畸形膨胀发展。民间金融处于政府管制之外,相应的不受中央银行存款准备金率的调节,不参与公开市场业务,致使三大货币政策工具均难以对其起到调控作用,从而加大了系统风险。而且对民间融资和非法集资行为,目前在法律和政策规定方面还很不完备,现实中企业和个人向社会融资或借贷的情况很普遍,导致监管和查处存在较大难度。司法实践中,往往是在资金链断裂后,在造成严重社会危害结果的情况下,才追究行为人的责任。再者,我国刑法对民间金融犯罪的刑法配置不够合理,表现为档次少、跨度大、刑种多的特点。过宽的幅度留给司法人员对具体案件酌情裁量从而决定刑罚,但其自由裁量权显然过大,容易导致司法实践中同罪不同罚的情况。
三、有效遏制民间金融犯罪的建议
一是开展普法宣传教育,增强群众防范风险意识。针对群众在金融犯罪与正当融资等方面存在的模糊认识,结合当前民间金融犯罪的典型案例,采取多种方式,向社会各界特别是从事生产经营活动的企事业单位和广大人民群众,系统深入地进行相关法律和政策规定的宣传教育,尤其是对非法集资的危害性进行广泛宣传,引导相关单位和个人自觉规范融资行为,教育群众有效防范犯罪、维护自身的合法权益。
二是转变传统金融管理理念,真诚服务民间金融。打击民间金融犯罪,并不意味着要根绝民间融资。对民间融资政府要合理引导,强化管制,建立银行、统计、工商、税务和司法机关之间的信息沟通机制,通过情报信息系统,密切关注民间经济活动走向和重大资金往来情况,及时收集汇总信息,精确分析研判,实现先期预测,建立长效预警机制,发现苗头及早介入调查,防止造成严重后果的案件发生。要强化为民间金融服务的管理理念,政府及有关部门要注重为民间金融的创新发展提供有效的法律和政策支持,注重法律适用与民间金融政策的有效结合,降低民间金融犯罪的发生几率。
宁夏回族自治区高级人民法院刑二庭负责人今天告诉《法制日报》记者,这起案件只是宁夏全区近3年来查办的大量非法集资案件中的一起。
数据显示,仅2007年至2009年,宁夏全区法院共判处非法集资犯罪案件10件23人。除2008年至2009年审理的1件6人为集资诈骗犯罪外,其余9件17人为非法吸收公众存款罪。
受害人变成犯罪者
“像刘某这样从受害人变为犯罪人,是非法集资案件的一个新特点。”宁夏高院研究室相关负责人说。
据介绍,很多非法传销案件,是通过网络等高科技媒介进行的。犯罪分子利用网络建立网站发展下线吸引投资,根据发展下线的人数按比例提取酬劳来层层诈骗和层层控制犯罪组织。主要策化者居于幕后,或者在外地遥控指挥。一些先期投入者本为受害者,但在获利的情况下又去发展更多的人加入,由此构成其他犯罪,而这些被发展加入的人往往是他们的亲朋好友,使得犯罪更具有智能性、隐蔽性、严密的组织性和传导性。
高息还本诱人上当
2009年宁夏高院终审的吴松伟等人非法吸收公众存款一案,吴松伟、张宁两被告人许诺支付的月息为2%至28%,远远高于银行的同期年利率。如此低风险,高回报,明显有违投资规律,简直就是天上掉馅饼,但依旧有人相信这是一条“旱涝保收”的致富捷径。两人向253家单位及个人许以高利,吸纳资金,但案发后申报债权的只有80人。
“高息还本是宁夏非法集资者抛出的最诱人的饵料,也是大多数受害者趋之若鹜、受骗上当的重要原因。”宁夏高院研究室负责人介绍说。
据介绍,非法集资者为支付先加入投资者的高额回报,便不断地发展下线,通过利诱、劝说、亲情、人脉等方式吸引越来越多的投资者参与,用后加入者的资金支付先加入者的高额利息。如此循环往复,直至资金链断裂,由此导致的结果往往是,先加入的投资者仅利息的收入就远远超出了本金,因此案发后申报债权的人数远远小于实际投资者人数。
时间久人数多数额大
宁夏高院刑二庭相关负责人告诉记者,非法集资作为一种面向社会公众的吸纳资金行为,决定了受害者必须达到一定规模,方能有效维系所需的现金流。因此时间久、人数多、数额巨大,犯罪数额往往数百、数千万甚至上亿元之巨,覆盖面广、受害人损失惨重,严重影响社会稳定。
从已有案例看,参与者不乏政府官员及金融从业人员,更多的当然是风险承受能力较低的普通大众,甚至包括不少下岗、失业人员及退休人员。
受骗人数多,受骗数额巨大又决定了其社会影响远远超过一般诈骗案件,对公众财产利益危害较大。如发生在宁夏区内的苏志强等人非法吸收公众存款一案,时间跨度从2001年至2007年10月,受害人达200多人;吴松伟一案也是自1999年5月至2007年6月长达8年。这两起案件在当地造成了恶劣的社会影响,引起了不小的震动。
有效预防打击需合力
【关键词】保险法 不可抗辩条款 保险欺诈 法律平衡
一、不可抗辩条款争议实例
2004年4月14日,《南方周末》报道了一起使得四川省7个公检法机关纠缠其中,最终由最高法院亲自释法的保险诈骗案——帅英案。案件起于1998年初,帅英为其母投保重大疾病保险,由于不符合投保年龄规定,帅某通过各种关系更改其母投保年龄,2003年帅母身故,帅某作为受益人获得保险赔款。不久,她因此案涉嫌保险诈骗遭刑事拘留,此案最终上呈最高人民法院,二审法院判决帅英有罪,案件终结。
本案在法律适用上备受争议,折射出不可抗辩条款就保险欺诈等行为未做出除外规定,为恶意欺诈行为提供了温床,因此,为保障保险人的权益,规范和完善不可抗辩条款的适用,有必要在《保险法》的保险合同规范中补充完善不可抗辩条款相关规定。以下,笔者将结合该案例对不可抗辩条款与约束保险欺诈行为的必要性和紧迫性做进一步解析。
二、不可抗辩条款的含义
不可抗辩条款又称不否定条款,《保险法》第16条第2款规定:“合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”相比原《保险法》只规定对年龄未如实告知的行为适用不可抗辩条款,新保险法对不可抗辩条款的规定对保险人的合同解除权设置了时限,在一定程度上纠正并防止了保险人滥用该项权利,切实保障了投保方的利益。
三、不可抗辩条款的制度缺陷
不可抗辩条款的适用前提是投保人、被保险人未尽“如实告知义务”。目前,我国新《保险法》虽然引入了不可抗辩条款,但却未详细说明其使用边界。新《保险法》将旧保险法在不可抗辩条款的规定中投保人“过失”不履行如实告知义务修正为“重大过失”,放宽了投保人、被保险人违反告知义务的过失要求,从文意解释的角度看,新保险法中的不可抗辩条款也适用于因投保人故意和过失的不实告知,包括欺诈性的不实告知,在司法中,当被保险人援引不可抗辩条款对抗保险人合同解除权时,原则上不问不实告知的主观状态,除非保险人举证证明存在适用例外情形。
由于不可抗辩条款限制了保险人以投保人不如实告知为由解除合同的期限,超过期限不得解除合同,未设定保险欺诈等除外情形,这一固有的制度缺陷,可能诱发投保人滥用该条款实施保险诈骗行为。在我国社会诚信环境和保险业的技术手段尚无法充分保证投保人在投保时履行如实告知义务的情况下,保险客户通过带病投保和篡改年龄等行为进行保险诈骗,存在严重的逆选择和对不可抗辩条款的滥用行为。
欺诈行为严重损害了市场经济秩序和诚信环境,但不可抗辩条款并未将投保人恶意违反如实告知义务等欺诈行为排除在外,如果投保人采取欺诈方式与保险人签订保险合同,保险人在经过可抗辩期2年后即无权以未如实告知为由解除合同,投保人、被保险人或受益人可因该欺诈行为获益,与其立法意图背道而驰。
四、由帅英案看不可抗辩条款与保险欺诈的法律平衡
不可抗辩条款作为一项为了保护被保险人和受益人合理预期的法律条款,旨在使被保险人或受益人免遭失去保险之后可能面临的困境,使人身保险中投保方的长期付出得到适当回报,然而在司法实践中,却诱发了保险欺诈事件,甚至不乏部分人误导、教唆客户规避核保规则,无序展业。开篇帅英案中帅英作为投保人,修改其母亲的投保年龄,且该行为在主观上是明知的,在总体上属于虚构保险标的,不符合保险精神,在最高院的二审判决中体现了法律的权威性和公平性。对此,加强法律条款规定的严密性,明确不可抗辩条款适用边界,做好与保险欺诈行为的法律平衡具有重要意义。
解决不可抗辩条款与保险欺诈特别是保险诈骗罪的关系,国内许多学者认为可以借鉴2008年l月1日起生效的德国《新保险法》的规定:一方面,新法对故意和恶意不履行如实告知义务规定,投保人只需如实告知保险公司书面提出的问题;没有书面提出的问题,投保人有权利不作回答。投保人因一般过失而没有如实告知的,保险人不再享有解除合同的权利,只能加收保险费;对于非故意或恶意的错误告知,在5年(医疗保险为3年)后保险人不能解除合同退保;对于故意和恶意错误告知,在10年后保险人不能解除合同退保。如此,根据不实告知是出于主观故意还是过失的不同,分别适用不同的可抗辩期,让保险人有足够的时间调查被保险人的情况,如发现有欺诈行为,可以解除保险合同,对合同解除前发生的保险事故不承担给付保险金的责任;如果在足够长的可抗辩期内保险人没有能够发现投保人未告知的事实,超过了可抗辩期,即使严重的保险诈骗行为也要适用不可抗辩条款。
笔者认为差别性可抗辩期的规定增大了保险诈骗成功的时间成本,在一定程度上会遏制保险诈骗行为的发生,另一方面,不可抗辩期的存在也能督促保险人做好核保工作,二者相辅相成,能够较好地实现不可抗辩条款与保险欺诈之间的平衡。
参考文献:
[1]陈晓安,孙蓉.国际不可抗辩条款对保险业的影响及我国的选择[J].保险研究,2011,(3).
[2]冀彩芳.论不可抗辩条款与保险欺诈的法律平衡[J].河南司法警官职业学院学报,2011,(2).
一、办案中存在的问题
(一)案件定性方面存在的问题。首先,部分案件的辩护律师提出是民间借贷而不是非法集资的问题。其次,多数案件都涉及是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的争议。司法实践中,经常存在检察机关改变公安机关定性、法院改变检察机关定性的现象。
(二)认定共同犯罪方面的问题。是全案定集资诈骗罪还是部分行为人定集资诈骗罪、部分定非法吸收公众存款罪。
(三)单位犯罪还是个人犯罪问题。单位犯罪还是个人犯罪的界定,牵涉追究责任人员范围大小和打击力度大小问题。从的案件看,表面上犯罪主体均以担保公司或其他单位形式出现,多起案件的辩护律师也提出构成单位犯罪而不是个人犯罪的辩护意见。
(四)犯罪数额计算问题。非法集资案件涉及非法吸存数额、案发前已归还数额、造成损失数额、实际骗取数额等,如何认定非法吸收公众存款犯罪数额和集资诈骗犯罪数额也是经常遇到的争议问题之一。
(五)涉案人员追究范围问题。首先,非法集资案件涉及公司、人员多,有高、中层管理人员还有普通业务员,司法机关对责任人员追究范围认识有分歧,最为突出也是亟待解决的问题是公司具体负责吸储的业务人员是否按犯罪处理?实践中执行的标准不统一,如有的只追究资金控制人,负责吸储的部门经理等没有被追究。其次,“会计”是否要追究刑事责任?最后,担保公司名义上的法人代表如果不是实际控制人要不要追究的问题。
二、具体建议
(一)定性问题
1、民间借贷还是非法集资
民间借贷是平等民事主体之间在自愿和不违反法律规定基础上发生的借贷关系。区分二者的关键在于对象是否特定。非法集资的对象具有广泛性和不可控制性,即不特定性,而民间借贷的对象往往是有限和特定的。如为生产经营所需,以承诺还本分红或付息的方法,向相对固定的人员(如职工亲友等)筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件不能仅因为借款人或借款单位负责人出走,就认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
2、定性非法吸收公众存款罪经常遇到的问题
(1)口口相传是否符合“公开性”的特征?高法司法解释中仅列举通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会公开宣传,但实际案件中有些是通过口口相传集资的。如果行为人追求或放任集资信息对外扩散并实际扩大了影响范围和集资规模,可以认定向社会公开宣传,不影响非法吸收公众存款罪的认定。(2)如何理解对象的不特定性?有的案件中行为人主观上只是想向单位内部职工或亲友集资,但单位内部职工或亲友却面向社会公众为其集资,行为人明知而不及时采取有效措施加以制止,可以认定为不特定对象。再者,吸收资金对象中既有亲友、单位内部职工又有其他人的,也属对象不特定,且犯罪数额不应扣除亲友或单位内部职工集资数额。集资诈骗罪也应照此办理。(3)非法吸收公众存款罪打击的主要是将非法吸收资金来的资金用于放贷或拆借的行为(非法从事银行业务)。对于将资金用于正常生产经营活动的,高法解释已明确此行为也构成犯罪,但在处理上予以区别对待。对于其中后果严重,严重影响社会稳定的,应按非法吸收公众存款罪处理,但对那些能够及时清退所吸收资金的,可免于刑事处罚,情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
3、集资诈骗罪的认定
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪从外在表现看,都是从事非法集资行为,都破坏了金融秩序,极容易混淆。根本区别在于是否存在非法占有的目的。关于非法占有的目的的认定,司法解释规定了八种情形,以行为人的客观表现推定其主观目的,这是办理此类案件的难点,也是准确把握此类案件定性的重点。审查行为人是否具有非法占有的目的,最重要的是审查行为人集资后的资金用途,应重点审查:
(1)是否用于生产经营活动。集资后用于正常的生产经营活动,即使最终因经营不善而导致集资款无法返还的,也不能认定行为人具有非法占有的目的。相反,不用于生产经营,就不可能产生利润,也就无法还本付息,所以推定行为人具有非法占有的目的。
(2)用于生产经营活动与筹集资金规模是否明显不成比例。从的案件看,此项情形是最常见的集资诈骗罪的定罪理由。
(3)是否存在肆意挥霍集资款情形。典型的有某案件中某行为人用集资款购买豪华轿车、房产、包养情人金额共计1066万。
(4)行为人明知自己没有偿还能力而利用集资款进行高风险、挥霍性投资,造成集资人较大损失的,可以认定具有非法占有的目的。浙江吴英集资诈骗案即属于此情况。
(5)行为人将集资款用于生产经营项目,但对投资项目不尽必要的管理职责,对预期损失未采取必要的控制措施,导致集资款无法偿还的,可以认定具有非法占有的目的。
(二)共同犯罪认定问题
1、集资诈骗案件中,担保公司的实际控制者或资金的实际控制者定性为集资诈骗罪并无异议,但对于没有占有资金的管理者或具体负责资金吸收人员,如果无证据证明其参与共谋并且也不明知资金的使用和控制情况,则不应定资金集资诈骗罪。
2、下游用款企业及单位负责人是否构成共犯问题。是否构成共犯,要看下游用款企业是否与非法集资实际控制人共谋、结合其参与非法集资的程度来认定。如果只是为解决自己生产经营资金问题,与担保公司签订借贷合同,而没有参与非法集资的预谋或参与程度不深的企业,不应构成非法集资的共犯。对那些有证据证明明知是集资诈骗犯罪行为获得的集资款而帮助转移或拒不返还的,可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对那些将单位空白借款合同和公章放到担保公司,任由担保公司使用,并且实际也以该单位名义吸收大量资金、造成重大损失的下游企业,个人观点可构成非法集资共犯。
3、明知是非法集资犯罪活动,仍为其提供服务器托管、通讯传输、广告投放、技术支持、资金结算等服务或帮助的,应按非法集资相关犯罪的共犯论处。
(三)准确界定单位犯罪和个人犯罪
界定担保公司等是否成立单位犯罪,可从正反两个方面予以考查。正面来说,成立单位犯罪需具备以下条件:(1)依法成立。程序上经工商行政管理机构登记注册,实体上具有符合法律规定的资金数额、公司名称、组织机构、住所等。多数担保公司成立未经依法批准,不具有担保资质。(2)开展正当业务。大多数担保公司从事的并不是合法的担保业务,而是从事非法的吸存放贷和拆借业务。(3)为单位谋取利益。反面来看,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的,或个人设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,应认定为个人犯罪。具体到非法集资案件,有两种情况:一是以违法犯罪为目的成立公司,如某案件中行为人成立某担保公司以及众多没有实际经营的公司,其目的就是为了实施集资诈骗犯罪;二是公司成立之初不一定有违法犯罪的目的,但成立后以实施非法集资为主要活动的,如某案件公司成立后非法集资5.2亿,用于投资1700万,仅占3.2%。多起非法吸收公众存款案的辩护律师也提出系单位犯罪的辩护意见,但因为公司非法成立、主要从事犯罪活动等原因而未被采纳。
(四)计算犯罪数额标准应统一
1、非法吸收公众存款的数额如何计算:(1)认定的基本原则是“全额计算”。根据最高法解释,非法吸收公众存款的数额,应以行为人吸收的全额计算。案发前归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。实际案例中经常会遇到已得到完全兑付的集资户不去登记或担保公司将已兑付过的账目销毁,从而导致证据上无法认定该部分吸存数额问题。(2)利息如何计算。高息揽储是非法吸收公众存款的重要手段,利息的计算也关系到犯罪数额的认定。首先要明确吸收公众存款的数额为实际吸收的金额,没有兑现的利息不应当算在犯罪数额内,如对登记吸收资金100万,提前支付利息20万,实际吸收资金80万,则应认定非法吸收80万。(3)续签合同的本金是否计入犯罪数额。非法吸收公众存款罪侵犯的是国家正常的金融秩序,每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为,续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可,是又一次的融资活动,应当累计计算。
2、集资诈骗数额的认定:(1)按照“实际占有”标准进行认定,即应以行为人实际骗取的数额计算。案发前归还的数额应予扣除,行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或用于行贿、赠与等费用,不予扣除。非法集资的规模可作为量刑情节适当予以考虑。(2)利息的计算。行为人收到集资参与人本金时,参与人将利息先予扣除或行为人已预先支付利息的,犯罪数额中应当将利息扣除。(3)行为人在集资款使用到期后支付约定利息,本金继续使用的,犯罪数额不应累计计算。行为人按期还本付息后,再次与同一集资参与人签订新的集资协议的,犯罪数额应当累计计算。
数起案件的辩护人对犯罪数额提出质疑,对吸收资金的计算方法和审计结论持有异议。司法会计鉴定是办理非法集资案件不可缺少的关键证据,因此一定要重视审计工作,不仅要审计非法集资总额,而且要审计每个集资人非法集资的具体数额,并且鉴定的依据、方法、过程、结论都必须合法、客观、公正,确保经得起检验。
(五)准确把握责任人员追究范围
1、对公司内起策划、组织、领导作用的高管人员(董事长、总经理等)应定罪处罚无异议,但对没有共谋、具体负责吸储的业务人员是否追究以及在多大范围内追究,这一问题一直困扰办案部门,应当明确统一的追诉标准,统一执法尺度。个人认为,总的原则应贯彻宽严相济的刑事政策,根据非法集资的具体情况区别对待,处理极少数,教育挽救绝大多数,打击面不宜过宽。根据最高法、最高检、公安部、银监会《关于办理非法集资案件有关意见的通知》(讨论稿)规定:“对符合非法集资案件立案追诉标准的集资人,应予追诉。行为人同时或连续在两个(含)非法集资犯罪活动中从事集资业务,累计吸收资金或者给集资参与者造成直接经济损失数额达到立案标准的,应予追诉。如集资人起到的作用达到直接责任人员的程度,可以按直接责任人论处”。如按照此规定执行,只要达到个人吸收20万元以上即可构成非法吸收公众存款罪,无疑会带来打击面过宽的后果,一案追究数十人甚至上百人的情况都可能出现。上述规定忽视了一个概念:刑法分则的每个罪名是针对正犯(实行犯)单独规定的,而不是针对教唆犯、帮助犯规定的。具体到非法吸收公众存款罪,就是针对那些直接吸收并且自己控制集资款的行为人而设的。司法实践中,具体负责吸储的业务人员尽管吸收资金数额很大,但却不是自己使用或控制,只是起到了对资金控制人的帮助作用,所以以正犯的标准(20万)定罪有悖公正,同时也有悖刑法原理。个人认为非法吸存的数额只是判定其帮助作用大小的参考,而不是定罪立案追诉标准,作用大小、是否构罪要根据其在公司的地位、进入公司时间长短、吸收数额的大小、吸收人数的多少、损失大小以及个人所得利益情况来综合认定。对于那些所起作用较小、个人除领工资外没有实际获得利益的劳务人员不宜案犯罪处理。至于吸收多大数额应追究刑事责任需相关部门出台统一标准。