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中图分类号:D922.5 文献标识码:A
1《劳动合同法》对劳资关系的法律支持
和谐稳定的劳资关系是构建和谐企业的核心内容。因此,《劳动合同法》将“构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为立法的目的之一,通过立法思想和法律条文来引导和支持劳资关系的健康发展,让企业和员工能够在法律的框架下灵活运用各种规定,在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点,有利于建立稳定的劳动关系,减少劳动争议发生,保护劳动者和用人单位的双方利益。
1.1劳动合同订立的告知和说明义务
《劳动合同法》第八条中规定了用人单位和劳动者的“告知”和“说明”义务。指出用人单位在招用劳动者时,应当如实告知工作条件、工作内容以及报酬和职业危害等与劳动者利益相关的情况,同时,用人单位有权向劳动者了解劳动合同直接相关的一些基本情况,劳动者应当如实说明。这一规定借鉴吸收了缔约过失责任理论和《合同法》的相关制度精髓。用人单位作为劳动合同的强势一方,在劳动合同订立环节,如实告知涉及劳动合同履行的相关情况,不仅是遵循上述原则的表现形式,也有利于落实劳动合同法的原则。同样,劳动者在订立合同中也有义务如实说明相关情况,只有这样才能达到合同预期目的。
1.2强化订立书面劳动合同的义务与责任
《劳动合同法》第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》对于劳动合同书面形式的强调是符合我国现阶段的实际情况的,主要表现在:第一,我国现阶段市场信用低,即使书面合同的履行率都不高,口头合同就更难得到保障;第二,国外的经验表明,在劳动标准、集体合同等制度较为完善的情况下,如果劳动合同的内容有缺失,劳动标准、集体合同等也可以起到明确劳动权利和义务的作用。与国外相比,我国有关劳动标准、集体合同、内部劳动规则等确定劳动权利义务的规定尚不完备,因此劳动合同当事人劳动权利义务的确定主要还是依赖于劳动合同的约定。
1.3进一步规范用人单位解除劳动合同的条件
和《劳动法》相比,《劳动合同法》相对细化了预告辞退解除合同的条件。这对于制约和监督用人单位的辞退行为,保护劳动者的工作权具有积极的意义。同时《劳动合同法》对用人单位经济性裁员规定中放宽了裁员的标准,增加了裁员的范围,并且规定了裁员中需要优先被照顾的人员。
2和谐劳资关系背景下的《劳动合同法》运用
首先,劳动者需要了解法律知识,拿起法律武器捍卫自己的权利。现实中,很多劳动者迫于生计和法律知识的匮乏无法运用法律维护自己的权益。作为劳动者个体无法对抗强大的用人单位。《劳动合同法》将在双方权利义务上实现平衡以更好地保护劳动者权益。《劳动合同法》基于劳动者在劳动关系中的弱势地位,以“保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”作为立法宗旨,其价值取向是可以维护劳动者的利益,这就要求劳动者有更强的竞争意识,并在工作过程中不断提高,加强自己的业务水平,提高自身的竞争力。
【关键词】新生儿;窒息;复苏;病死率
新生儿窒息是导致新生儿死亡、脑瘫和智力障碍的主要原因之一,其病死率占新生儿死亡的25%左右[1]。我院产科为郑州市重点专科,年分娩量占全市分娩量的近35%,旧的程序是待胎儿娩出后,若出现异常情况,再通知新生儿科医师到场抢救,可能延误抢救时间,影响患儿愈后,为了有效降低新生儿窒息发病率及致死率,我院于1998年10月底开始,加强产儿科合作,即对有高危因素的所有产妇,分娩前由产科医师通知我院新生儿科,新生儿科派专职新生儿科医师提前进产房或手术室,了解产妇情况,做好复苏抢救准备,胎儿娩出后及时给予评估和/或复苏,危重病儿及时转新生儿科治疗,取得了良好的效果,现报告如下。
1资料与方法
1.1一般资料从1998年11月――2003年12月在我院分娩的胎龄在37-42周的18643例活产新生儿作为观察组,并以1995年1月――1998年10月分娩的11656例同样情况的新生儿作为对照组。2组性别、胎龄、体重及出生方式,经统计学处理均无统计学差异(P>0.05),具有可比性。新生儿窒息的判断标准采用Apgar评分标准[2],生后1分钟、5分钟、及10分钟,8-10分为正常,4-7分为轻度窒息,0-3分为重度窒息。
1.2方法我院于1998年10月年底开始,实行针对有高危因素的所有产妇,分娩前由产科医师通知新生儿科,新生儿科派专职新生儿科医师提前进产房或手术室,了解产妇情况,做好复苏抢救准备,胎儿娩出后及时给予评估和/或复苏,危重病儿及时转新生儿科治疗。
3讨论
新生儿窒息是新生儿的最主要死亡原因之一,可由多种原因所致,包括产前、产时及产后,其中出生时因素约占70%[3],窒息的抢救必须分秒必争,复苏效果与复苏时间及参与复苏人员的专业素质密切相关,为了保证复苏效果,我院对产儿科医师每年均要进行新生儿窒息新法复苏技术的理论培训及技能考核,要求人人掌握,由于专业原因,新生儿科医师进产房/手术室,能及时发现新生儿的各种高危情况,保障了新生儿在第一时间得到及时救治,提高了复苏的效果,减少了并发症的发生,也提高了产科质量,降低了医疗风险,保障了医疗安全。加强产儿科合作,明显地降低了新生儿窒息的发生率及窒息病死率,值得推广普及。
参考文献
[1]邵肖梅,叶鸿瑁,丘小汕.实用新生儿学[M].第4版.北京:人民卫生出版社,2011:755-758.
关键词 胆固醇 甘油三酯 脑卒中 随访
脑卒中是一个多因素的疾病,一般认为,血压升高,特别是舒张压升高是重要的危险因素,但脑卒中发病与胆固醇、甘油三酯的关系不甚明确[1~3]。2002年1月~2007年1月,我们对200例患者进行随访,以探讨高血压患者与血清胆固醇和甘油三酯与脑卒中发病率之间的关系。
资料与方法
一般资料:从2002年1月开始选择在本院曾住院过的高血压患者均无脑卒中病史(其中76例行头颅CT检查)、资料完整,按序入200例患者于本院观察。13例患者随访失败。
完成随访的187例中,男101例,女86例,平均年龄61.53岁(按入选之日计算)。
随访方法:采用专科门诊与住院随访相结合的方法,固定专人填写专用表格。①随访内容:每例患者至少每年检测1次血清胆固醇和甘油三酯。随访全过程中,每例患者至少行1次头颅CT检查。随访时均进行必要的体格检查及神经专科物理检查。②随访终点指标:患者被诊断为脑卒中,或各种原因死亡,即视为随访终点,但其资料仍纳入统计。③随访时间:2002年1月~2007年1月,187例平均被随访30.60个月,累积随访7 031个月。④统计:随访结束时,对诊断为脑卒中的患者与非卒中患者分组进行分析。患者收缩压、舒张压、血清胆固醇、甘油三酯均取平均值进入分析。全部数据均在Excel统计操作平台进行分析,见表1。
结 果
结果见表1。
本组187例均为高血压患者,其中29例被诊断为脑卒中,发病率为15.51%,远较文献报道[2,3]为高,可能与入选时血压已较高,症状较重,均系住院患者有关。
讨 论
脑卒中又称中风或脑血管意外,是一组突然起病,以局灶性神经功能缺失为共同特征的急性脑血管疾病。脑血管疾病是由各种血管性病因引起的脑部疾病的总称,过去因认为其是心血管系统或整体性疾病的脑局部表现,而被归类为心血管疾病之中。近年来,由于对脑血管疾病病因及危险因素的研究日趋深入和神经科学的发展,脑部血管疾患区别于身体其他部位血管疾患(如冠状动脉疾患)的特点日益被人们所认识(后述)。因此,在世界卫生组织(WHO)编制的国际疾病分类(ICD)中,在分科较细的临床医疗机构中,脑血管病现均被列为神经统疾病,是最常见的神经科疾患。
虽然本组脑卒中与非脑卒中之间血压差异不甚明显,收缩压或舒张压均是如此。但从脑卒中分组分析情况来看,出血脑卒中组血压明显高于缺血脑卒中组(P
MONICA研究提示,女性脑卒中与胆固醇水平呈正相关,而男性患者则无此特点[2]。一组中国、日本的资料显示,胆固醇与脑卒中总发病率关系不大,可能与脑卒中的分型有关。降低血胆固醇,缺血性脑卒中的相对危险性下降,而出血性脑卒中危险性却相对增加[3,4]。
在随访中,无论是出血性脑卒中,抑或是缺血性脑卒中,血清胆固醇水平并不高于非脑卒中组,提示降低胆固醇治疗并非预防脑卒中之首选。
甘油三酯在脑卒中发病中的作用不太引起人们重视。有人认为:低密度脂蛋白胆固醇和甘油三酯的升高是动脉血栓性脑血管病的独立危险因素[5]。本组随访发现:脑卒中组甘油三酯水平明显高于非卒中组(P=0.02),但出血性与缺血性脑卒中之间差异无显著性(P=0.64)。
我们认为,没有大样本资料的支持,没有干预因素的前瞻性观察,仅凭本组29例脑卒中的发病来评价甘油三酯在脑卒中的作用难免偏颇,其意义有待于进一步探讨。
参考文献
1 PankN Shana.Genes for ischemic stroke:Strategies forth it detection.J Hypetens,2001,14:227.
2 吴兆苏,姚崇华,赵冬,等.中国多省市心血管病趋势及决定因素的人群监测[中国MONICA方案].Ⅲ•危险因素水平与心血管的联系.中华心血管杂志,2003,26:85-88.
3 Easter Stroke and Coronary Heart Disease CollaborativeResearch Gro1p.Blood pressure,cholesterol,and stroke in eastern asia. Lancet,2005,352:1801-1807.
【关键词】 退行性膝关节炎;电针灸;针灸减肥
【摘要】 目的 探讨常用电针灸配合针灸减肥治疗对退行性膝关节炎复发率的临床价值。方法 60例退行性膝关节炎且有体形肥胖的患者按抽签法分为试验组和对照组,对照组在膝眼、梁丘、膝髌周部位和阿是穴予以电针灸治疗,试验组在电针灸治疗上述穴位的基础上加支沟、内关、水分、天枢、带脉、腹结、四满、关元。这些为针灸减肥常用穴。结果 试验组治疗1年后复发率为10%,而对照组治疗1年后总复发率为30%,差异具有显著性(χ2=8.53,p<0.05),而在总有效率上两组均为100%,差异无显著性(χ2 =0.08,p>0.05)。结论 电针灸配合针灸减肥治疗能显著降低退行性膝关节炎复发率,值得推荐。
【关键词】 退行性膝关节炎;电针灸;针灸减肥
[abstract]objective to investigate the commonly used electro-acupuncture and acupuncture weight loss treatment on degenerative arthritis of the knee recurrence rate of clinical value.methods 60 patients with degenerative arthritis of the knee in patients with obesity and there is shaped by drawing of lots divided into experimental group and control group and control group in eyes of knee,liangqiu(st34), the lateral knee position and ashi point to be with electro-acupuncture treatment,the experimental group in electrical acupuncture points on the basis of the appeal added zhigou(sj6),neiguan(pc6), shuifen(rn9),tianshu(st25),daimai(gb26),fujie(sp14),siman(ki14),guanyuan(rn4).these common points are for acupuncture to lose weight.results in the experimental group after one year of therapy the recurrence rate was 10%, while the control group after one year was 30%,difference was statistically significant,χ2=8.53(p<0.05), while the total efficiency of the two groups were 100% , there is no difference,χ2 =0.08(p>0.05).conclusion the electro-acupuncture and acupuncture weight loss treatment can significantly reduce the recurrence rate of degenerative arthritis of the knee, should be commended.
[key words] retrogression gonarthritis;electroacupuncture;the acupuncture and moxibustion loses weight
退行性膝关节炎又称增生性膝关节炎,肥大性膝关节炎,老年性膝关节炎,由于膝关节的退行性改变和积累性关节磨损而造成的,其病理机制是关节老化[1],以中老年女性发病多见[2]。临床运用常规取穴治疗该病多能取得较好疗效,但大部分都好反复发作。笔者尝试针灸减肥和常规取穴联合,治疗该病,对减少复发有满意的疗效。现报告如下。
1 临床资料
1.1 一般资料 本组病人60例,全部来源于本院针灸科和骨科的门诊病人,根据2000年世界卫生组织制定的亚洲成年人肥胖指征:体质指数bmi (body mass index)≥25[体重(kg)/身高(m2)](注:世界卫生组织提出亚洲人的bmi在18.5~22.9之间为正常体重,bmi≥23.0为超重,其中在23.0~24.9之间为准肥胖,25为肥胖)。所有病例bmi在25.7~34.6,其中男4例,女56例,平均年龄57岁,平均病程4.5年。剔除因肿瘤、感染、风湿、类风湿、外伤引起的膝关节疼痛患者。参加者按抽签分组法分为两组:试验组、对照组各30例,准确记录试验组各病人体重。
1.2 治疗方法
1.2.1 仪器设备 常州英迪电子医疗器械公司生产的脉冲针灸治疗仪。汉医牌一次性针灸针。
1.2.2 取穴 患者取平卧位,取内、外膝眼,梁丘,膝髌周部位和阿是穴。试验组在此基础上加支沟、内关、水分、天枢、带脉、腹结、四满、关元。这些为针灸减肥常用穴。
1.2.3 操作方法 (1)两组均以针刺得气后接电针,以引起肌肉节律性收缩为度,波形为连续波,频率4~6hz,留针40min。(2)结束后,试验组再于针刺针灸减肥穴得气后每次选4穴接电针,以引起肌肉节律收缩为度。节律频率同上,留针30min。
1.3 疗程及统计学方法 两组均每日治疗1次,10次为1个疗程。2个疗程后,对照组治疗结束,开始随访。试验组在2个疗程后停止常规穴治疗,再做30天的针灸减肥。后记录体重,开始随访。两组均随访1年。后将两组进行效果评价。
1.4 统计学处理 数据的统计学处理采用χ2检验。
2 疗效观察
2.1 疗效标准 临床痊愈:经治疗后自觉疼痛症状消失,膝盖功能恢复正常,可以参加一般工作;显效:自觉疼痛症状基本消失,膝盖活动功能稍限制,或走路有轻度疼痛或不痛;好转:自觉疼痛症状明显好转,但膝部活动功能有障碍,行走时有些疼痛或跛行;无效:症状无明显改善。
2.2 治疗结果 见表1。表1 两组治疗结果比较 例(%)
试验组经针灸减肥后体重下降0.5~4kg,平均2kg。治疗后试验组和对照组在疗效上愈显率比较差异无显著性(χ2=0.08,p>0.05),在复发率上比较差异有显著性(χ2=8.53,p<0.05)。
3 讨论
退行性膝关节炎与膝关节炎的机械关系密切,膝关节的疼痛多发于肥胖的中老年女性,由于超负荷等因素反复持久地刺激而引起膝关节的关节软骨面和相邻软组织的慢性积累性损伤,现在针灸在治疗该病上已颇有成效,但其复发率高,反反复复,给病人不断地带来痛苦和麻烦。虽然很多病人认识到因为肥胖大大增加了复发的几率,但由于膝关节炎的病人不能负重的锻炼,让其用运动来减肥似乎不太可能,而药物减肥也不合适,减肥药物副作用大,患者也不愿意接受,针灸减肥,最佳年龄段是20~40岁,故笔者采用电针增强刺激,延长疗程,同样取得满意的效果,减轻了病人的体重,减少了膝关节的负荷,膝关节的关节软骨面受到保护,相邻软骨组也减缓了损伤,提高了耐受力,降低了复发率。同时针灸减肥在饮食上没有苛刻要求,安全、可靠,病人也愿意接受,是治疗退行性膝关节炎值得推荐的方法。
【参考文献】
关键字: 证券商 投资者 间接 交易纠纷
我国证券法规定证券交易所采用会员制,投资者不能直接进入证券交易市场,要在证券交易所进行证券买卖需要以具有会员身份的证券商即证券法上的证券公司为媒介。许多投资者进入证券市场前并不知道自己与证券商具有何种法律关系,证券商对自己在此法律关系中具有什么样的法律地位也不是非常清楚,因而在买卖证券过程中出现纠纷时以什么样的法律关系处理,进而明确双方法律责任,非常之模糊。近年来此类因双方法律关系不明确引起的纠纷有上升趋势,人民法院在审理此类案件时也常感棘手。如何界定证券商与投资者之间的法律关系是人民法院审理此类案件时正确适用法律的前提。
证券商与投资者之间的法律关系的性质
证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商,由此形成与投资者之间的不同的法律关系。本文所称的证券商与投资者之间的法律关系,是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。
目前,对于这一问题,主要有四种不同的观点:
1、说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是关系。因为“从实际运作来看,经纪行为从本质上具有行为的基本特征,确切指民事行为中的委托行为。”[1]在我国有关行政法规和地方证券交易立法中,例如《上海证券交易管理办法》第42条,《深圳市股票发行和交易管理暂行办法》第49条,《证券公司管理暂行办法》第12条等,都采用“证券买卖”这一说法,甚至证券法第137条也规定了“在证券交易中,客户买卖证券,从事中介业务的证券公司,为具有法人资格的证券经纪人”。等等。也有学者撰文提出这一观点。[2]可见说在我国具有广泛代表性。
2、行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。[3]他们认为,包括我国在内的大陆法系国家的民法,均采用狭义概念,即仅指以被人名义的法律关系,法律行为后果直接归属被人。而“在证券交易过程中,证券商执行客户委托须以自己名义进行。”[4]因此,说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托,以自己名义,用委托人的费用,为委托人办理购、销和寄售等业务,并收取佣金的协议。据此推论,我国证券商接受投资者委托,以其名义入市交易,当属行纪性质,非为委托。
3、居间说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为,证券商为客户提供信息,报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介,而由客户付给报酬。其法律依据是证券法第137条的规定:“在证券交易中,客户买卖证券,从事中介业务的证券公司,为具有法人资格的证券经纪人。”从事“中介”确实可以理解为居间,虽然不无道理,但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看,是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系,在这些关系中,证券商很难说是以居间人的身份出现的,因此,证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。[5]所以此说已被学术界和实务界所不采。
4、经纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是经纪法律关系。具体又分二说。一说认为经纪法律关系即特殊的合同—关系。这一观点认为说没有认识到委托关系须以合同关系为前提,是不够全面的,只有特殊的合同-关系才能全面地把握其实质。[6]其认为,在经纪法律关系中,合同的标的-证券买卖服务是一种特殊业务,须经过国家特别许可。同样,权是一种特许权,这种特许权是一种独占权,即行业垄断权。只有国家认可的证券商才可以从事这类业务,享有权。这是证券商与投资者之间合同-关系区别于一般委托关系和商事关系的本质所在。据此认为证券商与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系,称之为经纪法律关系。证券商与投资者之间的委托因其行业有其特殊性,但这并非与一般委托有实质的区别,因此,此说严格说来并没有脱离说窠臼,不过新瓶装旧酒而已。另一说认为,证券商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系就是经纪法律关系。[7]但从其对经纪的概念阐述观之即为我们所称之行纪。“经纪是指一方(经纪人)接受他方(委托人)的委托,以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[8]因此,此说实际是行纪说。[9]由此说来,上述二说并不具有独立地位,或为说或为行纪说。况且,我国现行法律体系和司法实践中,并没有经纪法律关系之说,如此杜撰法律概念,易引起不必要的混乱和麻烦。所以,所谓经纪法律关系说不提也罢。
综上所述,目前理论界在证券商与投资者之间的法律关系的性质方面主要存在说与行纪说。现分别检讨二说,以厘清证券商与投资者之间法律关系的性质。
众所周知,所谓行纪是指一方当事人接受他方委托,以自己的名义为他人实施一定的法律行为并获得报酬的行为。把证券商代客户买卖证券的活动看作是一种行纪行为,是沿袭大陆法系的理念,即不披露委托人的姓名,也不表明自己是人,并以自己的名义为委托人进行活动。理论界有人将行纪行为称作“间接”,即委托人通过行纪人可以间接地达到的功能;而将基于委托合同的称之为直接。无论是间接或是直接,均涉及第三方当事人,两层合同关系,都是一人为他人利益而为民事法律行为。不同的是,在直接关系中,人以被人的名义而为民事行为,人与第三人的合同关系直接由被人承受;而在间接关系中,行纪人以自己的名义而为民事法律行为,行纪人与第三人的合同关系不直接由委托人承受,而是由行纪人将委托结果转移给委托人,委托人与第三人间接的存在某种关系(非法律的关系)。再者,人无介入权,即人本身无权介入,不得自己或双方,否则,所为民事行为无效。而行纪人有介入权,即在一定的前提下,行纪人可以合法介入交易,成为与委托其从事交易的委托人的相对方。持这一观点的人认为,将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切,与我国证券法的其他规定比较吻合[10].因为,从我国现有的证券法律体系及证券交易实践看,证券商与投资者之间的委托关系比较符合民事法律关系中有关行纪关系的基本要素,即证券公司作为行纪人接受投资者指令,以自己的名义,用委托人的资金和费用,为委托人办理证券买卖等业务,按照证券交易所核定的标准收取佣金,由其直接承担法律后果,并间接归于委托人。
笔者认为,行纪说至少存在两个难于自圆其说的问题。
一是“以谁的名义”问题。行纪说认为证券商是以自己的名义为投资者买卖证券,并由其直接承担法律后果,并间接归于投资者。其实,在证券市场中,证券交易是采用集中竞价交易的制度,而集中交易受场内设施限制,不可能每一个投资者都进场交易,因此建立了经纪人制度,由证券商接受投资者委托在场内进行交易。对此,证券交易所的交易规则都有明确、详尽的规定。现行的交易办法主要有上板竞价交易、口头唱板交易、电脑自动交易三种。在采用前二种交易办法的情况下,证券商出市代表在板上登录价位或喊价,确实是以自己的名义进行。但在采用电脑自动交易办法的情况下,出市代表应依委托顺序逐笔输入证券商代号、委托书编号、委托种类、证券代号、单价、数量、买卖类别、输入时间及或自营。一经成交,即列印成交回报单。成交回报单亦应包括上述内容。显然,在现行的电脑自动交易的情况下,证券经纪商在报价时应列明“委托书编号”,并且须表明人身份,因而其以投资者名义进行交易的事实是比较清楚的。并非如有学者所称“根据我国证券法规定,证券公司经纪人接受投资者委托后,是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任”。[11]当然,不管采用何种交易办法,每一笔交易都是特定的,其权利义务直接归属委托人。[12]
二是介入权问题。我国合同法第419条规定:“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。”本条规定了行纪人的介入权,即作为行纪人的证券商在作为委托人的投资者没有相反意思表示时,可以自己作为投资者的相对人买入或者卖出证券。这与证券法第132条相悖,该条规定:“综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务公开办理,业务人员、财务帐户均应分开,不得混合操作。”所谓混合操作,是指证券商将自营业务和经纪业务混合操作,即证券商在有价证券买卖中,既是交易一方的被委托人(经纪商),又是该项交易的当事人(自营商),换言之,证券商既是投资者的被委托人,又是投资者的相对人,一方面接受客户的委托,另一方面又客户与自己进行交易。在混合交易中,因利益的冲突,很难使委托的利益能得到维护。因此,法律禁止混合操作。也即行纪说定位证券公司经纪人的为行纪人之主张,与法律规定冲突,值得商榷。若采此说,在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由[13].
再来看看说。在上文分析中,我们知道,传统的说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种关系,即证券公司接受投资者的委托,在权限内为投资者买卖证券。由于传统说没有区分英美法系的概念和大陆法系的概念,也没有细分直接和间接,在一个较宽泛的概念域里使用的概念,而且在界定证券商与投资者的法律关系时,常混同使用英美法系的概念和大陆法系的概念,以解决其论说上的矛盾,因而常为行纪说所诟病[14].
我们知道,有广义和狭义之分,英美法系与大陆法系的内涵与外延并不一致。英美法系国家采用广义概念,即人不论是以被人名义,还是以人名义,不论其法律行为效果直接归属被人,还是间接归属被人,均看作是人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有人地位。相反,大陆法系国家,如日本、法国、德国,均采有用狭义概念。仅指人以被人名义为法律行为,法律行为后果直接归属被人。如德国法学家耶林认为,纯属人自己的行为,不过因其明示以本人名义,表明了旨在使法律效果直接归属于本人的意思。法国民法典第1984条规定:“委托或,为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”日本商法典第551条规定:“所称行纪人,指以自己名义为他人出卖或买入物品为业的人”。强调以被人(本人)名义进行活动是的主要特征。我国民法通则主要继受大陆法系,第63条规定:“人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。”显然,我国民法通则所指的仅限于以被人名义实施的,而不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。因此,对证券商与投资者之间委托买卖关系性质以传统说来解释显然是不妥的。
行文至此,我们似乎陷入了一种循环的论说上的困境。如何界定证券商与投资者间法律关系的性质突现了现有法律概念的窘境。另辟蹊径乃为题中之义。其实上文已述,我国民法通则主要继受大陆法系,采狭义说,也即直接。但我国合同法第402、403条突破了民法通则的规定,首次在法律上承认了间接制度。[15]所谓间接,是指人以自己的名义从事法律行为,并符合合同法关于间接构成要件的规定,它是与直接相对应的。大陆法系国家民法一般将间接规定为行纪,民事原则上以显名主义为准,但我国合同法在此基础上有所创新,承认符合间接要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接,此种也为的一种。例如,合同法第402条和403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的”,“第三人不知道受托人与委托人之间的关系的”,都确认此种符合间接要件的传统上的行纪行为为。当然,在间接中,由于人是以自己的名义对外行为的,所以按照传统的大陆法关于必须显名的要求,此种在性质上不属于真正的。对于间接,大陆法传统上称为行纪,而不称为。[16]也有学者将其称为类似的制度。[17]我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为“对于间接,民法仅于行纪设有特别规定,于其他情形,则依其内部法律关系处理之”。[18]这也隐含了我国合同法采间接的合理性。所以对证券商与投资人间的法律关系定位为说是不十分妥当的,根据证券商与投资者在证券买卖中的关系,显然更符合我国合同法所确立的间接构成要件。因此,证券商与投资者之间的法律关系的性质为我国合同法所确立的间接关系。
投资者与证券商在间接关系中常发生的纠纷及其处理
1、合意透支行为的法律性质及其处理
透支行为是指以超出投资者帐上资金进行证券买卖的行为。从投资者角度可分为善意透支、恶意透支和合意透支;从证券商角度可分为两种形式。一种是证券商过失提供了透支,这是指投资者一方不当授权,证券商审核不严造成透支;另一种是证券商故意提供透支,这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议,即所谓的“合意透支”。因为证券商与投资者之间的法律关系是间接关系,所以从本质上说透支是证券商的行为。
第一种透支行为较为单纯,本文不作讨论。合意透支行为是目前证券市场普遍存在的现象,其关系错综复杂。本文着力于合意透支行为的法律性质及其法律适用与处理。
透支行为的法律性质是什么呢?透支行为属信用交易范畴,但我国现阶段既不允许信用交易,也未开放证券商借贷业务,因而透支行为是一种违法行为。那么,到底违反什么法呢?有人认为,认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定。但也有人认为,认定透支行为违法的依据是我国《商业银行法》第11条第2 款明确规定:“未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,第3 条规定:“商业银行可经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款:(二)发放短期、中期和长期贷款;……”。[19]
笔者认为,这两种认定依据都是值得商榷的。诚如第二种意见批评第一种意见所言,《股票发行与交易管理暂行条例》在法律渊源上属于行政法规,《商业银行法》则是法律,前者的法律效力自然不如后者,因而在有法律规定的情况下,就应先适用法律的规定。此外,仔细考察《股票发行与交易管理暂行条例》第43条的这一规定,可以发现其立法原意并不是禁止证券商的透支行为,而是旨在禁止商业银行等贷款机构向证券商和投资者提供用于股票交易的贷款。从第43条这一法律规定的表述,我们可以发现,这一法律规定隐含着这样一个前提,即有融资功能的金融机构,而证券公司根本就没有融资功能,因而也不应属于这一规定所指的金融机构。就第二种认为的法律依据所言,《商业银行法》第11条第2 款的规定并没有禁止单位和个人的贷款行为,而第3条规定也没有其他单位从事贷款业务的禁止性规定。所以不能认定其为透支行为的违法性依据。笔者认为,在《证券法》出台以前,透支行为违法性的依据应该是公司法第60条规定:“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”和证交所的一些交易规则如上海证券交易所1993年10月《关于继续查处信用交易的通知》规定:“各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝”等。《证券法》出台以后,特别对透支行为作了禁止性的规定,即《证券法》第36条规定:“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”第141条规定:“……证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。”第186条规定:“证券公司违反本法规定,为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
对于合意透支行为的处理,有人认为,委托合同的标的是证券买卖服务,证券商同意提供透支,应该认定证券商提供违法服务即标的违法,这是一种单方违法行为,而不是双方违法行为,或者说,证券商的主观故意即构成表面违法,即使透支行为并没有实际发生,违法行为也告成立。[20]此说符合我国证券法第186条规定,可值赞同。因此,笔者主张,在证券商故意提供透支的情况下,应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此,证券商还可能导致其他民事责任,如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损,而跳楼自杀,证券商不仅应承担全部亏损,还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然,现行司法实践中,根据案件的具体情况,由证券商承担主要责任,投资者也适当承担责任,笔者认为也未尝不可。
需要指出的是,透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为,当一种法律规则被普遍违反的时候,我们就有必要检讨这种规则的合理性了。
2、“红字委托”责任承担问题
所谓“红字委托”是指在证券交易中由于当事人的疏忽或其他过失,所委托买进股票的数额超过其资金额度,或所委托卖出股票的数额超出其所持有之股票数,因而造成须由证券商先行垫付股款或股票的委托行为。红字委托与合意透支的信用委托不同,红字委托虽然有借钱买股票或借股票卖钱的特征,但是双方当事人均无融资或融券的故意。此处需指出的是,如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系,那么“红字委托”现象就不可能存在。因此,“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。
实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是,投资者与证券商是委托关系,投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易,他们之间就产生一种合同,形成了一定的权利义务关系,证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券,投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额,证券商有权拒绝接受委托;如果证券商疏忽接受了委托,那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付,然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。
笔者认为,这种处理方式既违背的法律精神也歪曲了的事实。从法律上讲,首先在合同的成立方面,投资者填写委托单相当于合同缔结的要约,而证券商同意而证券交易是承诺。我们都知道,合同成立是以相对人对要约的承诺之时开始的。在红字委托中,投资者由于失误填错委托单,并不是其真实意思表示,根据法律规定负有注意义务的证券商本该审查投资者的要约后而为承诺却由于疏忽大意,没有尽其注意义务为承诺,显然,造成红字委托事实的主要责任在于证券商而非投资者;在民事法律行为方面,投资者填错委托单,应视为意思表示不真实,鉴于目前我国民法典仍未出台,意思表示瑕疵尚付阙如,但民法通则有具体的民事法律行为瑕疵的规定,故可类推适用民法通则第59条第一款第一项关于重大误解行为的规定,属于可撤销的法律行为,如果投资者行使撤销权,其行为自始绝对无效,因此就算红字委托事实出现,投资者也可行使撤销权保护自己,所以在红字委托中认定投资者负主要责任殊为不公;在关系中,被人常是限于自己的知识、专业、时间和精力而委托可弥补自己能力不足之人为法律行为,在证券买卖中,是有偿的,故人应以善良管理人的注意义务为本人利益服务,以具有抽象轻过失视为责任承担之过错。因此,在证券交易中,当投资者出现失误时,证券商本其善良管理人职责,本该阻却红字委托的事实出现,证券商听任被人的失误,显然没有尽善良管理人义务,具有过失,应承担法律责任。在事实方面,当投资者填错了委托单时,证券商在接到此单时,理应按有关法律法规和证券交易所规则行事,对委托单进行审查后才可进行交易。但证券商并未按有关规定办理,而直接向交易场内申报,造成透支事实产生,因此,对造成“红字委托”,虽然不能排除投资者的责任,但证券商应负主要责任。
3、强行平仓及其相关问题的认定和处理
所谓强行平仓是指在发生透支后证券商未经投资者同意,自行下单卖掉投资者帐户上股票并强行扣划资金的行为。对于证券商是否可以实行强行平仓,目前存在着三种观点。
第一种观点认为,证券商无权实行强行平仓,因为投资者对用透支资金买来的股票享有所有权,未经所有权人允许卖掉其股票的行为,即是侵权行为。这一观点认为透支和购股是两种独立的行为,“股民与证券公司之间的借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力和股票所有权的转移,正如企业之间的借贷无效也不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。”[21]总之,这一观点的前提是认为股民对用透支资金购入的股票享有合法所有权,因而证券商无权强行平仓。司法实践中也认同这种观点。如最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示:“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息,是违反我国金融和股票管理法规的行为,应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系,借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意,强行平仓,造成客户资金损失,应承担赔偿责任。同时,客户透支进行股票交易,在股市持续下跌的情况下,可能将交易风险转移到证券经营部,其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知,也有过错。因此,应认定双方当事人对造成的损失均有过错,主要过错在证券营业部。”
第二种观点认为,证券商有权强行平仓,因为股民用透支的资金购入的股票系无效的民事行为,对购入的股票不享有所有权,而对透支的资金也应予返还,证券商强行平仓是保护自己权利的一种必要手段。也有人认为,证券商虽有权强行平仓,但应通知投资者并给予其一定的期限。
关键词: 法治思维 法治方式 基层社会治理
党的十八届四中全会《决定》指出,全面推进依法治国,基础和重点都在基层,基层治理法治化水平直接关乎社会稳定大局,意义十分重大。
一、基层社会治理法治化是现代社会治理的应有之义
现代社会治理的核心就是法治。法治一方面通过调节其特有的结构调节社会关系,并在此基础上对社会治理的合法性加以解决。另一方面法治通过国家强制性保障社会治理活动的法律权威性;最后法治通过确定边界和底线使社会治理活动有可预期性。法治中国建设的重点和基础就是基层社会治理法治化,社会矛盾和冲突多发于基层,集中体现于基层治理中,伴随着社会转型和经济转轨,加速推进基层社会治理法治化已成为现实问题。基层社会治理法治化于现代社会治理和国家治理能力现代化而言有着无法替代的作用,主要体现在可以提高社会治理方式的创新程度,充分调动各方面积极性,实现社会治理资源的整体优化。换一个角度来讲,基层治理法治化是体现和反映国家治理能力的“风向标”。
就我国当前国家治理能力和治理体系建设实际情况来看,基层治理法治化所起的作用是关键性和基础性的,同过去以“管控思维”为主体的社会治理方式相较而言,法治化治理方式能够最大程度实现人民群众的利益诉求并在最大范围内聚集民意。法治化治理方式通过制度建构方式,运用法律手段,可以最大限度杜绝管理部门、管理人员的“不作为”、“乱作为”,真正实现“运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”等目标。
二、社会治理的法律属性包含法治思维和法治方式
从理论而言,社会治理是一项公共职能,为了实现这一公共职能,社会治理的主体可以采用行政命令,行政计划、行政处罚等一系列管理手段。因此,“社会治理”在很大程度上可以讲本质上就是公权力的行使,是行政行为的实施。在现代法治国家,只要是权力的实施行使,就必须受到法治约束,只要是权力的意思表示就必须符合法治精神。社会治理采取的行政行为本质就是法律行为,这是社会治理的法律属性。这一点从根本上决定了社会治理中必然包含法治思维和法治方式的普遍运用。具体而言,体现在以下方面:一是运用法治思维和法治方式实现社会治理主体的法治化。就社会治理的国家公权力而言,管理职能之间的空缺、重叠和冲突都需要运用法治思维、法治机制和法治方式协调、沟通和解决;就社会治理的社会公权力而言,公共职能与国家职能的界限、分工、冲突需要运用法治思维和法治方式明确、指导和协调。二是运用法治思维和法治方式确保社会治理行为的法治化。社会治理行为作为一种行政行为,体现了行政行为一般性原理,体现着自由裁量权的运用。而且现实中,在社会治理中,这种自由裁量权的行使会直接面对尖锐的利益冲突、强烈的价值碰撞和巨大的社会诉求,其运用得当与否将最直接影响国家形象及公民的法治信仰。三是运用法治思维确保社会治理责任的法治化。有权力就有责任,责任是权力的本质属性,而且这种责任应当且必须是一种法律责任。法治思维与权力思维的差异之处就在于是否承认权力的最高性。法治思维认为法律的权威高于权力,公权力的行使者必定需要承担相应的法律责任。
三、运用法治思维和法治方式推进基层社会治理存在的问题
(一)存在制度障碍
虽然国家层面和地方层面都有关于基层社会治理的法律、法规、规章和条例。但从现实情况看,实现社会治理法治化面临着严重制度障碍:其一,现在制度已经相对落后。我国原有相关法规是适应传统社会管理模式而形成的,社会管控思维严重,与基层社会治理法治化要求的法治思维和法治方式相去甚远,出发点和制度建构的主要做法完全不同,无法适应当前社会发展。其二,立法相对滞后。进入新时期以来,特别是党的十以后,实施由“社会管理”向“社会治理”,由“行政色彩”向“法治主导”转变以来,许多地方在实践中已经做了许多有益尝试,且取得了一系列富有创新意识的成果,但是相应的立法工作却显得滞后,特别基层自治组织、基层治理机制合法性问题,涉及老百姓利益保障问题的许多方面仍未纳入法治保障轨道。其三,法规效力层级不足。从目前现实情况来看,从国家立法层面来看,有关基层社会治理的法规较少且缺乏可操作性。许多地方通过地方政府立法对现实矛盾加以调节,但是这些地方性法规效力不高,甚至因为没有先例可循,在一定程度上违反相关上位法规的问题。使运用法治思维和法治方式推进基层社会治理的基础不复存在,何以谈其效果和作用?
(二)运用法治思维和法治方式的能力不足
党的十八届四中全会《决定》提出:“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者,要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”因此,全面推进依法治国,关键在党,关键在人,关键在于提高各级领导干部的法治思维和依法办事能力。当前基层社会治理主体,特别是一些党员干部运用法治思维和法治方式的能力不足,一方面体现在党员干部的法律知识储备不够、依法治理的传统和氛围缺失,另一方面是在客观上大量存在许多领导干部不愿意用法治思维和法治方式,而是采取行政手段的“短、平、快”,更有甚者提出法治方式让其“畏首畏尾”,在一些场合发表进一步加强社会管控的传统思维。
(三)行政手段的路径依赖
随着经济社会发展,特别社会结构和利益需求呈现多元趋势越来越明显的背景下,行政手段难以“一招定天下”,需要多种手段协调,其中法律手段应该成为主导,如前所述,行政手段应在法律框架设立的范围内发挥效用。过去中国,在人-单位-国家这样的架构下,通过上行下达执行行政命令实现社会治理确实有着无法比拟的优势,但是面对社会主体的多元化和社会分层的现实情况,过分依赖行政效率只会导致基层社会治理陷入僵局,而且极易导致权力寻租,导致腐败。这样的路径依赖极易发生打着“发展压倒一切”等片面观点的旗号,时不时发生突破法律边界的行为,甚至侵犯公民权利,认为改善了群众生活,尽管违法但是可以被理解。如此种种,突破法律边界和底线,不惜一切代价和手段处理矛盾纠纷,最后结果往往是进一步激化矛盾,是短视行为,于长远发展有百害而无一利。
四、运用法治思维和法治方式推进基层社会治理的有效路径的思考
(一)最关键的是领导干部要具有法治意识和法治观念
通过自觉学习,增强宪法法律至上的理念,通过法治思维进行思考,将依法治国、依宪治国的理念内化于心;通过比较法治思维、法治方式与人治思维、人治方式在治国理政方面的优劣,使领导干部充分认识运用法治思维和法治方式治国理政的必要性,改变过去那种“以言代法”、“以权压法”的“人治”思维模式,以法治眼光看待一切,明确法定职责必须为、法无授权不可为,决不允许任何领导干部有超越法律的特权,始终牢记法律底线不可触碰、法律红线不可逾越;通过干部教育培训等多种形式,潜移默化地影响领导干部的法治精神、法治意识和法治信仰,使领导干部成为法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。
(二)重视正面引导和反面警示两方面作用
榜样的力量是无穷的,要充分运用正面典型的引导作用,使领导干部养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治习惯。同时对反面典型的警示、警戒作用不能忽视,应在组织、人事管理等重点领域坚持给人治亮“红灯”,只有这样才能促使所有领导干部自觉提高运用法治思维和法治方式的能力。
(三)要在领导干部政绩考核上强调法治指标
正如党的十八届四中全会公报指出的:“提高党员干部的法治思维和依法办事能力,把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容,纳入政绩考核指标体系。把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”因此要将法治指标纳入对各级领导干部的考核之中,把法治建设成效纳入政绩考核指标体系,各级组织部门要把是否具有法治思维、法治方式和法治能力作为考察干部的重要内容,提拔重用那些运用法治思维、法治方式的领导干部,通过激励机制,促使更多领导干部积极运用法治思维和法治方式解决问题。
(四)要积极营造法治环境
推进法治文化建设,努力营造稳定有序的法治文化氛围,使领导干部习惯法治思维,习惯用法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定,使其养成良好的法治思维习惯,形成优秀的法治思维品格,养成良好的法治能力,形成推进依法治国的良好法治氛围。
崇尚宪法和法律的权威,根据法律思考,把法律当成思考、解决问题的出发点和归宿。法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意行使的思维。法治思维改变了一些领导干部思想中存在的重权力轻权利、重治民轻治官、重管理轻服务等思维误区;法治方式指领导干部遵循法治原则和法治精神依法治理,通过制定、执行法律,运用法律方法治国理政的行为方式。法治思维与法治方式的核心是用权利制约权力,加强对权力运行的监督和制约,强化对权力行使的约束和规范,约束公权力、保障私权利。
总之,我们需要提高领导干部的法治素养,坚持法治导向,提升法治能力,推进基层社会治理法治化建设。
参考文献:
关键词:法治 法治思维 法治方式
中图分类号:D26 文献标识码:A 文章编号:1003-9082(2014)02-0335-01
党的十报告强调指出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”十八届三中全会《决定》也重申要“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,建设社会主义法治国家”。这些都对领导干部基本素质和能力提出了新的更高的要求,领导干部学会用法治思维和法治方式履职用权是当务之急。
一、法治是领导干部治国理政的基本方式
法治是现代社会的基本特征。法治是法律发展历史上一个激动人心的概念,承载着千百年来人们对美好生活的期盼。在我国,尽管依法治国早已写入基本国策,但大多数人仍不能准确理解法治的真正含义。
现代意义上的法治即“法的统治”,是指根据法律治理国家,它包括两个方面的内涵。首先,法治的基本特征是“法律至上”。这是现代法治的基本原则。在观念上,它意味着法律的权威、地位高于一切,是神圣不可侵犯;在实践上,法律在最高的、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量。任何人都没有超越法律的特权,在法律面前人人平等。其次,法治的核心价值是“保障权利”和“制约权力”。法治的精髓就在于限制权力、保护权利。对于权力而言,“法无授权即禁止”;对于权利而言,“法无禁止即自由”。第一,法治保障个人的财产权、生命权、自由言论权、信仰权等基本权利。第二,法治制约公权力。法治就是要制约国家、制约政府、制约掌握权力机关的人。所以,法治不是治民,而是治权、治官。第三,法治需要独立的司法。司法权必须是中立的,不受任何外力的干扰。
法治是法治思维与法治方式的统一体。法治思维是指执政者在法治理念的基础上,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程,是法治价值在人们头脑的思维形态中形成思维定势,并由此产生指导人们行为的思想、观念和理论;而法治方式是在法治思维的指导下的行为表现,是法治思维在实践中的具体体现,是在执行层面提出的明确要求,是方法论和行为准则。法治思维支配法治方式。一个人如果有了法治思维,就会在遇到问题时自觉地运用法律知识进行决策,运用法治方式进行工作。反之,就会下意识地运用人治的方式去决策、去行事。法治方式表现法治思维。一个人的法治思维只有外化为法治方式等才能发挥法治的积极作用。
法治是人类文明的共识,运用法治方式治国理政也是我们党经验教训的深刻总结。在现实条件下,法治对于深化改革、推进发展、维护稳定、构建和谐更具有十分重要的意义。但目前部分领导干部法治素质不容乐观,法治观念错位,法治意识淡薄,缺乏法治思维和法治头脑,更有甚者缺乏对法律的尊重和敬畏,不但影响了领导工作的成效,而且破坏了党群干群关系,影响国家的健康发展和社会的长治久安。可以说,提升领导干部的法治素质是当务之急。
二、自觉运用法治思维法治方式履职用权
一要知法尊法敬法,努力培养法治修为。法治修为是指一个人的法治意识和法治修养。领导干部要培养法治修为,就必须从以下几个方面努力。首先要加强学习,夯实法律知识基础。学法是守法的前提和基础。只有学法才能懂法,方知事有可为、有不可为。领导干部必须认真学习宪法、经济法、民法、刑法、行政法以及专业法律知识,在履职用权的过程中,从脑海中“搜索”到相关的法律规范、法律原则,提高依法行政、依法办事的水平。其次要树立法治精神,自觉尊法敬法。领导干部大都手握实权,如果能力有限,可能只是无所作为,但如果不尊法敬法,就会乱作为,所带来的危害将更甚。因此尊法敬法是领导干部的基本素质和起码的执政修养。领导干部必须尊重法律的神圣,敬畏法律的威严,主动自觉“在笼子里跳舞”。再次要学会用法治思维想事,用法治方式做事。领导工作必须在宪法和法律范围内开展。因此,领导干部在处理各项工作时,必须首先自问:法律对此是如何规定的?这样做合不合法?怎样做才合法?学会用法治思维思考问题,以法治方式定分止争,断事评案,把法治方式作为开展工作、解决问题的基本途径。最后还要多说“法治话语”。现实中,部分领导干部缺乏法治观念,说出话来明显与公众利益相悖。在全面推进依法治国的今天,领导干部要自觉抵制那些官僚习气、独断专行、不负责任的“人治话语”,多说文明、理性、有责任感的“法治话语”,使“法治话语”成为领导干部的“普通话”。
1、创造了许多好的经验和做法。各级各部门能结合各自工作实际,在工作机制、措施、抓手和载体等上作了许多有益的探索和实践。如在全省率先开展“民主法治村(社区)”创建工作,其经验在全省民主法治社区建设工作会上作了介绍;推广店口镇《村务简报》,省委书记对此作了批示;创造性地开展“外来干部管理外来人口”做法,该做法被国务院办公厅的《专报信息》转发;积极弘扬法制文化,该做法得到省委副书记梁平波,省委常委、宣传部长陈敏尔的批示;市人民检察院积极创建还被告人清白的公开正名制,此经验得到最高人民检察院《工作简报》的转发介绍;市人民法院积极探索推行“四环工作指导法”,先后被新华社内参、省委办公厅《信息通报》、省委政法委《浙江政法》、省高院《今日信息》等刊载,等等。
2、取得了一些实实在在的荣誉。几年来,我市的法治建设得到了上级的多次肯定,也取得了不少的荣誉,其中有代表性的是,得到了两项全国性的荣誉,即我市被、司法部评为2001—2005年全国法治宣传教育先进县市,市司法局被司法部荣记集体一等功。这是对我市法治建设、普法宣传工作的最好肯定。
3、提高了全社会的法治素养。通过扎实有效的普法教育和法治建设工作,法律知识得到普及,广大人民群众的法律意识和法律素质进一步提高,依法治理工作不断深化,各项事业法治化管理水平有了新进展。
4、有力地促进了稳定与发展。诸暨近五年社会总体和谐稳定,经济持续较快发展,离不开“四五”普法工作的深入推进,也离不开法治的有效保障。
二、进一步深化对推进“法治诸暨”建设、“五五”普法工作重要性的认识
开展“五五”普法、推进“法治诸暨”建设,事关发展全局,关系民生,意义十分重大。
1、法治建设是政治文明建设的重要内容。建设“法治诸暨”是发展民主政治,建设政治文明的具体实践。建设“法治诸暨”,根本的是要把人民群众的民主要求,包括人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、人的平等、人的发展等,全面纳入法治化轨道。必须站在构建“四位一体”、建设政治文明的高度,从更宽的视野、以更大的力度、在更深的层次上,切实推进法治建设和“五五”普法工作。
2、法治建设是构建和谐社会的内在需要。和谐社会本质上是法治社会。法治通过调节社会各种利益关系来维护和实现公平正义,法治为人们之间的诚信友爱创造良好的社会环境,法治为激发社会活力创造条件,法治为维护社会安定有序提供保障,法治为人与自然的和谐提供制度支持。开展“五五”普法,建设“法治诸暨”的一个重要着眼点,就在于不断深化“平安诸暨”建设、全面构建社会主义和谐社会。
3、法治建设是创新落实“枫桥经验”的必然要求。我市作为“枫桥经验”的发源地,在法治建设的背景下探索创新落实“枫桥经验”是新时期的一项重大责任,理应在普法教育和法治建设方面走在前列,更好地利用法治的力量,协调和处理好各种社会矛盾和利益关系,切实用社会主义法治理念指导“枫桥经验”的与时俱进,用法治精神丰富“枫桥经验”的时代内涵,用法治实践夯实“枫桥经验”的实践基础,始终保持“枫桥经验”的强大活力和生命力。
三、进一步增强责任感和紧迫感,扎扎实实推进“法治诸暨”建设和“五五”普法各项工作
1、务必创出特色。一要认真探索建设“法治诸暨”与创新落实“枫桥经验”的内在联系。切实找准两者理论和实践上的有机结合点,使“枫桥经验”在推进“法治诸暨”建设中作出更大的贡献,为全省乃至全国提供更多更好的经验。二要认真探索建设“法治诸暨”与创建“平安诸暨”相互促进、相得益彰的有效途径。和谐社会的第一特征就是民主法治,和谐社会本质上是法治社会。要研究如何更好地利用法治原则、法律规范和法治的力量来协调解决新问题新矛盾,维护社会安定有序的环境。三要认真研究有诸暨特色的法治建设的具体载体和抓手。积极探索“五五”普法的新思路、新办法、新手段,使“法治诸暨”建设更好地创出特色、创出亮点、不断走在前列。
2、务必突出重点。一要突出健全组织体系。要建立健全党委领导下的人大、政府、政协、司法各司其职、各负其责,人民群众广泛参与的法治建设组织体系。二要突出重点对象。法治建设和“五五”普法教育对象是一切有接受教育能力的公民,重中之重要抓好各级领导干部、公务员、青少年、企业经营管理人员与职工、农民与外来建设者等重点对象,注重分类施教,整体推进,不断增强普法教育和法治建设的针对性和实效性。三要突出重点领域。根据不同群体的不同需求和特点,重点加强与他们工作、生产、生活密切相关的法律法规的宣传教育,进一步建立健全学法用法制度,全面提高法律素质。
关键词:党员干部;法治思维;依法办事能力
中图分类号:D26 文献标志码:A 文章编号:1003-949X(2015)-09-0028-02
努力提高法治思维和依法办事能力,自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力,是摆在每一位党员干部面前的重大而紧迫的政治任务。
一、全面提高党员干部的法治思维和依法办事能力的重大意义
(一)提高党员干部法治思维和依法办事能力是全面推进依法治国,建设法治国家的需要
全面推进依法治国,建设法治国家,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。革命蓝图的实现,需要全党全社会共同努力,而关键还在于党员干部的态度、决心和行动,在于党员干部带头践行法治的过程。各级党员干部作为执掌国家权力和治国理政的重要主体,在建设社会主义法治国家进程中担负重要责任,是党依法执政、依法行政的中坚力量。党员干部的法治思维、运用法治方式解决问题的能力如何,直接决定着党依法执政理念的落实、影响各级党政机关依法行政的效果,也直接关系到整个社会主义法治国家建设的成败。因此,只有党员干部牢固树立法治理念,具有坚守法治的定力,自觉在宪法法律范围内活动,以上率下,影响和带动全社会形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境,才能建立起法治国家。
(二)提高党员干部法治思维和依法办事能力是解决当前现实问题的需要
法律是治国之重器。而当前我们在法治建设方面还存在的许多不适应、不符合的问题。比如,有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出,一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足。这些问题,违背了社会主义法治原则,损害了人民群众利益,妨碍了党和国家事业发展,必须下大气力加以解决。而解决这些问题不仅要靠完备的法律规范体系、高效的法治实施体系和全社会对法治的信仰,更重要是依靠有法治思维素养和依法办事能力的党员干部。作为执政党,党员干部应当是法治精神的践行者、捍卫者。唯有他们善于运用法治思维和法治方式,努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐,唯有他们事先正己,用行动作出表率,才能将依法治国贯彻到治国理政的具体行为中去。
(三)提高党员干部法治思维和依法办事能力是党员干部自身的需要
当前,广大党员干部的法律知识、法治观念和法治能力有了很大的提升,但相对于经济、金融等领域来说,法律知识的贮藏明显不足,运用法律武器解决复杂的社会矛盾还不能得心应手。一些党员干部特别是领导干部法治观念淡薄,法律规则意识不足,依法执政、依法行政意识和能力不强,运用法治思维和法治方式管理经济社会事务水平不高。这些问题说明,有些党员干部运用法治思维和依法办事的能力与依法治国的需求之间还存在相当大的距离。只有党员干部自觉学习履行职责行政权力所需要的法治理论和法律知识,自觉的提高法治意识,提升依法办事的能力,才能解决这些问题,提高自身的综合素质和能力,更好的发挥在国家治理和社会管理中的作用,全面推进依法治国的进程。
二、党员干部法治思维和依法办事能力存在的主要问题
一是法律知识欠缺。尽管法律知识是党员干部政治理论学习的重点,但是有一些地方和部门将法律知识学习流于形式,以致于一些党员干部特别是一些基层的党员干部对法律知识学习的不够系统、全面,对法律知识的掌握和理解不够准确、深入,直接影响到法治思维和依法办事能力的提高。
二是法治思维淡薄。由于一些党员干部的法律知识不足,法律意识不强,法治思维和依法办事的观念还没有很好的树立起来,以言代法、、徇私枉法、等现象还时有发生,严重影响依法行政的水平。