民事法律行为的种类精选(九篇)

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第1篇：民事法律行为的种类范文

关键词：民事法律事实；事实行为；民事法律行为

在协调社会利益冲突以及维持社会秩序的过程中民法是基本工具，主要通过完善的范畴体系以及针对某一冲突关系制定规范方案。在民法范畴体系当中，“民事法律事实”以及“民事法律关系”是关键词。在基础范畴体系内部将其作为判定体系，并结合实际社会需要定性与排列客观事实，然后对事实评价以及行为规范加以区分，由此在感性世界中通过理性逻辑加以法律评价，以下进行相关分析。

一、民事法律事实构成

（一）概述

民事法律事实是指现实发生的事实，经过法律评价，证据可以证实的部分事实。民事行为区别为民事法律行为和民事事实行为，两者的区别是，民事事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为；民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，以行为人的意思表示为必备要素。在民法范畴内很少的民事法律关系变化通过单一的民事法律事实实现，而较多的民事法律变化需要两个以上民事法律事实结合实现，由此达到民事法律变化，其后果就是民事法律构成［1］。对于法律事实的结合与构成，二者为不同概念，尽管部分学术观点认为构成与结合并无本质性差异，不过严格看来二者不能等价代换。人们多认为民事法律事实不存在相互融合与渗透，不过多种事实的组合能够导致法律关系出现变化，单独来看法律事实之间联系不密切，如果将事实依托法律关系主体以及责任和权益就会产生关系，并存在内在逻辑［2］。整体看来，民事法律事实构成主要特点如下：其一，法律规定性以及民法效果性。比如当事人进行房屋所有权转移需要进行登记，如果当事人私下协商并未来到机关登记而形成民法上的效果，无法形成物权权益，登记规则是由法律明确规定并且民事法律事实构成，带有民法效果性，将两个行为以及事件结合会导致法律关系出现变化，并形成民法层面的效果。其二，整体性。不同法律事实相互组合构成了民事法律事实，不同民事法律事实的统一以及组合会导致民事法律关系出现变化，所以说民事法律事实构成的内部也具有整体性特征。其三，有机联系性。在民事法律事实构成的内部存在关系，并非单纯的叠加，比如遗嘱继承当中如果出现被继承人死亡，这与其死亡之前的立遗嘱行为存在联系。

（二）法律要件、法律事实以及法律事实构成

为了对法律事实构成的概念进一步了解，需要对法律要件与法律事实了解，在民法规范中对法律关系和权利变换设置了前提要求，以上前提也造成权利出现变动，所以被称为法律的构成要件。民法规范将构成视为主项，也是规范制定的前提，不管是哪种权利或者关系出现变化都需要满足这一条件。从构成要件和规范的关系来看，前者是后者的前提条件，并且包括了具体的事实，其中构成每个要件的事实被称为单一法律事实。法律事实是组成法律要件的元素，也是权利转化的条件，还是权利变更的最终条件［3］。

（三）类型

从组合元素的角度考虑，可以把民事法律构成分为如下类别：其一是两种以上的行为结合。这也是构成民事法律中最常见的类型，在理解民事行为的过程中前提是两个民事行为的结合。行为是行为人实施并且在行为人之间变换民事权利与义务关系，基本上看单一的事件或者行为，都不能实现变换民事法律关系，民事法律关系变换需要两个以上的法律行为结合才可以进行，比如外商投资企业不仅和当事人订立合同，还需要向外资主管单位上报，在主管部门批准之后才能具有法律效益，满足的条件为当事人签订合同，代表国家权力机关的外资主管部门批准，在两个行为结合之后才能让合同生效。其二是两种以上的事件结合。这一情况会导致法律关系出现变化，事件是和当事人意志不存在关系的情况，所以事件的发生和当事人意志无关，而某个法律关系的变动不会受单个事件的影响，而是多种事件的结合。其三是行为和事件的结合。行为与事件的结合同样可以构成民事法律事件，发生民事法律关系的变动不能只有单一的行为或者事件，必须是二者的结合［4］。谈及民事法律事实，不得不涉及民事法律行为，两者之间存在紧密的关联性。现实中人们的行为引起事物状态的变动，从法律层面上讲，法律行为引起事务变动，无论刑事、行政或者民事范畴皆如此。如此在我们认识研究民事法律事实时，同时应当对民事法律行为进行探讨。

二、对民事法律行为的解读和界定

（一）民事法律行为是人的行为

从人的行为和意思联系层面讲，涵盖了本能行为、自觉行为以及被迫行为，并且不同行为对社会关系的影响有所不同。人的行为具有社会性特点，从涉及的内容与范围来看涵盖了生活习俗行为、道德法律行为、经济政治行为、行为，这其中受到法律规范和调整的行为对促进社会和谐发展有着重要意义［5］。

（二）民事法律行为是一种法律行为

对于民事法律行为的界定目前众说纷纭，有的学者指出法律行为是法学基础理论或者法哲学的一般概念，其实主要是指民法中的行为，所以说也认为法律行为是法律主体实施并受到法律约束的行为或者具有法律意义，能够导致法律后果的行为。其中包括行政法律行为、刑事法律行为以及诉讼法律行为，不管哪种法律行为都具有法律约束力。

（三）民事法律行为是由民法规定和约束的行为

民事法律行为是法律行为的一个种类，其主要标志在于主体的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法规定，还被限定于民法范围内加以评价，可以表现出合法的法律后果，也能表现出不合法的法律后果。此外，民事法律行为是民法规定民事行为。不仅包括了民事法律行为事实或者原因层面的行为，还包括民事法律关系要素层面的行为，从另一个层面讲包括理论层面公认的民事行为以及理论上尚未公认不过民事法律当中所规定和约束的民事行为。

三、民事法律事实区分方法研究

在具体的国家与地区法制背景下，不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，对特定民事法律事实区分类型的最终意义相同，都是民事立法确认的法律事实，不同之处是在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实分类归纳，所以从这一层面讲以上三种学说的对立和统一已经在民事法律中得到确认，不同的学术见解下也会有不同的名称与类型。比如在侵权行为中，详细区分说当做违法行为，而简略区分说中当做事实行为，在折中说中认定为违法行为和事实行为。不管在哪种学说下都不会影响其适用，并且在多数情况下三种学说的设计与适用会得到一致的结果。不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，是否具有学术解释力主要是受到学术概念界定的影响。学术概念是一种具有开放性特点在语言结构，需要在学术概念界定的过程中基于主观意识之下，从理论上讲以上三种学说都可以对概念的内涵与外延方式进行调整。不过在实际运用中也会出现同为“事实行为”，不过在以上学说中的内涵与外延存在差异，这就说明需要将民事法律事实类型区分意图和学术目的，之后才能进行学术评价［6］。

四、民事法律事实类型区分的既有讨论

民事法律事实也是法律事实的一种，根据不同的标准可以将民事法律事实分为不同类型，其中包括独立事实和构成事实、独立事实和附属事实、人之行为和人之行为之外的事实。准确地来讲，最后一种分类和民法支持类型梳理最为密切，几乎全部的民法学或者民法总论教材都将此作为讨论中心，民法学界所提出的意见也由此而生。整体看来，民事法律事实类型包括了详细区分说、简略区分说以及折中说。

（一）详细区分说

这一说法的主要特征在于认可是适法行为以及违法行为的区分，特别是事实行为和侵权行为等违法行为，并列于不同类型的民事法律事实当中。

（二）简略区分说

这一说法主要被我国学者认可，主要特征在于认可未适法行为以及违法行为的区分，与此同时也把违法行为当作一种事实行为。

（三）折中说

我国学者也普遍对折中说认可，不同于简略区分说，折中说认为合法行为和非法行为存在区别。又不同于详细区分说，这是因为折中说主张合法行为和非违法行为的区分，属于表示行为与非表示行为并列存在，而不是单一存在的情况，所以从这一层面讲违法行为就是事实行为的具体类型。不管是详细区分说、简略区分性说还是折中说，主要取决于这些学说对使用学术概念的界定，展示内涵或者外延，由此满足学术解释力的需要。

五、行为和非行为事实的区分标准解析

（一）流行标准问题

这和人的意志有关，存在模糊性，对于民事法律关系来说必然不会涉及个人，需要明确指的是哪个人或者哪些人。民事法律事实和人们的意志有关，所以需要纳入行为范畴，不过民事法律也和人的意志不存在关系，这一情况下就出现矛盾。比如说法院的判决，一些学者认为属于行为的范畴，这是由于法官作出判决，这和人们的意志有关。不过法官作出判决的过程和报告与原告的意志无关，属于也属于“非行为事实”［7］。

（二）具体分析

在民法中有着自然人和法人两种概念，需要对人进行某种标准的分类，在分析民事法律事实问题后，事实和法律关系存在因果关系。本文认为人可以分为民事法律关系的“当事人和其人”“当事人和其人”以外的人，所以行为就是人们转移民事法律的事实。对于“民事法律事实”的认定需要在民事法律关系范围内进行分析，结合民事法理论中的“民事法律事实”概念，民事法律和民事法律关系之间有着密切的关系，这是由于产生、变更与消灭民事法律关系都是由于民事法律导致，并且每个法律事实都会导致民事法律关系的变化，在具体的民事法律关系下有着特定的当事人和人，所以具有特定的意志［8］。综上所述，在民事法律事实类型的中需要以不同的标准加以区分，之后在各自的范畴中解读是行为还是非行为事实，通过对这些问题的研究有利于解决很多民事问题，完善民事法律，加快推动我国法制健全的进程。

参考文献

［1］李寅．关于民事案件事实审与法律审的探究［J］．经济研究导刊，2020（15）：199．

［2］夏丹．民事庭审叙事中的法律事实建构［J］．学习与实践，2020（9）：46-53．

［3］王学棉．民事诉讼预决事实效力理论基础之选择［J］．国家检察官学院学报，2020，28（1）：146-161．

［4］赵欢欢．论法律中的真实——以民事诉讼为例［J］．牡丹江大学学报，2020，29（7）：44-47．

［5］宛华斌．民事审判事实认定中经验法则的运用初探［J］．法制博览，2020（35）：113-114．

［6］邱爱民．《民法典》中民事法律行为的成立、生效与有效［J］．扬州大学学报（人文社会科学版），2020，24（4）：84-91．

［7］谭中平．民事判决事实认定说理的结构性改革——基于事实认定与法律适用关联性说理的视角［J］．人民司法，2019（4）：108-111．

第2篇：民事法律行为的种类范文

    1、委托人和受托人的姓名、性别、出生日期、职业、现住址

    如果委托人是法人的,则应写明法人的全称、地址、法定代表姓名等情况。

    2、委托的事项一定要写得明确、具体

    应当注意的是,在民事中,人受托的事项必须是具有法律意义的,能够产生一定法律后果的民事行为。我国《民法通则》第63条第3款明确规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得。”如具有人身性质的遗嘱、收养子女、婚姻登记等法律行为。

    3、委托的权限范围

    委托权限的是人实施行为有效的依据,律师代书时一定要写明确。在民事中,委托人授予人权的范围有三种情况:

    (1)一次委托,即人只能就受托的某一项事务办理民事法律行为;

    (2)特别委托,即人受托在一定时期内连续反复办理同一类性质的民事法律行为;

    (3)总委托,即人受托在一定时期内办理有关某类事务或某一种标的物多种民事法律行为。

    4、民事委托权的种类

    在民事诉讼中,委托权分为两种:

    (1)一般委托,即委托人只能代当事人为一般的诉讼行为,如提出证据、进行辩论、申请财产保全等。

    (2)特别委托,即委托人受托进行某些重大诉讼行为,如有权当事人承认、变更、放弃诉讼请求;有权提起上诉或反诉;有权与对方当事人和解等。

    我国《民事诉讼法》第62条针对婚姻案件的特殊性质,对当事人委托人时授予的权限作了限制性的规定,即离婚案件有诉讼人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

    二、签订授权委托书的注意事项

    1、授权委托方法有三种:明示授权、默示授权和追认。

第3篇：民事法律行为的种类范文

无权，顾名思义，是指没有权的。人为被人进行活动时拥有权是行为有效成立的首要条件，无权虽然具备成立的其它要件，但唯独欠缺权这一根本要件。因此，人没有权却以“被人”的名义进行民事活动，在民法上就称之为无权。

无权有三种类型：第一种是根本没有权的“”，即当事人实施行为，根本未获得被人的授权。第二种是超越权的。即人虽然获得了被人的授权，但他实施的行为，不在被人授权的范围之内。就其超越权限所实施的行为，成立无权。例如：甲厂委托乙某其向丙厂购买电视，并签定了授权委托书，乙某在完成事项后见空调市场前景不错，遂擅做主张以甲厂名义与丙厂订立了空调买卖合同，此时，乙某擅做主张与丙厂订立合同的行为就属于超越权的。第三种无权就是权终止以后所进行的。即人获得了被人的授权，但在证书所规定的期限届满后，人继续实施的行为，就其超过权存续期限所实施的行为成立无权。

2.什么是表见？表见与有权有什么不同？

表见属于无权的一种，属于广义的无权，表见是指行为人没有权，但交易相对人有理由相信行为人有权而与其实施法律行为，法律行为的效果直接由被人承担。《中华人民共和国民法通则》第六十五条第3款规定：“委托授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任，我国《合同法》第四十九条规定：”行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。“这些都承认了表见制度，以保护动态交易安全。

表见虽然发生法律行为的效果直接归属与被人的效力，但表见与有权有着根本的不同。二者的根本区别在于：有权是人在权限内以被人名义进行民事法律行为，而表见本质上属于无权，人或者自始没有权，或者超越权，或者权已经终止，仅仅因无权人与被人之间存在某种密切关系，从客观上给善意第三人造成错觉，使第三人相信他有权而与之进行民事行为，从而法律上规定表见产生与有权相类似的法律后果。另外，被人承担表见的民事责任后，如给被人造成损失的，可以向表见人追偿，而有权中被人承担了行为的法律后果后，即使给被人造成损失的，也不能向人追偿。当然，如果人滥用权或者人没有尽到应尽的职责，特别是故意行为造成的被人的损失的，被人当然可以要求人承担相应的民事责任。

3.表见的构成要件有哪些？

表见的构成要件包括一般要件和特别要件。表见属于广义的无权，但仍然需要具备的一般要件，即：（1）无权人须以被人的名义进行民事活动，能够证明自己接受了被人的委托，为被人代行民事事务；（2）行为人一般具有相应民事行为能力，一般应是完全行为能力人，限制民事行为能力人以及无民事行为能力人所为的行为，一般是无效的民事行为，一般不能成立行为，也就不能构成表见；（3）无权人所为的民事行为应上向相对人为意思表示或者手领相对人的意思表示。

构成表见除了需要具备上述的的一般要件外，还需具备特别要件：（1）须行为人不具有权。成立表见的第一要件是行为人无权。如果行为人有权，则属于有权，不发生表见的问题。（2）须有使相对人相信行为人具有权的事实和理由，这是成立表见的客观要件。这一要件是以行为人与被人之间存在某种事实上的或法律上的联系为基础的。被人与人之间在客观上有某种较为紧密的联系，因客观情由掩盖了无权人无权的实质，给他人以假象，致使善意第三人确信无权人具有权。（3）第三人善意且无过失，这是表见成立的主观要件，即第三人不知道行为人所为的行为系无权行为。如果第三人主观上有恶意，即明知行为人没有权仍与之实施民事行为，这种情况就失去了法律保护的必要，故表见不能成立。《民法通则》第六十六条第4款规定：第三人知道行为人没有权、超越权或者权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见发生有权的法律效力，因此，保健应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事法律行为的有效要件，也不能成立表见。

4. 表见产生的原因是什么？

我国《民法通则》未对表见作出明确具体的规定，但通过对实践中经常发生的关于表见的案件进行分析，可以大致归纳为以下几个原因：（1）被人以书面或口头形式直接或间接地对相对人表示无权人为自己的人，而事实上他并未对该无权人真正授权。相对人信赖被人的表示而与该无权人进行交易行为。例如：甲厂的经理曾多次在公共场合向乙厂的经理表示，丙某是甲厂的销售业务人，而事实上甲厂并未授权给丙某，但乙厂基于对甲厂的信赖而相信丙某就是甲厂的人而与其签定合同，此时就构成了实践中比较常见的表见。（2）被人将有证明权存在意义的文件如介绍信、印章、证明和盖有公章的空白合同交予或出借给他人，使其以人的身份进行民事活动。介绍信、印章、证明和盖好公章的空白合同，从本质上讲，并不是真正意义上的授权委托书，但在实践中却约定俗成的起到了权的证明作用。被人把这些文件借给他人使用进行民事活动，尽管他并没有授予他人权，但在客观上足以使第三人相信持有这些文件的人有权而与之为民事行为。（3）委托授权不明和人超越权限而实施的无权。被人在进行委托授权时应当在委托授权书中明确具体的规定事项、期限等事项。实践中多数情况下因行为产生的纠纷都与授权不明有关系。例如，某药品公司委托业务员王某购买药材甲，但

王某考虑到购买药材乙可以得到一笔回扣而与对方签定购销合同，此时，王某的行为就可以表见论。（4）被人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示。我国《民法通则》第六十六条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”“被人”知道他人没有权却以本人名义实施民事行为，应当作出明确表示，是否表示反对，以表明本人对该项无权行为的态度。如果“被人”表示否认，该无权成为确定无效的行为，行为对被人自始没有法律约束力，由“人”承担无权的法律后果；如果被人明确表示承认，人正式获得权，由原无权转为有权，从而被人承担由此产生的法律后果。但是，被人明知他人以本人的名义实施民事行为没有表示否认，法律上推定被人对无权人的行为予以承认，并承担该项行为的法律后果，成立表见。

5. 表见的法律效力如何？

表见尽管属于广义的无权，但是，表见成立后，即在第三人与被人之间产生法律关系。被人受到无权人与第三人之间实施的民事法律行为的约束，承担由此产生的权利义务，不得以无权人的行为属于无权或者以本人无过失为由，对抗善意第三人。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。表见终究属于广义的无权，法律使之具有与有权相类似的法律后果，是出于对善意第三人利益的保护以及保护动态交易的安全。

例如，甲公司委托业务员乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙公司的VCD机畅销，就用盖有甲公司公章的空白合同与丙公司签定了购买500台VCD机的合同，双方约定货到付款。货到后，甲公司拒绝付款一起纠纷。此案就涉及到了表见及其法律后果的问题。此案中乙购买VCD机的行为没有权，但由于其具有甲公司盖有公章的空白合同书，具有外表授权的特征，而使丙公司相信其有权并与其签定合同，乙的行为构成表见，所以产生有权的法律后果，因此，甲公司应接受获取并向丙公司付款，如若甲公司因此受到损失，有权向乙追偿。

6. 无权的效力如何？

根据《民法通则》第六十六条的规定，无权行为“只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。但是，“本人知道他人以自己的名义实施民生行为而不作否认表示的，视为同意”。由此可见，无权的效力分为无权的生效和无权的无效两种情况。（1）无权的生效。无权的生效是指通过被人的追认，可使无权行为中欠缺的权得以补足，转化为有权，发生法律效力。这就是我们通常所说的在无权中被人享有的追认权。被人所享有的追认权的性质属于形成权，即只须被人依自己的意志作出单方的意思表示，便可使原法律关系发生变化，从而引起某种民事权利义务的产生、变更或者消灭。追认的行为是单方法律行为，追认的表示具有溯及力，通过追认权的行使，无权行为自始有效。（2）无权的无效。无权的无效是指被人对无权行为不作追认，从而使无权行为不产生法律效力，无权行为自始无效。与被人享有追认权相对应的是善意第三人享有撤回权，即第三人通过行使撤回权来确定无权行为无效。第三人行使撤销权的意思表示应当在被人作出追认的意思表示之前作出，经撤销的无权行为不得再作追认。

第4篇：民事法律行为的种类范文

关键词：身份权；法律行为；保护请求权；侵权请求权

身份权从古代到现在内容和性质上发生了根本性的改变，身份权包括亲属法上的身份权和非亲属性的身份权，本文只讨论亲属法上的身份权，对著作权身份权等非亲属法上的身份权不在笔者探讨范围内。

一、身份权在中国的现状

从我国现有法律规定来看，《宪法》、《民法通则》、《侵权责任法》及民事法律法规没有明确规定身份权，虽然《民法通则》规定了人身权（第五章第四节），但其内容仅仅规定了人格权。《婚姻法》中规定了一些夫妻之间、父母与子女之间以及其它近亲属之间的权利义务关系，但是没有把它叫做身份权。可以说是有其实而无其名。中国已经开始着手制定民法典，在民法中该不该规定身份权呢？笔者觉得应该在立法中承认身份权的概念。

二、身份权的发展以及古今身份权的差异

古代的身份权的权可以说是公权力power而非民事权利right。那时的身份权具有绝对的支配性，这样的权利确实是裸的人身支配权，是对相对方亲属的人身的强制性支配，父亲可以支配子女的人身，丈夫可以支配妻子的人身。父权是“父要子亡，子不敢不亡”；封建的夫权其实就是丈夫对妻子的人身支配权，它的实质就是丈夫和妻子的绝对不平等。

到了近现代经过资产阶级革命和社会主义革命，封建时代的父权和夫权就被彻底破除了，取而代之的是如今的亲属权和配偶权。亲属权消灭了家长对其他家庭成员的人身支配关系，如今的亲属权是指父母与子女，祖父母与孙子女，外祖父母与外孙子女，兄弟姐妹之间的民事权利。配偶权是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻或妻对夫的一种民事权利。近现代的配偶权讲的完全是一种平等地位和平等关系。比如配偶权中的夫妻姓氏权，中国这样的才是真正平等的。

中世纪以前的身份权其内容主要是支配人身，而当代身份权不再是人身支配关系，当然它还是人身权，也是一个绝对权，但这个权利的性质已经发生了变化，它支配的是期数之间的身份利益。可以说现代身份权凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果，这样的身份权是完全符合当今的人权观念的，是符合当今社会发展要求的，所以它是一个科学、进步，充满正义和平等的民事权利，对于这样的民事权利，我们没有理由反对它，应当对它予以充分的肯定。

三、身份法律行为

身份法律行为也称为亲属法律行为，是指对于亲属的身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为。其性质是一种契约行为。

亲属法律行为是客观存在的。首先，婚姻中财产关系的缔结是契约；其次，婚姻关系的缔结也是亲属法律行为，婚姻成立第一个要件就是男女双方完全自愿，也就是要有结婚合意，而结婚协议就是契约，是亲属法律行为；再次，收养行为是典型的亲属法律行为。在收养关系登记中，要求订立收养协议，而结婚登记却没有要求有结婚合意的书面协议，结婚行为和收养行为是性质相同的民事法律行为，为什么要对二者的登记进行区别，其刻意回避的还是结婚行为的契约性。

亲属法律行为的种类有婚姻行为、收养行为、离婚后子女抚养行为，亲属财产行为。

亲属法律行为确实是以当事人的合意为基础，即使是国家的干预（要求登记），也仅仅是对亲属法律行为的确认，并不是国家的行为才产生亲属法律关系。民法典草案中，婚姻法和收养法也写了进去，既然接受了亲属法是民法的一部分，亲属法应当原则上接受民法总则的指导。那么民法典总则规定的民事法律行为制度，就要约束亲属法律行为制度，在这样的情况下，反对亲属法的契约性质是完全没有必要的。

四、现行亲属法对身份权保护的不完善性

现行亲属法对身份权的保护是极不完善的。既没有建立身份权保护的请求权制度，也没有建立完善的身份权侵权请求权的保护体系。但在现实生活中，侵害身份权的侵权行为比比皆是。

案例一。某夫妻将刚出生的婴儿(计划外生育)怕被抓，委托朋友的老母亲抚养6个月，结果孩子生病死了，老太太吓坏了，后来在医院要了一个私生子，抚养到六个月，交给该夫妻。后来发现不是自己的孩子，将老太太告上法院。我觉得这里就是侵害了亲权。

案例二。养育了20年的孩子发现不是自己的孩子（孩子在大学献血是AB型，而其父母的都是B型），由于医院的护士抱错了婴儿，后要求财产损失和精神损害，法院支持了，这也是侵害亲权的案件。

案例三。间接妨害婚姻关系的侵权案件，是间接侵害配偶权的案件。张某被驾驶员徐某撞伤，造成功能有了障碍。张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子，丈夫因车祸丧失，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害，今后将陷入漫长的不完整的夫妻生活。于是夫妻二人，丈夫请求赔偿其健康权受到的损害，妻子请求的是性权利受到损害，包括精神损害，法院支持了。本案这种侵害就是对配偶权的配偶利益的间接侵害，构成侵权行为。

我们所面临的，就是现行亲属法对身份权保护不完善，没有区分身份权的保护请求权和侵权请求权，并且也不重视这两个保护的请求权的情况。

五、对身份权的双重关系全面认识

人身权是绝对权，人身权包括人格权和身份权，人身权当然也是绝对权，其权利的法律效力及于一切人，社会上的不特定的多数人都有不侵犯他人身份权的义务，当身份权受到侵害时，权利主体可以请求法院保护其权利，制裁侵权者。

身份权是对世权，但是身份权又总数特定的亲属之间的身份权，没有特定的亲属关系，就不存在身份关系，不存在身份权。因此，身份权是具有双重属性的人身权利。所谓双重就是指身份权的对内和对外关系。

身份权的对外关系，这也是绝对权的表现。在特定的亲属之间，享有身份权，向外界公示。而与其他人就不再具有这样的亲属关系。其他任何人都负有不得侵害的法定义务。

身份权的对内关系，也就是亲属之间的权利义务关系。这种关系，基本上是依照亲属法的规定处理，除非有必要，才可以采用侵权法的保护方法进行保护。

身份权的对外关系常常被忽视甚至被反对，比如《婚姻法》第46条规定了离婚过错损害赔偿，这种保护仅仅是配偶之间的权利义务关系，并没有保护配偶权的对外关系。但是，与一方配偶重婚或同居（明知对方有配偶的前提下）的“第三者”才是侵害配偶权这种绝对权的侵权行为人，对这种行为不制裁就不能很好的保护配偶权。不解决这个问题，对身份权的保护就不会进一步完善。因此亲属法必须正视这个问题，对身份权予以必要的重视，在法律上作出明确的规定。

六、确定身份权保护的双重请求权

确定身份权的民法保护，必须确定对身份权保护的双重请求权体系。因为身份权是绝对权，凡是绝对权都有双重的请求权保护体系，身份权也不能例外。

身份权本身已经包含请求权，如抚养请求权、赡养请求权等，但是这些请求权不是身份保护的请求权。身份权的保护请求权是指当身份权受到侵害或者存在侵害之虞，身份权人所享有的排除妨害和停止侵害的请求权。这种请求权与其它绝对权的保护请求权是一样的，例如物权请求权，是保护物权的请求权。人格请求权，是保护人格权的请求权。知识产权请求权，是保护知识产权的请求权。没有身份权保护的请求权，身份权无法得到完善的保护。

身份权还需要侵权请求权的保护。当身份权受到不法侵害，造成身份利益的损害的时候，侵权法应当确认这种不法行为是侵权行为，产生侵权民事责任。身份权的受害人享有侵权请求权，可以依据该请求权，保护自己的身份权，恢复权利的完善状态。对此，美国侵权法规定的侵权行为类型中，有妨害家庭关系的侵权行为。对此，我国的法律可以借鉴采纳。

只有建构起这样的身份权双重的保护请求权体系，才能够对身份权进行完善的保护。

因此，笔者建议在侵权行为类型中，确立妨害家庭关系的侵权行为类型，具体的类型是妨害婚姻关系的侵权行为、妨害父母子女关系的侵权行为和妨害亲属关系的侵权行为。这样就全面建立了保护身份权的侵权请求权，与身份权保护的请求权相配合，就构建了身份权的完善的保护体系。

参考文献：

［1］杨立新. 人身权法论〔M〕. 北京:人民法院出版社,2002.

［2］王利明. 人格权法新论〔M〕. 长春:吉林人民出版社,1994.

［3］［英］梅因. 古代法［M］. 北京:商务印书馆,1984. 97.

［4］董安生. 民事法律行为［M ］. 北京:中国人民大学出版社, 2002.

第5篇：民事法律行为的种类范文

摘要：情谊行为乃日常生活中经常发生的行为，由于我国现行法律并未对此概念作出一个明确解释，故在其性质界定、由该行为产生纠纷后的责任承担和归责原则都缺乏统一的规定，致使在司法实践操作中带来一系列的问题。本文主要从情谊行为的概念、性质、及其引起的侵权问题等进行分析，最后并为我国情谊行为的立法提出两点拙见。

关键词：情谊行为 好意施惠 侵权

一、情谊行为的概念

情谊行为是源于德国的判例学说中的一个概念。也有其他学者将其翻译为“好意施惠行为”、“施惠行为”等。情谊行为在日常生活中司空见惯，但是如何对情谊行为做一个解释，现在仍然没有定论。德国学者迪特尔·梅迪库斯教授认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当做法律行为（通常是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。台湾学者王泽鉴先生则认为，情谊行为“在于当事人之间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思”[1]。而我国王利明先生认为，这类行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。

二、情谊行为的特征

本人认为，上述三类界定在本质上并无本质的差异，只是在文字表述上做了改动。从中我们可以归纳总结出情谊行为的三个基本特征：情谊行为是一种双方行为；不具有法律意义；不产生法律效果，而纯粹只为了增进人与人之间的友谊。

（一） 情谊行为是双方行为

情谊行为之所以是双方行为，是由于一般都是由施惠方和受惠方双方组成，这种双方关系类似于双方民事法律行为的法律结构。情谊行为总是由受惠方请求施惠方实施的，也不排除施惠方主动实施情谊行为的情况。这类行为在日常生活中经常发生，如好意同乘等等。但是，无论是哪一种发生方式，情谊行为的存在都离不开双方“意思表示”的一致[2]。

（二） 情谊行为不具有法律意义

不具有法律意义，表示情谊行为是构成人类社会生活的一个部分，可能会受到道德、宗教、习俗、习惯的约束，但并不受法律规范的约束，可以说存在于一个“法外空间”中。这就说明情谊行为只具有普遍生活中的意义，故亦不能产生法律后果。而所谓的情谊行为通常又不会涉及国家、社会公共利益，其变更与消灭都由生活的习惯所决定，所以无需法律的调整即能够自行运作。

（三） 情谊行为的实施不产生法律效果

上面提到了由于情谊行为不具有法律意义，也因此不可能产生法律后果。我们所说的法律行为是引起民事法律关系发生、变更及消灭的原因，但是情谊行为中行为人的内心并不存在相应的法律效果意思，所以情谊行为的实施并不会产生法律效果。从目的上来说，当事人双方并没有要成立法律关系的目的，所以自然也不会产生民事权利和义务。当然，由情谊行为所引发的侵害责任的承担，则是由其附随义务所派生的，与行为本身没有关联。

此外，我认为一般的情谊行为还具有无偿性的特点。因为这里的无偿性是针对施惠者直接或者间接放弃经济利益，只是单方面的提供方便。情谊行为并不必然要求受惠人给付一定的对价，故无偿性作为情谊行为的一种表现形式，与其他有偿法律行为可以截然区别开。相反，若是认定情谊行为同时也可以具有有偿性，相当于是为受惠一方施以法律上的负担，与情谊行为的根本性质是背道而驰的。此外，情谊行为是我们在社会中倡导的一种具有道德性质的行为，所以其无偿性才更能与这种社会目的相吻合。

三、情谊行为性质之界定

目前学界对于情谊行为的性质这个问题的探究仍然没有一个定论。德国的迪特尔·梅迪库斯教授认为，情谊行为是一种发生之于法律层面外的行为，不能依法产生法律后果，因此有学者将其称为“社会层面上的行为”。[3]也有学者认为情谊行为乃道德行为，但不等同于道德行为，前者包含于后者。[4]当然也有学者认为情谊行为就是法律行为，或者是一种类似无因管理的事实行为等等。本人通过将情谊行为与无因管理为代表的事实行为、法律行为、合同法中的无偿行为的对比区分来阐述自己对这个争议点的看法。

（一） 情谊行为与事实行为中的无因管理

有的学者认为情谊行为与无因管理在某些方面具有相似性，故推断出情谊行为也构成事实行为。事实行为是行为人实施一定的行为，一旦符合法律的构成要件，不管当事人主观上是否具有确立、变更或消灭民事法律关系的意思，都会基于法律的规定，从而引起一定的民事法律效果的行为。从主体意思表示的角度分析，情谊行为与事实行为确实较为相似，当事人都不存在意思表示。但是首先，两者在法律后果上存在很大差异。从事实行为的概念中，我们可以看出法律像为事实行为提供了一个模板，只要符合法定，自然就会产生相应的法律后果，主体的意思表示在所不问。反观情谊行为来说，由于法律上根本没有规定情谊行为的法律后果，没有为其配置相应的权利义务。台湾学者王泽鉴教授曾说：“于此等行为，当事人既无受其拘束的意思，不能由之产生法律上的权利义务”。[5]其次具体到无因管理。无因管理是债的发生原因中的一种，可能产生的只是一种为善意管理所支付的费用，也可能是基于其他各种原因。不管是出于何种原因，这种债的发生是法定的，是设定于当事人的一种法定负担。但之于情谊行为，虽然比如在好意乘车中也会产生一些汽油费等支出，但是并不就此产生债的关系，当事人不是必须支付相应的费用。情谊行为只有在当事人违反该行为产生的附随义务时才会产生侵权之债。这里还必须提到的是，上文我们简述了情谊行为是双方行为，但无因管理通常并没有此种要求，不需要具备双方行为的一致。此外，无因管理中管理人与情谊行为中施惠人的注意义务的程度也应该大不相同。前者的要求必然会大于后者，因为情谊行为只是纯粹不具有对价关系的具有道德性质的行为，但是无因管理能产生债，管理人为了他人利益所进行管理而支付的花费，在债权得以实现的时候仍然都可以得到补偿。因此，综上所述，可以看出情谊行为不属于事实行为的范畴。

（二） 情谊行为与法律行为

有的学者认为情谊行为是法律行为。但是我认为两者之间并不存在兼容性。原因有二：其一，情谊行为不以意思表示为要素，施惠人在实施一定的情谊行为时，并不以产生一定的法律后果为目的，不存在欲确立、变更或者消灭民事法律关系的主观意思。施惠行为初衷可能只是出于好意，只是一种私人道德领域范围内的行为。也有学者提出在情谊行为的实施过程中，当事人也是存在“意思表示”的，何况须双方意思都产生一致，才产生情谊行为。然该“意思表示”与法律行为中的意思表示存在本质上的差异的。法律行为的成立要件与生效要件中都反映出意思表示为法律行为的核心，因为后者的意思表示中包含有对民事法律关系发生影响的成分，而前者中的“意思表示”缺乏表示意识，即当事人在其做“意思表示”时并没有意识到其行为会产生某种法律上的意义。[6]情谊行为只是社会生活中人与人之间所经常发生的一种具有道德性质的行为，法律并不参与其中加以调整，惟有在情谊行为之实施侵害到他人人身或财产合法权益的时候，法律才会予以规范，但这并不意味着情谊行为本身

是一种法律行为。其二，情谊行为对于当事人并没有法律约束力，不会赋予一方当事人以权利而克以另一方义务。这是由情谊行为不会引起任何法律后果这一特征而导致的。例如，某人邀请他们吃饭，到约定期限由于其他原因致使承诺没有得以实现，他人并没有因此而享有相应的请求权。因此，通过以上两点的论证，我认为情谊行为并不是法律行为。

（三）情谊行为与合同法中的无偿行为

情谊行为本身具有无偿性，所以与合同法中一些有偿行为的区分界定便不再予以赘述。但本人认为也正是由于情谊行为的无偿性，故与合同法中所规定的无偿行为之间也难免争议，例如，当事人双方的无偿客运合同与日常生活中的好意同乘、无偿保管合同与出于友谊进行保管的情谊行为等等。王泽鉴教授曾在自己的书中给出建议是：“其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易管理与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。”[7]这句话在我看来，其实未为我们提供具体的解决方法，但也并不无帮助。他给出的提示是“应解释当事人的意思表示……”，可见还是需要从法律行为的意思表示入手，这就让问题重新又回到了我们上文提到的情谊行为与法律行为区分上去了。简单的来说，便是若当事人只是出于好意，则为情谊行为；但若双方当事人之合意只是确立一定的民事法律关系者，则我们就认定其为合同法中规定的无偿行为。

（四）对于情谊行为性质之认定

在对以上三对法律概念进行对比区分之后，我们仍然很难为这个问题给出答案。传统的几个法律概念皆未能予以全部囊括。也有学者将其定义为是一种社会行为，但是何为社会行为，目前学界也似未曾出现这个概念。本人以为，能否将情谊行为拟制为民法刑法中皆为常见的一个行为——先行行为呢？因为我认为，先行行为是最能够体现情谊行为的本质特征的。从责任承担角度来说，先行行为会为实施该行为一方带来一系列潜在的责任，例如，带邻居的小孩出游，势必当为小孩的人身安全负责；对于情谊行为来说，情况也非常相似，其行为也将会可以施惠方保证受惠方人身健康安全、财产安全的义务，施惠方需要尽到一定程度的注意义务。但是本人观点目前也存在问题，即在于如何对先行行为本身进行界定。如今在民法中先行行为的理论研究也不是十分透彻，刑法中同样存在这个法律概念，但是这个问题上还是存在很多争议点。若一些前提性结论不能成立，本人的观点将无法进行推导。

四、情谊行为中的损害赔偿问题

由于目前对情谊行为的理论研究并不十分深入，立法上也尚未对这类纠纷的解决提供一个明确的答案，所以在司法实践中遇到此类案件时，法官就感到非常困惑。但是我认为有一点还是非常值得肯定的，那即是我们必须利用侵权这个法律制度来解开这些难题。

（一） 侵权责任的减免或缓和

对于实施情谊行为而导致侵权者，目前基本都承认和采纳减免或缓和的态度，但是之于何种基础的减免，学界存在比较典型的三类观点：（1）类推相似无偿契约减免责任说。该说认为，民法中关于无偿合同中一些减轻债务人责任的优惠，即注意义务的减免（在特殊无偿契约领域，提供无偿服务的一方只需尽与处理自己事务为同一注意的义务，而无须尽与有偿服务方相同的善良管理人的注意）[8]，应当同样惠及于侵权行为。（2）法定责任减轻说。这类观点从违约责任与侵权责任竞合的角度出发，认为尽管法律并没有对情谊行为作出任何规定，但是民法中还是对某些无偿合同法律关系规定了减轻责任，而恰恰这类规定也应同样适用于与合同请求权发生竞合的侵权请求权。（3）公平原则减轻责任说。该说认为应当适用侵权中的公平原则。以好意同乘为例，目前实务界也多主张“无偿的同乘人遭受损害事故，基本规则是车主应当适当补偿，而不是赔偿”[9]。

表面上看，前两种观点非常相似，都是从法律对无偿合同法律关系的减免原则入手以得出情谊行为的责任分担。但是一旦我们仔细分析，不难发现两者间的差异。其差异就在于第一种观点认为只有那部分与无偿契约（例如《合同法》第374条规定的无偿保管合同、《合同法》第406条第1项规定的无偿委托合同）相似的情谊行为，才可以适用这个原则进行减免；反之，在合同法中找不到相似的无偿契约之情谊行为都不可使用责任的减免。但是第二种观点则认为这种减免应当适用于所有类型的情谊行为。然而这两种观点都存在缺陷。情谊行为与其他无偿契约行为相比较而言，施惠一方的注意义务程度应当更低，因为前面的情谊行为并不受法律的约束，而完全基于道义上的目的。但是无偿契约行为则受法律的保护和调整，对契约双方的权益保护愈加严厉。当然下文中还会分析在情谊行为中，从人身、财产两个方面的侵权责任承担，两者之间也是存在差异的。所以说，我们不能单纯地将合同法中规定的无偿契约行为与情谊行为等同起来。目前，在司法实践过程中，大多数人都比较赞同第三种观点。因为该观点符合民法基本原则及权利、义务与责任相一致的要求，更有利于公平权衡施惠方与受惠方双方的利益冲突，在充分考虑受惠方的权益的同时，对施惠方的要求也不会过于苛刻。此外，在情谊行为引起的侵权责任承担中，被害人一方存在过错也应到遵循与有过错原则。例如被害人明知施惠方没有驾照或处于酒醉状态，仍然愿意接受搭其便车，因此发生车祸侵害，被害人自己也应承担相应的责任。

（二）情谊行为中损害赔偿请求权问题

1、情谊行为的财产损害赔偿请求权

之所以在该问题中分为情谊行为的财产损害赔偿请求权和人身损害赔偿请求权，是因为对于财产方面而言，施惠人的注意义务可能比较小，我们一般限定于故意或者重大过失即可，但是在人身健康方面，施惠方的注意义务恐怕不能因为情谊行为是出于善意而得到减轻，因此不得仅限于故意或重大过失。

上文我们已经讨论过情谊行为的施惠方与受惠方之间不存在任何契约法律关系。因此受惠方对施惠方根本不存在所谓的债权请求权基础。同时，受惠方也不存在不当得利请求权之基础，因为施惠一方明知自己没有法定或者约定的义务为受惠一方提供便利，故受惠方的受益也并不存在法律上之原因。

因为受惠一方对施惠一方不享有契约给付请求权，故在施惠方事先违反承诺，不提供相应的便利时，由于不存在请求权基础，受惠方也不得基于违约而行使给付请求权。但是在现实生活中我们常会遇到类似情况：张三急欲赶往某地商谈一笔生意，邻居李四出于好意，自己开车载张三前往，但是由于李四不熟悉路线，导致张三生意商谈失败，问张三是否可以向李四请求赔偿生意失败所带来的消极损失。王泽鉴教授在自己的论著中将这种侵害解释为纯粹经济上损失，而非权利，若李四具有违背了民法善良风俗原则的主观意思，则其应当为张三承担责任。

2、情谊行为的人身损害赔偿请求权

情谊行为的人身损害赔偿请求权与其财产损害赔偿请求权的区别体现为在施惠人实施行为时注意义务之程度。受惠方在接受恩惠时，施惠方即对其人身健康安全承担一项较为严格的注意义务，有学者认为此时双方关系中实际已经产生了一种潜在的“稀薄的法律关系”[10]，一旦施惠一方违反了该注意义务，则双方的这种好意施惠关系即进入法律调整范围。可以说施惠者施惠这种先行行为导致了其对受惠一方的人身权益承担一定责任。

我们无须讨论施惠者出于故意而侵害受惠者的人身权益是否应当承担责任，本身即是一个侵权行为。至于主观方面基于过失或者重大过失时，施惠方是否应当承担不利后果，的确需要讨论。王泽鉴教授的观点也认为“……尚难由现行规定导出无偿好意施惠者，仅就故意或重大过失负责的一般原则”；“……尤其是在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍应就其‘过失’不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻，将其限于故意或重大过失。”[11]可见，不能因为情谊行为出于善意就一刀切地减轻对其行为的注意义务。其侵权之归责原则应当还是遵循一般过错归责原则。

五、对现行立法的几点建议

我国现行民法对于情谊行为的各方面问题都未做出相关规定，笔者认为应当从以下两个方面对立法进行相应的完善。

首先，我国民法对于情谊行为并无一个明确的规定。我们现在在实践中遇到类似案件时，就如同我们上文提到的，都只是在借用合同法中一些关于无偿行为的或者是侵权法中的规定，缺少情谊行为本身的一些制度的设置。即使个别法条中也有涉及关于情谊行为 的规定，但是现行民法中对于情谊行为的规定仍是相对较为零散。所以我们急需一个总则性的规定，一方面能够对情谊行为有更加系统性的界定，另一方面在实践中也更加有利于适用。

其次，对于情谊行为所导致的侵权归责原则问题，我国立法也没有给出答案。到底哪些具体案件中的情谊行为应当适用过错原则，哪些适用无过错原则，这些问题仍然没有得到解决。有的学者建议在合同法第107条中增加第2款：“当事人因故意、重大过失不履行以增进情谊为目的的无偿行为或者履行不符合约定的，也应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”[12]

随着近几年我国民法理论和立法的不断完善，情谊行为也受到越来越多学者的关注。我们可以通过参考国外的先进立法，结合我国的实际现状，制定符合我国国情的情谊行为制度，为我国民法理论与实践的发展提供新的血液。

[1] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，20__年。

[2] 王正苍：《论情谊行为及其法律后果》，载政法学刊，20__年12月第23卷第6月。

[3] 王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载云南大学学报法学版，20__年9月第22卷第5期。

[4] 陈艳：《论情谊行为的法律性质及责任承担》，载《前沿》，20__年第10期。

[5] 王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载云南大学学报法学版，20__年9月第22卷第5期。

[6] 赵霄雁：《浅议好意施惠》，载长治学院学报，20__年6月第27卷第3期。

[7] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，20__年。

[8] 王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社，20__年。

[9] 杨立新：《人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会综述》，载王利明、公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社20__年版。

[10] 王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载云南大学学报法学版，20__年9月第22卷第5期。

第6篇：民事法律行为的种类范文

    实践中民间借贷关系主体的广泛性、其权利处分的自由性以及形式的灵活性,使得民间借贷纠纷纷繁复杂,导致法院在审判实践中面临诸多问题。

    民间借贷行为是一种法律行为,法律行为的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通说包括三个要素:意思表示、标的及当事人。

    1.民间借贷的主体,狭义的民间借贷合同是指自然人之间一方将一定数量的金钱转移给另一方,另一方到期返还借款(或并支付一定利息)的民事法律行为。广义的民间借贷合同是指自然人之间、自然人与法人、自然人与其它组织之间,一方将一定数额的金钱转移给另一方,到期返还借款(或并支付一定利息)的法律行为,可见民间借贷的主体包括自然人、法人及其它组织。

    2.民间借贷的标的物是货币,至于货币的种类,《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十二条规定:公民之间因借贷外币、台币发生纠纷,出借人要求以同类货币偿还的,可以准许。借款人确无同类货币的,可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。可见我国民间借贷的标的物不限于人民币。

    3.民间借贷行为是借贷双方当事人意思表示一致的结果,意思表示是指表意人将欲成立法律行为的意思,表示于外部的行为,故,一方面当事人双方都必须具备进行意思表示的能力,当事人意思表示不健全,例如一方当事人为无行为能力之人或者限制行为能力人未得法定人的同意的出借及借款行为、出借行为是处于相对方的胁迫或者欺诈,都将影响到借款合同的成立及生效,也是法院在审理过程中须主动进行审查的事项;另一方面双方当事人意思表示的内容决定了借贷合同的内容,法院在审理民间借贷案件中须尊重当事人的合意,在法无禁止且不违背公序良俗的情形下,应该按照双方当事人在合同中的约定进行裁判。

第7篇：民事法律行为的种类范文

什么是知识产权转让？我认为，所谓知识产权转让，是指知识产权出让主体与知识产权受让主体，根据与知识产权转让有关的法规和双方签定的转让合同，将知识产权权利享有者由出让方转移给受让方的法律行为。在无特别说明的情况下，本文所说的知识产权转让仅指合同转让，不包括因继承、继受等方式的转让。由于知识产权包括专利权、商标权、著作权以及其他知识产权法保护的形式，所以，按照知识产权的种类不同，知识产权转让包括专利权转让、商标权转让、著作权转让以及其他知识产权转让四种形式；从知识产权的具体权能来看，知识产权转让包括所有权的转让和使用权的转让。我国现行知识产权法，包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》都确立了相应的知识产权转让规范；在知识产权市场交易实践中，知识产权转让行为也越来越活跃，从而使知识产权利用率大大提高，也给知识产权权利人带来了转让收益。就知识产权管理来说，通过知识产权转让，可以为企业创造利润，从而增强企业经营效益。我想通过本文对知识产权转让的法律性质及价值作点浅薄。

知识产权转让的法律性质

知识产权转让的法律性质是什么？我想先结合它的含义来探讨一下其法律特征。作为知识产权应用的一种重要形式，知识产权转让可以从多种角度来观察其特征，比如可以从法律关系的角度，可以从法律行为的角度，也可以从法律制度的角度。从法律行为的角度，我认为，知识产权转让具有下列特征：

（一）知识产权转让的主体是出让方与受让方。知识产权转让关系的主体有两方当事人，一方是享有知识产权的权利人，即出让人，包括专利权、商标权和版权的权利人。知识产权转让行为获得法律认可、成为一种有效转让行为的前提就是，出让人必须依法享有相应的知识产权，这也是判断出让人是否有转让权（处分权）的重要法律标志。另一方是知识产权的受让人或者受让方，即与出让人达成一致的意思表示、愿意受让知识产权的人。根据我国知识产权法律法规，知识产权转让的主体可以是人，也可以是法人及其他组织。例如，《专利法》第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让。单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。所谓”中国单位“，包括依法取得中国法人资格的各类法人和其他组织；所谓中国”个人“，是指我国的公民。当然，香港、澳门两个特别行政区的单位和个人除外。因为按照香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，专利法未列入两个基本法的附件三中，因而不适用于香港、澳门两个特别行政区。

（二）知识产权转让通常是一种有偿行为。知识产权转让行为，可以是无偿性的，也可以是有偿性的。无偿知识产权转让，即出让人不以获取对价为目的，将自己拥有的知识产权转让给他人的行为。在知识产权应用实践中，无偿转让知识产权的情形也为数不少。据《长沙晚报》报道，湖南师范大学生命院退休教授、81岁高龄的邹蕤宾花5年时间发明了保温焖包，并于2003年获得国家专利。2005年8月12日，邹老表示愿意将该专利无偿转让给单位或个人，希望能有更多的人使用保温焖包，为国家节省能源。本案例中的无偿转让，主要是出于公益考虑；还有一种无偿转让知识产权的情形，是出于鼓励创业的考虑，例如，据《经济日报》报道，在2005年5月底北京市创业指导中心推出的12个创业项目中，首次推出了两个零投资创业项目和一个无偿转让的专利项目。然而，在知识产权转让实践中，大部分知识产权转让都是有偿转让。因为知识产权作为一种无形资产，具有财产价值，这是知识产权转让有偿性的前提，而在另一方面，从知识产权权利人的角度来看，通过转让知识产权获取转让利益，是知识产权转让的重要目的。因此，知识产权转让通常来说是一种有偿行为。例如，著作权转让，就是作者或者其他著作权人在著作权有效期内将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。

（三）知识产权转让的依据是现行法律法规与转让合同。知识产权转让，不是出让方与受让方随心所欲的行为，该行为必须在现行法律法规与双方当事人签定的有效转让合同框架内方可发生。一方面，知识产权转让必须依照现行法律法规。这是由知识产权的性质以及转让管理决定的，知识产权具有无形性、专有性、时间性与地域性，它不同于一般的有形物，因此，权利转移必须要遵守法律法规，例如，专利转让合同的成立，须经过国家知识产权局专利局登记和公后才能生效。全民所有制单位的专利权转让，必须经上级主管机关批准。中国单位和个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。可见，知识产权转让不仅是一种单纯的私法行为，它同时带有公法色彩，知识产权管理机关在知识产权转让行为中也扮演着重要角色；另一方面，知识产权转让在本质上又是一种权利转让合同，本质上是权利主体的变更行为，所以又必须遵守双方当事人依法签定的有效转让合同。

前文已经指出，知识产权转让是一种法律行为。那么这种以权利转让为主要的法律行为究竟是一种什么性质的法律行为呢？这要从知识产权的性质以及知识产权转让行为规则本身的性质来加以探讨。

通说认为，知识产权具有无形性，是一种无形财产。权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。可以说，知识产权的客体即知识产品。然而，在界也有学者对此提出异议，认为知识产权和物权的区别不是本质性的，传统民法理论中认为物权的标的是有形物，但“打破或者适当打破德国人在100年前创设的这种完全封闭的物权体制，确定有体物之外的某些无形财产得成为物权之标的，完全有可能正是民法及物权法的一种进步”。[1]我认为，知识产权的无形性与传统物权中标的有形性之区别并不二者在交易上的私法性。换句话说，知识产权尽管是无形性的，但在权利性质上仍然是私权，私权的交易应该遵循私法规则。从现行有关知识产权的法律法规来看，关于知识产权转让的规则，尽管带有一定的公法色彩，但丝毫不能掩盖其私法属性。而在知识产权转让的实践以及纠纷处理对法律的适用来看，不仅有专利法、商标法和著作权法的适用，也有合同法的适用。因此，无论从知识产权的性质，还是知识产权转让行为规则本身的性质来看，知识产权转让的法律性质应该界定为私权转让行为，本质上是一种民事法律行为。

将知识产权转让的性质界定为民事法律行为，不仅在理论上说得通，与物权法、债与合同法以及知识产权法的有关规则相吻合，而且也有利于知识产权应用实践。在知识产权管理中，过多的公法干预将会对知识产权自由贸易带来冲击，不利于知识产权在最大程度上的应用，也不利于激发权利人创造出新的知识产权的积极性，反而对知识产权转让行为是一种限制。在现代企业制度中，越来越多的企业开始重视知识产权的自主创新与应用管理，把知识产权转让看作一种以私权转让为内容的民事法律行为，有利知识产权权利人根据自己的意愿，在自愿、平等、等价有偿的原则下，自主转让知识产权，提高知识产权的推广应用效率，对于知识产权创新、进步、提高企业效益等，都具有不可忽视的重要实践意义。

知识产权转让的价值分析

第8篇：民事法律行为的种类范文

商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，从法律理论的角度进行分析研究，对其概念、性质、法律特点、法律关系等进行界定，对于制定相关的法律规定、依法进行调整具有重要意义。

商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。

1.认为：房屋包销，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）

2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）

笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。

上述商品房包销概念的主要含义是：

（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》1997年版缩影本：第329页。）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。

（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。

（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。

对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：

说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家的行为。按照民法学的一般原理，是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持说者认为，只不过包销是一种独家，只有包销商享有商品房的销售权。

买卖说。持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况及市场行情自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义；其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版在1991年版，第624页。）依买卖说的理论，商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。

两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事行为。它是一种既同行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到制度与买卖制度的调整。

商品房包销行为——一种新的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。

按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：

（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有行为与买卖行为两种特征的两合行为。

（2）从实质上看，包销商与开发商订立的包销合同是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。包销合同一旦生效，合同中的标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销商之间对包销房的买卖，只不过限于包销商并非开发商无直接售房的主体资格，同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节（两次买卖），也不愿先期投入全部买房资金，先买进再卖出。而是参与到一次买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既减少买卖环节，又减少资金投入，而与开发商来分享商品房销售利润，获取包销价与销售价之间的差价利益。

（3）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。

我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析，商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。

综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。

商品房包销行为是一种新型的民事法律行为，它具有如下法律特征。

1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。

2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。

3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。

4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。

二、商品房包销行为的五个实践难题

在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。

（一）包销合同的效力问题

正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。

本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。

（二）销售价与包销价的差价问题

在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。

如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）

本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。

（三）包销房销售后的税赋问题

在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：

1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。

2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。

（四）各方当事人之间的法律关系问题

在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：

1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。

2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。

3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。

（五）开发商与包销商的诉讼地位问题

在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。

如在房屋销售纠纷中，开发商为出卖方，包销商为人，买受人一般将房款支付给包销商，因此，买受人往往只告包销商为被告，但在此类纠纷诉讼中，开发商应作为共同被告。从民事诉讼理论来讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。包销商与开发商在房屋买卖中对外是关系，对内是包销关系，在产生的纠纷中，开发商作为所有权的权利人，包销商作为具体为民事行为收取房款的人，均与案件有直接的利害关系，故应作为共同被告，即使是在无效合同纠纷、房屋质量纠纷中，开发商是直接的责任人，包销商作为相关人，而案件处理往往涉及买受人要求返还钱款和赔偿损失，此时，也应考虑将开发商与包销商列为共同被告，这样做有利于保证买受人。

2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。

3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。

4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。

二、商品房包销行为的五个实践难题

在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。

（一）包销合同的效力问题

正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。

本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。

（二）销售价与包销价的差价问题

在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。

如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）

本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。

（三）包销房销售后的税赋问题

在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：

1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。

2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。

（四）各方当事人之间的法律关系问题

在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：

1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。

2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。

3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。

（五）开发商与包销商的诉讼地位问题

第9篇：民事法律行为的种类范文

关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义

人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。

-----耶林「1

一问题及其限定

一个比较法上的争议问题

“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；「3“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。「4庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5

如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：

学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。

“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6

德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。「7

从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。

在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。「8在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。

问题及其限定

本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。

法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。

二、法律行为概念在德国法上的源起

法律行为概念的起源

弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。「9

在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。「10但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”「11在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。「12该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：

第六章关于行为

1.行为的一般规则

（1）关于意思的确定

……

（3）关于意思的表示

2.关于法律行为「13

海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。

“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。「14之后，在18世纪，沃尔夫（ChristianWolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国

法理论中的基本概念。「15后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。

法律行为的语用学考察

“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.

法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。「16而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。「18而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。

在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。「19另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。

可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterLebenden（intervivos，生前行为），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来

在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”「20这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”「21可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。

三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法

法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。「22理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。

理性法学派形成的背景

理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。

一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。

所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。「23启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。

自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。

而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”「24所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（espritsystématique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。「25

理性主义法学派的观念和基本方法

德国启蒙运动有一个悠久的传统。「26完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。「27沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientiageneralis）必须随着一般性特征（characteristicageneralis）才能够发展起来。「28

莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”「29在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。

沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。「30维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：