法律法规规范精选(九篇)

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第1篇：法律法规规范范文

【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

[7]［美］博登海默著．法理学；法律哲学与法律方法[M]．（邓正来译），中国政法大学出版社，1999．

[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［台］林山田，刑罚学[M]．台湾商务印书馆，1985.p.128.转引自张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18

第2篇：法律法规规范范文

【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

转贴于

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

[7]［美］博登海默著．法理学；法律哲学与法律方法[M]．（邓正来译），中国政法大学出版社，1999．

[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［台］林山田，刑罚学[M]．台湾商务印书馆，1985.p.128.转引自张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18

第3篇：法律法规规范范文

关键词 学术法律规范 法律现状 法律设想

一、学术规范

随着学术界的日益繁荣，学术行为也不可避免产生了诸多学术失范行为，污染了学术环境。迫切需要我们构建一套完整的学术规范体系来规范学术界，促进学术界公平、公正发展。

对于学术规范的概念，学术界并没有统一的标准。不同的学者有不同的阐述：叶继元教授将学术规范定义为：“学术共同体根据学术发展规律参与制定的有关各方共同遵守而有利于学术积累和创新的各种准则和要求。”张积玉教授则将学术规范概述为：“学术规范是人们在长期的学术实践活动中所逐步形成的被学术界公认的一些行为规则。”杨玉圣教授将其定义为：“为学术研究确立一般性的基本原则与主要准则。”虽然不同学者有不同的定义，但他们对于学术规范的内涵是相通的。首先，学术规范是针对学术失范现象而产生的，目的是为了规范学术行为。其次，学术规范是一套准则、原则、要求的总结和概括。第三，学术规范具有普遍性、规范性、约束性等特点。

二、学术法律规范

张积玉教授在《学术规范体系论略》中将学术规范分为学术道德规范、学术法律规范、学术写作技术规范、学术评价规范四个方面。其从这四个方面学术规范的基本内容体系加以简要的概括与分析。并对学术法律规范的概念内涵进行了系统地阐述。学术法律规范是指在学术研究等学术活动中学者必须遵循的一整套法律法规的总和。相比于学术道德规范、学术写作技术规范和学术评价规范而言具有以国家强制力保障为后盾的优势。然而，当前我国法律法规关于学术研究的规定差强人意，存在诸多不合理的地方，从而在面对学术失范行为的挑战时，往往显得捉襟见肘。因此，有必要对当前法律法规中关于学术方面的规定进行归纳总结、评析和改进，以期能应对学术失范行为的挑战，较好的规制学术失范行为。

三、我国法律法规中关于学术规范的法律规定

（一）民法通则中对学术规范的规定

民法通则对学术规范的规定主要体现在第118条，其规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”

（二）著作权法及实施条例中对学术规范的规定

著作权法第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；……并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”；第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。……但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”以及第22条、第33条、第47条都对学术规范的相关内容作了详细的规定。

著作权法实施条例第3条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”以及第19条、第30条也作出了详细规定。

（三）专利法对学术规范的规定及评析

专利法第4条规定：“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。”；第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性……”；第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以及第58条、第64条等等。

（四）保密法、统计法中有关学术规范的法律规定

保密法第27条规定：“报刊、图书、音像制品、电子出版物的编辑、出版、印制、发行，广播节目、电视节目、电影的制作和播放，互联网、移动通信网等公共信息网络及其他传媒的信息编辑、，应当遵守有关保密规定。”

统计法第6条：“……不得自行修改统计机构和统计人员依法搜集、整理的统计资料，不得以任何方式要求统计机构、统计人员及其他机构、人员伪造、篡改统计资料……”；第8条规定：“统计工作应当接受社会公众的监督。任何单位和个人有权检举统计中弄虚作假等违法行为……”；以及第9条、第10、第29条、第37条、第39条、第45条均对学术规范相关内容做了规定。

此外，《中华人民共和国出版管理条例》、文化部颁发的《图书、若干版权保护试行条例实施细则》、教育部下发的《关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》以及《图书出版合同》等也对学术规范相关内容作了规定，在此便不一一介绍。

四、我国法律法规对学术规范的法律规定的不足

第一，缺乏统一的有关学术规范的法典，有关学术规范的法律规定只是散见于各个部门法中，而且虽然有《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》、《国家重点学科管理暂行办法》、等规章，但是立法层次较低，内容也不具体。

第二，现行各部门法律对学术规范的规定模糊，且存在诸多不合理之处，相关内容缺失比较严重。如著作权法对学术思想保护的缺失导致很多学术失范行为被放纵；专利法除了“对侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权及其他权益有规定以外，其他学术不端行为基本没有涉及。”①而民法、刑法以及其他部门法律则只是略有所涉及，而且对学术失范的责任，或规定的十分轻微，或根本没有规定。

第三，现行法律对于学术不端行为的惩罚力度太低，学术不端行为人所要承担的法律责任较轻，例民法只是简单地规定停止侵害、消除影响，赔偿损失，而且惩罚力度也不够；著作权法、专利法规定了较多禁止性条例，但对侵权行为的法律责任的规定无非就是停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失这几种方式，无法起到较好的预防作用。

第四，学术不端行为的执法存在诸多问题。首先，处罚力度较低，起不到预防和惩治作用；其次，执法上往往用行政化方式去解决，且出于维护高校、科研机构维护名誉缘由，执法上往往大事化小、小事化了；第三，对学术规范的认识和重视程度不够，往往引不起执法者的重视，这也导致了在学术不端行为执法问题的力度上较弱。

五、对学术失范行为进行法律规制的设想

实践证明，仅仅用自律来规制学术失范完全不能解决问题，必须有强大的法律手段作为后盾，因此，必须完善学术规范相关法律制度，加大学术失范行为惩处力度，减少学术失范行为。对此，必须采取以下措施：

第一，为解决学术法律规范零散不成体系以及以行政法规、规章为主的局面，应借鉴国外的经验，总结实践中的经验，设立一部专门规制学术失范行为的法典，对学术行为必须坚持的法律原则、遵守的规定、以及违反该法典的条款必须承担的法律责任进行详细地规定，完善当前的法律体系，引起人们对学术规范行为的重视，自觉维护良好的学术环境。

第二，修改完善现行部门法中有关学术规范行为的规定，补充法律空白。在各部门法中对各种学术行为进行细化，区分各种学术违纪行为和学术违法行为，将学术思想纳入法律保护的范围，同时对失范行为的法律后果进行详细规定，加重学术失范行为的法律责任，“消除影响、赔礼道歉应该在公众媒体上公开进行；赔偿损失应包含对著作权人的精神损失；著作权管理行政部门对于侵权人的行政处罚，除了没收非法所得，罚款应增加数额实行严罚。”②在刑法上增补学术失范行为的相关规定，用刑事责任制裁严重的学术违法行为。”③

在行政法上则要规定学术方面的多级审批制度和审查制度，加大对学术失范行为的惩处力度。

第三，在执法过程中，严格对学术失范行为的执法，增大对学术失范行为的执法力度和广度。增强执法人员对学术执法的重视程度，严禁以“大事化小、小事化了”的态度来处理学术失范行为。在执法过程中严格落实学术问责制，在执法层面上杜绝学术失范行为。

注释：

①齐萌，于春敏.学术不端行为的法律经济学分析[J].思想战线，2010（2）.

②郑楠.从当今学术腐败现象看我国法律保护的缺失[J].内蒙古科技与经济，2010（2）.

③徐英军.增设妨害科研秩序罪的立法构想[J].河南大学学报（社会科学版），2009（1）.

参考文献：

[1]杨玉圣，张宝生.学术规范导论[M].北京：高等教育出版社，2004.

第4篇：法律法规规范范文

［关键词］土地利用 经济发展 农村 法律规范

当前中国经济呈现出一个假象和一个真实，假象是中国工业能力以庞大的身躯虚构了一种繁荣，而真实则是农村的凋敝和问题的积重难返。当“出血”过多的农业在“互助”中“虚脱”时，工业也会因后劲不足而开始衰败。或许我们期盼外资的输入会延缓这种颓势，但同样是单向度的游戏，同样也会造成假象和真实，假象是中国工业以廉价的劳动力换取的高涨的GDP，真实则是民族工业在合资、合营中渐行渐远以及生态环境的千疮百孔。有鉴于此，在中国经济艰难转型之际，由于资源禀赋的构成，农业依然是国民经济的基础，加强农业的基础地位对于稳定和发展我国经济具有重要的战略意义，而这其中土地是农民、农业和农村最可信赖的支撑，因此发挥好农村土地资源的最大效用，不仅有利于农业可持续发展，同时也有利于社会和国家的稳定。宁波作为经济发展较快的沿海城市，理应高度关注农村土地的利用现状，发现农村土地利用的问题，结合现有法律制度予以规范，从而促进经济的可持续发展。

一、农村土地利用的趋势

土地的有效利用是农业发展的基础。尤其在我国当前区域经济依然处于从无序向有序发展的进程中时，区域土地的利用显得尤为重要。宁波经济因借助于地理优势而发展较快，但要可持续发展，农村土地的利用是一个需要格外关注的话题。对此，宁波农村土地利用在探索中也呈现出一定的趋势。

1.从封闭型走向开放型

农村土地是集体所有，这种占有状态，既为农业发展提供了丰富的资源，同时也使得农民养成了一种固有的排外心理。在改革开放初期，农村土地利用方式由集体化向自主化转变，经营方式表现为，即，统分结合，双层经营。农民在获得开发土地自时充满欢喜，对未来充满希望，每家每户都将主要的精力集中在对自己承包地的经营管理上，而忽略了与外界经济形式的联系，农民从土地上获得的成果主要用于自主消费，只有家庭有多余的农产品时才会在留足口粮的基础上对外出售，这种自给自足的经营管理模式在全国大部分地区持续至今。客观上讲，这种利用农地的方式提高了农业生产力，促进了农村经济的快速发展，提高了农民的生活水平，对整个国民经济的发展起到了促进作用，但随着我国经济建设步伐的加快，各种产业机构都面临着新的发展机遇和方式，作为保障作用的农业经济自然也面临新的选择，农村土地利用方式也必须打破传统的封闭自给自足型，逐步转变为与市场经济相结合的开放型。

宁波农村土地利用当前呈现出三种开放型的模式：农村集体土地承包给村内具有实力的农民家庭大面积种植农作物；本村农村集体土地转包给外村农民种植；农村集体土体转包给农业开发企业进行现代化的农业经营管理。这三种模式的出现对于充分发挥农村土地的利用效率具有促动作用，使得农村经济与外界经济相联系，打破农村地区自顾封闭的发展态式，利用外界经济资源高效开发农用地能提高农业产量，促进农业现代化。在农村土地承包方面，宁波市坚持“依法、自愿、有偿”的原则，稳步推行土地使用权流转，发展各种形式的土地规模经营。土地承包经营权流转率和规模经营率位居浙江省前茅。到2009年6月底，全市农村土地承包经营权流转面积达92.53万亩，比2006年增长244.7%，有力地推动了农业产业结构调整，提高了农业产业化经营水平和农产品市场竞争力，为加快现代农业建设和社会主义新农村建设起到了重要作用。[1]在这众多开放性土地利用中，慈溪市周巷镇湖塘新村是个典型的例子，它是第一个开展农业园田化建设和耕地集约化经营，引进了全市第一家台资农业企业，规划建设了村级农贸市场和标准厂房积极推进农村新社区建设，使该村成为远近闻名的文明村、富裕村,为新农村建设提供了生动的样板。

2.从单一型走向多样型

农村经济的发展主要靠农业，农业的发展主要在于利用农地。传统农地利用的主要方式就是种植农业经济作物。农业经济作物类型很多，但农村以种植水稻小麦为主，其他经济作物如大豆、花生等都是少量种植。这种长期以来的单一型农业种植方式虽然解决了农民的温饱问题，但就实现全面建设小康社会而言确是杯水车薪。随着我国经济迅速发展，产业结构不断调整，作为第一产业的农业经济也出现新的调整，由过去的单一型向多样型转变。

在长期与外来经济模式交流的过程中，宁波在农地利用上充分发挥主观能动性，总结出多种多样型的发展道路，具体体现为三种方式：第一种是农业专业户经营型，由村里主要种粮大户承包大部分土地专营种植水稻小麦等主食类农作物，雇请村民到专业化的种粮基地工作，提高了粮食的产量和村民的收入，部分农民能够在获得土地种植利益的同时外出打工，充分利用农村劳动力和农用地资源；第二种是种植经济型果树型，农用地转为发展水果产业，农村结合城市经济发展经验适时对外开办水果节，既宣传了自己的产品又吸引了消费的眼球，一举两得；第三种是农家乐娱乐休闲型，这种发展模式与市场经济结合地作为密切，将农村作为一个类似企业的模式经营充分发挥农村的农作物优势，抓住城乡发展时机充分发挥农村的特色吸引外部对农村的关注，充分调动农村的积极性。这些发展类型都有各自特色，都是宁波推动农地利用的产物。在土地多样化经营中，北仑区白峰镇小门村充分发挥地理优势和资源优势，探索出“山上建银行，平田建粮仓，沿海低田改鱼塘”的农业经济发展思路，充分利用山地优势，大力发展经济林和优质小水果。十余年来，村里先后开发了600亩速生杉木林、480亩茶叶、300亩杨梅、200亩毛竹、150亩花卉和120亩柑桔，同时还利用沿海低田开发了120亩淡水养殖基地。

3.从数量型走向经济型

农业发展自然要讲究效益和产量，改革开放之前我国大部分地区都处于达不到温饱的低经济发展水平，生产力水平低，改革开放之后大大解放生产力，实行更是极大提高农民积极性，激活农村潜在的生产力，再加之农业科技的发展，农业发展以提高粮食产量为目的，粮食产量稳步提升。进入新的历史时期，农业经济的发展不能只追求量的提高，更要注重经济效率的提升。宁波农民抓住历史发展的好时机自动适应市场经济发展的要求调整农村产业结构，创造出多样的农村经济发展模式。农村土地不再是追求粮食产量的载体，而是农村提升经济发展层次的跳板。

宁波农民农用地利用由数量型走向经济型的趋势，也是农民认识农用地价值的理性化，这样更加有利于农用地发挥它的最大优势。土地利用在从数量型转化为经济型中，鄞州湾底村是一个典型例子，该村“桑果种出富裕新农村”的经验曾被中央和省、市媒体广为宣传。1998年，村根据市场调查和该村实际，引进了果桑种植项目进行试种，第二年就获得了成功，亩收入达到了6000多元，农民尝到了种植果桑的甜头，种植面积也因此扩大，还带动了周边农民的种果桑积极性。桑果产量上去了，靠鲜果销售远不能解决问题，他们请专家“会诊后决定搞桑果深加工，发展循环经济，拉长产业链。村投资2000万元从意大利、法国引进先进的设备和酿酒技术，加工成“宁波红”桑椹干红酒和优质桑果饮料，形成产、加、销一体的产业化经营体系，大大提高了产品的科技含量和附加值。近年来，他们在开发桑果加工系列产品的同时，还把嫩桑叶加工成具有药用价值的桑叶茶；把夏天整枝下来的桑和嫩枝条经处理供动物园作为食草动物的饲料；桑园养殖土鸡，既清除桑园虫害，鸡粪又肥了桑园，下半年在桑园还可套种蔬菜。良性的循环，使桑园经济效益得到了最大限度的释放。旅游业是阳光产业，被世界公认为久盛的可持续产业。湾底村利用得天独厚的桑园和桑果产品，加上紧靠市郊的区位优势，兴办了“天宫庄园”，以桑果为媒以节搭台，推出了“郊区踏春、采桑果喝桑叶茶、品桑果酒及桑果饮料，看西江古村，吃农家饭”为主要内容的“农家乐”休闲旅游，并成功举办了四届桑果节。此外，湾底村还新增了“看梨花、赏牡丹”等为主要内容的“赏花活动，吸引了大批宁波市民尤其是中

二、农村土地利用的问题

宁波农村土地利用尽管取得一系列的优异成绩，但也暴露出来很多问题，当然这些问题在当前中国农村中非常普遍。但如果我们不正视这些问题，仍由其发展下去，势必造成难以估量的后果。

1.土地流转的无序性

土地流转是农村中最为常见的现象。农村土地流转主要是土地承包经营权的流转，土地的所有权不变，利用土地主体之间发生转变。农村人口结构自进入21世纪就发生巨大变化，农村人口素质不断提高，外出打工就业的人数不断增多，留在农村懂得种地的人口大大减少，出生在八十年代以后的农村孩子都不懂得务农，或因外出打工获得更为丰厚的收入而直接放弃对农用地的管理，农村中出现大量荒废农用地和疏于经营管理的土地。这样对于农业经济自然是百害而无一利，因此农村出现土地流转也就是情理之中的事情，然农村流转土地呈现出无序的状态。具体表现为，农民们之间达成的流转协议简单且多为口头协议，土地承包权人随意将土地非法转租、私下转租等情况，当下因土地流转发生的纠纷案件日益增多，对农村土地的利用造成恶劣影响。

宁波虽处在沿海经济发展较快地区，但农村土流转依然呈现出无序的状态。如在鄞州区姜山镇计家村和蔡朗桥村两村的土地利用考察中，尽管两村不存在荒废的土地资源，但70%的土地流转中，都是种粮大户直接与村民协商，承包他们的土地，每年支付给村民一定的承包费用，这种承包土地的方式没有书面的协议，都是口头的，承包商直接给钱，就表示今年会继续种植你家的地，费用也都是一次付清，村民们也乐意接受，因为村中很多村民都不会也不愿种田，他们认为与其让其荒废着，不如随意转包给别人去种植。

2.土地使用的随意性

农村土地使用具有专属性，即必须符合土地的农业利用价值，不能随意改变土地的农业使用价值而转作他用。从自然科学的角度来看，土地的形成相当不易，它不仅是一个十分漫长的自然过程，而且还需要人类持续的劳动和大量物质能量的投入，从而保证土地肥沃。而将土地流转为非农用地则易如反掌，一旦改变土地的专有农业属性，再要逆转为耕地，不仅要付出巨大代价，而且效果甚微。在当前物欲横流的社会，短视的发展眼光使得土地使用权人在将其土地流转之后很少关注土地的实际利用方式，流转后的使用权人往往不按照法律法规的规定利用土地，要么改为住宅用地，要么改建为鱼塘，这种随意利用对农用地地质的破坏具有根本性影响。

宁波在当前经济发展过程中，没有充分认识农村土地的重要性，致使土地的使用呈现出极大的随意性，先后出现过一系列重大破坏农村土地的案件，如北仑小港街道五盟村经济合作社“以租代征”案、鄞州区塘溪镇管江村非法占用耕地案、镇海区庄市停车场非法占地案、奉化市新科精密铸造有限公司非法占地案、余姚市梁弄镇横路村经济合作社非法转让土地案、慈溪市小苗无氧铜材有限公司破坏耕地案等，这些案件不仅给农村土地的使用带来无可估量的损失，还极大地摧毁了宁波人可持续发展的理念。

3.土地经营的功利性

农村经济的发展中要充分发挥土地的价值，因为这不仅是国家粮食产量的保证，更是农民致富奔小康的道路，所以重视土地经营是极其重要的，然在当前被“发展”冲昏头脑的社会里，能理性看待土地经营的非常少，更多的表现为功利性。具体表现为，在农地经营时限上，没有长期的生产计划，多为短期承包；在农地经营投入上，依旧延续着“土地刨食”的旧习，没有对土地的肥力进行必要的培育，多采取的“竭泽而渔”的破坏性经营方法；在农地经营方式上，要么采取传统的耕作方法，要么一哄而上都经营同类经济作物，要么不分土地的用途一味地扩大养殖业；在农地经营规模上，还依旧停留在“作坊式”的小而散的生产，没有把类似的资源整合起来，做大做强，形成一定的品牌效应。更致命的是，在当前“伪城市化”的进程中，农民都已做好“洗脚上岸”的打算，农地被大量的荒废，更多的农村青年选择进城打工，尽管生活在城市的边缘，也不愿在农地的经营上花费更多的心思。

在农地经营上，宁波经过十几年发展，农家乐休闲旅游的数量不断增加，规模日益扩大。全市现有省级农家乐特色村6个、省级农家乐特色点9个、市级农家乐特色村18个、市级农家乐休闲旅游示范点38个。然时至至今，宁波的农家乐休闲旅游业依然处于初级阶段，存在着不少问题。具体表现为，一是规模小、分布散、特色不鲜明。宁波农家乐休闲旅游村和点以村集体或村民的自发建设为主，大部分经营点规模较小、分布零散，开发的项目也以餐饮和观光为主，有逐渐脱离主题的趋势；二是对农地经营认识不够，持续发展能力不足。宁波不少农家乐休闲多为垂钓捕捞、花卉观赏和瓜果采摘上，对农业产业的开发深度和广度不足，缺乏对农业包装开发的理念和能力，不少农家乐休闲旅游出现一年火一次，一活一个月的现象；三是没有整体规划，随意性经营。农家乐休闲旅游多为未经批准许可的自行打着“农家乐”招牌的农家旅馆、农家饭店，缺乏整体规划，由于相关部门疏于管理，致使其经营处于一种极端随意性。

三、农村土地利用的规范

99年修宪确立了依法治国的方略，它意味着社会主导行为规范的转向，即法律取代了道德的主导地位，客观规范取代了主观感性的指引。有鉴于此，农村土地利用过程中所呈现出的问题急需通过法律予以规范。

1.土地流转的规范化

土地承包经营权在不同农业经营者之间的自由转让是土地承包经营权市场化趋势的要求。土地承包经营权的市场化，实质是市场机制在农村土地资源配置过程中逐渐发挥基础性调节作用的过程。我国《农村土地承包法》将土地承包经营的流转方式概括为转包、出租、互换、转让、入股等多种形式，并对这五种主要的流转方式作了较为详细的规定。但是法律并没有对具体的办理手续作出详尽的规定，所以在生活中有不少法律不能涉及的方面，但这并不能成为土地流转随意的源头，因此宁波市应结合实际情况，因地制宜制定出具体的法规和规章来指导土地管理部门及时有效地监督管理土地的流转。没有法律法规作为方向标，就不能为土地有序合理流转作出保障，从而导致违法流转的现象屡禁不止。土地流转要发挥其最大经济效益，就必定要符合法律法规，所以应坚持二者的结合，只有这样才能使保障农民在土地流转中成为土地使用的合法受益者。

2.土地使用的规范化

中国作为发展中国家，在工业化、城市化快速发展过程中，耕地的建设占用必将呈现上升趋势，而长期以来持续的耕地流失和破坏，势必严重冲击中国农业的稳定发展和农民权益保护，进而影响到经济社会的可持续发展与构建社会主义和谐社会的长远大局。因此，宁波市应结合《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等相关法律法规对农用地的使用保护规定，建立起健全的农村耕地保护性法律法规，根据耕地的性质合理利用开发土地的使用价值，因地制宜地可持续的利用土地，不能随意改变农用地的原有用途，若要改变原有土地的用途需要与相关部门协商，并且报土地管理部门批准，在结束承包期时尽量可能地恢复农用地的原有状态。农地使用期间擅自改变农用地的用途者，责令能恢复者尽量恢复，改正仍不能恢复者则进行处罚。只要是对农用地进行经营管理，都要按照法律的规定正确行使权利承担相应的义务。农用地利用的规范化要求法律法规为土地资源的可持续发展提供政策支持和法律保障，只有这样才能为子孙后代留下丰富的土地资源。

3.土地经营的规范化

在市场经济的引导下，农业土地经营规模的扩大是随着工业化和城市化的进展而出现的。这是因为，工业化和城市化为农民扩大土地经营规模提供了经济动力，又为扩大经营规模创造了条件。在经济发展迅速的宁波，土地经营规模化已经是必然趋势，但土地经营的经济效益和社会效益的协调却是不能忽视的问题。土地经营的经济效益规范化主要体现注重土地资源的合理开发，通过科技等合理方式提高农用地亩产量，实现农用地获得预期的经济效益。土地经营的社会效益规范化主要体现在遵守国家关相关法律法规进行良性竞争，就农产品的产出而所作出的定价既符合市场经济规律的要求，又注重社会经济的稳定。土地经营的规范化要求法律法规为实现土地经营的经济效益和社会效益作出支持和保障，二者不可偏废，只有这样才能为土地稳定的发展提供基础支持。

“地者万物之本源，诸生之根苑也”。土地流转、使用和经营是涉及农村土地保护和可持续发展的三大环节，在这些环节中都有利益的博弈，我们要兼顾利益和法律的双重要求，力求土地资源的可持续利用，以为保护粮食安全和社会的全面发展提供保障。宁波作为经济和法治都呈现出良好发展势头的城市，理所当然应在农村土地利用过程中承担起重要的责任。

参考文献：

[1]毛协铜：宁波市土地规模经营率居全省前列.宁波日报.2009-11-25

[2]刘彦随 郑伟元：中国土地可持续利用论.科学出版社,2008:25

[3]靳相木：中国乡村地权变迁的法经济学研究.中国社会科学出版社,2005:173

第5篇：法律法规规范范文

关键词：法律；规范；房地产交易

一、现行法律存在问题

（一）土地征用制度不健全

要规范房地产市场必须从源头入手：严格控制土地征用。现行的土地法律规范重要包括《城市规划法》和《土地管理法》以及一些地方自己出台的相关规定，但遗憾的是这些法律对于土地征用过程中可能存在的问题规定的普遍过于笼统，有些实质性的问题更是只字未提，这样的话不利于房地产交易市场的健康发展。

（二）拆迁赔偿制度的不合理

在现行的赔偿制度中，赔偿数额的确定是一个老大难的问题，按照现行的土地法的相关规定。城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。但土地上的房屋等其他不动产去属于私有，这二者的分离在造成了在赔偿的时候只是赔偿房屋及其不动产的价值，再加之赔偿标准的偏低等因素导致了大量钉子户的出现，比如近期的“宜黄事件”，这在一定程度上破坏了和谐社会的构建。

（三）商品房预售款的监管存在问题

在具体的实践中，由于法律对房屋预售有相当严格的规定，许多房地产企业由于自身资金不足问题就会想尽各种办法拿到预售许可证，从而将房屋购买者的预购房款套入自己囊中，然而由于其自身资金的不足也就难免其将预购房款挪作他用，这种情况则很容易的就导致资金链断裂的情况发生，最终使购房者的权益受到损害，从而不利于房地产交易市场稳定的发展。最近各地相继了规范挪用预售款的政策，预售资金将全部存入在商业银行开设的专用账户监管，而开发商在任何情况下要使用这笔资金都需要经过审批，资金将只能用于指定楼盘的建设。这只是一个开始，在实际的运用过程中会遇到很多问题，开发商同样可以巧立名目来提取预售款。要彻底解决这个问题，还需要做长期的努力。

（四）行政强制拆迁所带来的问题

在实际的过程中，各地政府特别是基层政府，为了完成拆迁任务，经常会出现强制拆迁的行为，这会使群众更加的反感，激起群众的愤怒，从而发生过激的行为，这不利于社会的稳定，也不利于房地产的交易。近日据法制晚报报道，新拆迁条例有望近期出台，行政强拆将被取消，这对房地产交易市场来说是一个利好消息。

二、房地产交易市场的存在的风险

随着经济社会的进步，人们的消费观念发生的变化直接导致了在房地产市场中按揭制度的盛行，银行业随之大量的向社会发放贷款来获取利润。然而由于我国法律体系存在的诸多问题，使我国房地产市场中存在着大量的风险，具体而言这些风险主要表现在以下几个方面：

（一）预售中存在的问题

房地产企业可以通过规避法律的方式顺利的申请预售许可，而预售许可又可能导致房地产企业对预售房款挪作他用，这又可能导致房地产企业资金链的断裂，从而使那些本该用于房屋建设的资金不能到位，最后造成房屋的交付不能或者不能交付，使购房者的权益受到难以弥补的损害。虽然现在出台了设置预售款专用账户的文件，但是能不能有效地防止这一现象的发生还有待验证。

（二）房地产交易中存在大量的欺诈现象

由于法律规范存在漏洞，直接导致了“一房多卖”等现象的发生，这样不利于整个市场交易的稳定，增加了欺诈存在的可能性。然而现有的法律在对待此类问题时多是将其定性为民事欺诈行为，这不能从对此类违法者予以有效地打击也加剧了风险的存在。

（三）房地产企业自身的问题

资金问题肯定是不能回避的，但在具体的实践中有些开发商为了在短期内回收资金和再生产，故而将土地抵押给银行以获得预售许可从而对房屋进行预售。但由此产生纠纷时没有法律依据使得购房者的权益得不到保障。

三、预防、控制房地产交易市场风险的建议

（一）完善房地产市场关于预售的相关法律法规

立法机关应从源头入手抓住最根本的问题。除了各地出台的规范预售款的文件，国家更应该对房地产市场预售作更为严格的相关规定，加强对预收款的监管，确保专款专用。

（二）严格房地产市场的准入标准，提高准入门槛

相关部门应加强对本地区、本行业的房地产市场的监管，严格的控制准入标准，确保房地产企业的优生；同时要坚决的对那些信誉差、资质低的企业进行淘汰，从而达到降低房地产企业违约的风险的目的。

（三）定期公布房地产企业抵押担保的信息

公布企业的抵押担保信息有利于购房者在决策的时候作出更为合理的判断，使购房者的权益得到更为合理的保障。

（四）银行应加强对贷款企业相关资质的审查

银行在发放贷款的时候应兼顾地区及客户结构的审查，将贷款投放到那些信誉好、发展成熟的企业上；同时要严格控制对贷款的滚动发放；另外一个方面要防止贷款诈骗的现象，确保房地产交易市场的平稳健康发展。

（五）加强执法

相关部门应加大对土地市场的监管力度，防止土地浪费现象的发生；另外也要加强对房地产市场的监管力度，重点打击那些恶性炒房引发的行为，加大对房地产交易市场中欺诈行为的打击力度。

四、结束语

综上所述，当前我国房地产试产存在的问题不是轻而易举就可以解决的，对房地产市场管理的相关法律法规进行全面的修改现在又不可行，因此我们只能在现有的法律框架体系下对该问题循序渐进的予以解决。我们可以对法律作进一步更为细化的规定，加强对土地的统一管理，将国家的调控与市场的调控有机的结合起来，彻底完善土地管理法与房地产市场交易的相关规定，合理的预防和控制房地产交易市场中存在的风险。

参考文献：

［1］沈晖.健全我国房地产宏观调控政策体系[J]．现代商业,2009,(2)．

第6篇：法律法规规范范文

摘 要 二十一世纪是知识经济的时代，知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用。但是知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。因此，探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题，创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急。

关键词 知识产权 反垄断法 权利滥用 规制

我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。

一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式

知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。

一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。

这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。

知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。

二、知识产权与反垄断法之间的关系

知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。

它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。

三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状

我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。

然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。

随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。

四、完善我国知识产权反垄断法立法建议

结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：

首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。

应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。

首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。

其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。

最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。

笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。

注释：

①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.

②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.

第7篇：法律法规规范范文

[关键词] 法律文本；表述；不规范；解释；规范化

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-072-2

就学界已达成的共识而言，法律表述不规范问题具有两方面含义：一是就静态意义而言，法律、行政法规、规章、司法文书等书面文本的表达不符合国家语言文字统一规范要求，例如语体、语法、标点符号使用不当；二是就动态意义而言，司法、行政执法活动中的工作人员用语不当，以及广大群众用法语言不规范问题。可见，法律表述不规范问题比较普遍，表现在立法、司法、执法、守法等诸多领域。

从2008年全国法律语言规范化研究学术会议至今，法律表述不规范问题得到了有关部门的高度重视，但法律表述不规范问题并未得到根本解决，许多从建国伊始就存在的“历史惯性”不规范表述问题依然存在，而且“不规范”的表现形态越来越多样化，其隐蔽性也越来越强。本文的研究对象仅限法律文本的表述不规范问题，而并不涉及动态层面的用法语言不规范。

一、“不规范”的表现

（一）以“等”字为标志，个别字句指代不明及省略不当。“等”字用于语句结尾，经常表达列举完毕或未完（语义未尽）两种含义，姑且不说“完毕”和“未尽”本来就是两种矛盾对立的语义，仅列举未尽这一情形又可以细分为“等内”和“等外”两种不同含义，且“内”与“外”具有逻辑相对性。

例如以刑诉法第六十三条为例：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。”我们可以借助于规范化的表层要求――语言规范标准，利用句子主干提取法，可以得到“费用应予补助”这个结果。当然对于法条原文，大家都可以通过“意会”而明白法律要说明什么，从而往往不容易发现其中的问题――虽然诸如此类存在语法瑕疵的表述方式也许压根并不影响法律的准确适用，但毕竟“补助”的对象应该是“人”，而不是“费用”。实质层面的问题更值得我们关注，那就是上面刑诉法第六十三条提到的“等费用”究竟怎么理解？这必然涉及到有关部门及人员的价值判断，如果处理不好，还会产生激烈利益冲突。一方面，“等费用”在财政部门看来，很可能仅限法律法规已列明事项（列举完毕、等内），而在证人看来，则包括所有因作证而直接和间接支出及损失的费用（列举未尽、等外），当证人和“有关部门”互不信任时，围绕“金钱”的矛盾冲突在所难免。

（二）以“疑难”为例，个别标准笼统而抽象。与以上抽象词汇“精确化”现象相反的是，许多不该抽象的条文却被高度“抽象化”。刑诉法第一百八十条规定：“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”短短几行话里，居然同时出现了疑难、复杂、重大三个程度、范畴界限不清的词汇，如果说刑法虽然也大量存在诸类词汇，但还至少以具体数额为相对依据，那么刑诉里的类似词汇却几乎完全依赖办案人员的“自由心证”。就我国司法现状而言，主要不是“心证”问题，而是对“自由”的规范不够问题。在人员紧缺、能力有限甚至怠于行使审判管辖权的法院看来，“疑难”、“复杂”很可能常态化，“虚假提交”事实上逃避了法官或合议庭的审判义务（实则为“规避风险”），本不疑难、复杂的案件很可能“被疑难”、“被复杂”。

（三）以“应当”、“可以”为标志，权力与权利关系梳理不清。以公司法为例，该法存在176处“应当”和88处“可以”，其实有许多诸类词汇完全可以省去不用。例如，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”此处“可以”二字删去并不妨害股东权，“依股东名册主张行使股东权利”并不意味着强迫股东行使权利，当然也可以放弃。再如“定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。”“定期”本来就有规范化的含义，“期”往往意味着有周期、有规律。公司章程是公司治理的小宪法，地位自然权威，不加“应当”，想必也不会架空公司章程吧？笔者认为，“定期会议依公司章程召开”恐怕是最简洁明快的表述。公司法本来就属于私法范畴，除了体现公权力介入的“应当”（体现公权力监管必要性的“应当”应适度保留），其反面就是“可以”。

二、“不规范”之原因探析

就一些学者的已有观点来看，法律文本表述不规范的原因主要集中在历史惯性、立法技术、人员素质（包括立法、司法、执法等公权力机构人员素质与其他广大公民素质）、硬件条件不完善等几方面，从而准确的揭示了不规范问题的浅层原因。在笔者看来，无论是“等”字数量增速明显的趋势，还是“应当”、“可以”泛滥化的现象，再或是“重大”、“较大”的模糊问题，其本质都折射出立法、司法过程中的价值博弈问题。从某种意义上讲，表层“不规范”只是“假象”，深层的价值考量或许使“不规范”具有一定的合理性。

以刑事诉讼法为例，新刑诉法一夜之间突然冒出27处“等”字，且相当部分存在歧义，这个歧义已经突破了形式瑕疵而深入影响到了权力与权利博弈格局，或者更为精确地说，这种现象正是“权力”和“权利”博弈的结果。当社会利益诉求经历了一个由压抑、抬头、释放的过程时，立法者便不得不考虑在人权、民主游戏规则日益促使国人私权意识觉醒甚至局部异化的今天，我们的法律该如何稳妥而委婉含蓄的写在纸面上，于是作为对法的灵活性与稳定性的平衡，或者说影响立法的各方势力妥协的表现方式之一，“等”字的“随手”、“无意”出现便成为必然。“等”字是个利器，公权力将之握于手，可以随意作出对自己有利的扩张或限缩解释；私权利将之握于手，可以作为抵御公权力入侵的最后一道防线。而这种博弈的直接表现形式就是围绕“等”字的话语权之争，上到立法及司法解释，下至庭审控辩双方激烈交锋，“等”字都可能成为导致话语权之争的引线甚至争议焦点。

正是基于某种现实需求，“等”字、应当、可以、重大诸类字词有其存在的独特价值，可以预见无论法律怎么修改，这些词都不会消亡，而只可能像其中的“等”字一样以更加复杂、朦胧的姿态登场。所以法律表述的不规范问题也只是相对的，不同的利益主体对规范与否的评价并不完全一致，甚至也不会有完全客观公允的结论。我们要做的只能尽量减少这类字词，或者至少尽可能明确其含义，确保国家利益和私人合法权益能够获得协调发展，而不能使那些朦胧字词沦为一方打压另一方的利器。

三、法律文本表述的“规范化”思路

事实上，学者们早已提出了许多规范化建议，例如大力培养法律语言学人才、建设法律语言学学科、建立法律语言语料库、编纂法律词典、加强立法与司法解释等建议。除此之外，笔者认为还应注意以下几点，权作拾遗。

（一）立足国情，务实而不务虚；循序渐进，而不急于求成。这里的国情从大角度而言，是指我国尚处经济、文化不发达的社会主义初级阶段；如果从小的方面讲，法治国情就反映在以下几方面：一是立法水平有限，二是包括国家工作人员及广大群众在内的我国公民法律信仰缺失、法律意识淡薄、适法能力较差。三是与立法质量相关的硬件建设不到位等。这些法治国情是法律文本表述不规范问题存在的背景因素，立法上的不规范直接导致了法律文本的不规范，司法质量层次不齐、总体比较滞后又导致了司法语言和法律文书表述不规范，所以要想标本兼治就要从国情出发，才能从源头上根本解决法律文本表述不规范问题。

同时，要循序渐进，而不是急于求成，不应片面盲目追求修法的速度与法律文本的形式美。无论法律文本的形式变革还是实质变革，都要以广大公民的理解能力为准。还要适当照顾因历史文化习惯而形成的惯性表述方式，虽然有可能不太符合语法规范，但经长期约定俗成，就获得了群众基础，成为群众喜闻乐见的表意符号，如果贸然采用规范但陌生甚至引发新歧义的其他字词就得不偿失。毕竟法律的本意是让尽可能多的人事前预防性学习和遵守，而不是热衷于事后应急性、补救性处罚。当然，也不能一味全盘迁就不规范表述，在充分考虑群众理解接受能力的前提下，从易到难、由简入繁，有步骤、分阶段修改个别急需改进的不规范表述方式，可以形成倒逼效应，鼓励人们逐步习惯并采用新的表述方式，从而推动我国法律文本的表述规范化进程。

（二）分清轻重急缓，针对问题的不同层次，分别采取相应对策。对于一些学者责难的形式瑕疵问题，只要不影响法的实际功效，比如“法院应当为他们翻译”（亲自翻译、聘请翻译，甚至自请翻译，都并无妨碍）之类的表述方式，我们大可暂时搁置。目前的立法风格虽然倾向于通俗化、器用化，相当法律条文主要靠“意会”来理解，但也并不能否认，时机成熟时，我们的立法会转向形式上典雅甚至成为史诗般的民族文化瑰宝。但这需要过程，盲目推动形式规范化，突然使用一些百姓不习惯的表述方式，很可能不利于法律普及，而法律的生命却恰恰在于在普及适用，仅有少数学者、文学家能够欣赏的法律文本生命力自然有限。即使立法者为达至雅致与世俗的平衡，而刻意在法律文本与群众之间增加法律注释这道中间缓冲环节，也可能被一些人嘲笑为“穷折腾”，还会助长不看官方注释的人们望文生义的倾向。总之，形式规范化虽要最终实现，但要视时机而动，贸然“”只会适得其反。

（三）正视部门立法差异，合理运用“属性推定法”，适当压缩文本篇幅。我国的部门法大体上可以划分为公法和私法两大类型，不同的部门法特性自然要求与其相适应的立法风格。公法体现权力的慎用思想，私法体现权利的保障思想。只要能够准确的将部门法对号入座，就不难借助“属性推定”的办法，明确某些字词（如“等”字、应当、可以）适用的必要性及限制。例如公司法没有必要在大量使用“应当”的同时，再使用相当数量的“可以”。除去反映国家监管必要性的“应当”，剩下的就是能够由公司自己决定的事项，只要不违反国家的“应当”条款即命令性、禁止性条款，就可以为也可以不为，选择权在公司手里，大量的“可以”本可删除，从而满足立法技术的简明扼要、惜字如金要求。

参考文献：

[1]刘文斌.刑事诉讼法中的“等”字研究[D].成都：四川省社会科学院，2013，7.

[2]韩起祥.刑事诉讼环节谈法律语言规范化[N].检察日报，2009-1-15.

第8篇：法律法规规范范文

关键词： 国际并购行为；反垄断法；法律规制

中图分类号： DF41 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2011)06-0117-05

2010年10月18日，澳大利亚矿商必和必拓公司和力拓公司宣布，鉴于难破各监管部门阻力，双方已终止总额1160亿美元的铁矿石合资协议［1］。这桩合并案的破产，是多因素综合作用的结果①。在“两拓”合并铁矿石业务之后，各国监管高层纷纷发出了反对之声，国际钢铁协会更是以强烈的言辞在第一时间提出了反对，认为此次的合并案将会损害公众利益，严重损害公平竞争。此外，欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、日本公平贸易委员会、韩国公平贸易委员会和德国联邦企业联合管理局等也都对该项合并计划持反对态度。我国虽然出台了《反垄断法》，但缺乏实际操作性，无法规制国际并购行为。因此，我国必须立足于基本国情，借鉴欧、美等国的先进经验，在现有法律法规的基础上，进一步完善国际并购行为的规制法律体系，提升反垄断法在执行过程中的可操作性。

一、反垄断法视野下国际并购行为的法律界定

反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活动的法律规范的总称［2］。其特征主要有三个方面：（1）国家干预性。反垄断法是国家调节法，试图通过国家干预手段来弥补市场失灵的缺陷，维护经济竞争的良好秩序。（2）社会本位性。 反垄断法所要保护和维护的是社会的公共利益和整体利益，而非单个人的利益或国家利益。（3）经济政策性。反垄断法的制定、修改等都与国家的相关经济政策密切相关，并因此获得实际操作的灵活性。

（一）国际并购行为的内涵

国际并购行为也称跨国并购行为，是指跨越国界不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等［3］。国际并购行为通常包括国际收购和兼并两个方面。国际兼并是指一国企业与另一国企业通过资产和经营的整合而形成新法律实体的行为；而国际收购是指一国企业收购另一国企业的部分或全部资产或股权，并实际获得目标企业资产和经营控制权。例如，两拓合并计划，就是由必和必拓向力拓集团注入资本，采用资产整合的方式来实现合并；其中必和必拓是并购发出企业或并购企业，而力拓集团则被称为被并购企业，也称目标企业。

（二）国际并购行为的类型

国际并购按照不同的标准可以划分为不同的种类。其中最为常见也是最为重要的分类标准是按照企业在产业中的位置来划分的，根据该标准，国际并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型［4］。

横向并购又称水平并购，是指同一产业存在着直接竞争关系的双方或多方企业之间发生的并购行为。这是企业增强国际竞争力、扩大国际市场份额的最常见类型。但它容易形成规模经济，甚至直接形成垄断并限制竞争，从而成为许多国家密切关注和管制的重点。

纵向并购又称垂直并购，是指并购双方或多方在原料或中间产品的生产、供应和销售上存在顺序关系，处于同一行业中不同阶段。这是企业降低生产成本、拓宽产品销路的好类型，但在某些特定的生产或销售环节中容易形成卡特尔，从而成为反垄断法干预的对象。

混合并购是指两个以上国家处于不同行业的企业之间的并购，它是世界市场上的企业降低单一行业经营的风险、实现全球化和多元化发展、提升整体竞争实力的并购形式。它并不直接限制或影响市场竞争，所以其较少受到审查和监督。

两拓合并计划中虽然采取了剥离生产和销售的方式，协议只进行生产上的合并，仍通过各自的销售渠道将铁矿石投入市场，试图以此来规避各国反垄断法的制约，但这些都无法遮掩其属于横向并购的事实。因为必和必拓与力拓集团在铁矿石市场中是具有直接竞争关系的竞争对手，两者的合资必然会使铁矿石市场垄断进一步加剧。国际并购行为非法还是合法的检验标准是看并购的结果是否可能大大削弱竞争，这就要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测［5］。

二、国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制

（一）国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制现状

1.欧盟对国际并购行为反垄断法规制现状。

欧盟对国际并购行为规制的程序包括了事前强制申报、预审和重点审查等一系列环节。在“两拓”宣布合资计划后的一个月，即2010年1月25日，欧盟就援引《欧盟工作模式条例》相关规定，对两拓合并计划展开反垄断调查。欧盟在宣布调查开始的时候就同时表示了这项调查将无期限限定。直至10月15日，欧盟委员会对于两拓合并计划的反垄断审查已渐近尾声，欧盟委员会认为两拓合并计划将会扼杀市场竞争，经过初步调查显示组建的合资企业可能导致对全球海运铁矿石市场带来反竞争效果，随后告知了两拓将不通过其合并计划。在两拓宣布其合并计划破产之后，欧盟委员会也随即停止了调查程序。根据两拓宣告合并破产是发表的声明，我们有理由相信欧盟委员会在对其合并计划进行审查之后，有要求两拓对其协议作出调整以期与欧盟市场相协调，或将不通过其合并计划。

2.美国对国际并购行为反垄断法规制现状。

美国最早颁布反垄断法，拥有当今世界最为完善的反垄断规制体系。美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成：一是联邦立法，包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒一克福弗反对并购法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(以下简称HSR法案)、《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法；三是司法部颁布的《企业并购指南》［6］。一般来说美国的企业合并规制程序包括当事方申报、审查处理和上诉三个阶段。在申报标准方面，HSR法案规定了“交易规模标准+当事人规模标准”双重标准，并在当事人规模的衡量方面进一步细化为“并购方+被并购方”的双方标准②。美国的听证十分注重对抗式质证和抗辩。听证结束后，行政法官将会做出关于事实和法律结论的初步决定；对该决定不服的当事方，可以通过向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉。

（二）国际社会关于国际并购行为反垄断法规制的经验

1.以行政主导为中心的欧盟模式。

欧盟对国际并购行为采取以行政主导为中心的规制模式。从欧盟对两拓合并计划的审查可以看出，行政机关拥有较大的自由裁量权，负担着合并案的调查、和审判三种职能。在审查两拓合并计划的过程中，欧盟委员会自行收集相关证据并加以分析，对于两拓提供的证据材料只是作为参考。两拓合并计划的审查并没有达到听证会这一环节，但即便是在听证会上，听证官通常不询问案件实体问题，只关心合并当事方的程序性权利是否受到了不当程序的破坏，然后通过自己对于并购案件调查所取得的证据材料来得出结论，这也使得案件的处理结果更具主观性。

2.以法院为中心的美国模式。

美国关于国际并购行为采取以法院为中心的对抗式审查规制模式。即案件的调查者和方是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作为独立的审判机构，依其职权独立审查合并案的事实，不受任何干扰的情况下独立地作出判决。从而使调查和审判职能相分离，保障并购规制审查结果的公正性。但在法院为中心的并购规制模式下，首先考虑的是管辖权的问题，尤其是国际并购中，往往牵涉到的不仅是并购当事方的利益，很多时候国家利益也会渗透进来。而在并购控制的反垄断法管辖权方面，美国是最先提出并反复论证了反垄断域外管辖权的国家，从其判例与立法实践都为说明反垄断法域外管辖权的合理内核、实际效果提供了一个最好的范例［7］。从其在并购控制方面最初实行严格的属地原则，到后来在实践中逐步确立了效果原则，都给我国《反垄断法》的域外适用提供了很好的理论基础。

欧盟模式的优势主要体现在行政主导之下，欧盟理事会和欧盟委员会拥有较大的自由裁量权，对于国际并购行为的规制的效率相对美国模式较高，欧盟委员会并不单纯是国际并购行为的审查者，它还负责对案件进行调查、，对于案件的审查结果往往较为主观；而在美国以法院为中心的规制模式下，法院作为中立第三方参与并购案件的审查，能更加客观地对案件进行审查，使国际并购行为中的当事方合法权益能得到最大限度的保护。相比之下，欧盟以行政主导为中心的规制模式更切合我国的实际情况，我国应当建立以国务院反垄断委员会和国家商务部为中心的行政主导型规制体制。在实践过程中，我们应该充分借鉴欧盟和美国的先进经验，以行政主导为中心注重高效的同时，要在实体和程序上尊重和保护并购当事方的合法权益，实现对国际并购行为反垄断规制高效与公正兼顾的价值追求。

三、我国关于国际并购行为反垄断规制现状及缺陷

（一）我国国际并购行为立法规制的现状

目前我国已有一些立法规制国际并购行为，如 2007年8月出台的《反垄断法》、1993年的《反不正当竞争法》以及其他行政规章和部门规章③。我国《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”的规定赋予《反垄断法》域外适用效力，两拓合并计划必然对作为全球最大铁矿石消费市场的我国产生重大影响，故两拓向我国商务部提交了审查申请。商务部应当根据我国《反垄断法》第20条至第31条对企业并购申报、审查标准的相关规定对两拓合并进行审查，并作出是否批准两者合并的决定。显然，两拓合并计划已经达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。不可否认《反垄断法》的出台，我国的竞争法体系渐趋完整，也正是因为有了《反垄断法》，两拓才会在之后将其合资计划提交于我国商务部进行审查，使得我国在国际并购行为的反垄断法规制中也拥有了一定的主动权。

（二）我国关于国际并购行为反垄断规制的缺陷

1.国际并购行为的法律规制体系不完整。

我国《反垄断法》在规制国际并购行为中的缺陷主要表现在以下几个方面: （1）法律规定过于原则，同时又缺少配套的实施细则来辅助实施。这一方面会加大反垄断执法和司法的难度，甚至导致无法可依的局面；另一方面也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大，从而可能加剧执法和司法的随意性。（2）有关经营者集中的申报标准不科学。《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国家规定标准的，应事先进行申报。对于合并需要申报的标准，只规定了合并企业上一年度在全球或者在中国的年销售额，未对合并企业市场份额达到多少必须申报作出规定［8］。

2.国际并购行为的法律规制缺乏可操作性。

在并购控制的反垄断法律体系之中，有许多都是一些行政法规、规章，而且规定都是散见于各种法律文件之中，不论是从层次上还是效力位阶来说都是偏低的状态。而反垄断法域外适用的冲突还表现在各国反垄断法是具有差异的，具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准，这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制，从而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱，滋生出大量的违法、避法行为。

我国《反垄断法》对于何种情况下才能在境外发生的企业并购行使管辖权，没有具体规定，而仅仅是和境内的并购笼统地做了一个简要规定，即只要该并购行为限制乃至排除我国境内市场中的公平竞争，即便该并购行为并非发生在我国，在我国亦无资产的情形之下，我国依然对该并购行为具有管辖权。我国作为最大的铁矿石消费市场，两拓的合并显然会对我国铁矿石市场竞争产生限制影响，两拓向中国申请的并购审查，我国的反垄断执法机构当然应当受理，只是我国《反垄断法》在域外适用的具体操作上并没有规定明确和有效的适用途径。

四、完善我国国际并购行为的反垄断规制建议

（一）完善反垄断法律规制体系

1.制定《反垄断法》实施细则。我国应尽快出台《反垄断法》实施细则，尤其要完善有关国际并购的申报标准。这需要借鉴美国HSR法案的双重标准和双方标准，即“交易规模标准+当事人规模标准”和“并购方+被并购方”标准，并融合美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则，一个企业并购是否申报取决于: （1）并购方或被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动；（2）被并购的资产或被并购的有表决权的股票是否达到一定数量；（3）交易金额达到2.268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围内的销售额或资产(该标准随美国GNP的变化而被调整)；第四，豁免申报的其他可能［9］。

2.修改完善《反不正当竞争法》。

目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及与《反垄断法》的协调。修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义的不正当竞争行为，从而维护诚实信用原则和公认的商业道德；而《反垄断法》则以维护竞争自由公平和经济活力为己任。这就需要保持两者之间内在的协调，共同构成我国完善的竞争法体系。

（二）建立健全反垄断执法体制

1.明确反垄断机构职责。

我国反垄断中央执法机构是国务院反垄断委员会，下设三个机构即商务部反垄断局、国家发展改革委员会价格监督检查司、国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其具体工作由商务部承担。商务部主要是依据2006年六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》而享有反垄断执法权。商务部的主要职责是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作。商务部内设反垄断局，具体负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是负责依法查处价格垄断协议行为，国家和省两级具有行政执法权，重大案件通常由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作。

在《反垄断法》出台之后，我国关于国际并购行为的规制应当以国家商务部和国务院反垄断委员会为中心。这样对于两拓合并案的审查机构得以明确的同时，两个机构各司其职、相互配合，这样对于国际并购行为的规制执行才能更具有可操作性，行政机关主导之下规制效率也会随之提升。

2.确保反垄断机构的相对独立性。

我国应确保反垄断机构的相对独立性。首先，反垄断法在执行方面专业性很强，相关人员不仅需要掌握市场竞争及法律法规，还需要懂得科学技术等专门的知识；其次，中央政府在强调发展经济的同时，通常会更多地从保护国家及社会利益的角度出发，所以对于并购控制的竞争政策上都会有所干预甚至产生负面影响；再加上地方政府对于区域经济发展的考量，对于并购控制的执行来说也产生了很大影响。从另一方面来说，反垄断机构的竞争政策目标需与国家经济发展总体目标保持一致，这些目标的实现同样需要政府部门的支持与配合，因此其独立性又是相对而言的。

在申报审批程序之中，反垄断机构的相对独立性需要各部门的分工与合作：首先，在国际并购行为的审批机构上，应当将审查权集中于国家商务部。国际并购行为涉及的利益范围广，审查难度也比较大，需要效力层级较高的机构来负责审查。其次，在审查标准上，应当把竞争政策、产业政策和社会经济效益等内容综合起来考虑，这就需要反垄断机构和各级政府部门在审查时相互配合，在不越权的情况下，综合评价国际并购行为的垄断性程度。最后，在审查程序上，对于国际并购行为应先进行产权评估，然后双方就收购进行中的关键事项达成协议，并报有关机构审批。在完成这些审批手续后，再报外资审查机构审查批准，国内各机构之间展开良性合作。同时对于国际并购行为的规制，需要各国反垄断法律的逐渐协调，各国反垄断机构已经开展了非正式的双边合作，并对某些国际并购案进行了非正式磋商［11］。在这一整个程序之中，既要保证反垄断机构在执法时的独立性，不受政府及其他因素的干扰，还要与其他相关部门乃至各国反垄断机构紧密合作，以求对国际并购行为进行科学合理的审查，预防其可能导致的垄断，同时促进国际并购行为积极作用的发挥。

注释：

①两拓合并案简介：2009年6月5日上午，力拓对外正式公告，力拓与必和必拓签订核心原则协议，设立一家覆盖双方在西澳大利亚州全部铁矿石资产的生产合资企业。2009年10月15日，力拓与必和必拓曾宣布双方将不从事任何合资企业销售行为。这是针对2009年6月5日所签署的非约束性核心原则协议的唯一重要修改，合资企业所生产的铁矿石将全部交付力拓和必和必拓，并通过其各自的销售团队进行独立销售。2009年12月5日，双方就拟议合资企业签署了约束性协议，该协议涉及到合资企业将如何运营和管理的各个方面。通过整合双方在西澳大利亚州的铁矿石业务，该生产合资企业将产生巨大的协同效应，从而实现增加铁矿石产量并降低成本的目标。

②交易规模标准，即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；当事人标准是在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅考察标准，即并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上，而另一并购当事人在1千万美元以上。

③如2002年9月《上市公司收购管理办法》、2006年《外国投资者并购境内企业规定》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。

参考文献:

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［9］齐元浩.外资并购反垄断法律规制体系研究［D］.华东政法大学硕士学位论文，2008:37.

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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law

LIU Yideng,SHEN Changyang

(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)

Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.

Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law

收稿日期： 2011-07-20

第9篇：法律法规规范范文

一、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的必要性

(一)顶岗实习及其劳动风险的特征要求法律对其劳动风险防范进行专门规范

顶岗实习是以就业为导向，以提高毕业生应职应岗能力为目的，通过短期真实岗位工作形式来完成的职业院校培养高素质技能型专门人才的综合性教学环节，是学校和实习单位通过让学生与职业岗位“零距离”接触对学生进行所获知识、技能和技术的综合性应用训练。顶岗实习兼具教育性与职业性特征。顶岗实习的教育性表现在它与专业培养目标密切相关，是学校培养合格人才十分重要的一个教学环节;顶岗实习的职业性表现在它与职业岗位劳动密切相关，是学生通过实习单位在职业岗位上的职业操作。顶岗实习的特征表明，它既是一种实践学习过程，也是一种职业劳动过程。职业劳动不可避免地带来了劳动风险，但劳动风险是可以防范的。为有效防范劳动风险，世界各国都出台了很多的劳动保护法律制度，最大限度地保护了劳动者免遭劳动风险伤害。顶岗实习也是一种职业劳动过程，也存在劳动风险，同样，顶岗实习也需要以法律防范劳动风险。

但顶岗实习劳动风险又不同于一般劳动者所面临的劳动风险。第一，顶岗实习劳动风险的主体不是一般的劳动者，而是工学结合模式下职业教育的学生，也就是说，顶岗实习的学生不同于劳动者，他们对职业岗位与操作规程不熟悉，他们需要指导和帮助，他们比一般劳动者更容易发生劳动风险事故，他们需要特别保护;第二，顶岗实习劳动风险发生的过程并非一般的职业劳动过程，而是发生于工学结合模式下职业教育的学生顶岗实习过程，也就是说，顶岗实习劳动风险是发生在学生接受职业教育的过程中，对学生顶岗实习劳动风险的防范，学校和实习单位都有责任。顶岗实习劳动风险的特殊性表明，适用于规范用人单位一般劳动风险防范的法律制度不足以有效地保护学生顶岗实习劳动安全，顶岗实习劳动风险防范需要专门法律进行特别规范。

(二)顶岗实习的实践要求法律对其劳动风险防范进行专门规范

根据教育部相关文件，职业院校要“积极推行订单培养，探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式”;“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”顶岗实习在职业教育中被广泛应用和推广，已成为职业教育十分重要的教学环节。

然而，在顶岗实习中，由于学生已实际参与到了职业劳动之中，而职业劳动总是伴随着劳动风险。随着顶岗实习教学环节的深入开展，学生顶岗实习中的劳动风险事故也与日俱增。一幕幕学生顶岗实习劳动伤害事故相继出现。据报道,目前,我国将近30%的大学生在实习过程中受到不同程度的伤害。学生顶岗实习存在劳动风险已是一个不争的事实。顶岗实习的实践表明，为切实保护顶岗实习学生免遭劳动风险事故伤害，我国急需出台专门的法律制度规范学校和实习单位等相关主体对学生顶岗实习劳动风险的防范，增强其防范这种特殊风险的法律责任。

二、我国缺乏对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度

(一)缺乏规范学校对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度

学校是学生顶岗实习的组织者，面对没有实践经验而初次尝试顶岗进行具有人身危害风险的职业劳动实习的学生，理所当然地应当对学生的实习安全问题切实地承担起责任。然而，学校对顶岗实习的学生是否进行了安全教育?采取了哪些安全措施?这些安全措施是否切实有效?发生了学生实习安全问题追究谁的责任?对这些问题，我国现有法律制度却缺乏具体明确的相应规定。从现有法律制度来看，规范学校组织学生顶岗实习的规定，仅有2007年教育部和财政部出台的《中等职业学校学生实习管理办法》，该《办法》规定学校“组织安排学生实习，要严格遵守国家有关法律法规,为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境。”并具体规定了五种不得安排学生顶岗实习的情形②，虽然这些规定对学校的实习管理具有一定的指导意义，但这毕竟还只是一部专门规定中等职业学校学生实习管理的规章，其适用范围仅限于中等职业学校，而且其效力层次也仅仅只是一般规章，对于迅速发展的数量庞大的高等职业院校的学生顶岗实习劳动风险防范难以产生有效的作用。教育部相关文件对学生顶岗实习劳动风险防范虽然也有所涉及，但也都只是一些原则性的规定，如教育部《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》(教职成[2006]4号)规定：学校“要加强与企业的合作，有组织地安排学生到企业等用人单位顶岗实习，完善以学生实习补贴发放、劳动保护等为重点内容的实习管理制度。”这种原则性规定对指导和督促学校切实做好学生顶岗实习的劳动风险防范缺乏可操作性。

从实践来看，学校有关实习管理及实习安全问题的规定，均由学校自己作出，至于应规定的内容是什么、对相应内容应怎样规定等，法律并无相关强制性或指导性规定。根据我们的调查，学校有关实习管理及实习安全问题的规定，大多强调学生自己的责任，如一些学校要求学生与学校签订实习安全责任书，这对于增强学生的安全责任意识无疑能起到一定的督促作用，但顶岗实习劳动风险仅靠增强学生个人的安全意识是难以真正做到有效防范的。在顶岗实习中，学生处于被管理者地位，学生是根据学校和实习单位的安排来进行顶岗实习的，学校和实习单位对学生顶岗实习劳动风险防范的作用是不可替代的，其义务也是不可规避的。学生在顶岗实习中是弱势者，过分强调学生自己的安全责任，而忽视学校和实习单位的安全责任，这对学生来说也是不公平的。

(二)缺乏规范实习单位对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度

我国《劳动法》及相关法律规定，用人单位对保障劳动者劳动安全有不可推卸的法律责任。为保障劳动者的劳动安全，我国还专门制定了《安全生产法》、《职业病防治法》以及相关配套法律规章等，还有一系列的劳动安全技术规程和劳动卫生规程。实习生不同于一般的劳动者，他们初次尝试职业劳动，对他们的实习劳动应当更加强调安全保护。然而，实习单位对仍处于学习阶段的实习生的安全教育和风险防范是否必须有别于一般员工，法律并无明确规定。也就是说，从法律上讲，用人单位没有这方面的特别义务。虽然《中等职业学校学生实习管理办法》规定：“实习单位要指定专门人员负责学生实习工作，根据需要推荐安排有经验的技术或管理人员担任实习指导教师。”但实习单位安排与否并没有相应的法律责任追究制度予以约束。教育部对学生顶岗实习劳动风险防范的一些原则性规定，对企业来说，也几乎没有约束力。如教育部《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》(教职成[2006]4号)规定：“实习期间，企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作，做好学生实习中的劳动保护、安全等工作。”而事实上，很少有企业按照教育部的这些规定去做好相关工作，教育部门的这种原则性规定很难对企业产生作用。

实践中，不仅国家对实习单位在学生顶岗实习劳动风险防范没有相关法律约束，而且由于实习单位难求，学校在与实习单位签订的实习协议中也很难要求实习单位承担更多的相关义务。也就是说，学生顶岗实习劳动风险的防范，对实习单位而言，既没有法律约束，也很少有合同约束。而一旦发生学生顶岗实习劳动风险事故，实习单位则往往以学生不是其劳动者为由拒绝承担相应的责任。学生确实不是实习单位的劳动者，也更非实习单位的熟练工，但顶岗实习却实实在在地是在进行一种职业劳动，而职业劳动总是与劳动风险相伴，因此，学生顶岗实习需要特别的劳动保护。作为学生顶岗实习的直接实施者，实习单位却对学生顶岗实习劳动风险缺乏特别的防范义务，这对学生来说是危险的。

三、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的建议

顶岗实习是工学结合人才培养模式的重要教学环节，它需要学校、实习单位和学生等多方协作来具体实施，顶岗实习劳动风险的防范更需要学校、实习单位和学生等多方主体的共同努力。为切实保障顶岗实习学生的劳动安全与卫生，我国应尽快制定相关法律制度，从法律层面构建政府、学校、实习单位、学生多方联动的学生顶岗实习劳动风险防范机制。学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的构建应考虑以下几个问题。

(一)明确学生顶岗实习劳动风险防范中各相关主体的权利义务

政府应主导学生顶岗实习劳动风险防范。一方面，政府应及时制定相关法律法规，指导和督促学校和实习单位切实做好学生顶岗实习劳动风险防范，规范学生顶岗实习劳动风险防范的管理。另一方面，政府还应加强学生顶岗实习劳动风险防范的监督，对学校和实习单位等相关主体实施学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的行为给予相应评价，对违反者给予应有的制裁。

学校是学生顶岗实习的组织者，负有对学生顶岗实习进行恰当安排与组织的责任。学校应在实习内容、实习时间、实习岗位的选择等方面恰当地安排好学生的顶岗实习，应就学生顶岗实习劳动风险防范工作协调好与实习单位的关系，并对学生顶岗实习进行跟踪管理③。

实习单位是学生顶岗实习的实施者，负有对学生顶岗实习过程岗位安全管理的责任。实习单位应对顶岗实习学生进行比一般劳动者更具体、更细致的岗前教育和岗位管理，并确保学生顶岗实习环境的安全与卫生。

学生是顶岗实习的主体，在学校的组织安排下直接参与实习单位的岗位操作。学生在顶岗实习中应服从学校和实习单位的管理，严格遵守实习单位岗位安全操作规程和安全卫生制度;同时，学生也应享有保护自己在顶岗实习过程中人身安全的相应权利。

(二)建立学生顶岗实习劳动风险事故责任追究制度

在学生顶岗实习中，学校和实习单位分别是学生顶岗实习的组织者和实施者，学校和实习单位的安全教育与安全措施是防范学生顶岗实习劳动风险的两个关键环节。学生顶岗实习劳动风险防范法律制度应明确学校与实习单位的主要负责人为学生顶岗实习劳动风险防范责任的第一责任人。

为有效实施责任追究，学生顶岗实习劳动风险防范法律制度还应明确学生顶岗实习劳动风险事故责任的责任追究主体、责任承担主体、责任归责原则、责任承担方式等;对因责任人严重失职而造成的风险事故，还应规定对责任人的具体的制裁措施。只有建立了相应的风险事故责任追究制度，顶岗实习劳动风险防范不当的责任追究才能真正地落到实处。

(三)提高学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的效力层次

如前所述，学生顶岗实习劳动风险防范需要学校、实习单位等多方主体的共同努力。而从现有相关规定来看，有关学生顶岗实习劳动风险防范的规定，主要是由教育行政部门来制定的。教育行政部门的规定，在法律制度的效力层次上，属于部门规章，根据《立法法》第82条的规定，各部门规章在各自的权限范围内施行。可见，教育行政部门制定的规章是难以有效适用于实习单位的，因为，绝大部分的实习单位并不属于教育行政部门的权限范围。因此，学生顶岗实习劳动风险防范法律制度要能实现有效规范学校和实习单位的行为，就必须突破部门规章的效力层次，其效力层次应当提高到行政法规以上。根据我国学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的现状，考虑到学生顶岗实习劳动风险防范的紧迫性，我国目前可以由国务院以行政法规的形式制定专门的《学生顶岗实习管理条例》，并在该条例中以专章规定学生顶岗实习劳动风险防范问题。

(四)增强学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的可操作性