民商法典型案例精选(九篇)

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第1篇：民商法典型案例范文

关键词海商法教学方法教学效果启发式教学

作者简介：崔龙哲，延边大学，讲师，法学博士，研究方向：海商法、国际经济法。

中图分类号：G642文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.108

一、问题的提出

海商法是一门拥有深远历史的法律部门，是随着国际航海贸易的兴起而产生、发展。在17世纪，有些国家进入资本主义社会，带动了商品经济的发展，商业交往日益增加，为了调整商务关系，西欧国家在接受罗马法和整理商人习惯法的基础上制定了民法典和商法典，法国路易十四时期，颁布了《商事条例》和《海商条例》。当时《海商条例》内容比较广泛，自成体系，是国际上首部权威性海商法典。后来由于国际商业交往的繁荣下，促进了航海贸易的国际化、海上运输的国际化，导致各国海商法的立法中，具体内容及体系不统一，在国际商业交往、国际航海贸易中带来了诸多不便。国际上为了消除各国海商法的差异，解决国际海上运输中产生的不便，出台了诸多国际海事公约，适应国际统一趋势发展。

当今，我国在国际上已成为举足轻重的贸易大国、航运大国，应更加重视和加强培养高质的海事相关专门法律人才。这种形势下，基于海商法自身特点，需要不断探索国际公约、国际惯例及其各国立法。在海商法教学课程中，选择可行有效的教学方法并对其相互结合运用，才能提高教学效果，实现最终的海商法教学目标。

二、启发式、授课教师的主导作用

启发式教学方法和授课教师的主导作用由紧密相互联系，大部分后者掌控前者，在教学过程中是最重要的因素。

海商法课程教学中启发式教学方法占据较为重要作用。启发式教学方法，既是基本教学原则之一，具体在教学过程中，强调讲授海商法基础理论知识的同时，重视学生解决有关海商法实际问题的思维能力。启发式教学方法的核心在于，调动学生的兴趣、积极性和主动性，更为有效的提高教学效果。同时授课教师在实践中要重视教学目标的引导作用，要有创新、创造和思维培养的精神。并注重对学生进行学习方法与研究方法的指导，灵活选择有效的多种教学方法相互优化运用，提高海商法课程教学质量。

在启发式教学过程中，教师和学生是必不可少的两个互动主体，也是一门课程教学实践的本质所在。在一门课程的教学过程中，必须充分调动两个基本主体积极性、充分发挥他们的互动性。启发式教学方法是教学基本原则之一，是根据教学目的，运用各种教学方法相互结合讲授知识，达到较好的教学效果，是已认可的教学方法。但需要强调的是，授课教师掌控启发式教学方法，即是教师的积极性，调动学生的兴趣、主动性和积极性。调动教师积极性因素有，物质、精神、信息等，这些因素直接联系到授课教师的主导作用。

不论何种课程教学，都遵循授课教师主导原则，这一原则就是课程教学最基本原则，直接影响到一门课程的教学效果。海商法是理论性、专业性较强的一门极具内涵丰富的法学课程，在自身的特点与特殊性较强的课程教学中，授课教师主导作用是更为重要。授课教师在教学中，应督促学生掌握知识，适当扩展一些新的知识内容。这些授课教师的主导作用联系到，教师的积极性、自身知识层次高低和敬业精神。教师有必要回顾自己的教学过程、评价自己，更需要不断学习、跟上形势，特别是要了解和掌握专业前沿的学术动态和当前研究的难点、热点，其目的在于发现自己存在的问题，看到自己现有知识的不足，找出差距，这样才能适应当代形势发展的需要。此外，学校党政领导及各职能部门要充分调动教师开展教学活动的积极性，如改善各方面的工作条件及提高福利待遇等方面；在国际交流日益扩大的今天，支持教师的内外进修、交流，使教师把最新的专业技能学到手再传授给学生。

三、基于海商法自身特点

在教学过程中，是否选择可行有效的教学方法直接影响到一门课程的教学任务及完成，起着至关重要的作用。然而，任何一种教学方法都不是完全符合所有教学课程，既有着各自的优点和不足。海商法又是一门自身特点与特殊性较强法学课程，应该注重它的自身特点，遵循教学基本规律的基础上，选择科学合理地教学方法或结合各种教学方法的运用下，才能提高海商法教学效果，培养高质专门人才。

海商法是具有较强涉外性的一门国内法。其涉外性表现在它自身衔接在国际通行的国际公约及惯例、兼容着多学科的内容。现行我国海商法是从我国国情出发，以40多年国际商业交往、国际航海贸易实践为基础，吸收了诸多国际公约及惯例的相关规定，适当考虑到国际海运立法的趋势，对海上运输关系和船舶关系等，做了比较全面、具体的规定。如有，第二章“船舶”、第三章“船员”、第四章“海上货物运输合同”、第五章“海上旅客运输合同”、第八章“船舶碰撞”、第十章“共同海损”等，都适当参照了相关国际公约及惯例。这种立法方式体现了，我国海商法走向国际化、时代化。同时强调学习海商法不可忽视海事相关国际趋势，要多加重视国际立法、研究的发展动态。

海商法是一门深远历史、内涵丰富的法学课程。有关内涵即有广狭义之说，又涉及国内立法与国际公约的衔接，拥有着民商法一般性的基础上显出自身特点，又有学科体系的科学性和完整性，结合在多学科的实体法、程序法与冲突法的兼容。因此，掌握理论知识的基础上培养实践能力的人才极为重要，即是国内立法和国际公约、国际惯例作为海商法的渊源都需要我们去学习、理解、运用。

海商法以上特点，在教学过程中，应充分考虑现有的条件和教学内容、目标，选择可行有效的教学方法。以我国海商法为基础上结合有关国际通行的公約和惯例；既要注重海商法的理论研究，也要关注司法实践、重视各国立法，才能达到海商法的教学效果及目的。

四、各种教学方法的相互结合运用

教学方法是，没有一个固定模式，既没有一成不变的方法，而是一种开放的体系。在教学的过程中，根据教学内容、现有条件等，在各种因素下不断地形成新的教学方法。因此，教师在实际教学中，不应该局限于现有的教学方法，而应该积极研究教学方法理论与实践，探索可行有效的教学方法，运用在实际教学过程中，提高教学质量。

传统的教学方法有：启发式、讲授、多媒体、案例、讨论式教学法等。这些教学方法都可以运用在海商法教学过程中，此外，还要引入比较式教学法，将我国的海商法为基础，相互比较国际公约和国际惯例及其各国的海商法，从而了解我国海商法的同时，认识到国际海商立法及实践、发展及趋势。

教学方法的相互结合是，提高教学效果为目的，强调教学方法的灵活性，各种教学方法的相互配合，保证可行有效的教学质量，最终培养高质专门人才。其实任何教学方法各有长短处，例如，传统、基本的讲授教学法是典型的被动教学方法，在系统讲解中使学生获得大量理论知识，但是，忽视了学生的主体地位和学生学习的积极性、主动性，不但下降学生的集中力，还达不到有效的教学效果。教学方法都有一定的条件，包括教师的個人因素、学生的实际水平、教学内容、教学设备等。据此，教学过程中担任主导作用的教师应应该综合性的考虑，应达到自身本职、了解学生知识层面的基础上，适当运用各种教学方法相互结合，激发学生的兴趣及积极性，达到高效的教学效果。

因此，海商法课程教学中应该考虑实际情况的各种因素，选择相对合理的教学方法相互结合运用，可在现有条件、时间内获得最好的教学效果。

教学方法的相互结合，最终要达到“听十次，不如自己看一次；看十次，不如自己做一次”，这一理论。例如，讲授教学法是一种典型的被动教学方法“听”；多媒体教学法是一种“看”；案例教学法是一种“想”；讨论教学法是一种“做”。像这样的教学方法相互结合、适当运用，才可获得高效的教学效果。

五、加强对海商法的研究

第2篇：民商法典型案例范文

关键词：妨害经营，营业权，经营利益，善良风俗，纯粹经济损失

妨害经营侵权行为，一般认为是商业侵权中的一种具体类型。在以往的侵权行为法研究中，不甚注意。近年来，由于市场化经济的发展，这类侵权行为有所发生。例如，2001年，周林和李坚（均为化名）先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。在该案例中，加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但其破坏营业环境的行为干扰了经营者正常的经营活动，使其经济利益遭受了损害。[3]对于这样的侵权行为在法理上究竟应当怎样认识，在司法实践中究竟应当怎样掌握适用法律的规格，是值得研究的。本文拟从比较法和现实操作的角度，进行研究，提出我们的意见。

一、妨害经营侵权行为的立法比较

将妨害经营的行为认定为侵权行为，差不多是各国立法和司法的惯例，但是对妨害经营的侵权行为究竟怎样认定，如何适用法律，各国都有不同的规定。综合起来，对妨害经营侵权行为的立法和司法对策，主要分为以下三种模式。

（一）德国法——扩大解释法典第823条，创设营业权

《德国民法典》第823条和第826条是关于侵权行为的一般性规定，根据这两条规定，将侵权行为分为三类：第一，故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为；第二，违反以保护他人为目的法律的侵权行为；第三，以违背善良风俗的方法故意造成他人损害的侵权行为。据此，德国法实际上是采取对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式，在该种模式下如果不对妨害经营做出特别规定，经营权或者营业权受到侵害的受害人就难以得到救济。所以，德国判例就对第一种违法性类型中的“其他权利”进行扩大解释，“其他权利”应当包括营业权，该营业权主要保护经营者尚未上升为财产权的经营利益。在此之前，涉及妨害他人经营的侵权行为在适用法律上，则适用有关信用权的规定，[4]在德意志帝国最高法院确认营业权以后，妨害经营的侵权案件则适用侵害营业权予以保护。尽管从法律结构方面讲，通过判例专门确立一个“营业权”来调整部分不法行为是不太合理的，但是通过“营业权”来对于由于特殊的侵权行为造成的损害进行救济是相当准确的，[5]保护力度也是相当大的，能够充分保护经营者的经营利益。

我国台湾民法学界也承认营业权的存在，学说也认为营业权属于《台湾民法典》第184条第一款规定的“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”中的权利的一种，为一种无形财产权。“侵害营业权，要求侵害行为与企业的经营具有不可分离的内在联系，对企业的侵害具有直接性为要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顾客的出入，就属于直接妨碍企业经营。当妨害经营，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，就构成对于营业权的侵害。[7]

（二）法国法??对妨害经营侵权行为适用侵权行为一般条款

《法国民法典》第1382条是侵权行为一般条款，该条规定：任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人，应对该他人负赔偿的责任。法国的侵权行为一般条款对于侵权责任的构成以损害或损失作为中心因素，如果过错行为与损害之间具有因果关系，就构成侵权责任，并不要求原告证明自己受到侵害的权利的类型和种类。对于损害的赔偿，法国法实行“黄金规则”，即“损害和赔偿相等”的原则，因此也没有必要区分侵权行为所侵害的权利类型的不同。[8]

所以，在采用侵权行为一般条款模式的法国侵权行为法体系中，即使不对妨害经营的侵权行为做出特别规定，法官也会依据侵权行为一般条款做出相应的判决，立法或判例没有必要再专门设立一个权利，来调整由于联合抵制、违法罢工、堵塞交通、对企业或经营造成损害等案件的评判。根据《法国民法典》的规定，上述侵害他人经营的行为只不过是过错行为的案例，可以直接援引第1382条的规定。法国判例关于该种侵权行为的类型主要包括四种：关于真实事实的声明；对他人进行贬低的评价；违法罢工；或声称知识产权不合法。[9]

尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式，但法国商事法也存在一个“营业权”制度，[10]只不过该营业权的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式，包括一个企业的各种可移动资产，这种资产不是简单的指资产的集合体，而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产构成，可以包括有形资产，如工场、设备等，也可以包括一系列无形资产，如企业名称、知识产权等。对于营业资产来说，还应当包括真实存在的、可以确定的，并且是合法的老顾客，对于潜在的，不可确定的、非法的顾客，如未经许可设立的赌场中的赌客就不包括在营业资产内。

（三）葡萄牙法——对妨害经营侵权行为分别适用特别规范

在葡萄牙的民法体系中，没有一般条款对侵权行为进行调整，也没有通过判例或立法确立一种可援引的权利对于妨害经营的侵权行为进行救济，此时葡萄牙的法律就区分妨害经营的侵权行为的具体类型，通过相关特别规范进行调整。例如，根据葡萄牙的法律，对于非法罢工造成的损失，可以通过罢工法领域的特别规范进行救济；[11]对于侵害他人或企业的信用的加害行为可以要求加害人承担更重的责任进行救济。对于其他涉及妨害经营的领域，可以通过适用《葡萄牙民法典》第70条关于保护尊严、自治和隐私的条款进行救济。

意大利关于妨害经营的法律适用与葡萄牙的法律适用相似。意大利的法律体系也没有单设营业权，在涉及此类案件时有的适用信用权的相关规定，有的适用“对自己财产的完整性”的权利的规定[12]，当涉及非法罢工的妨害经营的行为时，则适用罢工权的相关规定。根据意大利法的规定，罢工权存在一定的限制：[13]如对人的身体和安全的尊重；对已经设立的公司的完整性及其机能的保护；对企业组织的保护以及不能妨害私人经济经营的自由。由于对权利的这些限制之和就相当于德国营业权的内容，因此在意大利属于非法罢工的情形，在德国就包含在侵害营业权的行为内。当涉及联合抵制的妨害经营的侵权行为时，一方面《意大利刑法典》对其提供保护，另一方面也受到《意大利民法典》第2598条的保护，该条款将联合抵制定义为一种非典型的不正当竞争行为。如果涉及联合抵制的行为人不是商主体，而是行业协会的成员，此时上述民法典第2598条就不适用，而应适用意大利宪法关于“妨害私人经济经营自由”的规定。[14]

二、妨害经营侵权行为的概念和特征

究竟何种违法行为是妨害经营的侵权行为，是值得研究的。我们认为，妨害经营侵权行为，就是在商业领域中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。

妨害经营的侵权行为具有下列特征：

（一）妨害经营的侵权行为的受害主体必须是商主体

妨害经营的侵权行为是发生在商业领域的侵权行为。商业领域，是从事商品经营或营利的领域。由于该种侵权行为发生在商业领域，这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性，即该种侵权行为的受害主体只能是商主体，即商人。

在19世纪之前，商人是作为一种特殊的阶层出现，此时对于商人的界定着重于其外部特征的描述；在19世纪之后，商人作为特殊阶层的身份色彩逐渐消失，此时对于商人的界定着重强调其实质性条件。界定商人概念的主观主义立法例不强调商行为的重要性，而是强调商行为的主体以及商行为的目的，如《德国商法典》第1条关于“为本法所设立目的而从事商事经营活动的人都是商人”的规定。客观主义立法例则强调商行为的重要性，只要从事商行为，不管是否经过登记，不管从事持续易还是偶然易，都属于商人，[15]如1807年《法国商法典》第1条关于“商人者以商行为为业者”的规定。折中主义立法例则以现行《法国商法典》为代表，该立法例同时强调商主体和商行为的重要性，如现行《法国商法典》第1条规定：从事商行为，并以此为日常营业行为者，方属商人。折中主义立法例是现行通行立法例。[16]

我们可以将“商主体”界定为，以自己的名义从事商行为，独立享有商事权利并承担商事义务的主体。商主体须具备下述三个要件：第一，必须从事特定的营利；第二，必须持续的从事该行为，并以此为业；第三，必须以此营业为职业。[17]由此，妨害经营的侵权行为的受害主体只能是从事经营活动的企业或者其他经营者，包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户、公司和合伙等。不从事经营活动的自然人、法人或其他组织不能够成为该种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份，则不受此限制，行为人既可以从事商行为，也可以不从事商行为。

（二）妨害经营侵权行为所侵害的客体为商主体的经营利益

对于妨害经营侵权行为的客体应当怎样表述，有不同的观点：一种观点认为侵害的是经营者的经营权；另一种观点认为侵害的是经营者的营业权；还有一种观点认为侵害的是经营者的经营利益。

我们认为，确定妨害经营的侵权行为的侵害客体，对于确立妨害经营侵权责任制度，具有极为重要的意义，是必须予以准确界定的。

1.依据现行法律确定妨害经营的侵权客体为经营权具有合理性

“经营”原见于《诗经》：“经营原野，杳冥冥兮”，该“经营”指广袤无垠的天地，与现在所指的“经营”意义不同。[18]在传统民法中没有经营权这个概念，一般认为经营权的概念是在30年代末40年代初，由前苏联学者维尼吉克托夫首次提出的。[19]

对于经营权，我国立法有明确规定。《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授权经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”。《工业企业法》第2条也规定：经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产的占有、使用、收益和依法处分的权利。该概念在我国的兴起，主要是为了适应我国改革开放初期的国情，为了促使国有企业改革的两权分离的实际需要，因此经营权的产生具有一定的政治性。

《工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确规定了“经营权”的14项内容：经营决策权；产品、劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；投资决策权；留用资金支配权；资本转让权；联营、兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资奖金分配权；企业内部机构设置权；拒绝摊派权。从中可以看出，“经营”是对经济活动的组织和策划，有使用、处置和控制之意，指自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围绕市场展开的各项活动，着重强调国家或行政机构对企业经营活动的干涉和控制。[20]从该角度讲，“经营权”与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。在市场经济条件下，企业参与市场竞争会受市场的调控和制约，同时，国家又必须对企业行为实行宏观上的调控和约束，国家对企业实行宏观调控的手段除了行政手段外，必须借助法律的形式规范企业经营行为。因此从上述法律规定的权利的内容来看，经营权是一种经营管理权。

综上，经营权是指企业在法律规定的范围内从事经营活动的权利，是商主体依法享有的一种行动权。该权利具体包括两方面的含义，一是权利的主体必须具有商主体的资格；二是该商主体实施商事法律行为的范围必须受到法律的限制，简而言之，经营权概括了商主体的权利能力和行为能力，若不同时具备该权利能力或行为能力，从事违法经营，就构成违法行为，情节严重的，还将受到刑法的追究。[21]经营权的客体不是直接指向企业的财产，而是指向企业的社会经济功能、市场秩序和交易安全。它所产生的直接法律后果不是财产权利的拥有与否，而是经营行为的合法与否；它所产生的间接法律后果是通过对经营行为的合法性审查判断财产权利取得是否合法。[22]从该角度讲，经营权的含义相当狭窄，也较难界定，有时候妨害经营行为所侵害的是市场主体的经营权，但妨害经营的侵权行为在有些时候并不一定就是侵害经营权。

尽管如此，经营权毕竟是我国现行法律规定的民事主体的权利，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权，既有法律依据，又有实际操作的意义。至于将来法律对经营权规定的变化，则无法预料。因此，在现阶段，在法律没有发生改变之前，应当认定妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权。

2.以营业权作为妨害经营侵权行为的客体与我国法律规定不合

营业权是德国最高法院通过判例于19世纪末确立的一种权利，[23]该权利的创设被认为是“权利先于救济”的典范，因为在判例确立该权利时，《德国民法典》尚未颁布。德国最高法院判例认为：“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”[24]“因为一个已经建立的独立企业并不意味着商人们可以随心所欲地实现其意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定（商人）对企业的一种权利。”[25]尽管如此，德国学说还是认为，营业权属于《德国民法典》第823条第一项所称的“故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为”中的“其他权利”的一种，具有绝对权的性质。[26]根据司法判例，该权利只能用来防范“直接的”[27]或“与企业相关的”[28]侵害行为，并且该权利在效力方面低于一般条款所提供的保护，所以此种权利常被称为“框架权利”。[29]框架权利的效力较弱，因为侵害行为本身并不能够表明该行为具有违法性，认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡，只有通过利益权衡，才能够确定是否存在侵害这些权利的行为。

即使在德国，营业权的适用范围也相当有限，仅适用于几个特殊的领域，如组织联合抵制、违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判，包括商品检验，仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。因此营业权的适用具有一定的局限性。

在我国，认定企业法人享有的是经营权，而不是营业权，因此，我国的商主体实际上并没有营业权，因为在经营权当中，已经完全可以包括营业权的内容。因此，在侵权行为法上，应当认为我国的经营权与德国法上的营业权具有相当的功能，完全可以保护从事经营的商主体的合法权益。

3.将妨害经营的客体认定为经营利益具有一定的合理性

传统学说认为，侵权行为侵害的对象即侵权法保护的对象仅限于财产权和人格权，将侵权法的保护对象限于绝对权，能够明确行为规则，保障行为自由。

但是，随着社会生活的发展，一些利益率先受到侵权法的保护，当司法判例对某种利益的保护达到一定的期间，使立法者觉得此种权益有上升为权利的必要时，该种权益就被法律所确认，逐渐上升为具体的民事权利，这一过程的实现需要侵权法保持一种开放的完整的体系。从该角度讲，侵权行为的侵害对象的范围正在逐渐扩大，受侵权行为法保护的对象除了财产权和人身权等绝对权利之外，还包括一些合法利益。因此“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；‘行为’不仅包括加害人的行为，也包括‘准行为’。”[30]侵权行为法对合法利益保护的扩张，使得其作用的范围进一步扩大，同时侵权行为法的功能也在发生变化，在对合法利益进行保护的过程中，侵权法也产生了权利生成功能。这就是说，由于侵权法保护的对象不限于权利，所以受害人在遭受损害以后，只需要证明遭受了实际损害，并不需要证明其何种权利遭受了侵害，因此没有必要在未合适的时候创设一个权利。

王泽鉴先生也认为侵权行为法不宜将经济利益权利化，不宜单独创设“营业权”，而应通过限制妨害经营行为人的主观要件和扩展客体的范围至经济利益，对经营者进行保护。从该角度讲，确认妨害经营侵权行为的侵害客体为经营利益比较恰当，这样不仅能够涵盖妨害经营的侵权行为侵害经营权的场合，而且能够概括全部的妨害经营侵权行为的侵害客体，即经营活动所体现的经营利益。

上述学说所称甚当，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体是经营利益，既能够为侵权行为法理论和立法所包括，又能够合理解释妨害经营侵权行为的构成机理，是很恰当的。但是，我国先行立法既然已经规定了经营权，那么，也就没有必要另辟蹊径，认为只有经营利益才是妨害经营的侵权客体。

（三）妨害经营的侵权行为的行为具有特定性和限定性

妨害他人正常经营活动的行为相当有限。德国判例关于该种侵权行为主要类型包括：组织联合抵制，违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判包括商品检验，以及仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。[31]荷兰判例对该种侵权行为的类型限定为：对购买者发出警告，伪称产品有知识产权问题；不当发表有关竞争对手的真实事实；不适当的商品检验；有损商品和服务的报道；非法罢工。[32]我国也应借鉴德国和荷兰等国家的作法，确定妨害经营的侵权行为的具体行为类型。

妨害经营最常见的方式为物理上妨害企业经营，如堆放物料于商店门口，阻止顾客的出入、阻塞交通、破坏经营环境等。

三、妨害经营侵权行为的责任构成

侵权行为法不能对所有的利益给予保护，对于妨害经营产生的不利益必须在严格的侵权责任构成要求之下才能够责令行为人承担赔偿义务。

（一）妨害经营的行为须违反法定义务或者违背善良风俗

违法行为分为下列三种类型：第一种为违反法定义务的行为；第二种为违反保护他人的法律的行为；第三种为违背善良风俗的行为。前两种违法性为形式违法，后一种违法性为实质违法，即故意违背善良风俗加害于他人，其行为本为不当，而不是违法，但是行为人故意实施这种不当行为加害于他人，就构成违法。

妨害经营侵权行为的违法性，应当是违反法定义务。理由是，既然认定妨害经营侵权行为的侵害客体是经营权，那么任何其他第三人都是享有经营权的商主体的义务主体，都负有不得侵害的法定义务。行为人实施了这种侵权行为，造成了受害人的经营权的损害和经营利益的损失，违反了自己作为经营权义务主体的不可侵的法定义务，则构成形式违法。

这里所说的是一般情况。如果行为人故意违背善良风俗致商主体经营权的损害，则构成实质违法，也具备违法性。例如本文前述案例，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，经过法益的衡量，应当对行为人的行为作出限制，保护经营者的经营利益。因为行为人正是利用自己的权利，故意违背善良风俗，达到致他人以损害的目的。因此可以认定行为人的行为为违法行为。

在商业领域中，存在很多这样的情况，侵害行为本身并不能够表明该行为具有违法性，但该行为确实造成了他人的损害，此时认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡，只有通过利益权衡，才能够确定是否存在侵害这些权益的行为，在进行利益衡量时，必须考虑到行为人与这些权益相冲突的权利。以“违反善良风俗的联合抵制行为”为例，[33]言论自由权具有崇高的地位，如果言论表达侵害了他人值得保护的利益，就必须进行法益的衡量。在决定联合抵制的呼吁是否违反善良风俗时，应从两个方面进行判断：一方面，该表达的动机和目的是什么，是属于纯粹私人事务的争论还是企图制造舆论；另一方面，根据具体情况，若目的正当，那么采用该种方式对他人利益的影响是否超越了适当的范围。也就是说，对于具体的情况，表达的动机和目的没有违反善良风俗，表达的方式也没有超越一定的界限，此时该“联合抵制”的行为就没有违反善良风俗，是合法的行为。一般认为，法益衡量须遵守下列原则：[34]首先，应判断所涉及的该种法益与他种法益相比是否具有明显的优越性，如人身性的权利就比财产性的利益具有优越性。其次，如果涉及位阶相同的权利间的冲突，如涉及同是人格权的冲突时或同是财产权的冲突时，可以从下列两方面进行比较：一方面取决于应受保护的法益被影响的程度，另一方面取决于假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后，适用比例原则、最轻微原则或尽可能微小限制的原则，为保护某种较为优越的法价值必须侵害一种法益时，不得超过此目的所必要的程度。

（二）妨害经营造成经营者经营利益的损害。

损害是指因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。

对于财产权利，如果权利人不能正确行使，就会丧失因行使该权利可能得来的利益，就会产生财产损害。在商业侵权中，间接损害较为常见，例如债权受到侵害并不产生直接损害，而是使可得的债权财产利益丧失，产生的是间接损害。

妨害经营与一般的财产损害不同，妨害经营的侵权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的经营活动。所以，妨害经营侵权行为的损害事实，是受害人的经营活动受到损害，而使其合法的经营利益受到侵害。确定妨害经营的损害事实，必须存在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实，例如顾客的明显减少，营业利润的明显减少等。故妨害经营的侵权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失。在台湾民法中，如果他人行为涉及对营业经济利益的损害造成经营者不能营业，对于该种损害学说上称为纯经济损失。由于经营者不能营业不能认为是财产权受到了侵害，因此不能适用侵害营业权的相关法律，只能适用“故意违背善良风俗”作为请求权的基础，要求行为人承担赔偿责任。

纯粹经济损失是一种特殊性质的损失，普通法系国家将它解释为“一种不是伴随着物质损害的经济损失。”对于纯粹经济上的损失，《瑞典赔偿法》第二条中有规定：“根据本条的纯粹经济上的损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产侵害没有关联的损失”。我们可以认为纯经济损失是指受害人因他人的侵权行为遭受了经济上的损害，但该种损害不是由于受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而产生的经济损失，即受害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如餐厅、工厂等由于停电、罢工不能营业等。纯经济损失的特点在于不伴随物质损害，因此关于纯经济损失的赔偿，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，多数国家都不主张赔偿此类损失。之所以许多国家持否定态度，主要是以下两个原因：第一，对纯经济损失进行赔偿，会无限扩大赔偿的范围，产生连锁反应；第二，纯经济损失无法量化，只有能够量化的损失才可以进行赔偿，因此对于赔偿的范围较难计算。

事实上，由于妨害经营的侵权行为造成的损害主要是间接损害，这种间接损害的表现，差不多就是纯经济损失，因为妨害经营的侵权行为所造成的损害，并没有具体损害人身和具体的物，而是与其无关的经济利益。将妨害经营所造成的这种纯经损失就作为间接损害认定，按照间接损害的赔偿规则确定赔偿责任。

对于妨害经营造成的损害，还可能造成既得利益的损害即直接损害，例如，经营活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。其中“调查费用”的损失就属于直接损害。

（三）妨害经营行为与经营权和经营利益受到的损害之间具有因果关系

确定妨害经营行为与经营权和经营利益受到损害的后果之间是否具有因果关系，应当区别情况，分别遵循以下三个规则进行：[35]

规则一：如果妨害经营行为与经营活动和经营利益受到损害的后果之间具有直接因果关系，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。最常见的直接因果关系，就是一因一果，一个原因行为出现，引起了一个损害结果的发生。如果妨害经营行为与经营利益的损害之间也有其他条件的介入，但是可以确定这些条件并不影响妨害经营行为作为直接原因的，应当认定二者间具有因果关系。

规则二：如果妨害经营行为与经营利益受损的结果之间有其他条件的介入，使因果关系判断较为困难，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系进行判断。适用相当因果关系学说，关键在于掌握违法行为是否为损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。如何判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。

规则三：在特别情况下，如果确认因果关系确有困难，可以适用英美侵权行为法中的“事实原因—法律原因”的规则。事实原因，就是跟随结果发生同时存在的各个事实；法律原因也叫作近因，是被告对原告承担责任的最近原因，是一种自然的和继续的、没有被介入因素打断的原因，没有这种原因，就不会发生利益损害的结果。在适用时，首先确定该妨害经营的行为是否构成经济利益损害的事实原因，即是否构成该损害结果的多个前提事实中的一个；其次确定该行为是否为损害的法律原因，即一种自然的、未被介入因素打断的原因。若妨害经营的行为对于损害而言，既是事实原因，又是法律原因，即可确定该妨害经营的行为与损害之间具有因果关系。

总之，受害人在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实必须与妨害经营行为具有因果关系，只有这样才能够责令侵权人承担侵权责任。

（四）妨害经营的侵权行为的主观心理状态是故意和重大过失

就侵权行为的一般构成要求而言，故意、过失均可构成，但是对于妨害经营的侵权责任构成，又不同的意见。

台湾学者认为，妨害经营的侵权责任构成，应当是故意的主观要件，理由是，因为妨害经营侵权责任制度保护的是合法利益，即经营利益，而不是权利，而法律保护利益与对权利的保护具有不同的要求。权利也是法律保护的利益，但其本身具有公示的功能，行为人在实施某种行为时，应当并且能够合理预见到自己的行为是否会损害他人的权利，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任。尽管合法利益也应受到法律的保护，但合法利益本身没有公示的功能，对行为人来讲缺乏一定的预见性。该不可预见性体现在：第一，不知道何种行为会导致对他人合法利益的侵害；第二，不知道实施该种行为会导致何种后果，需要承担何种责任。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[36]从该角度讲，应当严格限制行为人的主观过错要件，对由于过失造成他人利益的损失不承担责任。因此，以故意作为妨害经营的主观过错要件，可以协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。在涉及侵害他人合法利益要求行为人承担侵权的民事责任的情况下，应当协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[37]

据此，台湾民法将侵害他人经营的侵权行为的主观要件限定为故意。根据台湾民法第184条的规定，保护之客体应当包括权利及利益，因此经营者不能营业的经济上的损失，仍属于法律上所应保护的利益，但其主观要件应仅限于行为人故意的行为。这样通过放宽客体的范围和限制主观要件，调整侵权行为法对不同法益的保护程度。

上述论述不无道理。但是，我们认为，我国法律既然规定了经营权，妨害经营的侵权行为所侵害的界定为侵害经营权，那么，确定妨害经营的侵权责任构成的主观要件，就不能仅仅局限在故意的要件之上。应当认为，故意妨害经营的，包括违反法定义务或者违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗，都应当具有故意的要件。同样，基于“重大过失等同于故意”的一般理念，由于重大过失而妨害经营的，也能构成妨害经营的侵权责任。未尽交易上的必要注意，采取不正当的经营行为，给他人的经营活动造成重大损害的，也构成妨害经营的侵权责任。

构成妨害经营的侵权行为，就应当承担侵权责任。确定侵权责任的规则是：第一，应当遵循侵权责任中的财产损害赔偿的规则进行。这是因为，经营活动是创造财富的行为，经营利益是财产利益，经营活动和经营利益受到损害，损失的都是财产利益。第二，与一般的财产损害赔偿所不同的是，妨害经营的侵权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的活动。因此，妨害经营的侵权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失，也就是所谓的“纯经济损失”，应当按照间接损失的赔偿规则确定赔偿责任。最基本的方法，是比较侵权行为实施前后的经营利益，确定适当的、合理的利益差，这个利益差就是赔偿的标的。第三，对于受到妨害经营行为侵害，造成财产上的直接损失的，应当对直接损失进行赔偿。例如，经营活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用，就是直接损失，应当予以全部赔偿。第四，如果妨害经营的行为仅仅造成了一般的经营妨害，受害人有权请求行为人停止侵害；对于承担了损失赔偿责任的加害人，也应当责令其停止侵害。

四、妨害经营侵权行为的主要形式

综合比较各国关于妨害经营侵权行为的形式，结合我国的具体实际，可以确定以下侵权行为是妨害经营的侵权行为。

（一）恶意妨害

恶意妨害，就是指故意以违法的行为或者违背善良风俗的行为，对他人的经营活动进行妨害，使其经营权和经营利益受到损害的侵权行为。在本文前述的案例中，被告摆放花圈、架高花圈的行为，就是故意以违背善良风俗的方式加损害于原告，使其经营权和经营利益受到损害，为恶意妨害行为。

恶意妨害一般是作为的行为方式，有时候不作为的方式也可能构成恶意妨害。恶意妨害经营的行为必须具有违法性，即妨害经营的行为或者违反法定义务，或者违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗致他人以损害。在上述案件中，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，他正是用这种形式上不违反法律的行为，达到致他人以损害的目的，其行为故意违背善良风俗，为实质违法。因此，本案被告的行为具有违法性。恶意妨害侵权人的主观状态而言，应当是故意所为，即构成恶意妨害的侵权责任应当具有故意的主观要件。例如本案，由于是违背善良风俗的违法，因此必须是故意才能构成侵权责任。判断恶意妨害的因果关系，首先要确认是否符合侵权责任的构成要求，有因果关系则构成侵权，反之则不构成侵权；其次，要正确确定损害赔偿的责任，只有对那些与违法行为有因果关系的损害事实，才能够责令被告承担责任。恶意妨害的损害事实与其他妨害经营的侵权行为相同，都是经营权受到侵害，而使受害人的经营利益受到损失。

（二）恶意联合抵制

恶意联合抵制，是在商业活动中，两个或两个以上的经营主体联合起来，为了某种经济利益而恶意拒绝从事某种经营活动、购买某种商品或接受某种服务，造成被抵制经营主体经营权损害的侵权行为。

联合抵制并非都是侵权行为。为了公共利益进行的联合抵制为合法行为，为了正当的经济利益进行的联合抵制行为也不是违法行为。从追求经济利益的目的和经济后果来看，联合抵制会产生促进竞争和阻碍竞争两种后果。[38]如果集体拒绝交易的行为是通过恶意地直接拒绝与供应商或客户进行交易或者是通过迫使供应商或是客户停止与其竞争对手进行交易的方法实现时，这种联合抵制行为将会使其竞争对手在市场竞争中处于不利的地位，这类联合抵制行为是有碍竞争，也是被反垄断法所禁止的，就构成恶意联合抵制。如果一些市场中的小型竞争者为争取较有利的竞争地位或对抗具有市场支配地位的竞争者而实行的联合抵制行为，因其可使这些小型经营者更有效的与规模经营者竞争而具有合理性，是被允许实行。换言之，在规制联合抵制行为时，应该考察其目的和经济效果。对于那些可以促进竞争提高效率或是维护社会道德的联合抵制行为，应予以肯定。只有那些具有恶意和违法性的联合抵制，才是非法联合抵制的妨害经营侵权行为。

从被抵制企业自身行为的角度考虑，可将联合抵制情形分为三种。第一种为，被抵制企业本身行为具有违法性，此时遭到抵制。第二种为，被抵制企业本身行为不具有违法性，行为人为了限制竞争实行联合抵制，此时可以认定该抵制行为为垄断，构成不正当竞争，比如企业间通过协议，联合限价、联合抵制、划分市场等实现经济性垄断，该种行为应当予以禁止。第三种为，被抵制企业本身行为不具有违法性，但行为人为了公共利益，实行联合抵制。

我们认为，构成妨害经营的恶意联合抵制限于第二种情形，即为了限制竞争而进行的恶意联合抵制。在第三种情形，被抵制企业本身行为不具有违法性，行为人为了公共利益实行联合抵制，是正当的。荷兰Roermond地方法院1993年11月3日审理的案件就涉及该种联合抵制行为的认定。[39]该案件为绿色和平组织在短时间内中断了氯化工厂的铁路运输联系，给该氯化工厂的经营造成了妨害。法院经过审理认为该短时间内的交通中断是为了公共利益，是合理的，因此驳回了氯化工厂的。但是，这种为了公共利益的联合抵制超出必要限度造成不合理损失的，有可能构成侵权。假如该绿色和平组织中断的交通时间过长，对工厂的经营活动造成了不必要和不合理的妨害，此时尽管抵制起初的目的是为了公共利益，也应当认为绿色和平组织的行为构成了妨害经营，应当对于氯化工厂的经营利益的损害进行赔偿。

恶意联合抵制的侵权人主要是指实行联合抵制的行为人，有时也可能会出现组织联合抵制人，不论怎样，恶意联合抵制总是多数人进行的行为，当恶意联合抵制侵权责任构成时，恶意联合抵制的行为应当承担共同侵权的连带责任。

（三）非法罢工

罢工是集体劳动冲突的一种形式，是指在一个单位中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。罢工权是法律赋予劳动者在特殊情况下享有为维护自身合法权益而对抗用人单位的一项基本权利。因此，依照法律行使罢工权进行罢工，是合法行为，不构成侵权。

我国宪法和法律没有明确规定罢工权，2001年修改的《工会法》第27条仅规定了“企事业单位发生停工、怠工时，工会应当代表职工同有关方面协商，反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”，但可以认为该条文中规定的“停工”和“怠工”包含了“罢工”的含义。某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上不属于罢工。如故意怠工的行为，法国司法判例认为，故意懈怠、放慢工作的行为不属于罢工，而是雇员不当履行劳动合同义务的行为，不能享受罢工的各项权利规定；[40]故意不当履行劳动合同的行为，如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在星期六上班，他们没有向雇主提出一个统一的主张，而是在星期六一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行合同义务的行为。[41]

由于在罢工中可能会出现社会混乱，为维护社会稳定，各国立法时对一些非法罢工行为进行限制，对于危害公共安全和社会秩序，破坏损毁企业机器、设备和财产的[42]妨害经营行为等必须予以禁止。借鉴国际劳工标准和世界其他国家和地区的通行做法，非法罢工被界定为违反下列限制的行为，当出现下列这些行为时，工会及罢工人员要承担必要的侵权责任。

1.对罢工主体的限制

为了保护社会公共秩序和人民利益，法律特别规定不能进行罢工的人员，一般认为公共福利部门，如交通、邮电通讯、水、电、煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门或政府部门或决定国计民生方面的重大企业，不得进行罢工。如果企业中某些岗位是特殊的，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些岗位的雇员也不应该进行罢工。如某市6000辆出租车“暂停载客”的行为已超出了个人“拒载”的范畴，是非法罢工行为。

2.对罢工类型的限制

罢工可以分为经济性罢工和政治性罢工，经济性罢工是指为了提高工资、改善劳动条件、要求雇主履行义务、反对集体裁员等以提高经济利益为目的进行的罢工，该种罢工为合法罢工。若是反政府的政治性罢工，法律是不承认的，进行此种罢工就是非法罢工。罢工可以分为有工会组织的罢工和自发罢工两种。大多数的罢工都是在工会的组织下进行的，由工会组织罢工，能够保证罢工形式的一致性，避免出现混乱的情形。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织罢工的行为，该种罢工行为被称为野罢工，[43]属于非法罢工，应当予以禁止。还有一类是同情罢工，同情罢工是指不为自身权益而为他人权益一致停止工作，纯粹的同情罢工是非法的。

3.对罢工程序的限制

罢工必须得依照一定的程序。首先，罢工应当由工会组织，预告罢工的时间、地点、目的、参加人员等。工会于罢工时，不得妨害公共秩序的安宁，及加危害于他人的生命财产及身体自由。其次，罢工应当事先通知，未在罢工前的一定期间内履行通知义务，告知相关的企业或有关主管部门，该罢工就属于非法罢工。再次，在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工，若在此时举行罢工，就属于非法罢工。

4.对罢工行为程度的限制

罢工权的行使必须有适当的限度，一般认为下列情形已超越合理限度：[44]（1）占领工厂，堵塞厂门，阻止所有雇员进厂，该行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事生产经营的自由权；（2）阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；（3）用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；（4）阻止本企业所生产商品的自由流通 ；（5）强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；（6）劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。上述这行罢工行为超出了合理必要的限度，严重妨害了经营者的经营，法律应当追究相应的责任。

非法罢工造成经营者的经营损害，构成非法罢工的侵权责任。经营者就可以以非法罢工提起民事诉讼，要求民事赔偿，当然该赔偿主体或者为工会或者为非法罢工人员。

（四）损害性评论

评论就是对某一事件的利弊、是非、对错、得失、善恶、荣辱所做出的结论，可以带有强烈的主观倾向，具有鲜明的价值取向。既然如此，不当的评论就会造成被评论人的损害。如果被评论人是经营者，就会造成经营权和经营利益的损害。可能构成损害性评论有三种：传播有关经营者的虚假事实，对经营者发表不当评论，对经营者表达侮辱性言辞。

评论本属于舆论监督的内容，舆论监督属于自由言论。但是，民事主体在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。[45]

判断损害性评论是否构成侵权妨害经营，应根据主、客观两方面的标准进行确定：

主观标准是指评论者主观上有无损害他人经营权或者经营利益的过错，有无损害他人经营权或者经营利益的动机或目的。如果评论者对自己所作的评论依据的事实未经查证核实，有意以损害他人经营权益为目的或者有损害他人经营权益的动机而作有损他人经营权益的评论，则应认定为有故意。

客观标准，是指所作出的评论客观上与事实是否相符或是否属于法律、法规、政策或道德规范禁止的内容。如果所传播的内容与客观事实基本相符，只是在某一具体情节上虚假，但不影响事实的性质的，则不构成与事实不符。具体讲，若评论反映的问题基本真实，没有损害他人经营权益的内容，不应认定为侵害他人经营权益；评论反映的问题虽基本属实，但有故意侮辱诽谤经营者的名誉、信誉等内容，使其经营权益受到损害的，应认定为侵害他人权益；评论的基本内容失实，使他人经营权益受到损害的，应认定为侵害他人经营权。

典型的案件是百龙公司等诉韩成刚侵犯名誉权案。[46]被告韩成刚于1993年10月至1994年9月间，先后在媒体上发表了《矿泉壶的‘神力’有待商榷》等文章称，据有关专家及科技杂志研究结果，矿泉壶的矿化、磁化、灭菌装置有害，进而得出了矿泉壶有害的结论，同时提醒消费者“慎用”、“当心”。同时还以广告欺骗消费者为由，在文章中百龙公司等生产厂家的广告点名批评。二审法院判决认为，韩成刚的评论不构成侵害法人名誉权。我们认为，韩成刚作为公民和消费者，享有对商品进行舆论监督的权利，撰文对矿泉壶进行探讨、质疑和评论，是公民行使舆论监督权的一种方式。韩成刚从维护消费者权益角度出发进行批评，其主观上并无侵害企业的故意，在客观上，评论的内容也非失实，因此这种行为不属于损害性评论，不构成侵权。

[1] 作者系中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、法学院教授。

[2] 作者系中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

[3] 杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第100页。

[4] 即《德国民法典》第824条。

[5] [德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第70页。

[6] 见BGH Z29， 第65页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1997年版，第85页。

[7] 同上。

[8] 张民安：《因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第25卷），金桥文化出版有限公司2002年版，第9页。

[9] 「德克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第69页，注解269.

[10] 程合红：《商事人格权论－人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版，第226－227页。

[11] 转引自： [德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第70页。

[12] 同上，第71页。

[13] 参见意大利最高法院1991年10月28日第11477号判决，载Foro.it. 1992，第3058，3059－3060页。

[14] 参见意大利最高法院1973年6月20日第1829号判决，转引自：[德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第72页。

[15] 参见《西班牙商法典》第2条。

[16] 董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第68页。

[17] 「日户田修三、中村真澄：《商法总论？商行为法》，青林书院1993年版，第61页。

[18] 转引自鲍荫民：《简论经营权之渊源》，载《中央社会主义学报》，1994年第4期。

[19] 转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第175页。

[20] 转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第176页。

[21] 《中华人民共和国刑法》第225条对此已作了明确的规定，可能构成非法经营罪。

[22] 转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第176页。

[23] 参见德意志帝国最高法院1888年10月29日的判决，载RGZ22，第93、96页。转引自克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第66页。

[24] 参加德意志帝国最高法院1904年2月27日的判决，载RGZ58，第24、29、30页。

[25] 同上。

[26] Mertens：《慕尼黑德国民法典评注》，第823条，转引自：「德迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第63页。

[27] 《联邦最高法院民事裁判集》第8卷，第387页，第394页。

[28] 《联邦最高法院民事裁判集》第29卷，第65页，第72页。

[29] Mertens：《慕尼黑德国民法典评注》，第823条，转引自：「德迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第64页。

[30] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[31] 转引自：[德] 克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第69页。

[32] 同上，第70页。

[33] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第281－282页。

[34] 同上，第285页。

[35] 参考杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第177页。

[36] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。

[37] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第306页。

[39] 载KG，1993年第411号。

[40] 法国最高法院社会庭1953年3月5日和1962年10月10日的判决。

[41] 法国最高法院社会庭1978年11月23日、1984年11月5日、1989年5月16日、1995年4月12日的判决。

[42] 张修林：《劳工标准、罢工权立法与劳动者权益保障》．

[43] 史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第361页。

第3篇：民商法典型案例范文

内容提要: 在期待利益赔偿难以适用之时，为免债权人支出的费用被浪费，法律上当设法应对。信赖理论在费用赔偿的正当化说明、损害的界定及致害行为、因果关系的确认上均存有缺陷。反之，若保留赢利性推定理论的合理部分，而在费用抵偿的途径、费用抵偿的实现的理解上作相应调整，则可为费用补偿提供有力的支撑。在适用徒劳费用补偿请求权时，应注意理清其与期待利益赔偿请求权，以及完整利益损害、附带损害赔偿请求权的关系。

 

 

    债务人违约之时，通过赔偿期待利益，债权人可使自己处于倘债务人如约履行自己本会处于的状态。但期待利益赔偿有时而穷，主要原因在于：债权人对于赔偿额的计算与举证未必具有合理的确定性；在某些情况下，债权人订立合同并非旨在追求物质性利益，此时期待利益难以量化。有鉴于此，有必要在法律上做出相应安排，以便债权人能够就其出于准备履行等原因支出的本在合同如约履行中得到补偿的费用在违约救济中得到补偿。解决这种因合同得不到债务人履行而由债权人徒然支出的费用补偿问题的路径大致有二，即信赖理论与赢利性推定理论。二者取向有别，但均有程度不一的缺陷。考察两个理论各自的主张及理据，进而明乎其利弊优劣，有裨于择其不善者而摒弃之，择其较善者而改进之，以为费用补偿的处理提供较为切实的理论支撑。

    一、费用补偿[1]的必要性

    合同当事人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用。依内容的不同，这些费用可以分为：准备履行的费用，如承揽人为完成工作、提交工作成果而耗费的金钱；为取得对方的履行而支出的费用，如居间报酬、土地登记费、公证费、运输费用等，倘买方为了支付价款而向他人借钱，债务利息（schuldzinsen）亦属于此种费用；[2]为使用取得的标的而支出的费用，着眼于对方所提供的标的的使用，合同当事人也会有费用的支出，如购买机器者为安装机器会支出费用，购买油画者可能也会为置办画框而耗费钱财；为将标的作进一步的投资而支出的费用，与单纯地使用合同标的并享有其利益不同，某些时候，合同当事人打算对合同标的作投资性的使用。在对方履行之前，其人多已进行了相关筹备活动，因而有费用的支出。譬如，租赁他人的房屋以从事经营活动者在对方交付房屋前可能即已基于自己的营业规划而采购货物、印制广告材料。[3]

    倘债务人违反了合同，债权人通常不必担心其所支出的上述费用付诸东流。这是因为，在计算期待利益之时，费用的支出多已得到了考虑。申言之，计算期待利益的一个公式为：“期待利益 = 信赖性支出（cost of reliance）- 避免的损失（债权人本应投入合同履行的资源被转作他用）+ 利润 + 其他损失（包括附带性损失与结果性损失）”。[4]不过，由于债权人从合同中得到的利润难以确定等因素，该公式以及期待利益计算的其他公式均有力绌之时，致债权人无从实现其期待利益，其已经支出的费用遂有成为徒然支出的费用[5]之虞，以何种方式保护债权人的利益而使支出的费用不致徒糜的问题因之浮出水面。

    概括而言，债权人的期待利益保护面临困境的场合可分为两种。

    其一，是期待利益难以计算或证明的场合。

    如果债权人签订合同直接是为了满足物质性利益，则其期待利益当能以金钱度量，而以该笔金钱为额度的赔偿也就满足了债权人的利益。但赔偿期待利益的主张并非没有门槛，那就是债权人应估算出其期待利益价值几许并在诉讼中加以举证。关于期待利益的计算与证明，德国、英国的法律实务均有要求，[6]而在美国，更是有着制度化的确定性规则。该规则在 19 世纪中期由法院创立，后在《合同法重述》（第二次）第 352 条[7]得到明定，与可预见性规则、减损规则势成鼎足，同为违约损害赔偿的基本限制措施。确定性规则是此一原则的体现：证据应当足以使事实调查人（factfinder）相信发生损失比不发生损失的可能性更大，并且应当给事实调查人以计算损害赔偿额的合理基础。相应地，确定性规则涉及了两方面的调查：作为起点的问题是原告是否证明了损害；倘证明了损害，接下来的问题是原告是否提供了充分的证据，以便事实调查人能够确定损失数额。[8]

    期待利益难以计算或证明，或者说难以满足确定性要求的情形大致有三：就履行标的来说，客观的价值丧失不存在；能够补偿支出费用、阻止其价值贬损的替代交易不可行；无法以合理的费用确定原告所丧失的利润。[9]三者之中又以丧失的利润无法确定最为重要。总体而言，丧失的利益无法确定涉及的情形主要有以下几种。

    第一，债权人从事的是新的营业活动。在 1907 年的 standard supply co. v. carter & harris 案中，美国的法院确立了新营业规则。根据该规则，如果一项营业正处于考虑之中，但是并未建立或实际运作，希望取得的利润过于不确定、具有猜测意味，（法院）对该利润不应加以考虑。[10]在早期，新营业规则适用得较为严格，非违约方从事的是新营业的事实当然排除所丧失利润的可赔性。为免对非违约方过于苛刻而违约方反而可以逃避赔偿，美国的法院嗣后对新营业规则作了一定程度的放松。如果能够提供合理确定的资料，原告的营业为新营业并不当然否定关于利润的证据之确定性。专家证言、市场分析与调查以及包括相似营业记录在内的经济与财务资料可能提供充分的确定性，以证成预期利润的赔偿。[11]

    第二，合同延续的时间较长。如果损失的数额取决于价格水平、买受人的需求或者其他具有高度变动性的事由，并且在一段时间内难以了解，美国的法院会对判定损害赔偿特别谨慎。比如，在 center chem. co. v. avril, inc.案中，系争合同是履行期限为 20年的货物买卖合同。法院认为，原告对余下 16 年的利润损失的证明没有达到充分确定的程度。[12]

    第三，合同的赢利取决于公众的一时兴致。在违反举办体育活动、戏剧演出或其他形式的娱乐活动之合同时，美国的法院通常会判定由此而丧失的利润过于不确定从而无法获赔。[13]比如，在 kenford co. v. county of erie 一案中，纽约州上诉法院判定非违约方无权在对方违反建造运动场合同的场合就丧失的利润获得赔偿。其指出，在试图确定未来 20 年内的损害赔偿数额时，必须特别慎重地考虑经济生活中的各种实际情况，以及大众对职业体育运动的变化无常的兴致和支持。[14]

    第四，完成合同的成本难以确定。即使违约的被告惟一的义务是为原告的履行支付价款，原告的期待利益仍可能过于不确定，此时法院亦无从判赔。拿建筑合同来说，如果在承包商的工作完成之前所有权人违约，除非承包商能够以一定的明确性证明其完成工作尚需多少成本，否则不能就期待利益损失得到赔偿。[15]

    第五，系争合同为射幸合同。射幸合同的特点在于至少一方当事人的义务以属于概率性的事件（偶然事件）为前提。倘在偶然事件发生前一方违约，则非违约方很难证明倘不出现违约，偶然事件究竟是否会发生。[16]为便补救，法院有时会尽力估算原告所丧失的机会的价值，并判令被告赔偿该价值。[17]但在许多场合，机会的价值具有高度的猜测性，原告获利的希望可能极为渺茫，从而法院不会承认其价值，原告亦无从获得赔偿。[18]

    除上述情形外，尚有其他原因可导致丧失的利润难以计算或证明。比如，出版合同等合同的性质决定了利润是难以估算的。在美国的 freund v. washington square press, inc.(1974)案中，被告出版商拒绝履行出版原告所撰书籍的义务，鉴于原告因该书的出版能够获得多少版税极难确定，法院做出了数额仅为 6 美分的名义赔偿判决。在德国，亦有因系争合同涉及杂志的出版而难以确定原告的期待利益的案例。[19]

    其二，是非以赢利为目的的合同的场合。

    在日常生活中，存在着大量非以赢利为目的或者说非商业性的合同。[20]此类合同大致可分两种，即具有非物质性目的的合同与消费性合同。前者如与政党、工会、非营利社团的集会，召开会议，家庭庆祝活动有关的合同；后者如购买房屋用于自住或购买日常生活用品的合同。[21]就具有非物质性目的的合同来说，债权人并非以财产为标准确定其对于合同履行的利益，相反，其本意就不在于追求以金钱为计量标准的利益。就消费性合同来说，使用的丧失会使债权人失去使用、享受合同标的物的利益。如果不能借助价值补偿、成本计算等方法确定期待利益，债权人的利益维持亦面临着困难。[22]

    总之，在期待利益难以计算或举证或合同不以赢利为目的的情况下，期待利益赔偿即无从落实，债权人已经支出的费用则会付诸东流。法律不应坐视非违约方白白受损，而是应确认其就费用获得补偿之权。此种请求权与期待利益赔偿请求权（毛期待利益）是择一而非并用关系，以免债权人获得双重赔偿，无本获利。至于完整利益损害以及附带损害赔偿请求权，与费用补偿请求权指向不同，无重叠之虞，可以合并主张。另需要指出的是，倘债权人同时请求补偿费用并赔偿丧失的利益（净期待利益），应当允许，不过此为期待利益的计算方式之一，其中的费用补偿并不具备独立意义。

    二、徒劳费用补偿的两个路径

    在某些国家，徒劳费用补偿的必要性得到了承认，法律亦对该问题做出了回应。[23]大致而言，徒劳费用获得补偿的路径主要有二，即以信赖理论为依据与以赢利性推定理论为依据。

    （一）信赖理论

    早在 1664 年的 nurse v. barns 案中，英国的法院就认可了徒劳费用的补偿。在早期，英美法院的立场曾与德国法上的赢利性推定理论相近。比如，在美国 1884 年的 united states v. behan 案中，法院指出，合同的价值至少会填补花费(outlay)。[24]但在富勒与帕迪尤的《合同损害赔偿中的信赖利益》[25]一文分两个部分于 1936 年、1937 年发表后，英美的主流观点遂以富勒的信赖理论(reliance theory)为费用补偿的根据。该理论在德国亦有其拥趸。

    富勒的信赖理论不单是关于违约救济的理论，它同时也对合同效力的来源发表了看法。富勒确认了返还利益、信赖利益、期待利益三种利益，其目的分别是：防止违约的允诺人通过牺牲受诺人的利益而获得利益；使受诺人处于与允诺作出前相同的处境；使原告处于与被告履行了允诺相同的处境。[26]这三种利益要求司法干预的正当化程度不同。正义的通常标准会认为司法干预的要求从返还利益到信赖利益再到期待利益依次递减。返还利益涉及不当致贫与不当获益的结合，为救济提供了最为有力的理由。信赖利益赔偿之所以较期待利益赔偿更为正当，在于其与后者的正义理论意味不同。真的信赖了允诺的受诺人，即使他并未因此使允诺人受益，与单纯的因为未得到被允诺给他的东西而要求赔偿的受诺人相比，无疑提供了予以救济的更为迫切的理由。对处境改变的赔偿与对丧失期望之事物的赔偿，在亚里士多德哲学的意义上分属矫正正义与分配正义的范畴。就后一种赔偿而言，法律不再只是寻求恢复被扰乱的现状，而是要使情况进入新的状态。它不再防御性地或恢复性地发挥作用，而是担当了更为积极的角色。如此，法律救济的理由丧失了其不证自明的特性。[27]

    富勒认为，其时关于期待利益赔偿正当性的三种理由即心理学的、意志理论的与经济或制度方法的解释均难令人信服。在他看来，法院判赔期待利益的原因主要有二。首先，期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在提供了最有可能就构成对合同的完全信赖的（通常数量甚多并且很难证明）个人作为或不作为补偿原告的意义上，期待利益赔偿是对信赖利益损失的补救。如果将因为信赖而“未获得的利润”亦即因放弃签订其他合同而发生的损失考虑进来，保护期待的规则被当作赔偿致害信赖的最有效的方法加以采用的观念看来毫不牵强。比如，业务繁忙的医生会向违反了诊约的病人索要全部的就诊费。富勒对此种情形的解读是，这种费用表面上看起来是对所允诺的费用的请求，以“期待利益”为基础，但医生完全有理由将该笔费用当作对丧失从另外一个病人那里赚得相似费用的机会之损失的赔偿。在某种程度上，丧失其他机会在签订大多数合同时都存在，将这种信赖置于任何一种计算方法（measurement）之下都是不可能的，这可以证成作为赔偿丧失机会损失的最有效方法的判给期待价值这一至上规则（categorical rule）。[28]此外，根据期待计算损害赔偿的规则也可以被当作是对源自致害信赖的损失的预防措施。任何趋于阻遏违约的东西也会趋于防止信赖引起的损失。由于期待利益较之信赖利益提供了较易操作的赔偿计算方法，它在实践中也提供了更有效的对违约的制裁。[29]其次，判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要。在不仅订立了商业协议并且人们据之而采取行动的情况下，劳动分工得到了促进，商品得以流转到最需要它们的地方，经济活动也普遍地被推动。任何将法律保护限于信赖利益的规则都会使这些好处面临威胁。[30]

    悖论的是，虽然认为信赖利益赔偿比期待利益赔偿的法理依据更为有力，而期待利益赔偿不过是保护信赖利益的便利方式，富勒并未主张违约损害赔偿应全面地以信赖利益为标准，而只是在论文的第二部分[31]整理出了司法干预实际上限于信赖利益或依其见解应限于信赖利益的若干情形，[32]借此表明信赖利益赔偿在英美司法实践中已经存在，并主张其适用范围应作一定的扩张。

    （二）赢利性推定理论

    债法改革前，德国的判例确立了赢利性推定理论（rentabilitätsvermutung），以解决徒劳费用补偿问题。该理论可追溯至帝国高等商事法院 1878 年的一项见解。该院针对《德意志普通商法典》第 355 条[33]的适用指出，基于不履行的损害赔偿包括归还已经支出的价款。其理由为，应当看到在基于不履行的损害赔偿中存在着事实上的对合同的放弃，因此，归还价款构成了赔偿的一部分。[34]《德国民法典》施行后，帝国法院在 1913 年的一个案件中表达了与帝国高等商事法院相似的见解，并做了较为深入的说明。针对该案的焦点，即原告就其已提供的给付能否请求被告赔偿，帝国法院指出：“在计算损害时应当以此为出发点，即根据当事人的意思双方的给付是作为等价的而相对应的。买方同意支付所约定的价款以获得对待给付。如果他未获得该对待给付，则应就其为了获得对待给付而徒然付出与耗费的得到补偿。其所付出与耗费的是他的最小损害。”[35]可见，帝国法院将费用补偿的根据确定为给付与对待给付的牵连关系。[36]其并明确指出，买方并非将价款之类的取回，已提供的给付的价值表现的只是次给付的计算因素，从而该价值是履行利益数额的最低值。[37]另外，在当时，给付与对待给付的等值性不是被推定的，而是被拟制的，不能被推翻。在案件诉至帝国法院之前，上诉法院曾以合同的正常履行会给原告造成 5.3 万马克的损失为由驳回了原告的请求。帝国法院对此项抗辩不予理睬，而强调当事人所意愿的等值性。[38]

    1930 年，帝国法院又做出重要判决，指出除已经支付给卖方的价款外，买方尚可就任何其他因顾及到合同而支出的费用主张赔偿。理由在于，通过所期待的买卖标的物的交付而取得的利益，买方本来能够将该费用收回。不过，卖方可以反驳关于等值性的推定，并证明被纳入买方的损失计算中的费用即使在合同正常履行的情况下也不能或仅能部分地被赚回。其并重申，在行使损害赔偿请求权时，买方只是在事实上将已经支付的价款要回，已支付的价款的数额是作为基本的、明确的损害得到考虑的。[39]至此，赢利性推定理论的要点均已经得到明确。二战之后，该理论被接受下来，用于处理费用补偿案件。

    概括而言，赢利性推定理论的主要内容如下。

    第一，费用补偿的本质不是消极利益赔偿，而是积极利益赔偿。其特点是将原告已支出的费用当作积极利益的计算要素。已支出的费用自身不成其为损害，法院只是推定债权人遭受的损失的数额至少与其已支出的费用相等，[40]或者如某些法院所言，损害在于补偿可能性的丧失。[41]

    第二，在赢利性的理解上，强调双方当事人给付的等值性。给付的等值性意味着原告为准备给付、提供给付所支出的费用本可通过被告的履行而被赚回，从而应支持费用补偿请求。

    第三，合同的赢利性是被推定的，债务人可加以反驳。如欲反驳，债务人应就其与债权人的交易不会给债权人带来利益进行举证，而举证债权人打算将债务人提供的标的用于可以证明将造成损失的企业目的不会导致赢利性推定被驳倒。换言之，推定针对的是债务人的给付的价值，并以该价值将填补为了该价值而支出的费用为出发点。推定针对的并非债权人企业的赢利性。[42]

    赢利性推定理论为徒劳费用补偿提供了学理上的根据。鉴于采纳该理论时对债权人的保护仍有不足，德国债法改革时立法者又专设了第 284 条。该条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”在此条的解释上存有歧见：信赖理论、赢利性推定理论、受挫理论（frustrationslehre）[43]均有支持者，另有论者回避了学理基础问题，而满足于讨论构成要件等问题。

    三、对徒劳费用补偿两个路径的批评与修正

    信赖理论与赢利性推定理论的见解已如上述，二者对于费用补偿的说明有着优劣之别，故此需要摒其劣者而改其良者。

    （一）对信赖理论的批评

    除了将信赖利益赔偿定性为矫正正义外，信赖理论主要是通过贬低期待利益赔偿的意义为信赖利益赔偿立论的，但其所做的批评颇为牵强，在法律技术层面上，亦无从处理何为损害、何为致害行为、因果关系如何理解等责任要件问题。

    1.意思理论兼对合同效力的来源与违约救济的标准做了说明

    在富勒批评的期待利益赔偿的三点根据中，意思理论最为重要，因此首先应检验富勒对它的批评是否有力。富勒认为，尽管意思理论与违约损害赔偿问题有一定的关系，但是不能认为它在所有情况下都要求对于期待的事物给以赔偿。即使一个合同意味着一种私法，它也是一个通常对自己被违反时应如何处理只字不提的法。因此，在意思理论与将损害赔偿限于信赖利益的规则之间不存在必然的矛盾。[44]此项见解的特点是，不对意思理论之于合同效力的说明作否定评价，而主张违约救济以信赖利益为限与之并不抵触。但笔者认为，实际上，意思理论所关注的并不单纯是合同拘束力的来源，它同时也对违约救济表达了看法。意思理论的基本见解是，合同义务是当事人自己施加给自己的。许诺（commitment）之所以可强制是因为允诺人意欲或选择受其许诺的约束。合同法使当事人的意思得以体现，并且保护当事人的意思。使用强制力以反对背信的允诺人在道德上是正当的，原因在于允诺人通过先前的运用意思自己认可了强制力的使用。既然在做出许诺时意欲强制力，允诺人不能抱怨强制力被用于针对自己。[45]既然当事人的意思是合同效力的来源，并且当事人的意思并非空洞的，而是也明确了合同权利、义务为何，一旦发生违约，救济手段就应当是让违约方如其曾经所愿地履行义务（特定履行）或者赔偿期待利益。

    期待利益赔偿之基于正义理论的正当性

2.    富勒认为，期待利益赔偿的正当化程度低于信赖利益赔偿，因为前者涉及的是分配正义，而后者涉及的是矫正正义。笔者认为，此项见解错误地界定了期待利益赔偿在正义理论意义上的性质。亚里士多德认为矫正正义与两种交易即自愿的交易与非自愿的交易有关。前者如买与卖、放贷、抵押、信贷、寄存、出租。它们被称为自愿的是因为它们在开始时双方是自愿的。非自愿的交易则可分为秘密的（如偷窃、通奸等）与暴力的（如袭击、关押等）。[46]矫正正义是得与失之间的适度。得与失是从自愿的交易借用的词。例如在买卖和法律维护的其他交易中，得到的多于自己原有的是得，得到的少于自己原有的是失。而如果交易中既没有增加又没有减少，还是自己原有的那么多，人们就说是应得的，既没有得也没有失。[47]可见，亚里士多德所述的与自愿的交易有关的矫正正义是指交易双方的得失不适度（如显失公平）的情况。至于得失适度的交易，亚里士多德本人并未进行定性，其关于分配正义的论述亦未述及之。后世有学者将公正的自愿交易定性为交换正义，如果每一方所给出的东西的价值等于其所得到的东西的价值，交易是公正的。[48]就其本质而言，交换正义也是一种分配正义。通过订立合同，允诺人给自己施加了义务，同时也为受诺人创造了权利。在违约之时，允诺人因侵害了受诺人的权利而造成了不法损失，赔偿受诺人的期待利益即是对允诺人所造成的不法损失的修复或矫正，从而期待利益赔偿也属于矫正正义范畴。[49]因此，在正义理论的意义上，期待利益赔偿的正当性并不弱于信赖利益。进言之，期待利益赔偿之为矫正正义问题以当事人自愿做出了交换安排为前提，与不订立合同相比，这一安排以交换正义（分配正义）为基础。故此，期待利益赔偿的正当性还要高于信赖利益赔偿。

    3.期待利益赔偿之于信赖利益保护的工具性质不成立

    富勒认为，期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在债务人违约后判其赔偿期待利益，是为了赔偿债权人因未与第三人签订合同而遭受的损失。笔者认为，此说至少有两个“硬伤”：首先，未与第三人签订合同而丧失的利益原则上不应得到赔偿。以此通常无从获偿的利益损失为落脚点褒信赖利益赔偿而贬期待利益赔偿，无说服力可言。自经济学的角度言之，该种利益损失为债权人的机会成本，即拒绝备择品或机会的最高价值的估价，是为了获取已挑选的具体实物中具有更高价值的选择物而放弃或损失的价值。该种成本只存在于做出选择决定的时刻，此后它立即消失。因此，机会成本从未被实现，被拒绝的选择物从不能被享有。[50]相应地，债权人既出于自己的意愿放弃与第三人缔约而选择与债务人缔约，倘债务人违约，一般也只能主张可以从与债务人签订的合同中取得的利益的损失。[51]其次，债权人从与第三人签订的合同中可以获得的利益本质上亦为期待利益，即假如与第三人签订合同并且合同正常履行后债权人将会处于的状态。从而，即使债权人能够要求债务人赔偿未与第三人签订合同而遭受的损失，债务人赔偿的也是另外一个期待利益，而不存在借助期待利益赔偿保护信赖利益的问题。[52]

    4.信赖理论在损害、致害行为与因果关系问题上面临障碍

    倘采信赖理论处理费用补偿问题，则在损害的界定、不法行为的确认、因果关系的判定等问题上将会面临不可克服的障碍。首先，支出费用本身不成其为损害。费用是债权人基于履行自己的给付义务等目的而耗费的，即使债务人不违约也会支出。[53]其次，即使将费用本身当作损害，则致害行为为何？持信赖理论说者多将债务人与债权人缔约的行为认作致害行为。不过，损害赔偿的基本要求是，致害行为应当是违法的，除非系争案件中的责任为牺牲责任之类的不以违法性为前提的责任。但债务人的缔约行为何来违法性可言？在违约救济的场合，合同效力是没有瑕疵的，债务人方面并无欺诈、胁迫等作为瑕疵事由的不法行为。再者，倘将债务人的不履行认作致害行为，违法性要件得到了满足，因为倘不存在行使给付拒绝权（如不安抗辩权）等事由，不履行均是不法的。但此时又会出现因果关系难题。这是因为，债权人拟获得补偿的费用原则上是债务人违约前即已经支出的，岂能被当作违约行为的结果？

    （二）对赢利性推定理论的修正

    赢利性推定理论将费用补偿当作期待利益赔偿的特例加以处理，既有合同效力来源、正义理论等意义上的正当性，在损害、致害行为、因果关系等技术问题的处理上也无懈可击。如前所述，赢利性推定理论强调损害并非费用自身，而在于因债务人违约而未能取得的利益，该利益至少与费用等额。在此基础上，致害行为的确认、行为及损害间的因果关系的认定均无障碍：致害行为是指债务人的不履行；不履行与支出的费用未得到填补间有因果关系。不过，赢利性推定理论仍有不足：赢利性推定与赔本交易抗辩的适用局限于双务合同关系；可得赔偿的费用以已提供的给付、准备履行的费用以及用于给付标的的费用为限；在自始并不期待从对方的履行中获得利润之时（市政议会厅案即为适例），赢利性推定理论不适用，因为此时并无赢利可言。[54]这些不足源自赢利性推定理论两方面的缺陷：将费用本可得到补偿与双务合同的牵连性挂钩；将费用本可得到补偿与债权人的赢利挂钩。倘克服这两点缺陷，当能为费用补偿提供具有说服力的理据。

    1.费用得到抵偿的途径

    帝国法院在 1913 年即将费用补偿与双务合同的牵连性联系起来。依其见解，债权人自己所为的给付与债务人的给付在价值上是对等的，倘不发生违约，债权人提供的给付或者为给付而支出的费用就被债务人的给付抵偿了。因此，债权人可就给付或为给付而支出的费用向违约的债务人主张补偿。这一观点本身并无问题，只不过将费用补偿与双务合同的牵连性挂钩时，所指称的费用的类型有限，对费用得到抵偿的途径的理解亦有限。实际上，债权人支出的费用得到抵偿的途径可分为三种。

    第一，债权人支出的费用通过债务人的给付得到抵偿。经此途径得到抵偿的费用包括准备履行的费用、为取得履行而支出的费用。赢利性推定理论基本上是以此种抵偿途径为依据而认可费用补偿的，并且该理论对以此种途径得到抵偿的费用的理解也失于片面。假如认识到为取得履行而支出的费用在单务合同中也存在，采纳该理论者应当不会反对费用补偿在单务合同中的适用。

    第二，“费用 + 给付 = 期待利益”途径。经此途径抵偿的费用是为使用合同标的物而支出的费用，如购置机器者为安装机器而支出的费用。倘债务人不违约，这种费用将会在整个的期待利益中得到抵偿。反之，在债务人违约时，这种费用无从被抵偿。因此，应认可为使用合同标的物而支出的费用的补偿。

    第三，费用为进一步的交易抵偿。经此途径得到抵偿的费用是指为了将合同标的作进一步投资而支出的费用。债权人若打算在得到债务人的给付后将其用作进一步的投资，通常会着眼于该投资而未雨绸缪地支付相关费用，这些费用会在投资正常进行的情况下得到抵偿。比如，购置货物而加以出售的零售商可能为该货物制作宣传材料予以散发，在供货商如约供货的情况下，通过商品的销售，宣传费用将得到抵偿。倘供货商不供货而零售商的期待利益无法确定，则可主张就宣传费用得到补偿。将经由进一步的交易得到抵偿的费用排除在费用补偿的范畴之外缺乏充分的理由。就期待利益赔偿来说，其本来就包括债权人经由进一步的交易所取得的利益。从进一步的交易中取得的利益可得赔偿，举重以明轻，为将合同标的投入进一步的交易而支出的费用自然也可获偿。

    2.以何者抵偿费用

    依赢利性推定理论，债权人支出的费用将在债务人正常履行合同时被“赚回”，这一见解不适用于系争合同并非以赢利为目的的场合。故此，有必要作观念上的转换，即用以抵偿费用的并非赢利，而是包括非财产利益在内的期待利益。这一转换与非财产损害得到金钱赔偿的限制性立场并不矛盾。比如，依《德国民法典》制定者的看法，限制非财产损害的金钱赔偿的基本理由有二：其一，对非财产损害作金钱赔偿会将非物质利益与物质利益置于同一层次，导致非物质利益的商业化，此与较佳的国民阶层所持的观念不合；其二，如承认非物质利益遭受侵害后可以得到金钱赔偿，法官将享有过大的自由裁量权。[55]针对前一个反对理由可以辩称，非商业性合同的债权人获得费用补偿并非是对其非物质性利益进行了商业化，而只是承认非商业性利益的价值至少高于已经支出的费用，从而在后者的额度上，债权人应得到赔偿。至于非商业性利益的价值之超出费用的部分，并未以金钱为尺度加以评判。如此，非物质利益的超然地位可得维持。就后一个反对理由而言，由于已经支出的费用是确定的、易于举证的数额，并无因为法官需要对非物质性利益进行估价而享有过大的自由裁量权之虞。

    （三）修正的赢利性推定理论：笔者的路径选择

    由上文可见，将债务人的缔约行为确认为致害行为，而将支出费用界定为损害，致力于使债权人处于未订立合同状态的信赖理论，有着严重的缺陷：其对作为期待利益赔偿主要根据的意思理论的解读有失片面；正义理论层面的赔偿正当性分析存有偏差；对期待利益赔偿的工具性质的论证有混淆概念之弊；对于损害、致害行为、因果关系的理解亦有舛误。除此之外，信赖理论尚有以下不足：第一，信赖理论的支持者多将费用补偿与以缔约过失责任为根据的赔偿（或英美法上以允诺禁反言为根据的损害赔偿）、通过与第三人缔结合同可取得的利益的赔偿笼统地涵盖在信赖利益名义之下加以讨论。实则这几种情形差异很大。后两者属纯粹经济损失范畴，[56]其中通过与第三人缔结合同可取得的利益为机会成本性质，通常不得请求赔偿，合同不成立或无效场合的缔约成本等损失的赔偿有别于费用补偿的是，参与缔约的对方不法地从事了致合同不成立或无效的行为，此行为系赔偿的根据所在。第二，信赖理论难以对费用补偿的两个限制因素，即非违约方缔结了本合同以及与非违约方订立合同的目的本来无从达成，做出合理的说明。反之，以修正的赢利性推定理论为基础则易于阐明之。费用补偿既为期待利益赔偿的变通做法或者说低标准的期待利益赔偿措施，倘期待利益无从实现或为负数，费用补偿自然受其影响。再者，依信赖理论，赔偿的目标是置债权人于未订立合同的状态。将此项见解用于实际，有时会产生颇为牵强的结论。比如，在美国的 sullivan v. o’connor 一案（此案的重点不在于费用补偿）中，原告作鼻子整形手术失败。法院依信赖利益理论判被告医生赔偿手术费、原告因进行三次手术而遭受的痛苦的抚慰金，以及因原告的鼻子术后反倒不如从前而发生的损失费。[57]令人疑惑的是，既然审理此案的法官自信能够对鼻子状况的恶化和手术痛苦作金钱估价，何以其不判赔数额无疑会更高的以期待利益为标准的金钱赔偿，而是固执地帮助原告“回到从前”？

    反之，期待利益会以多种方式使支出的费用得到抵偿的观念，简单而清晰地说明了费用补偿的理据，即无论非违约方订立合同的目的为何，其期待利益一般不会低于支出的费用，而这些费用在债务人如约履行的情况下本会得到填补。另外，修正的赢利性推定理论也理顺了损害、致害行为、因果关系等构成要件问题。相较于信赖理论，其为较为妥当的路径。

    四、费用补偿问题与中国法：简评与规制建议

    上文关于费用补偿的必要性与补偿的路径选择的分析，旨在为我国费用补偿问题的处理提供助力。故此，对国内现有研究状况当有所认识。关于费用补偿问题，我国学者进行探讨的不多，但亦有所涉猎。概括而言，对此有一定研究的学者多对富勒的信赖理论作了详略不一的介绍，并主张以该理论为根据处理费用补偿问题。[58]另有个别学者倾向于避开讨论到底债权人可以主张信赖利益还是履行利益的赔偿，而就事论事地处理成本与费用损害赔偿问题。[59]这两种立场均难令人认同。就后者而言，因有着切实的学理基础的法律制度方具有正当性、妥当性，故回避态度不足取。至于国内学者一般遵从信赖理论，或许是因为富勒的信赖理论有着巨大影响，从而对其缺乏应有的反思。实际上，如前所述，信赖理论有着诸多缺陷。它对信赖利益赔偿的证成借助了矫正正义观念，此外更多的是以破代立，而其对期待利益赔偿的破无论是在意思理论的把握上，还是在期待利益赔偿正当程度的理解以及期待利益赔偿的工具性质的定位上均论证乏力。此外，信赖理论对于损害、致害行为与因果关系等构成要件的界定也未臻精确。相反，自费用抵偿的途径以及以何者抵偿费用两方面对赢利性推定理论进行修正之后，可以顺畅无碍地处理费用补偿问题，合理地解释赔本合同与订立合同的目的因其他原因无从实现这两个赔偿限制因素，并且无在信赖利益的名义下处理性质颇为不同的法律问题之虞。因此，我国宜以修正的赢利性推定理论处理费用补偿问题。

    至于如何对费用补偿问题做出回应，大致有两种方式。一是在现行法的基础上凭借解释论处理之。《民法通则》与《合同法》均在条文中提到了违约损害赔偿的范围。前者第112 条第 1 款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”后者的措词与之相仿，其第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”单就文义而言，债务人违约后，债权人支出的费用无法得到填补也可谓“因此（违约）所受到（造成）的损失”。此外，可进而在解释论上明确费用补偿的构成要件、赔偿限制等问题。若为明晰起见，则宜以司法解释规制费用补偿问题。相应的条文可以是：“债权人可以不请求全面的期待利益赔偿，而请求补偿其为准备履行合同等原因而支出的合理费用。倘违约方能够证明假如合同如约履行，债权人本来会遭受损失，补偿额应作相应的扣减。即使债务人未违反义务，支出费用的目的也无法达到的，债权人不得请求补偿。”[60]此一表述的要点在于：第一，明确费用补偿与全面的或者说正常情况下的期待利益赔偿为择一关系，前者是无从采用后者时的替代性手段。第二，未正面言及费用补偿请求权的构成要件，但由于其为期待利益赔偿请求权的替代者，故构成要件基本相同，包括债务人不履行、不履行与损害间有因果关系，不过损害并非是指债务人如约履行时本可取得的利益，而是指已经支出的费用无法得到填补。第三，明确了费用补偿的主要限制因素：所支出的费用应当是合理的。倘债权人为受领对方的履行或为使用合同标的而支出极不相称的昂贵费用，则不应就全部费用获得补偿。比如，购画者为价值 1000 元的画购置了价值 10000 元的画框，不应就全部费用得到补偿；[61]如果债务人能够证明债权人与之签订的合同乃亏本合同，应依亏损比例对履行准备费用的补偿作适当的扣减，否则债权人将会处于较之债务人如约履行更好的境地；倘在债务人如约履行的情况下，债权人支出费用的目的亦无从达到，则不能将目的受挫的风险分配给债务人，而是应由债权人承担费用损失。

 

 

 

注释:

[1]之所以采补偿一词，是因为依本文的见解（可谓修正的赢利性推定理论，详见本文之第三部分），费用的支出并非损害，故无从言及费用赔偿，只不过在期待利益难以估算时，可认为该利益至少与费用相等。因此，可在费用的额度上判被告赔偿。

[2]huber/faust, schuldrechtsmodernisierung, verlag c. h. beck ohg, 2002, s. 163.

[3]富勒将信赖利益分为固有性（essential）信赖利益与附带性（incidental）信赖利益。前者是指原告通过合同所能获得的好处的“代价”，包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对订立单务合同的要求所要求的行为的履行、在以上两种情形中所做的履行准备以及因缔结此合同本身所受的损失。后者不是被告履行的代价，是在合同订立后自然地发生的，并且可以假定是可预见地发生的，如 nurse v. barns 案中原告承租人所存储的货物。在美国，富勒的这一分类后来得到广泛的接受，并为《合同法重述》（第二次）第 349 条所采：为准备履行或履行而支出的费用，为并存（collateral）交易做准备而支出的费用。固有性信赖利益与附带性信赖利益大致与本文所列第一、第四种费用相对应，故涵盖面有限。关于富勒所做的区分，见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 441 页以下。

[4][12][14][美]范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 791 页，第 826 页，第 827 页。

[5]所谓徒然支出的费用，即德国法上所说的 vergebliche(od. entwertet, fruchtlos, nutzlos) aufwendungen，英美法上的对应术语为 wasted(abortive) expenditures(expenses)。为便捷计，以徒劳费用或徒糜费用名之均无不可。对于本文所述的情形，英美及德国法上也经常使用信赖利益、消极利益、信赖损害（reliance interest, negatives interesse, vertrauensschaden）等词。不过，有些论者以为，信赖利益尚可涵盖债权人倘不与债务人而与第三人签订的合同可以取得的利益。实则此种利益的赔偿一般应予否定。另外，使用信赖利益等措词者也多持本文所反对的信赖理论。因此，本文未采信赖利益等表述方式，而是称徒然支出的费用。

[6]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, dunker & humblot gmbh,1991, s. 94; atiyah & smith, atiyah’s introduction to the law of contract, oxford university press, 6th ed., 2006, p. 406.

[7]该条规定：“超出证据以合理的确定性允许确立的数额的损失不可获赔。”

[8]blum, contracts: examples and explanations, 2nd ed., aspen law & business, 2001, p. 608.

[9]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 94.

[10]scott & kraus, contract law and theory, 3rd ed., matthew bender & company, inc., 2002, p.1034.

[11]murray, murray on contracts, 4th ed., matthew bender & company, inc., 2001, p. 793.

[13]calamari & perillo, the law of contracts, 4th ed., west publishing co., 1998, p. 554.

[15][美]伊曼纽尔：《合同法》（英文影印版），中信出版社 2003 年版，第 333 页。

[16]murray, murray on contracts, p. 793.

[17]可行的做法是以原告可能获得的利润为出发点，之后再进行扣除以体现原告获得利润的可能性的大小。比如，在英国 1911 年的 chaplin v. hicks (2 k. b. 786)案中，经由公众投票，五十位女性被选中参加选美比赛，其中的十二人将根据访谈中的情况成为优胜者并获取奖金。原告被作为主办方的被告剥夺了参加访谈的机会。该比赛的奖金总额为 7488 英镑，按参赛人数平均每人约为 150 英镑（7488/50）。法院最后判决被告赔偿原告 100 英镑。

[18]murray, murray on contracts, p. 794.

[19]murray, murray on contracts, p. 791; müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 95.

[20]对于非以赢利为目的的合同的债权人究以何种方式主张违约救济为宜，英美法缺乏足够的关注，德国法则颇为重视，而迄今最为知名的案例当属 1986 年的市政会议厅案（bghz, 71, 234）。该案的原告为一右翼团体，其与被告城市签订了租赁后者的市政会议厅以举办政治集会的合同。其后被告拒绝履行合同，致政治集会无法进行，而原告已支出费用（含宣传开销、酬金支出、住宿费、餐饮费、交通费等）若干。

[21]bamberger-roth/grüneberg(2003), § 284, rn. 3.

[22]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 99, 104.

[23]除英美法、德国法明确地对已经支出的费用予以规制外，丹麦法、希腊法亦有相应举措。see lando & bealeeds, principles of european contract law: parts ⅰ and ⅱ, kluwer law international, 2000. p.441.

[24]leonhard, der ersatz des vertrauensschadens im rahmen der vertraglichen haftung, acp 199(1999), 660, 666.

[25]时任杜克大学法学院教师的富勒与其学生助研帕迪尤合著该文的契机是，院方提供专项资金推动师生科研合作。1991 年，帕迪尤回忆称，富勒是论文理论构造的设计师与主要作者，自己所做的工作是广泛研究相关的美国与英国案例、准备脚注并起草旨在探讨其时相关判例法的论文第二部分之大部。see shapiro, the most-cited articles from the yale law journal, 100 yale law journal(1991), 1449, fn. 118.

[26][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，第 413 页以下。

[27][28][29][30][40][美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（一），韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 7卷），法律出版社 1997 年版，第 416 页，第 421 页，第 422 页，第 423 页，第 418 页。

[31]论文第二部分的中译本可见[美]富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》（二），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 11 卷），法律出版社 1999 年版，第 198-257 页。

[32]这些情形包括：确定性要求排除以期待利益为标准计算损害赔偿、以期待为标准计算损害赔偿会给允诺人施加不适当的负担、合同的履行受到了外在情事的干扰（如履行不能和合同受挫等）、合同的表述或法律效力不完善、涉及非商业性标的的交易等。

[33]该条规定：“在卖方迟延交付货物之时，买方可以选择是在基于迟延履行的损害赔偿之外同时要求履行，还是替代履行要求基于不履行的损害赔偿或者放弃合同，如同该合同未被订立一样。”

[34]müller, der ersatz entwerteter aufwendungen bei vertragsstörungen, s. 48. 应当指出的是，借助赢利性推定理论加以处理的案件，早期有许多与已提供的给付有关。这是因为，在德国债法改革前，损害赔偿与合同解除不得并用；债法改革后，由于《德国民法典》第 325 条规定损害赔偿与合同解除可以并用，已提供的给付的返还已不再属于费用补偿的范畴，而由解除制度加以处理。

[35]bunzel, der ersatz vergeblicher aufwendungen im modernisierten schuldrecht, peter lang gmbh,2007, s. 7.

[36]müller-laube,vertragsaufwendungen und schadensersatz wegen nichterfüllung, jz, 1995, 538,539.

[37]unholtz, der ersatz frustrierter aufwendungen“ unter besonderer beruücksichtigung des § 284 bgb, dunker & humblot gmbh, 2004, s. 68.

[38]unholtz, der ersatz ?frustrierter aufwendungen“ unter besonderer beruücksichtigung des §284 bgb, s. 68.

[39]schackel, der anspruch auf ersatz des negativen interesses bei nichterfüllung von verträgen, zeup 2001, 248, 249ff.

[40]stoppel, der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb, dissertation, uni köln, 2003, s. 15.

[41]bunzel, der ersatz vergeblicher aufwendungen im modernisierten schuldrecht, s. 13.

[42]huber, leistungsstörungen, bd. ⅱ, j. c. b. mohr, 1999, s. 273.

[43]该理论于 1907 年由著名民法学者 andreas von tuhr 提出。其基本主张是，债权人为之支出费用的目的因债务人的不当行为而不能达到，费用因受挫而应被视为损害。见 schneider, § 284 bgb—zur vorgeschichteund auslegung einer neuen norm, dunker & humblot gmbh, 2007, s. 194.

[45]barnett, a consent theory of contract, 86 columbia law review (1986), 269, 272.

[46][47][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 134 页，第 138 页以下。

[48]gordley, international encyclopedia of comparative law, vol. 7, contracts in general, chap.2, contract in pre-commercial societies and in western history, j. c. b. mohr, 1997, p. 16.

[49]smith, contract theory, oxford university press, 2004, p. 143, 391. 哲学学者亦有同样看法。见余纪元：《亚里士多德伦理学》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 140 页。

[50][美]伊特韦尔等编：《帕尔格雷夫经济学大辞典》，第三卷，经济科学出版社，1996 年版，第 769 页以下，机会成本词条（执笔者詹姆斯•布坎南）。

[51]债权人丧失通过与第三人缔约可取得的利益属于纯粹经济损失，该损失的赔偿性质为侵权损害赔偿。鉴于一般财产利益无社会典型公开性等因素，责任的成立应以债务人知道债权人与第三人可能缔约、债务人与债权人缔约旨在挫败债权人与第三人的交易等事实为前提。

[52]附言之，富勒所认为的法院判赔期待利益的第二个原因，即“判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要”，也存在着概念混淆。从上下文来看，该表述中的信赖实际上对应于期待利益，而不是使债权人处于假如合同未订立的状态意义上的信赖（利益）。

[53]stoppel, der dersatz frustrierter aufwendungen nach § 284 bgb, s. 13.

[54]staudinger/otto(2009), § 284, rn. 18.

[55]lange/schiemann, schadensersatz, 3. aufl., j. c. b. mohr, 2003, s. 426.

[56]笔者此前论述过合同不成立或无效型缔约过失责任的侵权责任（具体而言为造成了纯粹经济损失的侵权责任的一个类型）的性质。见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010 年第 6 期。

[57]hillman, principles of contract law, thomson reuters, 2nd ed., 2009, p. 174.

[58]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社 1999 年版，第 169 页以下，第 481 页以下；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社 2011 年版，第 621 页；李永军：《合同法》（第三版），法律出版社 2010 年版，第 555 页以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社 2003 年版，第 623 页以下。

[59]许德风：《论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿》，载《北大法律评论》（第 6 卷第 2 辑），北京大学出版社 2005 年版，第 701 页。

第4篇：民商法典型案例范文

内容提要: 消费者概念的界定是正确适用《消费者权益保护法》（注：文章中《消费者权益保护法》（简称为《消法》））的前提，我国应适应经济社会结构的变化，确立农村消费者与金融消费者主体资格。消费者主体资格的判断应遵循主体要件标准、经营者控制力所及范围标准和客观行为标准。研究表明，经济因素与社会因素均影响消费者概念的变迁。消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。

一、一则案例（注：《马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第11期，第40-41页。是有关消费者保护立法中最基本的概念，解析消费者的概念具有十分重要的意义：它可以明确当事人）提出的问题

2005年11月1日，原告马青之子钱进（系钱南雁、钱南鹏之父）在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。两级法院均认为涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台不允许进入。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，在正常情况下，人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例中的受害人是在被告信泰证券营业部租用的南京市玄武区玄武门22号2楼207房间（开设的大户室）炒股期间，意外坠楼身亡。被受人虽在经营者的经营场所发生意外，但其从事股票投资交易活动，是否属于消费者仍然存在争议。消费者的法律地位，为司法实践提供判案依据，否则，将会在司法实践中产生分歧与争议，可能出现性质相同的案件在不同法院的判决结果各不相同的情况，甚至大相径庭，从而严重损害国家法律的权威性与统一性。如各地法院对“王海”知假买假是不是消费者的不同判决，认为“王海”知假买假属于消费者的有湖南省、浙江省法院系统。持否定说的有北京、福建、上海法院系统，他们认为，“王海”知假买假不属于消费者，甚至同一城市的不同法院对“王海”知假买假作出截然相反的判决，（注：最经典的例子是：山东青岛市民臧家平1996年在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的“日立”充电电池，后经国家级电源产品检验机构鉴定，这些电池的确是假冒劣质产品。当年底，他到青岛市市北区人民法院起诉商家。经过漫长的审判，2001年法院终审判决：臧家平购买电池的目的，并不是为生活消费，其行为不属于正当消费行为。因此，臧家平不属于法律规定的消费者。其要求被告双倍赔偿的主张……不予支持。富有戏剧性的是：1998年，臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒美国药品商标的淋必治等药品，并于1999年到青岛市市南区人民法院起诉诸药店。虽然在审理过程中，药店认为臧家平等知假买假，目的是为了索赔，属不正当消费。但法院并未采信，于2000年作出判决：药店对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等。（参见：覃有土，晏宇桥.论消费者之义务[J].中南财经政法大学学报，2004，（1）：99. ））极大地损害了法律的权威性与统一性。“王海式”的知假买假者是不是消费者的争论，将消费者主体资格的理论研究引向深入。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]目前我国关于“消费者”的定义在理论与实务中均存有很多争议，随着我国经济社会的发展，经济社会现实发生了很大的变化，如何界定消费者的法律概念，以何标准来进行界定，这些问题都有待在理论和实务上作出阐明。

二、消费者主体范围的扩张

（一）农村消费者主体资格的确立

农民为了个人生活消费需要向经营者购买商品或接受服务，其无可置疑地成为消费者并受《消法》的保护。但是，当农民以农村承包经营户、农民专业合作社的名义因农业生产经营需要而购买化肥、农药、农机具等生产资料时，他们是否仍然是消费者进而受《消法》的保护呢？

农村承包经营户购买农业生产资料从表面上看是为了从事农业生产经营，而农业生产经营是在满足农民自身的生活消费需要之外获取收入的一种手段，具有经营性特征。从文义解释角度来看，这种情况下的农村承包经营户不应当是消费者。但是，从我国的实际情况看，由于农村承包经营户从事农业生产经营，绝大部分仍然处于个体或家庭经营，粮食收成是为了满足个人或家庭基本生活需要，还没有进入到大规模的农场化经营阶段，对于农业机械、农药、化肥、种子等农业生产资料尚不具有经营者所具备的知识和信息。农业产业处于弱势地位，但农业产业又是国家的基础产业，是国家粮食安全的生命线，国家应加大对农村消费者权益的保护，有必要将这种交易关系中的农村消费者纳入消费者的范畴，用《消法》加以保护。笔者认为，农村消费者应当包括个体农民、农民工和农村承包经营户。我国农民专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互经济组织。农民专业合作社依法登记，取得法人资格。农民专业合作社与经营者相比，虽然对于购买商品或服务的信息处于不利地位，但并不明显具有结构上的弱势地位，作为法人组织体本身不能直接进行生活消费，因此不应被视为消费者，不能通过《消法》进行特殊保护。

在我国《消法》第54条规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，适用《消法》的基础上，一些地方性法规均在一定程度上规定了农村消费者权利的法律保护。如《四川省消费者权益保护条例》（2007）第42条规定：“农业生产资料的经营者，应当向消费者如实介绍农业生产资料的使用效果、使用条件和使用方法，并提供书面说明；对有可能危及使用者人身安全、农作物生长安全的，应当告知消费者危害发生时的紧急救助方法。提供农业生产资料、农业生产技术及信息服务的经营者因过错给消费者农业生产造成损失的，应当依法承担相应赔偿责任。”第43条规定了农业生产资料的经营者的义务。《河南省消费者权益保护条例》（2009）第60条规定：“农民购买种子、化肥、农药、农膜、柴油等直接用于农业生产的生产资料和技术服务，参照本条例执行。”

（二）个人投资者在金融活动中消费者地位的确立

2008年席卷全球的金融危机告诉我们，次级房贷的消费者是此次经济危机的真正受害者，缺乏监管的金融创新与自由化导致欺诈性贷款与掠夺性贷款极大地损害了消费者的权益，再加上金融衍生品泛滥成灾，使得（消费者）个体投资者在事实上不能知情、即使知情也根本无法做出正确选择的情形下做出错误的投资决策，被赶出家门并蒙受巨大经济损失。痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：提升美国金融业在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益[2]。“美国次贷危机引发的最重要的立法可能是《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》（2007），该法的主旨在于要求放贷人放贷时应考虑借款人是否有能力偿还贷款，且要求进行再融资的贷款必须对借款人产生净的切实利益”[3]。美国财政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融规制改革新基石：重构金融监管与规制），试图实现五项关键目标，其中第3项就明确指出保护消费者和投资者不受金融滥用行为之害。要重建对市场的信任，需要对消费者金融服务和投资市场实行有力和一致的规制与监管。我们不应将这种监督放在投机上或抽象的模型上，而应放在人们如何做出金融决定的实际数据上。必须增进透明度、简单、公平、问责和对金融产品及服务的获得[4]。

世界上越来越多的国家或地区开始在金融领域里使用“消费者”的概念。事实上从1970年代以来，在金融领域里，“保护消费者利益已成为时尚”[5]。英国2000年出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。（注：Section 5 and 138，Financial Services and Markets Act，2000.）英国金融服务局承担英国金融消费者保护和教育的主要职责，其于2004年正式启动“公平对待消费者”项目，使英国成为第一个开展此项目的国家。（注：始于2004年的TCF项目主要是在金融零售业务领域开展。项目目标包括六个方面：一是把公平对待消费者作为企业文化的核心；二是根据消费者的实际需求推广及销售产品和服务；三是为消费者提供清晰明确的信息，并确保信息在售前、集中、售后及时有效地传达给消费者；四是向消费者提供满足其个性化需求的咨询服务；五是为消费者提供的产品和服务必须符合消费者的预期；六是不得在产品售后阶段给消费者设置不合理的服务障碍（如消费者需要更换产品、更换服务提供商、索赔或投诉）。（参见：中国金融业“公平对待消费者”课题组.英国金融消费者保护与教育实践及对我国的启示[J].中国金融，2010，（12）：59-60. ））2009年6月公布的美国金融改革方案（金融规制改革新基石：重构金融监管与规制）更是用大篇幅强调保护金融消费者和投资者不受金融滥用行为之害。无论是在大陆法系和英美法系国家，“消费者概念”的外延都在逐渐扩大。在日本，“与生活没有直接关系的投资”也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中[6]。2001年4月实施的日本《金融商品销售法》规定：该法保护的对象为资讯弱势之一方当事人，即在金融商品交易之际，相对于金融机构的专业知识，无论是自然人或法人，基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象，不仅限于自然人的消费者，即使是法人，只要不具备金融专业知识，也属于该法的保护范围[7]。在美国，消费者保护法中的所谓“消费者”，是指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人[8]。金融消费属于美国《统一商法典》所规定的私人目的的消费行为。《德国侵害消费者权利和其他权利的不作为（停止侵害）诉讼法》第2条规定：消费者保护法是指民法典中适用于如下行为的规定，如购买生活消费品、上门推销、远程销售合同、短时租住合同、旅游合同、消费者信贷合同以及适用于经营者与消费者之间的融资服务、分期供货合同和信贷中介合同的规定。根据著名的“双峰”理论，金融监管存在两个并行的目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。随着“消费者”的概念在金融领域内的延伸与兴起，我国有必要借鉴国外的先进经验。例如，可以借鉴日本《金融商品销售法》（2001），将金融消费者规定为：“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。”

我国《商业银行法》（2004）、《证券法》（2005）、《保险法》（2009）都在立法宗旨中提到了保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但并未明确参与金融活动的个人投资者应当享有的消费者主体身份，金融消费者概念未被我国金融法律制度普遍采用。银监会2003年从中国人民银行分设后，确立了“四个监管目标”：通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。2006年施行的《商业银行金融创新指引》首次提出，商业银行的金融创新应当“满足金融消费者和投资者日益增长的需求、充分维护金融消费者和投资者利益，”这是我国立法机构对个人投资者在金融活动中消费者地位的首次正式确认。

在学界，也有人呼吁，应在金融法中引入“消费者”的概念，将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一[9]。在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，因此，办理银行存贷款、购买保险、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者，上述所有的投资行为均属于金融消费的范畴[10]。在前述案例中，南京市玄武区人民法院对此案的一审判决适用了《民法通则》第126条、《消法》第18条，最高人民法院2004年《人身损害赔偿司法解释》（2004）第6条，认定受害者即在被告信泰证券公司大户室炒股的投资者（股民）属于消费者。笔者认同一审法院的判决。

三、消费者主体资格的判断

（一）消费者主体资格的要件标准

不同部门法律制度中均有其主体的基本预设——标准人的预设，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在规定相关权利与义务时，立法者需要确立一种抽象的‘标准人’作为法律主体的基本定位。”[11]法律主体就是从法律调整的角度对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于调整任务、调整对象的特殊性，从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[12]。在具体的法律关系中，判断一方主体是否属于消费者，其目的在于判断该法律关系能否适用《消法》加以调整。在现实社会中，任何个体社会成员的主体身份都是多重的，在不同社会关系中表现为不同的主体身份；例如，在政治活动中表现为国家的公民身份，在纳税活动中表现为纳税人的身份；在婚姻家庭活动中表现为丈夫和妻子、父母与子女的身份；在普通民事活动中，其主体身份是自然人；在接受国家行政机关的行政处罚时，其身份即为行政相对人；在法院从事诉讼活动时，其身份是原告或被告，等等。这些不同的身份，发生着不同的法律关系，依据相应的法律规范享有不同的权利、承担不同的义务。一旦进入消费领域，其身份自然成为消费者或经营者，消费者依照《消法》享有权利。因此，对其进行消费者主体资格的判断，实质是用于确定其所从事的活动以及产生的关系，是否属于《消法》的调整领域，能否适用《消法》。对于司法实务来说，这样的判断工作是正确适用《消法》的前提条件。笔者认为，《消法》所指的消费者应仅限于自然人，不应当包括单位。单位购买商品或接受服务，应当受《合同法》调整，而不应当受《消法》的调整。理由如下：第一，《消法》之所以对消费者给予特殊保护，主要是因为个人消费者相对于经营者而言，其结构上的弱势地位。第二，单位（法人组织）的“人格”是法律拟制的，它们本身不能直接进行生活消费，单位即使购买商品或接受服务用于单位职员的福利消费，商品或服务的最终使用者、享用者仍是个体社会成员，承受消费权益的主体仍然是个人。因此，消费者只是对个人而言，不能包括单位（法人组织）。

消费者既是一个群体性的概念同时也是一个特定性的概念，消费者可分为整体消费者与个体消费者。根据我国《消法》第2章的规定，消费者享有9项权利，其中安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、人格尊严权、监督权等权利基本上都是针对具体的消费活动而规定的，即特定的个体社会成员在与特定的经营者从事消费活动、发生消费关系时所享有的权利。但是，消费者的结社权、受教育权则与具体的消费活动无关，是针对所有的潜在消费者而规定的，并不完全适用于具体的消费活动与消费关系。根据我国《消法》第2条的规定，消费者可以分为购买商品者、使用商品者及接受服务者。消费者主要是购买商品者与接受服务者，有关消费者权利保护的讨论也主要是针对这两者。但商品的使用者也是消费者，在实践中主要涉及产品质量问题，与消费者的安全权、索赔权等权利相关。就我国目前的情形看，消费者中的群体差异是存在的，主要有区域差异、行业差异、交易方式差异等。区域差异主要表现为城乡差异；行业差异主要表现为不同行业间的差异；交易方式差异表现为不同交易方式影响程度的差异。以区域差异为例，相对于经营者，农村消费者比城市消费者处于更严重的弱势地位。其原因及表现主要在于：第一，信息获取能力上的差异；第二，我国城乡居民可支配收入差距很大；第三，执法资源配置不均衡，更多的执法资源被配置于城市执法过程中[13]。以消费者主体获取信息的能力为标准，可分为一般消费者与“弱势消费者”，“弱势消费者”也是消费者，是在信息获取能力上明显弱于一般消费者的消费者[14]，可以概括为包括城市低收入人群和失业人员，城乡二元结构下的农村消费者、视力残疾、听力残疾、言语障碍的盲人、聋哑人、未成年人、老年人及外国人等。根据是否已经与经营者缔结消费合同，可以将消费者分为现实消费者与潜在消费者。

（二）经营者控制力所及范围的标准

空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言，应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。

首先，这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益，其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护，且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护，确实有利于其权益的维护，但赋予消费者以权利，势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现，需要经营者履行义务相配合，因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时，必须以经营者能够控制为前提。因此，个体社会成员在何种场合才能转化为消费者，应当以经营者能够控制的范围为标准。显然，个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时，如商场的门外区域（只要不属于经营者的控制范围），其身份尚未转化为消费者[15]。

其次，这是风险领域控制理论与合理配置责任的要求。“在经营者控制力所及范围，经营者应当了解其经营场所设施、设备的性能，了解服务场地的实际情况，有能力预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者应当对经营场所承担安全保障义务。”[16]在经营者控制力所及范围，将有关保障消费者安全的义务与责任配置给经营者，是符合正义的合理安排。法律的核心任务在于保护权利，但是并非只有《消法》才能保护人们的权利。在经营者控制力所不能及的范围，我国的其他法律规范同样赋予了相应的主体保护人们权利的义务。依据这些规范，人们的权利同样能够得到保护与救济，而且这种保护与救济也更为合理、公正。例如，某人进入酒店后，由于已经进入了经营者所能控制的领域，首先应当视为消费者；但是，经营者有充分的证据证明其进入酒店是纯粹为了休息而非进行消费活动，因此不能认定为消费者，不适用《消法》。但是，由于酒店的楼梯建造不符合要求是造成该人受伤的原因之一，依照《民法通则》的规定，酒店应当承担相应的赔偿责任。同样的道理适用于被经营者拒绝进入的消费者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。（参见：李东.顾客到底是不是上帝[N].扬子晚报，2001-10-09. ））这种情况一方面涉及消费者主体资格问题，另一方面涉及经营者有没有选择消费者的权利问题。在个案中，消费者资格的获得需要以进入经营者能够控制的经营场所为前提条件，依照前文所述的空间判断标准，如果该“消费者”已经进入了经营者控制的领域，应当成为消费者，享有《消法》所规定的各项权利。

（三）行为目的判断：客观行为标准

消费包括生产消费与生活消费两大类。“生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。”[17]生活消费包括生存型消费、发展型消费和享受型消费三个层次。根据马斯洛的需求层次论，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求，依次由较低层次到较高层次排列。当人们的生存型消费得到满足后，就会追求精神性的发展型消费和享受型消费。我国自21世纪以来，随着经济社会的发展，人民生活水平已经全面进入小康，消费需求也在发生变化，已经远远超越了单纯满足个人生活需要的范围，消费方式已经从生存型消费转向发展、享受型消费。享受型消费包括物质性和精神性的享受，如目前乘用车正在快速进入我国城乡普通家庭，人们更多追求休闲、娱乐、旅游及文化消费。发展型消费主要指教育消费，增加自己的人力资本，从而能够在未来有更强的竞争力。各国基本都公认消费者的消费目的与消费性质在于生活消费而非生产消费。在目前的理论研究与司法实务中，人们对于“目的判断”问题的关注与讨论，重点在于“是否为生活消费需要”，即购买商品是为了生活还是经营。《消法》第2、3条采用了不是消费者就是经营者的“二分法”，确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案例[18]。立法者没有想到会出现“王海”式的知假买假者，购买商品或服务既不是为了从事经营，也不是为了生活消费，法律漏洞由此产生。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任引发了“王海现象”，使得司法实践中法官们陷入进退两难的困境。诚然，对于消费决策主观目的进行判断是非常困难的，主要还是应该依据消费者的外部行为来推断。因此，在目的判断上，第一层次是是否具有购买目的，第二个层次才是购买目的是消费还是经营。

第一个层次的判断应当确定：行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为，在是否具有消费目的的判断上，应确立这样的规则：当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的。

第二个层次的目的判断，应进一步确定行为人是否为了消费需要而购买商品或接受服务。当个人不仅具有购买目的，而且也实际上从事了购买行为后，则其是否具有为生活消费需要而购买，是第二个层次的目的判断。这一目的判断是我国消费者保护法理论研究与司法实务关注的一个焦点问题[15]195-196。“王海”式知假买假者购买商品和接受服务的行为是否是为了“生活消费呢”？如何来界定“生活消费”因此成为确定消费者的重要条件。

我国法学界对此主要有两种学说。一是主客观统一说，主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的，客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的，完全可以凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断[18]403。二是客观行为说，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的[19]，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于营利行为。按主客观统一说，知假买假者不是消费者，因为根据“生活经验法则”，一次购买、使用一部手机是正常的，如果一次购买六、七部手机，就不符合一般人的社会生活经验，因此不属于“生活消费”。主客观统一说即否定说，持有这种观点的学者主要有梁慧星、张严方、孔祥俊等。梁慧星认为，买假索赔案件的原告，按“生活经验法则”判断，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，按照《消法》，应当肯定他不是消费者，他的权益不受《消法》保护，而应当受其他法律如《合同法》的保护[18]400。孔祥俊也认为：“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消法》上的保护意义。”[20]

按照客观说，知假买假者是消费者，知假买假者有购物消费行为，就应当视为消费者，至于他的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说，持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”[21]杨立新也认为：“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。”[22]客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性。

笔者赞同客观行为说（肯定说），理由如下：

第一，在市场经济生活中，消费者是与生产者、经营者（注：我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其它经济组织和个人。”我国台湾地区在”消费者保护法“中也将“企业经营者”作为法律概念，并规定“企业经营者：指以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。“企业经营者”和“经营者”的外延是相近的。）的概念相区别的。我国台湾学者认为事业的概念当然包括供方和需方，需求行为如果以加工生产或转卖为目的，当然还是“提供”商品或服务的行为，但如果只是满足终局的需求，就是消费者，而非提供者[23]。消费者的客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性要素。第二，主张知假买假者不是消费者，不符合平等对待“强而惠”的消费者与“弱而愚”的消费者的基本法理。第三，“王海”式知假买假者买假索赔体现了私人在法律实施中所发挥的积极作用[24]。经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能[25]。《消法》私人实施机制是对政府失灵的一种社会救济，是一种公益行为，是对政府运用公权力打假的一种有益补充与监督；私人实施机制有时比公共实施机制更有效率，能增强消费者的主体意识，形成竞争性的法律实施机制格局，可以说是利国利民。正如日本学者所言：“如果真正把国民当做实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”[26]因此，笔者认为“王海”知假买假应属于消费者，按照举重以明轻的法理，疑假买假者当然也是消费者。（注：法学家何山买假获双赔：何山，消法的起草人之一，消法第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。1996年4月24日，何山从某商行买下两幅徐悲鸿先生的作品。5月13日，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至北京市西城区人民法院。法院开庭审理后认定被告出售国画时有欺诈行为，判决被告退还原告购画款2900元，增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。法学家“以身试法”，在当时被称为全国首例疑假买假诉讼案。（参见：姚芃.中国消费者权益保护运动30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：// cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））

四、消费者法律概念变迁的动因

（一）消费者概念变迁的经济因素

随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，各市场主体尤其是市场中权益受到侵害的消费者就有充分动力改进现有制度安排，制度变迁便因此而发生，明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度——消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排[27]，消费者主体从民事主体中分化演变出来。制度变迁一般是渐进的并且连续发生的过程。消费者为了生活消费在经济上依赖于经营者，在商品或服务信息的供给上依赖于经营者。现代社会中的消费者并不完全符合经济人的假设，不具备依经营者所提供的信息完全合理地为追求自己利益而行为的能力。消费者即使获得充分信息，对这些信息的识别和处理能力依然存在天然的弱势，消费者往往并不能做出最合理的消费决策。现代意义上的消费行为不仅仅是为了满足消费个体的生存需要，而且也是为了满足消费者更高层次的消费需求：增加个人财产。在现代社会中，金融消费已经与我们日常生活各方面的生活消费结为一体，居民的生活离不开金融服务，金融消费已成为不可或缺的现实存在。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能[28]。但是，这都未脱离“私人消费目的”，因此还是与“专业性的生产经营行为”有本质的区别。金融消费是增进消费者社会福利的有效途径，是现代经济形态演变后消费行为方式拓展的必然结果。我国正处于经济生活关系的根本变革之中，以前不动产的占有是私人生活的形态及其自由空间的基础，而如今却是动产，特别是以债权、证券和股权的形态，承担着生活保障和生活构型的功能[29]。笔者认为，从积极鼓励新型消费业发展的视角，应适度扩张“消费者”概念的外延，按照主体要件标准和客观行为标准，只要个人（而非机构投资者）从事金融交易行为出于“私人生活消费目的”，交易双方存在着严重的信息偏在，交易双方利益结构与地位明显不对等，与强势经营者相比处于弱势的一方，都是消费者，都受《消法》的保护。

（二）消费者概念变迁的社会因素

科学技术的发展使得商品或服务的种类不断增多，在日益提高消费水平、满足消费者需求的同时，也埋下了损害消费者利益的隐患。随着技术的发展，消费者的弱势地位不仅没有得到缓解，反而不断累积与放大。为了纠正消费者结构上的弱势，需要不断扩大消费者主体的保护范围。消费者作为一个类型概念，在消费法律关系中始终处于从属地位；作为个体概念，消费者保护法中的消费者是处于弱势地位、具体时空的人。由于科学技术的革新、社会化大生产的发展，比起以往消费者受到侵害的个别性、偶发性特点，现代社会消费者受侵害的现象呈现出许多新特点。现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会，现代消费经济社会实质上也就是风险社会。危险责任的基本思想是：任何人或组织从危险源中获取利益并且对危险源享有控制可能（危险控制），则其应当就此所引发的损害承担赔偿责任。因此，确立经营者控制力所及范围标准符合风险社会中公共治理机制的要求。我国《侵权责任法》（2009）第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里经营者对消费者承担的场所责任就限定于经营者控制力所及范围之内，体现了收益与责任的一致性。

五、消费者概念的重新界定

笔者认为，对消费者概念的界定应有一定的要件与标准，不可随意进行。从域外法的规定来看，它们在对消费者概念下定义时，主要有三个标准：一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其它社会组织，如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定，实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性，如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件，即为了消费需要，以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费，消费的范围包括商品和服务两个方面，消费者并不限于直接的购买人，还包括最终的消费者或使用者。

经济、社会的变迁与消费者主体的法律构建之间形成了永久的张力，使得对消费者概念的法律解析有了新的意义。正如英国诺丁汉大学的教授Pe-terCartwright指出的：“可以设想一个非常宽泛的消费者概念，它来自于公民即消费者的思想。”[30]我国有学者提出：“消费者不仅仅是单个的主体，更是某一特殊共同体的一员，是集体人的一份子，这必然折射出他所归属的类群的集体气质。所以对消费者的认定不能以单个的主体特质为标准，而应建立在普通个体的一般概念基础上。”[31]从上述案例、制度、理论的互动分析探讨可以看出，司法实践中消费者权利主体的范围，从个体消费者到农村消费者主体资格的确立，从为了生活消费目的扩展到证券投资者（股民）、保险消费者等金融消费者主体资格的确立，呈现出消费者主体外延不断扩张的发展趋势。影响消费者法律概念变迁的因素主要有经济因素与社会因素，消费者概念随着市场经济的发展和消费者保护运动的深入开展而逐渐发生变迁。消费者既是群体概念也是个体概念。我国《消法》第2条的消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。（注：国家工商总局2009年11月20日公布的《消费者权益保护法》（修订征求意见稿）第2条规定：“本法所称的消费者，是指非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”笔者基本认同征求意见稿第2条对消费者概念的法律界定。这一法律界定限缩了消费者概念的内涵要素，取消了“为了生活消费”的主观目的限制，从反面加以限定，从而使得消费者概念的外延得以扩张。）这就可以使得纷繁复杂经济生活中的市场主体能够各得其所，给人们的行为以合理法律预期，同时也能在司法实践中做到定纷止争、胜负皆服。

注释:

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