法律行为的分类标准精选(九篇)

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第1篇：法律行为的分类标准范文

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

第2篇：法律行为的分类标准范文

关键字： 经济法律行为 市场主体行为 实质公平 政府经济行为

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学

研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征。

笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系

。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如 （食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为

。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

[1]中国大百科全书，法学卷[Z]，北京：中国大百科全书出版社，102。

[2]江平，主体、行为、权利[N]，北京日报，1986—6—20。

[3]申卫星，对民事法律行为的重新思考[J]，长春：吉林大学学报（社科），1995（6）。

[4]马克昌、鲍遂献，略论我国刑法上行为的概念[J]，法学研究，1991（2）。

[5]王清云、迟玉收，行政法律行为[M]，北京：群众出版社，1992，1—9。

[6]弗里德曼，美国法概念[M]，美国斯坦福大学出版社，1984，199。

[7]邹瑜，顾明，法学大辞典[Z]，北京：中国政法大学出版社，1044。

[8]黎国智、马宝善，市场经济与行为法学[M]，北京：中国政法大学出版社。

[9]董安生，民事法律行为[M]，北京：中国人民大学出版社，1994，1。

第3篇：法律行为的分类标准范文

关键词意思表示 民事法律行为 重大误解 可撤销

中图分类号：D920.5文献标识码：A

Shallow Analyse on the Effectiveness of the Meaning

――On Misrepresentations Case

YE Huihua

(Nanhai Campus of South China Normal University, Foshan, Guangdong 528225)

AbstractCivil juristic act is core as meaning, is a behaviour that for the purpose of producing, alterating and destroying the civil legal relationship. Mean expression is the key point of if the judgment has an effect. In reality, people usually be leaded to that his behavior is not his real effect meaning due to the subjective understanding mistakes, the directly egal consequence is that the people 's civil behavior can be revoked.

Key wordsmean expression; civil law action; misrepresentations; be revoked

案例：某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品，房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒，结账时酒店按洋酒上面的标价收费而遭到关某的拒付。

分析这个消费合同纠纷：某酒店在客房内备有零食和酒水，这是一个对房客所作出的要约，当房客关某饮用该洋酒时，就是对酒店所作出的承诺，至此，酒店和关某之间就成立合同关系，至于合同是否有效，则取决于关某在饮用该瓶洋酒时的意思表示是否真实，即关某所作出的承诺（行为）是否有效，关某的意思表示真实与否对整个合同行为的效力起着决定性的影响。如果关某的意思表示是真实的，当然这个合同有效，但如果这个意思表示不是真实的，那么这个合同是否有效，关某是否还要承担相应的责任呢？本文接下来将详细阐述关于意思表示的效力问题。

1 意思表示与民事法律行为的关系

1.1 意思表示的概念

意思表示作为一个法律术语，是18世纪沃尔夫在《自然法》一书中所创，①包括《德国民法典》在内的很多大陆法系国家并没有对“意思表示”作出明确的定义。我国有学者一般将之解释为：向外表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为，②是欲达到某种特定法律效果意思的表达。通说认为，意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果，以一定的方式表达于外部的行为。③

1.2 意思表示的构成要件

对意思表示的构成要件，国内主要有两种不同学说观点。一种观点是以梁慧星先生为代表的“三要素”学说，该说认为，意思表示的构成要件有：效果意思、表示意思和表示行为。④王利明教授也赞同此观点，他把目的意思和效果意思归为主观要件，而表示行为则属于客观要件。⑤另一种观点是“四要素”说，该说认为意思表示除“三要素”所包括的三个要件外，在效果意思和表示行为之间还存在一个行为意思，即行为人决定发表效果意思的意思，李开国先生赞同此观点，⑥但依照国内通说观点一般都认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。⑦因此，本文采“三要素”说，即意思表示由效果意思、表示意思和表示行为三者构成，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础，效果意思是指意思表示人使其表示内容一起法律上效果的意思要素，具有设立、变更和终止民事法律关系的意图，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现欲外部，并足以为外界客观理解的行为要素。⑧

1.3 意思表示与民事法律行为的关系

我国对民事法律行为的概念界定为生效的民事行为，⑨即民事法律行为在效力上是有效的，无效的民事行为不属于民事法律行为。现代民法理论认为意思表示是民事行为的核心，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有民事法律行为，或者说意思表示无效也当然不产生民事法律行为，只有意思表示有效才会产生民事法律行为，龙卫球教授认为意思表示是法律行为制度的精华。⑩判断民事法律行为成立的标准，通常是看“表示”，也应该考虑内心的“意思”。意思表示概念出现较晚，直到18世纪才出现“法律行为”和“意思表示”的概念。人们经常将二者作为同义词来加以使用。法律行为必须以意思表示为要素，如果某一民事行为不以意思表示为要素，就不能认为是法律行为。应当承认，意思表示与法律行为的关系很难区分。有不少学者甚至认为，法律行为与意思表示是不能分开的，意思表示就是法律行为。但王利明教授显然不同意这种观点，他认为二者还是有所区别的：第一，意思表示只能是一方的意思表示，法律行为则可能包括一个或者多个意思表示；第二，法律行为与意思表示的成立要件不同；第三，法律行为与意思表示的成立时间不同；第四，法律行为与意思表示的效力不同；第五，法律行为的解释与意思表示的解释也不同。民事行为是民法领域的法律行为，而生效的民事行为则成立民事法律行为，概言之，意思表示是民事法律行为的基础和核心，意思表示的效力直接决定民事法律行为。

2 意思表示的效力

意思表示要发生效力，条件就是行为人主观意思和客观表示行为要一致，传统民法理论将意思表示发生效力的条件归纳为以下几个方面：第一，意思表示主体的有效要件，即主体应有权利能力、行为能力和处分能力；第二，意思表示方法的有效要件，欠缺法定方式的意思表示则无效；第三，意思表示的内心效力意思的有效条件，即意思和表示要一致；第四，意思决定的有效要件，即意思决定自由；第五，相对人的有效条件。意思表示的效力在正面意义上被概括为“意思表示真实自愿”，是法律行为有效要件之一，在反面意义上则将不符合内在品质要求的意思表示称为“意思的瑕疵”。

意思表示生效要求行为人主观意思和客观表示行为要一致，即“意思”和“表示”二者之间要相互一致。如果二者之间不相一致，则认为是意思表示存在瑕疵，即意思表示不真实。那么，该意思表示的效力将如何？历史上有过三种学说：意思主义、表示主义和折中主义。意思主义认为，法律对于意思表示给予法律效力，是基于当事人的意思，表示不过是为了知道其意思的方法而已，因此，非基于内心效果意思的表示是无效的；表示主义认为，表意人主观的意思很难被得知，只有通过表示行为才能为外部人所知，因此，应当以已经作出的表示为标准来判断其法律效力；折中主义认为，该主张从利益平衡的角度出发来考虑保护表意人和相对人的利益，以确定意思表示的内容和效力。通说认为，在发生意思表示不真实的情况下，该意思表示不发生效力。意思表示不真实的情况包括意思和表示不一致和意思与表示不自由两种。

2.1 意思与表示不一致

意思与表示不一致是指表意人的内心意思和外在表示不一致。主要包括几种情况：（1）真意保留。即表意人把真实意思保留在心中。所作出的表示行为并没有反映真实意思，是一种自知并非真实的意思表示。通说认为，虚假人应受该表示的约束，但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表示行为无效。（2）虚伪行为。即表意人与相对人通谋而为无真意的意思表示，传统民法对虚伪行为的效力有两项原则性规定，第一，虚伪表示在当事人间无效；第二，虚伪表示之无效，不能对抗第三人。（3）隐藏行为。即表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于此行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应该依该真实意思得的相关法律确定。（4）错误。即因认识不正确或者欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。（5）误传。即由于传达人或传递机关的错误而使表意人的意思表示发生错误，在性质上视为表意人的错误。

2.2意思与表示不自由

意思表示不自由是指由于他人的不当干涉，使意思表示存在瑕疵。依照我国《民法通则》的规定，意思与表示不自由主要有欺诈、胁迫和乘人之危这三种情况。（1）欺诈，就是指一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思表示的行为。（2）胁迫，就是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧或者以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。（3）乘人之危，就是指行为人利用对方当事人的急迫需要或为难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

3 重大误解的意思表示分析

重大误解，多基于对民事行为的重大误解而作出的效果意思错误的意思表示，通说认为，意思表示的内容有错误或表意人若知其实情即不为意思表示，表意人可将其意思表示撤销。法院在司法实践中如何来认定重大误解？立法上只有抽象的标准，而没有具体标准。我国最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第71条作出了相关规定：“行为人因行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”这里，错误认识使“行为的后果与自己的意思相悖”，是一个主观标准；“造成较大损失”是一个客观标准。根据该《意见》规定，一般可以把下列错误认识作为构成民事行为可撤销原因的重大误解：第一，对行为性质的错误认识；第二，对对方当事人的根本错误认识；第三，对标的物的根本错误认识。

因重大误解而实施的民事法律行为是可以撤销的，误解一方享有撤销权。如果给善意相对人造成了损失，误解人对善意的相对人应负赔偿责任。我国《民法通则》第61条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”，这个应该看作是误解人对善意人有赔偿责任。在本文开头所举的案例中，关某是误解方，酒店是善意相对方，关某可以向法院请求撤销这个消费合同，但应该对酒店的损失负相应的赔偿责任。

意思表示作为民事法律行为的核心要素，在民事法律行为成立的判定上占据重要地位。一个民事法律行为的成立，须以意思表示为基础，但现实生活当中，意思与表示不一致或者不自由的情形大量存在，尤其是行为人主观上发生重大误解的情形。在实践中，发生重大误解的原因有多种，本文主要从重大误解方面来阐述意思表示的效力问题，以期达到以管窥豹之效果。

注释

①王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社,2003:511.转引沈达明,梁仁杰.德意志法上的法律行为.对外贸易教育出版社,1992:49.

②梁慧星.民法总论.法律出版社,2001:190.

③魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:142.

④梁慧星.民法总论.法律出版社,2001:189.

⑤王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:108-109.

⑥李开国.民法总则研究》，法律出版社2003年版，第229.

⑦⑧魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:142-143.

⑨魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:152.

⑩龙卫球.民法总则.中国法制出版社,2001:503.

王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:105.

王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:110-111.

魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:145.

魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:147.

第4篇：法律行为的分类标准范文

摘 要 已成立的婚姻并不当然有效，有效与否决定于该婚姻是否符合法律规定的有效要件，不成立则婚姻不存在，欠缺有效要件则婚姻无效或可撤销；有效的婚姻发生法定夫妻之间的权利义务关系，受法律保护，是建立在已成立的婚姻的基础上，有效的婚姻肯定是已成立的婚姻。婚姻的不成立与婚姻的无效不能等同，婚姻的无效以婚姻的成立为前提，已成立的婚姻不具有有效婚姻要件，婚姻则无效；倘若婚姻根本不成立，则无有效与否可言。

关键词 婚姻 成立 无效

一、婚姻的成立与婚姻的有效

婚姻的成立，是指男女双方因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的有效是已经成立的婚姻符合法律的有效要件，具有法律规定的效力。关于婚姻的成立的特点主要体现在以下两个方面：第一，婚姻的成立是一种事实，是婚姻关系已经产生的一种客观事实，这种客观存在的事实并不一定受法律保护。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件，不是基于婚姻的成立。第二，婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，法律认为婚姻根本不存在。并非任何婚姻关系均能取得法律的承认，只有符合法定的婚姻有效要件的婚姻关系，法律才承认其有效。因此，婚姻的成立与婚姻的有效的关系是：已成立的婚姻并不当然有效，有效与否决定于该婚姻是否符合法律规定的有效要件，不成立则婚姻不存在，欠缺有效要件则婚姻无效或可撤销；有效的婚姻发生法定夫妻之间的权利义务关系，受法律保护，是建立在已成立的婚姻的基础上，有效的婚姻肯定是已成立的婚姻。

二、婚姻的不成立与婚姻无效

（一）关于婚姻不成立与婚姻无效的学说

德国学者一致承认除当然无效的法律行为之外，还有不存在的法律行为。不存在的法律行为与当然无效的法律行为的区别在于：缺乏法律行为的各项因素，如当事人之间发出的意思表示、其行为是否具备特定的方式、旨在发生法律后果的意思表示等，因此，这些法律行为没有成立。不存在的法律行为，是指没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。这样的意思表示不仅不产生无效的法律行为，甚至不具备法律行为的性质。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为的意义在于：对已成立的法律行为，尽管是无效的法律行为，但是法官仍把它看成一个完整的法律行为。只有在当事人之一提出存在无效原因的事实时，法官才予以考虑。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼过程中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。

婚姻的不成立，是欠缺婚姻成立应具备的要件，对于此种情形，理论上称之为无婚或不存在婚。而关于无婚或不存在婚，大多数国家或地区立法中都没有此名词或术语，但德国、瑞士学者均把无婚、不存在婚与无效婚加以区别；法国学者亦有不存在婚与无效婚分别建立的不同理论；日本民法规定，婚姻无效为当然无效，然而学者们亦主张有无效婚与不存在婚之区别；我国台湾地区民法中虽无此名称，然学者认为在婚姻法的效力上应有此区别。如《法国民法典 》第146 条规定，未经合意不得成立婚姻。即所谓“无合意、无婚姻”；前南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第24条规定，如不符合只有不同性别的双方在主管机关声明同意结婚的婚姻成立要件，该婚姻就认为根本不存在。不存在的婚姻不引起任何婚姻后果，而这种婚姻的夫妻将被认为从来就不是婚姻伴侣。由此可见，婚姻的不成立与婚姻的无效是应当加以区分的。

（二）婚姻的不成立与婚姻无效的区别

通过对婚姻的成立和婚姻的有效的讨论，婚姻的不成立与婚姻的无效，二者区别表现在以下几个方面：（1）判断的内容不同。婚姻成立与否属于事实判断，着眼于婚姻是否存在；婚姻有效与否，属于价值判断，着眼于婚姻是否取得法律所认可的效力。判断婚姻是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实；判断婚姻是否有效，其结果分为有效、无效或可撤销。只有婚姻成立，才得以进一步区分有效与否。（2）性质不同。婚姻的不成立则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻根本不存在；无效婚姻是已经成立的婚姻，其已具备婚姻的成立要件，是婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。（3）原因不同。婚姻的不成立则是因为不具备婚姻的成立要件；婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。（4）判断标准不同。婚姻成立适用意思自治原则，男女双方可依其意思表示真实、一致创设夫妻关系，自愿以夫妻名义共同生活，因此，婚姻的不成立，是当事人没有真实、一致的结婚意思表示；而婚姻的无效，是婚姻不符合当时社会的法律规定。（5）可否补正不同。婚姻的不成立是婚姻关系根本不存在，没有转换为有效婚姻的前提条件；无效婚姻在本质上属于婚姻，无效婚姻在具备法定条件时可转换为有效婚姻，例如未达法定婚龄的婚姻。（6）法律后果不同。婚姻的不成立是婚姻根本不存在，不仅不发生任何效力，没有任何法律意义；无效婚姻是已成立的婚姻，因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，在当事人之间不能产生法定的夫妻权利义务关系，但是这并不意味着它不产生任何法律后果。婚姻的无效，有无效的法律后果；它并不是没有任何法律意义，因为它是已成立的婚姻。

因此，婚姻的不成立与婚姻的无效不能等同，婚姻的无效以婚姻的成立为前提，已成立的婚姻不具有有效婚姻要件，婚姻则无效；倘若婚姻根本不成立，则无有效与否可言。这一区分，不仅具有理论意义而且也具有现实意义。

参考文献：

[1][德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论(下).法律出版社.2003.

第5篇：法律行为的分类标准范文

    一、物权行为概念

    1、定义

    概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石[1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。

    作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”[2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”[3]

    2、作为法律行为之一种的物权行为

    法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。[4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。

    详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。

    于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。

    而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。

    物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

    我们从法律行为的概念可以看出，物权行为与债权行为之区分，正是由于它们所生之法律效果分属不同领域，根源在于物权法和债法二分。而物权法和债权法的区分，根源则在于物权与债权是性质上可以做明显区分的权利，简言之，物权是绝对权、对世权、支配权，而债权是相对权、对人权、请求权。依此逻辑区分，可以得出的推论是，物权行为要求客体特定、当事人享有处分权、须进行公示，而债权行为一般只需当事人意思表示一致即可生效。并且还可推论出，债权行为原则上须经履行方可消灭，物权行为直接使物权发生变动，不存在履行的问题。[5]

    总之，物权行为不过是法律行为之一种，是法律行为制度在物权法领域的体现。于是，作为法律行为的物权行为，参照法律行为的分类，可以做以下解析：（1）单方物权行为、双方物权行为（物权契约、物权合同）；（2）有效物权行为、可撤销物权行为、效力未定物权行为、无效物权行为。

    3、作为物权变动之一种的物权行为

    物权行为若满足法律要件则能发生物权变动，也是当事人借以发生物权变动的主要法律途径。但发生物权变动的法律途径不限于此。能发生物权变动的法律事实，除了物权行为外，还有各种事实行为，如生产、拾得遗失物、发现埋藏物、先占，以及公法征收等其他途径。

    物权行为乃为物权变动而设。根据这一点，我们可以研究一下债权行为与物权行为在适用上的关联问题。债权行为是指发生债权法上的法律效果的这么一种法律行为，针对的是债权债务问题。债权行为以双方法律行为——即债法契约为主要表现形态。债权人基于债之关系，有权向债务人请求为特定之给付。而该给付呈现出何种样态，与上述问题关系甚巨。我们可作如下分析，给付，包括作为与不作为。债权行为若以不作为为其给付内容时，不涉及物权变动，自与物权行为无涉。若给付体现为作为，则应进一步区分该给付为何种给付。如是以劳务或物之使用收益为内容，也与物权变动无关，从而不涉及物权行为。仅在给付以移转物之所有权、或设定担保物权为内容时， 涉及物权变动，故存在债权行为与物权行为效力关联、法律适用的问题。（此问题在后详述）。

    4、构成要件

    法律调整生活，须从生活事实中抽象出若干要素，作为判断生活事实是否构成法律事实的标准，这些要素，就是构成要件。物权行为的构成要件，就是指若一种行为具备了这些要件，则可被认为是物权行为，并发生相应的物权法上的法律效果。

    理论上将构成要件区分为成立要件与生效要件。成立要件解决是法律行为是否存在的问题，生效要件解决的是法律行为是否发生相应法律效力的问题，前者属于有关行为本身的事实判断，并不涉及法律效果，后者则属于既存法律行为是否产生相应法律效果的法律判断。简言之，成立要件是关于如何构成一项法律行为本身的因素，而生效要件是关于法律用来判断已存在的法律行为是否能发生相应效力的因素。

    这种概念上所作的区分是否有必要，是有争论的。张俊浩教授总结道：

    “关于民事法律行为的成立要件与生效要件，其应否作如此划分？如应划分，又何者应属成立要件，何者应属生效要件？在学理上均有待研究。国外和台湾地区学说，争议也不小。然而必须指出的是，成立要件与生效要件，在概念上宜作区别，则应肯定。就民事法律行为的实施过程而言，两者也不相同，前者系不成立（不存在），后者则为虽成立（存在），却不能依其意思表示内容发生法律效果。但以上两点，仅就逻辑而言，方有意义。若就实务而言，即就当事人依其行为所企望实现的法律效果而言，则并无不同。以契约为例，当其被认定不成立时，当事人固然无从依契约主张任何权利；当其虽成立而不生效时，当事人同样无从依契约而主张任何权利。此系应予注意者。”[6]

    可见，区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此，就判断一行为是否发生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论。只有该行为充足了全部构成要件，才能生效，否则，不能生效。因此，我们只要考察一下影响物权行为效力究竟有哪些因素。

    物权行为，要发生相应的物权法上的法律效果，首先需符合两项要件，一是物权变动的意思表示要件，另一是公示要件（在动产为交付，在不动产为登记）。只有符合这两项要件，才能发生物权变动之法律效果。

    应予注意的是，物权行为是对既有权利进行处分，是处分行为之一种。那么，当然得符合处分行为的性质。详言之：第一，要求处分人对待处分之物享有物权，即处分权是物权行为发生法律效力不可或缺的因素，由此并产生另一项差异，即对一物的处分行为仅得为一次，有优先次序的问题，而对一物的负担行为可以为无数次，负担行为之间是平等的；第二，待处分的标的物须特定，最迟应在物权行为生效之时，行为所要移转、变更其权利状态的客体物须特定化。

    5、表现形态

    （1）单独存在的物权行为

    这种情形下，物权行为独立存在，与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生，因此，不会发生物权行为独立性的争论（更不存在无因性的问题）。该项物权行为能否发生物权变动之效果，仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。

    单独存在的物权行为，例如，所有权抛弃（物权抛弃），地上权、地役权等用益物权之设定。

    （2）与债权行为并存的物权行为

    与债权行为并存的物权行为，根据时间上的区分，可以划分为：与债权行为同时并存的物权行为、基于在先的债权行为而发生在后的物权行为（债权行为在先，物权行为在后）。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易，后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。

    而与债权行为并存的物权行为，根据两者关联程度不同，又可以划分为：

    ① 担保物权设定、变更等物权行为。[7]这类物权行为与债权行为的关系，法律多有规定，也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显，尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言，一般地讲，担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定，“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。”第74条的规定，“质权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。

    ②存在于买卖、赠与、互易这些交易关系中的物权行为。这些交易关系一般都包括两个阶段，首先是成立合同关系，再是履行这个合同。这两阶段是可分的，即使在一手交钱一手交货的现货即时交易中，在观念上也是可以加以区分的——债权行为作为物权行为的基础关系、原因行为。法律对这种交易在结构上的分析和设计，因各国立法及法学不同而呈现出不同的模式。正是在这个问题上，出现了有关物权行为独立性、无因性的激烈争论，这个问题也正是物权行为理论得以产生、完善的关键所在，事实上，也只有在买卖这些交易中，物权行为理论才能更加显示出其存在的积极意义[8].这也是为什么我国学者一谈到物权行为理论就以买卖为例进行分析论证的原因。[9]对买卖这些交易采行物权行为独立性、无因性的制度设计是德国法系的特色 [10].而法国法上则无此理论，他们实行的另一种解决方案（立法模式）。瑞士则采折中方案，承认独立性，但不承认无因性，可称为第三种方案。[11]

    在对买卖这些交易的法律结构进行分析时，争论的焦点大致可以概括为两个问题（为更容易地说明问题，论述物权行为独立性、无因性问题时，多以买卖这种交易为例）：①买卖合同的法律效果是怎样的，是直接产生所有权变动的效果，还是仅产生债的效果而将所有权的移转作为买卖合同所产生的给付义务？所有权在什么时候移转，依据什么而移转？②如果存在买卖合同与针对所有权移转的那个行为这二者的相互分离，那么二者的关系是怎样的，后者的效力是否取决于前者，即，前者无效或被撤销这种不发生预定法律效果的后果是否会“罪及”、“株连于”后者？前一问题涉及的是物权行为理论之分离原则，亦即物权行为独立性问题，后一问题涉及的是物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题。这两个问题将在后文论述。

    限于笔者学识能力，正如开篇所述的那样，本文的任务在于以德国法上的物权行为理论为中心，厘清概念，梳理体系，在此过程中训练逻辑化法律思维，研习民法概念、概念与概念之间的关系，以寻求法律体系化方法为主要目的，而并不在于论证德国法较其它立法例更优[12].事实上，一项制度一般不是孤立地对社会现实生活起调整作用的，而须以相关的制度为支撑，一项制度只有置入制度规范群，以体系化的方式才能实现制度规范的本身价值。[13]德国法的“抽象物权契约理论”也不例外。[14]因此，本文不对各种模式进行比较，不对法国法上的所有权变动模式展开论述。但涉及物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题时，将对瑞士法的折中模式略加说明。

    二、物权行为理论之分离原则[15]

    1、概念

    物权行为理论之分离原则，或称为区分原则，亦即物权行为独立性，是指在发生物权变动时，作为物权变动基础、原因的债权债务关系与物权变动的法律事实相互独立，基础关系和物权变动作为两个法律事实而存在。以买卖为例，买卖合同是债权行为，仅发生债法上的法律效果，仅产生当事人互负债务的效力，买方享有的仅仅是请求卖方移转标的物所有权的债权，而不能够发生所有权的立即取得。买方要获得所有权，尚待双方完成另一法律行为——物权行为。通过物权行为发生所有权移转的效果。[16]

    分离原则意味着，要发生物权变动，需要以物权行为作为根据。该根据即构成物权变动的原因。[17]作为物权变动的基础（原因）行为，如买卖合同，仅仅是债权债务关系而已，不足以达成所有权移转的结果。只有通过物权行为（所有权移转的合意+公示），才能支持物权变动，并发生物权之对世效力。简言之，基础行为解决债权问题，属于债法调整的范畴，物权行为解决物权问题，属于物权法调整的范畴。

    基础行为为债权合同，该法律行为的当事人意思表示一致，除法律有特别规定外，即发生债法上的效果，即债权人有权要求债务人履行债务（一定的给付义务），债权指向的客体是债务人的给付行为，债权的实现必须依赖债务人的给付行为。

    发生物权变动的行为是物权行为，该行为独立于作为其基础的债之关系（债权行为）。该行为不仅需要双方当事人就移转物权达成意思表示一致，还需要依法进行物权变动的公示，在动产为交付，在不动产为登记。物权变动在交付或登记时生效。

    物权变动行为与基础行为的区分，根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对此，我们可以通过考察物权行为理论的渊源来予以说明，并进一步理解分离原则的含义。物权行为理论的起源，依据学者的观点，[18]可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中，提出，所有权的有效移转应当具备两个条件：一是“名义”，另一个是“形式”。所谓“名义”，即当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如 “买卖”等，也即所有权移转的原因。而“形式”，则是物的“交付”或其替代交付行为。可见，此书已经明确地区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。

    然后，似乎一般也认为，物权合同是“一位学者的发现——这位学者爱追求结构，有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中，在实现体系化的过程中，必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼，他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同。萨维尼仅凭他一人实现了这一点，这是因为他的方法（通过结构使法成为没有漏洞的整体）是那个时代（19世纪）法学的榜样。”[19]

    但是，雅科布斯在同一文中同时指出，“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中，实际上可以说”是胡果‘逆时代潮流’，完成了主要工作，而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后，为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点，那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论，也许可以从萨维尼之前开始考察，但绝不应从胡果之前开始。“

    “没有人能比胡果对法所产生的影响更卓越，更持久。例如，……尤其是他对《法学阶梯》的法学体系的第二部分的意见，认为应该在这部分中区分出有关对物的物法和与有关对人的债法。（着重号为笔者所加）……胡果就‘将不涉及家庭关系和继承关系的物上权利与债权完全分开’……1812年，……得出结论……认为债应该于私法的最后一部分（第三部分）”，

    “随着债法与物法的分离，在有关完善法的体系的两个月后，胡果基于这一罗马法精神，在上文提到过的那篇有关（合法）各义加取得形式理论的文章中论述到：由于物法和债法分离，所以在所有权取得形式中不包括债的关系，尤其不包括买卖……。……不再将债作为所有权取得的原因是分离物权和债权的手段，由此债权请求权被排除出所有权转让的要件。”[20]

    此后，在广泛采取法律行为概念的德国法学研究较成熟的情况下，在胡果已经开辟但没能最终完善的理论基础上，德国法学家萨维尼继续进行准确思考，提出了物权行为概念。他指出，履行买卖之“交付”，并非简单地就是履行意义上的事实行为而已，而是一个独立的特别的“物权契约（物权合意）”，该物权契约以直接移转所有权为目的，显然不同于以给付行为目标的债权契约。

    按照萨维尼创设的（发掘的）物权行为独立的主张，交付是一个独立的契约，它以独立于基础的债权契约的意思表示为意思表示，并以移转占有即交付为外在形式。物权契约上的意思表示与债法上以请求为一定给付为内容的意思表示不同，当事人所形成的物权契约就是要直接地完成物权变动——创设、变更、移转、消灭。并且，此物权契约以公示为要件，即不动产物权变动登记，动产物权变动须移转占有（交付）。

    萨维尼的物权行为概念提出之后，“深受重视，数年之间即为普通法学者及实务所接受。”[21]萨维尼以后的学者，如，普赫塔、温特沙伊德、戴恩伯格等，关于移转所有权是否需要物权法意思表示的问题，基本继承了萨维尼的见解。[22]该理论最终被《德国民法典》立法者接受。

第6篇：法律行为的分类标准范文

关键词:城市犯罪行为 运行轨迹 犯罪场

一、人类一般行为形成机理

所谓机理指的是事物发展变化的道理。人类行为的形成机理在于解决人类行为产生、发展及变化的道理。社会是一个“行为场”,整个社会系统尤其是行为系统无不同人的存在有关,它们是一种由许多关联的因素组成的复杂网络。1按照一般系统理论与控制论的原理,不同的人处于统一系统中对相同的刺激输入的反应方式通常并不一致,同一个人在不同的时间内对同一环境刺激输入的反应方式通常也会不同。在相互交往的过程中,人们总是会对他人的行为进行一定的揣测,也会对他人对自己行为的反应做出事先估计。这是非常复杂的过程,对于人类行为的研究因人类本身行为的复杂性也变得极为复杂,因此对于内部含有诸多变量因素和各种类型关系式的行为系统控制自然也就是一个异常浩大的工程。而对犯罪行为的研究也应该从微观单一的方法即局限对于犯罪行为的研究视界与论证过程的方法向宏观整体方法即将研究方向概统定位于一般人类行为及与社会各范畴之间关系阐解的方法进行转变,这样更有利于揭示犯罪行为深层原因及奠定犯罪行为防控的理论基石。

(一)人类一般行为与社会关系

1.人类行为是社会关系发生的中介。社会关系是涉及政治、经济、文化和生活诸方面的各种复杂的关系的综合体,是人与人在交往过程中所产生的一种关系,是社会大众在共同认可及遵守的行为标准规范下的一种互动,在这种互动中个人以其独有的社会地位为基础而扮演不同的角色。人们基于人类特有自然与社会属性必然成为社会关系的参加者与推动者,从最早期的生存结盟到后来的发展结盟,人类基于生命的要求、发展的要求、尊严的要求以及社会联系的天然规定性,在追求需要满足的过程中,形成了人际之间的联系,而追求本身的行为就成为人与人之间发生的社会关系不可回避的唯一桥梁或者纽带,我们可将其成为中介。比如,在茹毛饮血的野蛮而残酷的原始社会,人们依靠本身所萌发的天然依赖过着一种亲密而团结互助的生活,这种天然依赖来自最原初的主体对自身利益的关注:生产力水平极为低下的原始社会形态中,人类是软弱的,生产工具的原始人不可能离群索居,一旦他们脱离群体,迎面而至的残酷的地理环境、气候环境乃至于弱肉强食的生物蚕食世界就会令其不堪重负而遭受灭顶之灾,离开集体的原始人根本无法抵抗所面临的任何一次的外界侵袭。在这样极端恶劣的外部环境中要满足生存的利益,就必须共同劳动、在团体中生活、做集体中的成员,任何离开集体单独的个人只会有一种命运,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,怀五常之性,聪明精粹,有生之最灵者也。爪牙不足以供耆欲,趋走不足以避利害,无毛羽以御寒暑,必将役物以为养,用仁智而不恃力,此其所以为贵也。故不仁爱则不能群,不能群则不胜物,不胜物则养不足。”2而此时的共同劳动成为人类生存与繁衍的必然凭借与社会关系的形成中介。

没有行为就没有人类与其需求之间的衔接互动,也就没有了利益与资源之间的结合。即便是同样的主体、同样的需要、同样的资源、同样的环境,但社会关系也会由于行为中行动方式的不同而呈现出不同的外部样态。比如,采用交换的行为方式获得某种物质资源,就会形成买卖关系;采用一方主体无偿给予的行为方式就会构成赠与关系;采用窃取的行为方式就会构成侵权关系。3凡此种种更加深刻地向众人展示了行为是社会关系的中介这一常理。

2.社会关系是一种利益关系。正所谓“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,4人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益紧密相关。而社会指的就是由于共同利益而互相联系起来的人群。所谓利益,英文中称为interest,本意为利息。在中世纪,它主要被用来表示债权人对利息的要求是正当的。后来,利益作为个人与社会的一种关系体现日益得到广泛的应用,比如,美国著名的社会法学学者庞德就是将利益理论作为自己的理论的核心的。中国人则一向将利益指称为“好处”,比如《后汉书・循吏传・卫飒》中载“教民种殖桑柘麻之属,劝令养蚕织,民得利益焉。”而庞德则将利益分为个人利益、公共利益、与社会利益。个人利益是“直接涉及个人生活的要求或希望,并被断定为是这种生活的权利”,5是从个人生活的角度处罚,以个人生活的名义所提出的主张、愿望和要求。公共利益是“涉及一个政治上有组织的社会生活的要求或需要或希望,并断定为是这一组织的权利”。是从政治生活的角度出发,而由各个人所提出的主张、要求和愿望。社会利益是“以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求”。6它包括了一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源(自然资源和人力资源)的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成,个人是最基础的人类历史的单元,个人利益则是利益动力结构的原始细胞,通过人与人之间形成的私权关系来加以实现。随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益,所以个人利益、公共利益、社会利益又可以被称为微观利益、宏观利益、中观利益。7社会关系的形成是在人类不断去获取或寻求获取这些利益的过程中产生的,没有人们利益的所求,就不会人类行动的起因,也就自然不会形成行动的进取。不同的社会活动个体在社会活动中,形成同一的交互点是社会活动个体之间关系的重要成因,人与人的关系的形成,无论是先天形成还是后天建立,都离不开利益的导引与左右。如直系血亲关系的形成是基于人类生存与繁衍的利益需要而形成;夫妻关系的形成是基于人类之间感情及生理利益要求而形成。人们发生各种交往,进行各种合作,结成各种关系,目的不是别的,而是满足自身利益的要求。人的各种需要和利益要求直接导致人的各项实践活动,直接产生社会交往,结成社会关系。人的利益要求构成了社会关系的实际内容,因而,社会关系从本质上讲就是人们之间的利益关系。

3.人类行为是涉利行为。从利益构成的角度来看,利益可以被分解为三个要素,分别是利益主体、主体需要和主体需要指向的对象。8利益的主体即是利益的享有者,其种类可分为个人、集体和社会等。主体是利益的载体,没有主体,利益也就没有依附,当然也就没有了存在的意义,正是由于主体的存在才使得利益实现具有了意义。利益主体是三个要素中最基础的要素,其他两个要素都是在这个要素的前提下而存在。而利益的三个构成要素都离不开人的行为,反过来人的行为的动因形成及展开都离不开对于利益的期待与追求。

前苏联学者列昂节夫认为“需要本身作为主体活动的内在条件,只是一种否定的,即贫困和匮乏的状态;只有与客体会合才能获得自己肯定的特征。”9也就是说由于主体活动的内在否定状态,即主体在与外界环境的互动过程中存在的不平衡状态。正是这种状态使得主体需要得以现实产生。比如,伤害是个体与外界生活互动过程中的不平衡状态,解决伤害问题使得人类要求健康的需要得以产生并被追求;饥饿是个体与外界交换中出现的生理不平衡状态,解决饥饿问题使得人类要求温饱的需要得以产生并被追求;物质有限是个体发展过程与社会环境之间的不平衡状态,解决物质有限问题使得人们要求财产利益的需要得以产生并被追求。个体需要是客观的存在,并不以主体的主观意识作为前提。

利益的三大要素,个个都离不开人类的行动,而反之,人类所进行的每一项活动同样也离不开利益的驱使,有时这种驱动表现为显性,是行为主体积极的追求,比如为获得政治上的利益,而积极进行各项政治组织活动;有时表现为隐性,是行为主体不自知状态下的不得不为,比如为获得生命有机体的生存延续而进行的呼吸脉动。人类的任何一次的行为都是关乎利益要求的行为。

4.犯罪行为是极端逐利行为。当然,正如马克思所讲“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,具有不法的本能。”10事实有行为与事件之分,而犯罪是一种行为而非一种事件。研究犯罪行为最关键的问题就是要搞清楚犯罪行为得以形成和进行的原因,也就是人为什么会犯罪的问题。而据北京大学的白建军教授的统计,关于犯罪原因的理论已达130多种,这种局面直接说明两个原因:一个是犯罪学研究的花团锦簇,一个是罪因理论的非权威困境。

西方犯罪学发展经历了古典犯罪学、犯罪生物学、犯罪社会学、犯罪心理学和现代犯罪学五个研究阶段。犯罪古典学派认为犯罪原因是人的趋利避害的本性;犯罪生物学派认为犯罪原因是隔代遗传;犯罪社会学派把犯罪原因归咎于社会;犯罪心理学派研究了心理因素与犯罪的关系;现代犯罪学研究则更为广泛。11

波兰学者布鲁伦、霍维斯特认为是:“在一定地区,一定时期内所发生的为法律所禁止并 将受到法律制裁的一切现象的总和”。贝卡利亚认为:犯罪是一种对社会的损害,是人的自由意志的反映。边沁认为:犯罪是人追求快乐和避免痛苦的结果,是对社会造成危害,应受处罚的行为。黑格尔认为:犯罪是不法中的一种,是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法,是公然对法的根本否定。 萨瑟兰和克雷西提出:“犯罪行为是违反刑事法律的行为……除非为刑事法律所禁止,否则不为犯罪。而刑事法律则是由官方机构所有关于人类行为的一套集体规范。它应毫无判别地引用至社会各阶层,而由国家对违反者施以惩罚。”比利时统计学家阿道夫・凯特勒提出:“社会制造犯罪,犯罪人仅仅是社会制造犯罪的工具。”12而无论是上述哪种原因都不同程度说明了同一个问题,那就是犯罪行为的逐利特性。

中国经济体制改革的发展使得城市化的进程明显,在这个过程中,城市的空间也在不断地寻求新的拓展,但由于各项资源地限制,它的扩大面临阻碍,于是在社会中出现了这样一个没有办法回避的问题,那就是城市空间相对较小,而人口密度却在不断增大,加之人的逐利本性,人与人之间在各种固定利益和可变利益的追求的过程中由于资源的稀缺导致摩擦与冲突的几率升高,矛盾和纠纷逐渐增多。而人作为一种生理机体的存在,其自然属性与社会属性使得其逐利行为成为必然,加之整个地球资源的稀缺状态不可能实际得到改观,那么各种利益之间的就不断发生着碰撞与争夺。社会中的各项规范,尤其是法律规范都试图去平衡各种冲突的利益,但从某种意义上却无法挡住人们基于本性而逐利的行为,于是越规行为必然在社会中发生,而严重越规行为,即犯罪行为就必然会在这个过程中孕育产生。而为了使社会共同体不毁灭以及社会统治秩序免遭瓦解,那么就必然需要对犯罪进行预防与控制。

(二)人类一般行为的发生规律

人类行为发生的规律可以概括为六大环节:环境影响、主体需要、行为动机、行为、客观结果、主体满足状况。这六大环节是环环相扣、层层推进的关系。它们之间的关系,如图1所示:

环境影响指的是主体所在环境对于主体本身的作用力。环境影响包括两个层面:一是消耗已有,产生了主体在与外界环境的互动过程中存在状态下的不平衡状态;二是导引需要,产生主体在与外界环境的互动过程中发展状态下的不平衡状态。

而环境影响带来的这两个方面都使得主体需要得以产生,需要是人类基于自然属性和社会属性,即基于人的本质属性而产生的欲望表达,其一般内容或者说是概括性内容指的是主体在环境影响下将自身的不平衡状态具体化为恢复平衡状态或达致新的平衡状态的要求。

行为动机是推动人从事某种事情的念头或愿望,是需要驱动主体事实一定目标的内心力量,是直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因,是主观意识的内容。按照现代社会学和心理学的研究结果,表明人的行为因需要引起动机,动机产生行为,行为趋向目的,目的实现满足,满足导致新一轮的行为循环。动机的形成过程是极为复杂的,需要的激励性因素是其形成的主导,但也还会取决于一定的行为情境和主体的人格特性。

此处环形链条中的行为指的是动机外化后的活动。行为总要以一定的方式来进行,行为形成的过程中虽然有很多的主观性因素,但是行为的客观性却是行为区别于纯思想的根本。行为必须将动机外化为行动才可能完备其客观特质。而外在的行动又分为物质性行动和信息性行动,物质性行动表现为一系列的躯体动作,形成一定的物质现象表现。而信息性行动则表现为一系列的言语相向,形成一定的精神激励与压力。一个外化的行动有时是单一的物质化行动,有时是单一的信息性行动,有时有时物质性行动与信息性行动的结合。

客观结果是主体通过行为获得外界资源的状况。没有结果的行为必定是不完整的行为,要么它正在行为的进行中,要么就没有实现的可能性。客观结果体现的是行为在客观领域的终结性标志,意味着行为在客观领域的谢幕。

主体满足状况体现的是通过行为的努力、行为链条的联动效应使得主体与外界社会的不平衡状态的颠覆,平衡状态重新得以建立的状态。然而这个满足的过程并没有办法阻挡住发展的步伐,新的不平衡状态又出现,形成了新的环境影响,又开启新一轮的行为过程。这是一个周而复始、永不停歇的过程。也正是由于这样的一个过程,世界才有了新旧、老少、长短的对比,才有了地球的运转与人类社会的发展。

二、法律行为的形成机理

(一)法律行为释义

法律行为是法律事实中的一类,以法律关系当事主体意志为转移的引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。13

法律行为的构成要素基本可以分为两类:一类是内在要素,又可以称之为主观要素。一类是外在要素,又可以称之为客观要素。内在要素包括法律行为的动机、法律行为的目的及行为主体的行为认知能力。外在要素包括法律行为的外在行动、手段及结果。值得特别提出的是法律行为虽然属于人类行为,但其形成机理却和其他的行为有着非常大的不同,其不同点体现在在其行为的环形链条中,行为主体行为认知能力的法律标准检测,行为主体的行为认知能力指的是主体对于自己行为的性质、意义和结果的认识程度及对于自己行为的控制能力。通常情况下,各国都以法律的形式设定了既定的行为认知能力的标准,比如,中国的民法通则中规定“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。”也就是说18岁是一个判断行为人行为认知能力的一个标准。达到这个年龄即具备了行为认知能力,表明其能够认识自己行为的性质、意义和结果,也能控制自己的行为,其所为的行为才不只是一般人类行为,而成为了特殊的法律行为未达到则不具备认知能力。另外需要点明的是此处的结果虽然仍是客观结果,但却不是通常所认为的法律后果,法律后果涉及到的行为之后的法律评价,比如,实施了违背法律规范中设定的行为模式的行为则承担否定性后果,实施了合乎行为模式行为则承担肯定性后果。而无论是肯定性后果还是否定性后果都是法律行为完毕之后的问题。而行为结果则处于法律行为运行的环形链条之中,缺乏这个客观结果,行为便不是完整的,当然也更谈不上什么承担何样后果的问题。法律行为的运作机理,如图2所示:

(二)法律行为分类

法律行为的分类情况很多,其中比较普遍与意义重大的分类便是合法行为与违法行为的文类,这是根据行为是否符合法律的内容要求为标准而对法律行为做出的分类。合法行为是行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。违法行为则是指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受到惩罚的行为。违法行为与不法行为指称范围一致,仅仅是强调层面上的差别,不法往往强调对于法律的违背,不强调行为主观过错问题,而违法行为则不仅强调行为对于法律的违背,还强调行为人存在主观过错。犯罪行为是严重的违法行为,是违法行为治理中的重要内容。法律行为的分类图谱,如图3所示:

三、犯罪行为的归属及形成机理

(一)犯罪行为释义及其归属

犯罪行为,是指行为人实施的具有严重的社会危害性,应当受到严厉处罚的有意识的客观外在活动。14是犯罪人的犯罪活动,是犯罪动机及其要求的犯罪结果之间的联系通道和作用杠杆。同犯罪心理,犯罪心理形成的环境因素,以及犯罪心理发生、发展的控制因素与运作结果就构成了一个行为机制。15存在这其中的道理即犯罪行为形成机理。

人的行为都有社会效应,究竟哪些情况应该被确定为犯罪?人们的认识在此有很大的差别,起初的规定比较含糊、笼统,还带有一些随机性。各国法律文件中都确立了“罪刑法定原则”的地位。我国刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该原则从立法上表明了一个基础性观点:犯罪是由法律规定的,而不是行为本身的性质,它是对社会现实行为的法律性的确认。人的行为都有社会性,各个社会主体的行为都会相互发生作用,如果社会主体的行为与其他主体不发生关系(纯个人行为、隐私),那么它就不会(或不应)受到来自法律的压力,当然也不会被定为犯罪。16在相互发生作用的过程中,冲突总是难于避免的。法律就是要将社会主体的行为纳入到一个合理的模式范畴中,以减少冲突,或矫正冲突的状态,或弥补冲突的损害,同时对冲突行为的实施者予以惩罚,限制其行为范围和能力。17所以法律规则的逻辑结构中最为重要和核心的结构就是行为模式,行为模式是来自于实际行为,但又不是简单的实际行为,它是生活中实际行为的范式,是对于实际行为的理论抽象与奠基框架。如果人们行使的行为与法律给人们设定的行为模式出现背离,就意味着违法,如果这种背离的极端表现就是犯罪行为,可以说犯罪行为是个人极端过错行为模式与法律一般行为模式的冲突表现结果。

(二)犯罪行为形成机理

各个概念的构成是理论思索的基石,不同的目的会形成不同的理论架构,不同的理论架构会达致不同的实践预期。搞清楚犯罪行为形成机理就必须要理清犯罪要素的相关概念

1.刑法学的角度。现代刑法学研究的目的主要是在于指导刑事司法实践。在这样的目的支配下,现代刑法理论认为犯罪的构成要件包括客体(所侵害的社会关系)、客观方面(犯罪活动的外在表现)、主体(达致责任年龄的人)、主观方面(罪过,包括故意和过失),在每一个构成要件内部,又存在不同的构成要素,比如客观方面的构成要素有危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、时间、地点、方法。

犯罪是这样的一个过程:行为人产生犯罪意识,然后将犯罪意识付诸行动,该行为被法律认定为犯罪。这个时候犯罪就产生。换言之,犯罪的形成有三个要素:一是犯罪意识,二是犯罪行动,三是法律明确规定。

而犯罪意识反映了社会的客观环境对于人的主观世界的影响,它的形成是一个非常复杂的过程,可以总体概括为:人与外界的不平衡状态带来的差异性的结果思维。这句话的意思实说,任何的犯罪行为都必然包含着行为人的目的,解决着行为人的某种需求,行为人必然从中受益,而之所以产生行为的需要并形成一定的目的的原因在于主体与外界的不平衡导致主体与其他主体的差异性状态,包括既得利益的差异、身份地位的差异、资源占有的差异、所受教育的差异等等。这些差异状态在行为主体大脑中经过辨别后而寻求相应的行为方式,就是俗语所讲的“罪恶的种子的萌芽、生长”。而就其差异来源,主要是物质方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介复杂化方面、社会治安方面、社会政治方面等。犯罪行动是犯罪意识确定之后的结果,然而又有着一定的独立性,也就是说当人们选择犯罪行为时,可能的情况有四种:一是按照犯罪意识的引导按部就班为犯罪行为;二是未按照犯罪意识仅是部分为相应的犯罪行为;三是未按照犯罪意识为犯罪行为,而是在特殊的情境影响下产生新的犯罪意识,为新犯罪意识导引下的行为;四是未按照犯罪意识为犯罪行为,放弃为犯罪行为。犯罪行动并不必然是犯罪意识的客观结果,但反言之,任何犯罪行动一定存有相应的犯罪意识却是成立的。之所以会出现犯罪行动独立性的原因是行动的具体实施总会受控于特定的时间、空间、心理等等因素。

2.犯罪学角度。犯罪学研究的目的主要是在于达致对犯罪行为的防控。在这样的目的支配下,犯罪学理论认为犯罪的要素主要包括主体(犯罪人)、受体(受害者)、载体(空间)等。

所谓犯罪场,是将物理学中的概念引入犯罪研究当中,来表明犯罪行为的连续性。关于犯罪场的界定不同的学者从不同的研究领域的角度给出了不同的界定。从犯罪学的观点来看,犯罪场是犯罪原因产生犯罪效应的特定领域,或者说,犯罪原因实现为犯罪行为的特定领域。18从犯罪地理学的观点来看,犯罪场是犯罪行为者为达到某种目的而实现其犯罪行为的特定空间。也就是说犯罪场是主体与客体相交融、客观与主观相结合,存在于潜在犯罪行为者体验中的特定环境。19犯罪场的形成是一个复杂的信息传递过程,在这一过程中,犯罪时间因素、犯罪地理环境因素、犯罪行为者的作用对象因素、犯罪行为的结果是信息载体,犯罪行为者是信息受体。信息载体与信息受体的结合,使犯罪行为者得以对犯罪场信息提取、处理、再现和施效,使潜在犯罪行为者变成现实犯罪行为者,而现实犯罪行为者的行为过程,导致了犯罪场的形成。任何的“场”都存在空间结构,犯罪场也不例外,其空间结构模式可以表现成这样图形,如图4所示20。

四、 城市犯罪行为形成机理

城市犯罪行为如影随形于城市产生、发展的过程,是以特定空间为立足点的犯罪行为类型。

城市是以人为主体的政治、经济、科技、社会、文化地域实体,是周围区域发展的中心。相对狭小的地域空间里集聚了众多的人口和巨量的物质、能量、财富和信息。21所以个体与社会的不平衡状态在拥挤的城市中更为频繁的出现,因此逐利行为愈演愈烈并最终演发成城市犯罪行为,这也在一定程度上说明了城市犯罪率高于乡村犯罪率的原因。

城市犯罪的类型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具备的这样一些特点:“现代型”犯罪不断出现、“侵财型”犯罪居高不下、追逐热眼利益,“寄生型”犯罪逐渐滋生、权钱交易土壤依存,“寻租型”犯罪时有发生、劳动就业容量被挤占,“过剩型”犯罪量大面广、步西方不良文化后尘,“堕落型”犯罪蔓延、社会矛盾积淀,“激化型”犯罪萌发、家庭功能弱化,“离弃型”犯罪增多、犯罪技术含量大幅度提高。

城市犯罪行为的构成包括三个要素:主体(犯罪人)、受体(受害人)、载体(城市空间场),如图5所示。其形成过程同样遵循法律行为以及犯罪行为的运行轨迹,并结合城市犯罪的特点,如图6所示。

犯罪需要是犯罪人对其存在和发展所必需的条件的已然状态,是犯罪人对自身与外界环境不平衡状态的认知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通过意向转化为动机,犯罪动机固定为犯罪决策之后,犯罪行为就进入到实质阶段,即外化阶段。犯罪决策是犯罪人对于犯罪目的、犯罪对象的选择、犯罪计划的涉及与确定、犯罪时间与空间、犯罪手段选择等问题的斟酌后并决定做出犯罪行为的心理状态。在实施一定的犯罪行为并达致相应的结果时,一个完整的城市犯罪行为即告成立。在这个过程中,每一个环节都与城市这个特定环境紧密相关,受其制约或影响,比如一般来说,城市中有住宅生活区、文化娱乐区、工业区、商业区、郊区和飞地等,在商业区,因为这个区域中经济往来活动是商业区主流,所以犯罪人处于这样的环境下,其能够感知的不平衡状态主要集中于财产获得、商品交易、金钱占有等方面,所以在商业区,“侵财型”犯罪是主要的犯罪形态。

(作者单位:河南大学法学院法理法史教研室主任)

基金项目:国家自然科学基金项目:40771065

1 谢邦宇、黄建武:《关于法行为的一般研究》,黎国智、马宝善(主编),《行为法学在中国的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47页。

2 班固:《汉书》之刑法志。

3 同注1。

4 司马迁:《史记》之货殖列传,中华书局点校本1959年版。

5 (美)博登海默:《法理学――法律哲学及其方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第135-136页。

6 (美)庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第41页。

7 董保华:《社会法源论》,中国政法大学出版社2001年版,第2-3页。

8谢邦宇、黄建武:《关于法行为的一般研究》,黎国智、马宝善(主编),《行为法学在中国的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48页。

9 (前苏)列昂节夫:《需要、动机、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5页。

10 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179页。

11 王冠:《西方犯罪学理论百年嬗变脉络梳理》,《中州学刊》2006年第1期(总第151期)。

12 傅孙满:关于犯罪行为的分析,法律论文资料库/lw/lw_view.asp?no=4075。

13 张文显:《法理学》,高等教育出版社2007年版,第150页。

14 许章润主编:《犯罪学》,法律出版社2007年版,第91页。

15 宋浩波:《试论犯罪行为机制》,《湖南公安高等专科学校校报》,2001年2月第13卷第1期。

16 胡振民:《犯罪的实质分析》,《甘肃理论学刊》,2004年7月第4期。

17 同16。

18 储槐植:《犯罪场论》,重庆出版社1996年版,第2-4页。

19 孙峰华:《犯罪场地理论》,辽宁师范大学学报2006年3月第29卷第1期。

第7篇：法律行为的分类标准范文

不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

关键词：不作为 作为义务 法律行为 道德义务

一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争

不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”日本1974年刑法改正草案第2条也规定：“对于犯罪事实之发生有防止之责任者”，才构成不纯正不作为犯。

关于不作为犯罪作为义务的分类，我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

二、不作为犯罪的作为义务来源

针对以上观点和论述，本人认为，四来源说是我国刑法理论界的通说；“三来源说”将基于法律行为产生的作为义务和重大道德义务排除在外，“四来源说”也将重大道德义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的范围，笔者认为，应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。因此，不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：

（一）法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如我国婚姻法第14条规定“夫妻有相互抚养的义务”；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。这种相互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源，是一个争议比较大的问题。我国刑法理论的通说对法律明文规定的义务是这样概括的：“不仅指刑法明文规定的义务，而且指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等等。”如果从字面上理解的话必然会出现这样一个问题：我国宪法第53条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”既然宪法规定也可以成为不作为犯罪作为义务的来源，那么社会公德也可以成为不作为犯罪作为义务之来源，这同我国刑法理论的通说是相矛盾的。于是有的学者又进一步指出，所谓“法律明文规定的义务，要具有法律规定的双重性，指由其它法律规定而由刑法予以认可。若只有其它法律、法规的规定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为”。笔者认为，宪法是国家的根本大法，宪法调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为它的一个部门法——刑法的依据，那么宪法规定的义务当然的也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。

（二）职务上或业务上要求的作为义务

职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。但是在认定的时候，一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时，另一方面必须要求作为义务在其职务或业务范围之内，否则就不负有作为义务。我国刑法之中关于不履行职务或者业务的要求的作为义务而构成的犯罪有许多条文。在国外刑法中，职务或业务要求的作为义务都被认为是法律明文规定的作为义务的一种。但是，两者还是有显著的不同的。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的抚养义务；而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如值班医生有抢救危重病人的职责，仓库保管员有保管库中财务的义务，值勤消防队员有灭火的义务等等。因此，把职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来有利于准确认定不纯正不作为犯的作为义务。

（三）法律行为引起的作为义务

法律行为包括合同行为、自愿接受的行为和先行行为三种。将先行行为纳入法律行为之中，是由先行行为的性质决定的。如果认为应当从一般意义上理解法律行为，也就是说任何先行行为都是刑法意义上的先行行为，那么基于合同行为和自愿行为而产生的作为义务的情况下，该合同行为和自愿行为相对于后面的不作为的行为而言，也可以认为是先行行为，就得出了法律行为也属于先行行为的范畴的结论。这种结论不但荒谬，而且将刑法意义上的先行行为扩大化。因此是不可取的。笔者认为，应当从法律的意义上理解先行行为的性质，认为只有那些能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为才是刑法意义上的先行行为：而不是一般意义上的先行行为。而且先行行为能够引起刑事法律关系，例如刑法要求公民负有不能侵犯他人合法权益的义务，如果某个公民实施了使他人的合法权益处于危险之中的行为，行为人就应当具有防止危险结果发生的作为义务，如果违反了这种作为义务，就应当受到刑法的否定评价、这样就形成了刑事法律关系。因此先行行为仍然属于法律行为的范畴，先行行为引起的作为义务也属于法律行为引起的作为义务。这样先行行为引起的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源就有了法律上的根据。所以法律行为引起的作为义务包括以下几种：

1、基于合同行为而产生的作为义务

合同一方当事人不履行合同规定的义务，一般只产生违约责任，只有当不履行合同所规定的义务的行为给刑法所保护的合法权益造成了严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。但对于合同自始无效；或合同已经超过期限这类问题，应当如何认定?通说认为“合同行为作为一种法律行为，其约束力应当以有效为条件，因而合同无效或者合同期限届满的，合同一方当事人自然不负法律上的义务。”笔者认为，这种观点是值得商榷的。对法益的危险状态的造成自合同设立的时候就已经开始了，所以因合同无效或者合同期限届满而不履行义务同危害结果的发生仍然具有刑法上的因果关系，换句话说，没有订立合同这件事本身，(即使合同无效或者合同期限届满)就不会使刑法所保护的合法权益处于危险状态，这就符合了刑法上的因果关系，而且诚实信用、公平正义本身就是合同的本来含义，因此可以肯定其可罚性。德国刑法就主张应以“诚实信用”原则说明作为义务的存在或根据依契约负担之义务而成立危险状态或提高危险状态的，虽契约届满，仍负有作为义务。

2、基于自愿行为而产生的作为义务

这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。“自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。”这里也有一个问题值得研究：自动承担义务后放弃义务而导致危害结果的发生应如何认定?笔者认为，行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

3、基于先行行为的作为义务

基于先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为是使危险状态产生的原因或条件，否则，就不是刑法意义上的先行行为。能够引起此种作为义务的先行行为多种多样：如成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务；交通肇事撞伤而使被害人有生命危险的，行为人有立即将受伤人送往医院救治的义务。行为人能够履行这种义务而不履行，造成危害结果的，就构成不作为犯罪。

（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务

公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例，如德国刑法第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金。”法国和意大利也有类似的立法。日本刑法学者牧野英一认为，违反义务不能仅局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为，也可以不作为形式犯之：不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样?不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。台湾学者洪福增认为：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。”我国也有刑法学者主张这种观点，认为：“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。”

我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源：会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则。有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。“道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题”。笔者并不赞同将道德上的义务都作为不作为犯罪作为义务的来源，因为这样的确会导致处罚范围无限扩大，从而使刑法失去了应有的威慑效力。笔者认为道德上的义务成为不作为犯罪作为义务的来源，应当符合以下几个条件：

l、履行义务的必要性

履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件，可以包括两个方面的内容：

(1)特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴涵的为刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。所谓特定的危险状态正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁。危险尚未结束，是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安全，或者可能给公共安全或者公共安全造成更大损害的状态。重大道德义务要求的危险状态有其特殊性。以拒不出庭作证的行为为例，其危险状态就是如果行为人不出庭作证，就可能使法庭因证据不全做出不利判决，从而损害当事人的合法权益，或者是当事人的合法权益处于危险状态。

(2)危险程度具体的紧迫性。所谓具体的追切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，即直接威胁合法权益的事实状态尚未出现，或者危险状态在极短的时间内变得现实、无法挽回，都无特定义务可言。能使重大道德义务成为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫性，而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且无危险而不救助，从而造成溺水人死亡的情况下，不作为人(当然这里又涉及到如何确定主体范围的问题)就应当负有刑事责任。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。

2、履行义务的可能性

这是对履行义务主体的要求。首先义务主体必须是有刑事责任能力的人，法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次必须在当时的情况下有能力履行义务，这就要结合当时的条件具体认定。再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。主体可能不限于一个人，可以是数人。但是主体必须具有排他性；“为了防止结果发生的作为必须是具体的、可能的(作为可能性)，因为法律不可以给不可能履行义务的人赋予义务。这里的作为可能性，不是不作为的因果关系上的一般的防止结果的可能性，而是在此基础上的，不作为者的事实上的可能性。”“这里有两个问题值得研究：第一，限制行为能力人在其有刑事贡任能力的范围内能否成为该履行义务的主体?譬如，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人在其可以辨认和控制自己行为的范围之内，或间歇性精神病人在其精神病未发作期间，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情况，能不能承担刑事责任?笔者认为，虽然上述两种情况下，行为人都具有辨认控制能力，似乎应当成为不作为义务的主体，但鉴于道德义务的特殊性，它对主体的要求特别严格，即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下；有无可能履行义务，更何况是限制行为能力人，所以从刑法的人本主义出发，以不承担刑事责任为宜。第二个问题是以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务?是从行为人主观上判断，还是从客观的角度，或是主客观相统一的角度。笔者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，行为人要认识到自己有能力履行义务；另一方面，在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人、确实具有救助的能力是不够的、还必须要求行为人在主观上认识到确有能力救助，否则也不应该承担义务。

3、于履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其它重要义务

这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指于行为人而言不能违背或即使违背也可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。这里牵扯到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其它人的生命?如何衡量这些利益价值的大小?“法律不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为。这也是期待可能性理论所要求的。期待可能性理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他承担刑事责任。既然履行义务对行为人而言会导致其有重大显著危险?且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此没有必须履行的义务。

4、未履行作为义务的行为造成了严重的后果

这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果。

三、结语

我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对不作为犯罪进行了研究，但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于指导司法实践的。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，因此，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

参考文献

[1] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；

[2] 肖中华：“海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究”，载《刑法论丛》1997

年第1卷，法律出版社1997年版；

[3] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版；

[4] 高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学出版社1993年版；

[5] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；

第8篇：法律行为的分类标准范文

论文摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，本文基于物权行为客观存在的立场，概念之于体系的基石作用，从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念人手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图厘清概念，梳理体系并且给出物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。同时本文指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。

长期以来，物权行为是我国民法学者及法律实务工作者非常热衷讨论的一个重要理论问题。有的人在争论我国民法是否承认物权行为理论，有的人在研究物权行为的性质究竟是法律行为、事实行为、还是两者兼而有之，还有的人在争论我国民法是否承认物权行为的独立性，无因性问题。本文不再讨论如此复杂的问题，而是有感于中华人民共和国物权法草案第4次审议稿中有关物权行为理念的贯穿，认为有必要对物权行为理论中的概念进行逻辑区分，厘清物权行为理论的内部层次关系，培养逻辑分析方法，以期构建一个科学的物权行为制度法律体系。

一、物权行为概念

1.定义

概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨( larenz)将概念作为体系的基石。体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分，没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学。

作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国民法典中并无明确规定。一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。我比较赞同田士永对物权行为的界定，他首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为:“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态:设定、移转、变更、废止物权。”田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”

2．作为法律行为之一的物权行为

法律行为者乃“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。它通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。从概念产生的逻辑关系而言，物权行为是以法律行为效果为标准进行分类的结果，它是一个演绎的过程，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权，以此彰显私法自治之精神。

总之，物权行为不过是法律行为之一种，是法律行为制度在物权法领域的体现。于是，作为法律行为的物权行为，参照法律行为的分类，可以做以下解析:(1)单方物权行为、双方物权行为(物权契约、物权合同);(2)有效物权行为、可撤销物权行为、效力未定物权行为、无效物权行为。

3．作为物权变动事由的物权行为

物权行为若满足法律要件则能发生物权变动，也是当事人借以发生物权变动的主要法律途径。但发生物权变动的法律途径不限于此，能发生物权变动的法律事实，除了物权行为外，还有各种事实行为，如生产、拾得遗失物、发现埋藏物、先占以及征收等其他途径。

物权行为乃为物权变动而设，这一点，它与债权行为不同。债权行为是指发生债权法上的法律效果的这么一种法律行为，针对的是债权债务问题，它以双方法律行为为主要表现形态，债权人基于债之关系，有权向债务人请求为特定之给付。债权行为若以不作为为其给付内容时，不涉及物权变动，自与物权行为无涉。若给付体现为作为，当以劳务或物之使用收益为内容，也与物权变动无关，从而不涉及物权行为，仅在给付以移转物之所有权或设定担保物权为内容时涉及物权变动，故存在债权行为与物权行为效力关联、法律适用的问题。

4.构成要件

法律调整生活，须从生活事实中抽象出若干要素作为判断生活事实是否构成法律事实的标准，这些要素就是构成要件。物权行为的构成要件，就是指若一种行为具备了这些要件，则可被认为是物权行为，并发生相应的物权法上的法律效果。

理论上将构成要件区分为成立要件与生效要件。成立要件解决的是法律行为是否存在的问题，生效要件解决的是法律行为是否发生相应法律效力的问题，前者属于有关行为本身的事实判断，并不涉及法律效果，后者则属于既存法律行为是否产生相应法律效果的价值判断。这种概念上所作的区分是否有必要，是有争论的。区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此，就判断一行为是否发生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论，只有该行为充足了全部构成要件，才能生效。因此，我们只需考察影响物权行为效力的因素即可。这些因素，一是物权变动的意思表示要件，另一是公示要件(在动产为交付，在不动产为登记)，只有符合这两项要件，才能发生物权变动之法律效果。

5.表现形态

(1)单独存在的物权行为

这种情形下，物权行为独立存在，与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生，因此，不会发生物权行为独立性的争论(更不存在无因性的问题)。该项物权行为能否发生物权变动之效果，仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。单独存在的物权行为，例如，所有权抛弃(物权抛弃)，地上权、地役权等用益物权之设定。

(2)与债权行为并存的物权行为

与债权行为并存的物权行为，根据时间上的区分，可以划分为:与债权行为同时并存的物权行为、基于在先的债权行为而发生在后的物权行为(债权行为在先，物权行为在后)。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易，后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。

而与债权行为并存的物权行为，根据两者关联程度不同，又可以划分为:①担保物权设定、变更等物权行为。这类物权行为与债权行为的关系，法律多有规定，也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显，尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言，一般地讲，担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定，“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。”第74条规定，“质权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。②存在于买卖、赠与、互易这些交易关系中的物权行为。这些交易关系一般都包括两个阶段，首先是成立合同关系，其次是履行这个合同。这两个阶段是可分的，即使在一手交钱一手交货的现货即时交易中，在观念上也是可以加以区分的。在对买卖这些交易的法律结构进行分析时，争论的焦点大致可以概括为两个问题:第一，买卖合同的法律效果是怎样的，是直接产生所有权变动的效果，还是仅产生债的效果而将所有权的移转作为买卖合同所产生的给付义务?所有权在什么时候移转，依据什么而移转?第二，如果存在买卖合同与针对所有权移转的行为的相互分离，那么二者的关系是怎样的，后者的效力是否取决于前者，即前者无效或被撤销，这种不发生预定法律效果的后果是否会殃及后者?前一问题涉及的是物权行为理论之分离原则，亦即物权行为独立性问题，后一问题涉及的是物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题。法律对这种交易在结构上的分析和设计，因各国立法及法学不同而呈现出不同的模式。对买卖这些交易采行物权行为独立性、无因性的制度设计是德国法系的特色，法国法上则无此理论，而瑞士则采折中方案，承认独立性，但不承认无因性，可称为第三种方案。

正如开篇所述的那样，本文的任务在于以德国法上的物权行为理论为中心，厘清概念，梳理体系，在此过程中训练逻辑化法律思维，研习民法概念、概念与概念之间的关系，以寻求法律体系化方法为主要目的，而并不在于论证德国法较其它立法例更优。事实上，一项制度一般不是孤立地对社会现实生活起调整作用的，而须以相关的制度为支撑，一项制度只有置人制度规范群，以体系化的方式才能实现制度规范的本身价值。德国法的“抽象物权契约理论”也不例外。

二、物权行为分离原则

1.概念

物权行为分离原则，或称为区分原则，亦即物权行为独立性，是指在发生物权变动时，作为物权变动基础、原因的债权债务关系与物权变动的法律事实相互独立，基础关系和物权变动作为两个法律事实而存在。以买卖为例，买卖合同是债权行为，仅发生债法上的法律效果，仅产生当事人互负债务的效力，买方享有的仅仅是请求卖方移转标的物所有权的债权，而不能够发生所有权的立即取得。买方要获得所有权，尚待双方完成另一法律行为—物权行为。通过物权行为发生所有权移转的效果。

物权变动行为与基础行为的区分，根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对于物权行为理论的起源，依据学者的观点，“可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中提出，所有权的有效移转应当具备两个条件:一是“名义”，另一个是“形式”。所谓“名义”，即当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如“买卖”等，也即所有权移转的原因。而“形式”，则是物的“交付”或其替代交付行为。可见，此书已经明确区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。然后，似乎一般也认为，物权合同是“一位学者的发现—这位学者爱追求结构，有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中，在实现体系化的过程中，必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼，他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同”。但是，雅科布斯在同一文中指出，“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中，实际上可以说是胡果‘逆时代潮流’完成了主要工作，而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后，为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点，那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论，也许可以从萨维尼之前开始考察，但绝不应从胡果之前开始口”此后，在广泛采取法律行为概念的德国法学研究较成熟的情况下，在胡果已经开辟但没能最终完善的理论基础上，德国法学家萨维尼继续进行准确思考，提出了物权行为概念。萨维尼的物权行为概念提出之后深受重视，数年之间即为普通法学者及实务所接受。萨维尼以后的学者，如普赫塔、温特沙伊德、戴恩伯格等，关于移转所有权是否需要物权法意思表示的问题，基本继承了萨维尼的见解。该理论最终被《德国民法典》立法者接受。

2.意义

分离原则意味着，基础行为与物权变动行为相互独立，即，在买卖行为中，要完成物之所有权的移转，需要经由两个法律行为的作用，先是一债权行为，后是一物权行为。这种区分，在理论上表现为逻辑清晰严谨的价值以及对生活现实尤其是对种类物买卖、将来物买卖的法律关系有极强的解释力，比如在债之关系的客体—标的物还不明确的情况下，对负担性的债之给付行为之即时履行就必然无法成功完成，因为，总要到履行、给付明确地指向某物时，双方同意就该物移转所有权才得以可能。所以，在种类物和将来物买卖的情形中，物权移转必然难以与债务行为同时进行，此时，“物权行为纵不想独立也非如此不可，个案中何时作成物权移转合意通常不难探求认定，故采分离原则全无窒碍”。另一方面，仅仅订立买卖合同尚不足以使所有权发生直接移转之物权法效果，要达到此效果，尚需另一独立之行为—作为法律行为的物权行为。对物的所有权进行变动而需要从事的另一行为，显然与买卖合同这个债权行为相分离。除此之外，分离原则在实际的效果上，有以下两点积极意义:(1)关于物权变动的基础关系，即买卖合同，必须按照该债权行为的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就为标准来判断。未发生物权变动，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但作为基础关系而已的这个买卖合同的效力不应予以否认。否则，将无从追究卖方的违约责任，买方无法得到救济。因为，违约救济的适用是以合同有效为前提的。(2)关于物权变动，以物权行为的自身要件予以判断。买卖合同有效，不意味着所有权移转，要实现移转，尚需物权行为。是否存在物权行为，主要是去考察是否有变动物权的合意，是否已进行物权变动的公示，且以物权公示的完成作为物权变动的成就时点—公示完成，物权移转。

物权行为之独立，增加了对物权变动进行再次意思决定的可能性，扩大了当事人的行为自由的空间。同时它也扩大了经济活动形成的可能性，它使得当事人对债权行为及物权行为规定不同的条件成为可能。从经济学角度，物权行为之独立，通过引导资源投向最有效产出的方式促进了社会公共利益的最大化，极大保障了个人自由与社会利益的增长。 三、物权行为抽象原则

1.概念

物权行为抽象原则、亦即物权行为无因性原则，是指物权行为在其效力上不依赖其基础(原因)行为，不以基础(原因)行为有效为前提。即基础(原因)行为被宣告无效、被撤销不能导致变动物权的履行行为当然无效。简言之，物权行为的效力不为其原因行为(作为基础关系的便权行为)所左右，债权行为虽不成立、不生效力、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动的法律效果。

抽象原则是分离原则的进一步延伸。正是由于已将债权行为与物权行为相互分离，才可能进一步赋予物权行为不依赖债权行为的独立效力。无分离原则则无抽象原则。但是，肯定分离原则，不必然导致肯定抽象原则。分离原则和抽象原则是逻辑上的层次递进关系，而不是逻辑上的必然推导，是可以分别存在的。若不承认抽象原则，只承认分离原则，正如瑞士立法例一样，即把债权关系有效作为物权变动有效的前提，也是可行的。

抽象原则是在分离原则基础上的逻辑递进，对此，我们可以从物权行为理论渊源上来加以理解。萨维尼在其《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的，在所有的法律制度中都可以产生契约，……。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的渊源，人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的全部特征，它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示，…，仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，…。比如一幢房屋买卖，人们在习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的;人们却忘记了，随后的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”萨维尼由此又向前走了一大步，他强调，“物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为的有效性相分离，并从中‘抽象’出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付，而另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交。‘一个源于错误的交付也是完全有效的交付’，然而，因交付失去所有权的出让人可以提起不当得利请求权要求返还其物。”

抽象原则是德国法的特色。尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在争论，但他作为德国民法的一个重要的、有代表性的制度却无可否认。德国民法典的编纂者们以及后来的支持者们，从法学学理、法律体系及法律实践的角度都对抽象物权行为予以很高评价，他们认为，凭借抽象原则，可以使物权行为(处分行为)不受其据以产生的基础(原因)行为是否有效的影响，从而保护交易安全并提高交易效率，而交易安全是私法领域最基本的价值之一。按照物权行为理论之抽象原则，后位取得人在从前位取得人那里取得物时，无需关心该前手取得交易之标的物所基于的债权合同是否仍然有效，只要该前手对该物所有权的取得是以一个有效的物权行为为根据(而这种认识常常可以通过作为物权外观的公示而获得)。总之，抽象原则为后手省却了核实前一交易有效性的调查过程，使前手取得所有权所依据的基础行为的无效对其处分行为不发生影响。可见，抽象原则能够对物权交易中的第三人的利益进行有效的保护，能使交易安全得到充分保障，法律交易的效率自然也会因此提高。

由上可见，抽象原则这种法律思考的长处在于体系的清晰性、严谨性以及对交易安全的彻底保护上—切断了结果行为与基础行为的效力关联。当然，其不足之处，K·茨威格特、H·克茨曾指出，“‘抽象物权契约’理论及围绕它而出现的意见分歧说明，德意志法系法学教条在用抽象方法从活生生的法律现实生活提取法律体系和法律概念，并使它们与当事人的事实观念和常识完全脱离的倾向是多么厉害……即把物权契约抽象化，使其原则上不建立在债权行为的有效性上，这也是有问题的。在现实生活中不存在接受这种理论的基础，所以它是疏于生活的;如果要说，该理论在任何情况下都能导致正确的结论，恐怕大家都会头痛的。”K·茨威格特、H·克茨又指出，“用抽象方法创造出来的思辨性的概念，虽然不那么显而易见也不那么接近生活，但借助它可以把庞大复杂的现实生活关系依法律技术归纳调整，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系”。可见这种法律思想方法具有长处的同时也有其明显的短处，因此，要肯定无因性，就得设计出相应的制度来消除因其优点而带来的缺点。而在体系化之德国民法上是有相关制度加以解决的，例如，针对第三人恶意仍能取得所有权对出卖人不公平的问题，德国法上有第三人侵害债权制度，即出卖人可援引《德国民法典》第826条“以违反善良风俗的方法对他人故意加以损害的人，对受害人负有损害赔偿的义务”之规定，对第三人提起债权侵害之诉。至于适用不当得利制度对出卖人是否真的不公平以及善意取得能否取代物权行为无因性的问题，则有待进一步讨论。就肯定物权行为抽象原则的学者而言，他们经过详细论证，对这个问题均作出了否定回答。

因此，物权行为抽象原则并不是物权行为理论的必要构成部分，无因性是在独立性上的强化和发展，但不是必然的推衍。如前所述，不承认抽象原则，只承认分离原则，正如瑞士立法例一样，即把债权关系有效作为物权变动有效的前提，也是可行的。同时，对于无因性的问题，正如谢怀拭先生指出的，无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因的，甚至也可以规定某些债权行为是无因的.“物权行为是无因行为”的说法是不够确切的。

2.意义

在仅承认分离原则的情况下，物权行为有效须以债权行为有效为前提，即债权行为有效是物权行为的特别生效要件。于是，作为基础关系的债权行为与作为结果的物权行为的效力组合呈现如下状态:(1)债权行为有效，物权行为有效;(2)演权行为有效，物权行为无效;(3)债权行为无效，物权行为无效。

第9篇：法律行为的分类标准范文

关键词：强制性规；公序良俗；一元化立场；无效

一个合同行为的有效与无效或效力待定直接涉及到价值判断，价值保护的严肃问题。如何确立一个行为价值判断基准，是法律有效保护法益，维护相关主体利益，维护社会交易安全，建立和谐社会秩序的重要课题。翻阅众国民法规范，均不同程度对合同行为的价值判断确立了基本的判断标准，尤以对违反强制性规定效力判断最为精彩。

一.域外法律对违反强制性规定效力价值判断基准的规定。

德国民法典..第134 条的规定， 法律行为违反法律上的禁止时无效， 但法律另有规定的除外。也就是说， 违反法律强制性规定的民事合同原则上是无效的， 但同时又在法律另有规定时承认合同的效力。第90条规定：以违反公共律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。

我国台湾地区， 民法典第71 条规定： .. 法律行为， 违反强制或禁止之规定者， 无效。但其规定并不以之为无效者， 不在此限。

《法国民法典》第 6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第 1131条：无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。第 1133条：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。《瑞士债法典》第 19条：在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：法律没有设立不可变更之规则；变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第 20条：含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。

《澳门民法典》第287条规定：违反强行性之法律规定而订立之法律行为无效，但法律另有规定者除外。《俄罗斯民法典》第 168条规定：不符合法律或其它法律文件的法律行为无效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行为是自始无效法律行为，但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为或者规定了违法的其他后果的除外。

英美法系国家法。英美法上采用了不法约定之概念，不法约定有普通法上之不合法及制定法上之不合法两种。不合法之契约，基于政府法律及公共政策目的，以及维护公平正义为法律所禁止，或经由法院宣告契约无效或无执行力。英国法特别区分不法约定与违反公序良俗之理由而无效之契约，前者指抵触普通法或违反法律规定之契约，即法律禁止之契约；后者指虽然非不法约定，但经法院考查习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。不法约定的契约，依普通法原则应属无效，但有些契约若无效，必然导致不公平。以下情形之不法约定并不无效：1.双方当事人无违法之故意。2 . 仅有一方当事人违法之故意时。3 . 契约之约定可分时，视情况合法的部分为有效，非法部分无效。而在美国法律中采用公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国，作为一项一般的原则，违反公共政策的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的，还是一般的非根本的；其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。

二.概念的得出

比较域外法律规则，我们可以得出，从违反强制性规定与违反公序良俗的关系，法国，瑞士等国作一元化处理，德国，我国台湾等地区则奉行二元化的立场，在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗，我国《合同法》也属此列，对比分析违反强制性规定与违反公诉良俗之间的关系，我们得出判断一元化的概念。即：强制性规定与公序良俗不加以分别规定，而是将两者组合一起，组成价值判断基准的两个因素。在判断行为效力违反强制性规定时，不只将违法因素列入价值判断的唯一标准，违法不意味着行为无效，在考量行为效力时还要考虑行为是否违反公序良俗，以及违反公序良俗的程度如何。通过这一综合多元的价值评价体系来考衡行为效力。山本敬三教授从宪法的角度， 对一元化立场进行了全新的解析， 法律中的强制性规定旨在 实践国家肩负的对国民的基本权利保护义务和基本支援的义务，法院判断违反强制性规定的行为之效力为通过公序良俗弥补强制规定不足的法形式的活动，并通过合理的法形式最终帮助成国家基本权利保护义务和基本权支援义务的履行。将以强制性规定为基础的公序良俗称为" 法令型公序良俗"而将不以强制性规定为前提的公序良俗称为"裁判型公序良俗"。显然， 山本敬三一方面坚定地投向一元化立场， 同时又正视了强制性规定所体现的"法令型公序良俗"所独有的特征。

三.一元化立场的合理性之所在

广而言之，一个价值评价制度的设计中，因素多元，有利于制度在设计层面更具有完备性，也更具有灵活性与实用性。传统的二元化立场中，将强制性规定列为唯一的评价因素，当违反法律强制规定这一条款理解成解释性条款时，难免概念法学下的教条主义与机械主义的错误。正如我们所知道的，二元立场旨在设计一个封闭的评价标准，追求效力判断的简明性和抽象性和违法行为类型化，以求达到一劳永逸的效果。但是"静"，是对法律生命力最大的威胁。法律是在动态社会关系中对某种社会法益的保护，鉴于法律本身是客观见之于主观上的产物，因文义性表达本身具有拙劣性，企图通过一种静止的行为标准来判断价值，难以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的适用具有个案性，这本身排斥了效力判断的概括化，抽象化，简单划一化。 在二元立场下，有下列几种公式化的价值判断标准。首先，强制性规定按照规范性质区分为取缔规范与效力规定，把违反取缔性规范通常理解为违反单纯的秩序性规定，其私法效力不受影响。在二元立场下，违反强制性规定通常理解成解释条款，而在一元立场下，违反强制规定只是一般的引致条款，其本身没有什么独立规范内涵，只是引导法官在具体价值判断的时候，引入价值补充，具体权衡斟酌法益本身的排比，与个别法益被侵害的质与量，并具体评估否认效力的吓阻效果，充分考虑受保护的相对人的意思。在这里，将公序良俗与强制性规定合二为一，在制度上给法官的自由裁量提供了一种可能，这样一来，使得私法自治与国家对经济、社会的干预两者达到了一个很好的调和。这也凸显了再私法精神再造的是时代需要。不同的强制规定在这是因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同， 所体现的公法强制程度不同， 所蕴涵的社会公益的大小也不同， 从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同。需要特别指出的是， 即便是违反同一强制性规定， 由于违反行为发生的时间不同、（假如在物质极度匮乏的背景下，物资统治法成经济法的中心，对确保物质的圆滑流转和国民经济的安定有重要的意义，使违行为无效具有充分的正当化理由，但伴随着社会情势的变更，物资统制的重要性趋于稀薄，违法行为效力失去就失去了正当化的根据）违反行为对社会或他人造成的影响不同、（根据我国《招标投标法》，某些项目合同必须以招标的形式订立，若当事人在订立合同时并未招投标，该合同在事实上对国家 和他人的利益没有造成影响，就没有必要否认其效力）行为人对行为违法性的主观认识不同、（本来， 按法治的一般原则， 行为人对其行为违法性的主观认识状态不应对行为效力发生影响， 但不能否认行为人刻意违法与 过失违法在/ 伦理的非难程度0 上的差异。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判决（ 民集18- 1- 37） 即以违法行为人的主观恶意作为行为无效的根据， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判决（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行为人主观恶性为依据， 判决违反当时仅仅处于酝酿中、日后才出台的法律的行为无效）行为人违法的动因不同、（例如， 按5 中华人民共和国城市房地产管理法6第38 条的规定， 转让以出让方式取得的国有土地使用权时， 必须已按出让合同约定进行投资开发以防止/ 炒地皮 ， 若出让土地使用权人无力投资， 并急需通过转让土地使用权的方式融资， 就没有必要判决转让合同无效。）违反行为的履行阶段不同。开） 等. 违反行为是否同时违反公序良俗的判断也必然出现差异。因此， 在最终确定违反强制性规定是否影响行为效力以及在何种程度上影响行为效力时， 我们可以做出更为灵活的处理以在更大程度上实现法的公平和正义。

四. 一元立场下对行为价值的具体判断

前文所述，由于一元立场下，强制性条款仅仅只是引致性条款，而非封闭的解释条款。在价值判断的时候，往往通过法官的价值补充结合强制性规定的立法目的，公法强制程度和蕴涵的社会公益的大小来判断。三本教授将公序良俗加以分类，将以强制性规定为基础的公序良俗陈之为"法令型公序良俗"。一般的法律行为如果违反了"法令型公序良俗"因具备了一元立场下价值判断标准的两个因素，应属完全的无效行为。如：《中华人民共和国土地管理法》第二条规定 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。如果同条款涉及到土地非法买卖，应当绝对无效。因为此条款中，法律强制性的行为禁止规定与公诉良俗本身两者不可分割，不存在法令禁止效力与公诉良俗相分离的可能。公诉良俗直接建立在法令规定的基础上。行为违反一价值判断要素则直接认定同时违反两要素，此种情况下违法=无效。再分析《公务员法 第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。公务员可拥有因公权力而折射出来的特殊社会地位与身份，一旦这种社会地位或身份涉足到商行为，可能会破坏交互主体之间的平等地位，扰乱正常的社会交换秩序，损害政府机关的廉洁行为与公信力，从而进一步扰乱政府社会管理秩序。处于此考虑，法律将此行为加以禁止。但是分析条文，此规则中，公序良俗并非与法令规定天然不分，也即在一元立场下，公务员的获利行为并不天然符合违反强制性禁止与公序良俗双重评价标准。当违反"裁判性公序良俗"，并不导致行为必然无效。行为效力于行政处分两条线。

综上，在一元化立场下，强制性规定与公序良俗共同构成行为价值判断的标准。违反强制性规定，并不当然违反公序良俗，故不当然判定行为无效。同时公序良俗又可分为"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在强制规定之基础上，故违反一同时违反二，故违反"法令型公序良俗"应判定行为无效，在违反"裁判型公序良俗"，因公序良俗与强制性规定并不天然合一，故不符合二重法则，原则上不应认定其无效。