法律文书要求精选(九篇)

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第1篇：法律文书要求范文

关键词：法律文书；形成力；物权变动；物权效力受限性

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）28-0114-03

一、对引致物权变动的法律文书的分析

（一）特定法律文书是物权变动诱因之依据

当今，各国对物权变动认识不一，通说认为，物权变动就是物权运动的现象，或是物权从无到有，或是物权从甲转至乙，或是物权自身发生变化，或是物权归于消灭，不存在物权行为[1]。我国现行民事法律遵从通说，并未采纳物权行为理论[2]，这就说明我国的物权变动原因之中不包含物权行为。物权变动的原因即引起物权变动的事实，具体包括民事法律行为，法律外行为和法律的直接规定。法律行为所引物权变动，以登记或交付作为物权生效要件[3]；法律行为外原因所引致物权变动，不以登记或交付为其生效要件。我国奉行物权法定主义，法律行为外的物权变动原因亦应由法律明确加以规定。

《中华人民共和国物权法》（下文简称物权法）第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。由本条法律规定可以看出，一项物权由产生至消亡，或可经历设立、变更、移转等情形，物权由一种状态到另一状态的改变，即为物权的变动。如物权变动通说所示，物权的变动主要包括物权主体的改变、物权内容和客体的变更以及物权的消灭。本文所讨论的物权变动主要指物权主体的改变。人民法院、仲裁委员会的生效法律文书可以导致物权发生变动已是法律的明文规定，确无疑议。我国多数民法学者认为，因法院的裁决而取得物权属于非基于法律行为导致的物权变动。至于何种法律文书会导致物权发生变动，将由下文详细阐明。

（二）引致物权变动的法律文书特征分析

从广义上来说，法律文书是一般主体在参与法律活动，处理各项法律事务过程中依法制作的具有法律效力或法律意义的文书。然而，通常理解的法律文书是司法机关或者仲裁机构在处理各项法律事务过程中依法依职权制作的具有法律效力或法律意义的对当事人产生法律约束力的非规范性法律文件，即狭义上的法律文书。例如，人民法院的判决书、调解书、裁定书，仲裁委员会的裁决书、调解书。本文讨论的法律文书不是指广义上的一切涉及法律内容的法律文书，也非人们通常意义上的法律文书。它需要满足特定的条件才能归类于直接引致物权变动的法律文书。

笔者认为，对于该特定条件应当对狭义上的法律文书再做严格的理解。物权法第28条中的法律文书应该是且仅是人民法院或仲裁委员会依法依职权制作的能直接导致物权发生、设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书。该种法律文书具备在实体法上具有在当事人之间产生某种物权变动效果的“形成力”。如果一项法律文书不具有变更当事人之间既存法律关系的效力，即不具有在实体法上的形成力，则不属于本处所指法律文书。

通说认为，具备形成力的法律文书存在于“形成之诉”中。构成物权法第28条中法律文书的形成性判决，须具备：以形成权为标的，该诉属于请求法院或仲裁机构变更当事人之间既存民事法律关系之诉；形成裁判或裁决支持原告的形成诉权；该裁判或裁决具有无需通过当事人履行或者强制执行即可使既存民事法律关系发生对世变化的形成力；该形成力指向的是当事人之间形成或创设某种物权变动效果。结论显而易见，能直接引致物权变动的法律文书需具备形成力，体现在外须是形成性法律文书。

至于调解书是否具有同判决书、裁决书同等的效力，是否应当同等适用法律文书导致物权变动规则，笔者认为应当对其作细致分析，正如只有做成于形成之诉中的形成判决才具有形成力一样，也只有那些在形成之诉中做成的支持原告诉求的调解书才具有形成力，才属于能引致物权变动的法律文书。如果是给付之诉或者确认之诉，则调解书只是对当事人间合意的法律确认，引致物权变动的是当事人间的合意而非调解书，自然不能直接导致物权发生变动，必须满足公示的要求，才能使物权发生相应的变动。

（三）引致物权变动的法律文书举例

在我国法律实务中，能成为物权法第28条意义上的法律文书目前主要包含以下几例形成性法律文书[4]。

1.人民法院的法律文书

分割共有物判决书。分割共有物判决一般作成于分割共有物之诉中。分割共有物之诉系以共有物分割请求权为诉讼标的，而共有物分割请求权属于形成权，即判决对当事人之间既存民事法律关系作出了变更。

撤销当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同的判决书。在该诉中，争议合同内容是有关物权的设立、变更、转让和消灭的，如果法院判决撤销该合同，导致诉讼标物的物权回复原状，那么该判决就属于形成判决。

针对集体经济组织成员、业主依据《物权法》的规定请求撤销集体经济组织、村民委员会或者业主组织的变动物权的决定所制作的判决书，集体经济组织、村民委员会或者业主组织变动物权的决议一旦被撤销，被变动的物权回复，判决书也就导致了变动物权效果的出现。

人民法院的裁定通常情况下不能直接引起物权变动，这主要是因为裁定针对程序性问题，一般不涉及实体问题。但从实务来看，仍有人民法院的裁定能引起物权变动。不动产拍卖成交裁定书和抵债裁定书以及撤销仲裁裁决裁定书属于上文所述形成性法律文书。

2.仲裁委员会法律文书

在争端解决机制中，当事人以合意方式选择仲裁机构居中裁决，仲裁裁决书或可变动当事人之间的某种物权。仲裁裁决书能否变动当事人之间既存的法律关系，关键看仲裁裁决是否具有形成力。考虑到仲裁的受理范围，能在当事人间形成或创设某种物权变动效果的仲裁裁决书限于分割共有物之诉、宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中支持原告诉求的裁决书。

二、对法律文书引致变动物权的分析

（一）对物权取得的分析

理论界通常根据权利的取得是否以原权利人的权利与意志为据，把权利的取得分为原始取得与继受取得。所谓物权原始取得，是指非依据他人既存物权独立而为的取得。所谓物权继受取得，是指基于他人既存物权而为的取得。它具体包括移转继受取得和创设继受取得。以生效法律文书方式取得物权属于物权的移转继受取得。它是就原物权人既有的权利不变更其性质而予以取得的现象。区分原始取得与继受取得的关键是有无权利主体的改变，原始取得权利人的物权是一项物权从无到有，继受取得权利人的物权是受让他人的物权，受让方式如何暂且不问。这区别于政府的征收决定是原始取得。政府的征收决定是国家利用强制力消灭了原物权，紧随之为新主体创设了新物权。

（二）对物权受限性分析

以法律文书方式引致变动物权是受限物权。

1.对权利人物权对抗性的分析

正如物权法所述，法律文书生效后即发生湮没原权利人物权的效力，新权利人即使在没有办理登记或者交付的情况下也享有物权，可以基于该物权对抗原权利人，也可以基于其享有的物权的事实要求登记机关变更登记或者要求原权利人交付该特定物。而原权利人尽管是登记记载的权利人，但实际不再享有任何权利[5]。

权利人的物权可以对抗原权利人已无疑议，但此种情况下，权利人是否可以对抗善意第三人，值得讨论。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权缺乏对抗效力。在不动产物权变动中，权利人依生效法律文书获得不动产物权，但尚未办理不动产变更登记，在此期间，原权利人将不动产出让给第三人，该第三人已经依善意取得规则取得物权，此时权利人的权利与善意第三人的权利孰更有优先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委员会裁决对原权利人的不利结果，未免过于苛刻。在法院裁判或仲裁委员会裁决生效之时乃至其后一段时间内，不动产权属证书登记的仍可能是原权利人，根据公示公信原则，第三人完全有理由相信原权利人为真正权利人。为维护交易秩序稳定及对权利人无视权利存在的“消极惩罚”，权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。

物权法第31条以不符合物权变动“形式要件”不发生物权效力的规定，①这说明原权利人的处分行为仍可能产生物权效力，同时间接证明了权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。由此可见，当权利人的物权是不动产物权时，权利人的物权在未履行物权变动的形式要件前是受限物权。

相应地，在法律文书指向的物为动产时，动产物权权利人的权利也不能对抗善意第三人的权利。

2.对不动产物权人处分权能的分析

物权的本质在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利[6]。所有权人可以收益、使用、处分客体。我国物权法规定的物权四项权能是确定的，物权人可以对其物行使占有、使用、收益和处分的权利。

物权人行使权能如占有、使用、收益和处分时，实际上说明物权人在对物实施利用、保全和救济等各种行为。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权欠缺特定处分效力。

权利人一旦对不动产作出“处分”，则表明产生了一个具有法律意义上的事实。权利人的处分举动，实际上是其对不动产做了一定表示。笔者认为，该行为只能是法律行为，不能是事实行为。通说认为，法律行为包含意思表示要素与效果要素。意思表示是法律行为核心构成要素。法律行为与事实行为的根本区别即在于当事人是否做出了意思表示且这种意思表示是否能够产生效果即约束力。在某些事实行为中，当事人也可能对其行为、后果有一定的意思，但由于不符合法律行为的“表示”要求而不能发生相应的法律效力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此并不被认为是意思表示，行为也不被认为是法律行为。学界认为法律行为又可以区分为处分行为和负担行为。学者王泽鉴教授认为，处分行为系指直接使某项权利发生、变更或消灭的法律行为。所谓负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为。不动产物权人处分物权，理应理解为或使物权转让，或使物权变更，抑或使物权消灭，只有这些行为才能直接使物权发生变动，也只有物权变动才是权利人的意思所在。如果权利人所为为事实行为，该事实行为除权利人外不取决于任何人意志，权利人也不希望产生有涉他人的法律关系，则物权法规定权利人行使权利前履行形式上的程序毫无意义。因此，不动产物权人的处分，应当理解为法律行为中的处分行为。

自罗马法始，法律对当事人设立物权的态度采纳了物权法定主义。我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。近现代以来，多数国家民法对待物权变动实行公示原则，或登记或交付。我国亦不例外，物权法第9条和第23条规定，基于法律行为引起的物权变动，未经登记或者交付，不发生物权变动的效力。而依照物权法第28条至第30条的规定，法律行为之外的原因引起物权变动，不需要登记或者交付即能生效。这构成了我国物权法物权变动公示原则的例外。物权法第31条又规定，因本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。若不动产物权人未办理登记，当其以法律行为中的处分行为对待该不动产时，受限于物权法定主义，该处分行为不能产生物权效力，不仅如此，还会使权利人与第三人之间产生法律关系纠，更有甚者会导致善意第三人的大量出现。

不动产物权人处分物权，必须满足形式上的要求，可见，由法律文书引致变动的物权的处分权能是不自由的。此时不动产物权权利人享有的是不完整的物权，可以对该物占有、使用、收益，但处分权受到登记的限制。

三、结语

特定法律文书是物权变动的一个诱因。由法律文书引致变动的物权其效力不完全等同于因一般规则导致变动的物权的效力，其权能受到一定的限制。为此，在面对因法律文书导致物权变动时，应格外予以注意。

参考文献：

[1]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2011：43.

[2]王胜明.物权法制定过程中的几个重要问题[J].法学杂志，2006，（1）.

[3]屈茂辉.民事法律行为之外的原因所致物权变动规则[J].法学，2009，（5）.

[4]王利明，杨立新，王轶，程啸.民法学[M].北京：法律出版社，2008：255.

第2篇：法律文书要求范文

模拟法庭脱胎于英国早期的律师学院(Innsofcourt)的一种授课方式。律师学院对英国法律职业共同体的形成与发展以及对英国法治的成长起到了巨大的助推作用，其前身为13世纪后期被称作“法律学徒”（Apprentices）的行会组织。由于法官与律师具有较高的社会地位及丰实的收入，许多贵族子弟学习法律已然成为时尚。他们寄宿在伦敦中央法庭所在地威斯敏斯特区附近的客栈或酒馆，聘请开业律师讲课或提供辅导，逐渐自发组成一所所具有自治团体性质的、行会式的简易法律学院。到了14世纪，此类学院已达到十多个[1]。律师学院的授课方式主要有：从律师提名的讲诵师授课、旁听律师辩论和法官审案、举办模拟庭审。模拟法庭通常由学院监督或讲诵师担任法官，学员分别扮演原被告，通过这种方式让学员亲自参与到模拟法庭的审理过程中，在实践训练中掌握辩论技巧和法律知识。法律是“训练所得而非教授所获”。事实上，他们既实践法律又学习法律[2]。至19世纪70年代“判例教学法”兴起之前，美国大学法学院承继的是英国律师学院学徒式教育的传统。20世纪20年代，“判例教学法”受到美国的现实主义法律运动诘责，美国法学院对法学教学方法和课程设置进行了大胆的改革，用“实习课程”“专题课程”“模拟法庭”等代替了“判例教学”，提高了法学院学生发现法律事实，找到案件解决方法的能力[3]。我国所称的模拟法庭即从美国的法学院课程mootcourt或mockcourt翻译而来。模拟法庭之所以广受法律教育的青睐，主要是因为其实践。实践是主观见之于客观的活动。

法学是行动的科学，法律教育是传授法律知识、培养法律实践能力的过程。法律实务工作是诸多实践能力的综合，具体包括逻辑思维能力、语言表达能力、沟通能力、诉讼能力及写作能力等。逻辑思维能力是指能识别法律问题的性质，灵活运用相关法理进行法律分析和推理，以解决法律问题的能力。语言表达能力是指通过语言或者文字准确完整地向他人或社会传递观点与诉求以及表达法律意见的能力。沟通能力是指选择恰当的沟通手段与当事人商讨诉讼策略，为当事人提供咨询和建议，说服他人采纳自己的主张与理由的能力。诉讼能力是指谙熟诉讼程序的各项规则，善于运用诉讼策略与技巧，化解诉讼困境的能力。写作能力是指根据诉讼需要撰写相应的法律文书，并能正确运用法理与法律进行说理阐释的能力。这些能力既在实践活动中得以体现，又需通过实践活动进行培养。模拟法庭是模仿法庭审理，由学生参与行动的全过程。这是一个从案例选择到形成判决等一系列的实践活动过程，包括案例文献搜索甄选、文书写作、庭审活动、调解活动、总结归档活动等。模拟法庭教学通过系统的实践活动，如分析案件事实、提炼争议焦点，制定诉讼策略、制作法律文书、运用辩论技巧等，帮助学生建构法律思维范式，演练法庭辩论技巧，培养学生的综合实践能力。在模拟法庭中，角色扮演是一项重要的实践活动。学生们扮演着法官、原告、被告、第三人、证人、书记员等角色，学生在各自的角色中实践着相应的“角色”活动，体验到自己角色对能力的需求及完成“角色”任务工作的不足，又能从其它角色完成情况汲取经验及教训，以完善自己的实务能力。模拟法庭由于其仿真了法庭审理的各个环节，体现真实案件审理的每项活动，是培养学生综合法律实务能力的一种不可替代的方法。申言之，模拟法庭这一教学形式自诞生起就是一种帮助学生熟悉法律实务、培养法律实践能力的行之有效的教学方式。

二、模拟法庭方法之于法律文书写作教学的必要性

“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”法学价值在于为实践服务，其发展有赖于实践的推动。法学教育是以传授法律知识、训练法律思维、培养合格法律专业人才为内容的教育活动[4]。美国法律教育中实践教学贯穿始终，特别重视文书写作技巧的训练。德国将法学教育视为职业教育，尤其强调教学中的实践能力的培养。2002年德国颁布《法律教育改革法》，将司法、行政、法律咨询方面的法律实战经验纳入基础课程的大纲。日本的法律教育经历了一个从侧重理论传授到引入法律实务技巧为核心的过程。为提升文书写作课程的地位，分别开设状、判决书、意见书等单类文书写作课程[5]。高职法律事务专业主要为基层司法机构和中小企业、法律服务机构培养具备法律知识及实践技能、具备良好的职业素质的法律辅助人才，其课程体系包括理论课与实践课两部分。除了法理学、法律史学等属于纯理论的课程外，其它课程理论与实践属性兼而有之。理论课教学主要是向学生传授基本法律知识及理论，使学生了解和熟悉法律体系和法律规定的基本框架，而法律实务技能和职业道德培养则须通过实践课教学来完成。从法事事务专业定位看，人才培养更侧重于学生的操作能力。法律文书写作课程是高职院校法律事务专业的一门必修课，它涉及相关的实体法、程序法、写作学等学科知识，更强调法律知识的综合运用及学生的逻辑推理能力、分析判断能力、文书写作能力以及语言表达能力等综合能力的培养。因此，《法律文书写作》是一门典型的实践性导向课程，课程的设置为学生在专业知识的学习与司法实践之间架设起了一座桥梁。无论是从事企业法务工作抑或是基层法律辅助工作，法律文书制作都是必须具备的一项核心能力。模拟法庭教学法对法律文书写作的必要性体现在以下几个方面。

（一）针对性需要

传统法律文书教学大致分为两个步骤，即讲和练。老师讲授基本写作知识与写作要求后，课后给定案例让学生仿写。由于学生没有针对处理现实案件的紧张感与压迫感，往往只注重格式的正确性，照葫芦画瓢，而对案件实体中理由部分只是轻描淡写，大大减弱了法律文书的实务功能。

（二）综合性需要

如前所说，法律文书写作涉及诸多能力要求，需要一种教学方法将这些能力统括起来进行训练。模拟法庭的综合实践功能满足了法律文书写作要求，它将分析判断、运用、写作等能力培养有机地结合起来，是法律文书写作教学可以选择的一种比较理想的教学方式。

（三）有效性需要

法律文书写作虽然应用性较强，但内容较为枯燥，学生缺乏兴趣，学习比较被动，教学效果不能令人满意。模拟法庭由于存在角色分工，如在原被告之间、公诉人与被告之间存在对抗性、辩论性，再加之学生好胜心理，学生在准备这些文书时会主动思考，倾注更多的注意力，因此会大大提高学生的学习效果。

（四）实务性需要

法律文书大系包括若干子系统，若从诉讼性质角度分，可分为民事诉讼类法律文书、行政诉讼类法律文书及刑事诉讼类法律文书。任何一种诉讼都会涉及到众多的文书写作活动，模拟法庭可以按照实务的需要对学生诉讼文书写作进行系统的训练，学生走出校门很快就会进入角色，承担起法律事务性的初步工作。

三、法律文书写作中的模拟法庭教学环节设计

模拟法庭，是指在教师的引导下，由学生进行角色扮演（诉讼中原告、被告、律师、法官、检察官等）。由于模拟法庭的任务目标的差异，其社会效果和实践模式也不同。按照任务目标的不同，模拟法庭可分为表演型、体验型以及教学型等三类。表演型模拟法庭通常由学校相关组织（通常是团委或学生会）在特定的时刻（如宪法日、消费者权益保护日等）所开展的活动，其任务在于进行法制宣传、庆祝法制性的节日，宣讲法律法规，提高学生的法律意识等。这种模拟法庭有给定的剧本及台词，学生只需按照剧本中的角色进行表演即可。体验型模拟法庭，其任务在于熟悉程序法的具体规则。这类模拟法庭，由于其是在单一的程序法中进行，侧重点是了解和熟悉程序知识。前述两类模拟法庭讲究的是形式仪式及体验，参与者并没有真正的“动脑动手”，对培养学生的实践能力作用非常有限，一般在低年级中课程实训环节采用。教学型模拟法庭，是指将模拟法庭作为一种教学方法，依托课程而实现其特定教学目标的教学模式,是将知识传授为主转变为以实践能力培养为主的互动式教学,目的在于全面提升法律专业学生的实践技能。由于其任务目标在于提高学生的法律实践能力，因此尤其适合那些要求学生“动脑动手”实践性导向的课程。法律文书写作属于典型的“动脑动手”的实践性课程，因此，教学型模拟法庭对法律文书写作课程教学不失为一种较佳的实践教学模式。但要真正发挥出教学型模拟法庭的教学效果，必须要注重教学环节的精心设计。根据本人的教学经验，法律文书写作中的模拟法庭教学环节应由下列环节组成。

（一）课程开设

法律文书写作不是体现“写”的形式与技巧，更是众多部门法的知识与理论的综合运用。对高职院校法律事务专业学生而言，由于学是相对较少且理论课程容量较大，一、二年级基本上开设的是理论课程，因此，法律文书写作课程宜在高年级（学校一般是在三年级的第一学期）开设，开设时间通常在制定教学大纲时就须确定。由于模拟法庭中涉及众多法律文书，故模拟法庭教学一般宜在主要文书的写作理论讲授及初步训练后集中进行。根据三大诉讼对文书写作的类型与要求不同，模拟法庭教学一般进行三到四次。

（二）规则制定

模拟法庭作为培养学生实践能力的一个教学方式，在教学环节中需要制定科学的考评规则。一般而言，要从学生参与的态度、文书的准备、文书语言的表达、法律文书制作质量、庭审后的对文书点评及文书修改与完善、提交等几个方面进行考评，形成考评分值。考评规则是教师给学生打分的依据，也是对学生的约束，有助于克服模拟法庭“少数人做，大多数的看”的弊端，让所有的学生都能积极地参与其中。

（三）案例甄选

为避免文书写作的形式化及模拟法庭的表演性，案例素材通常是老师自己或律师亲自处理的真实案例。在选择案例时，不宜选择事实过于简单、证据过分充足的案例，而应选择那些争议相对较大的案例。如此可强化法庭的对抗性，为学生提供充分的思辨的空间，激发起处于对立面的各方当事人的辩论欲望。对于程序中的法律文书，如状、答辩状、公诉书等法律文书，要求学生亲自制作。这可以避免“模仿性写作”的“无的放矢”的不足，增强文书写作的针对性及感受性，进而提高文书写作的有效性。当然也不宜选择曾经是热点且已定案的案例，因为这些案件已随着法院的判决而失却的悬念，先入为主固化了学生的思维，激发不了学生的思辨欲望，加之网络中有相应的文书可复制，会大大减弱文书写作效果。

（四）角色分配

由于各个诉讼参与人在诉讼中的权利义务不同及职责不同，不同角色的学生撰写的文书类型也不同，有的相对简单，有的较复杂。为使更多的学生获得尽可能多的写作锻炼机会，通常做法是将学生分成不同组，如法官组、原告组、被告组、证人组等。通过在不同性质案件的模拟法庭角色变换，让不同组的学生有机会写作不同类型的文书，从而提高学生文书整体的写作能力。

（五）文书制作

制作法律文书是理论转化为法律实践过程中的重要一环。在模拟法庭中，不同的阶段对应着相应的文书要求。诉讼前需要准备的文书包括通知书、传票、状、答辩状、词，诉讼后文书包括判决书、调解书、送达公告及相关的执行文书等。这些法律文书是诉讼的载体，是当事人行使权利和履行义务的工具，是诉讼参与人处理法律实务的产物，是法律运行的结果。在文书制作过程中，学生不断学会和掌握处理法律实务的技术和操作本领，培养和提高了运用法律的实践能力。在诉讼文书准备过程中，针对不同的诉讼类型，任课教师应严格要求诉讼文书的规范形式，对诉讼文书的内容、语言表述、逻辑性、结构性安排都要进行细致的指导。

（六）法庭模拟

在庭审进行过程中，不同角色的学生会宣读其之前准备的文书，表达其主张，阐明其理由。对方当事人会对其主张及理由从事实、法律、逻辑性等方面进行抗辩。因此，庭审过程是对文书准备质量的一次检验，也是文书进一步完善的过程。庭审后，应要求学生针对庭审中暴露出来的文书中的漏洞及不足问题进行反思、修改。

（七）及时点评

第3篇：法律文书要求范文

    房地产登记机构依据人民法院已生效法律文书所进行的登记在学理上被称为嘱托登记。依据物权法以及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的规定,房地产登记机构应当严格按照法律文书的要求履行登记义务,并相应地取得司法审查豁免的待遇。但实践中,地方性法规却又往往对嘱托登记设定了条件,赋予了房地产登记机构对“登记与法律文书内容是否一致”的裁量权,从而使嘱托登记的最终实现在一定程度上还必须依赖于房地产登记机构的主观判断。以上海市为例。《上海市房地产登记条例实施若干规定》第四条规定:“司法机关、行政机关在作出实施财产保全等限制措施决定后向房地产登记机构办理登记的,登记机构应当在收到有关财产保全等限制措施决定后5个工作日内,与房地产登记册进行核对。”《上海市房地产登记技术规定(试行)》第7.1.1.1条规定:“人民法院、人民检察院、纪检监察机关、公安机关、税务机关等对建设用地使用权、房屋所有权依法实施财产保全等限制措施的发生法律效力的文件登记的,有关国家机关应当向登记机构提交下列文件:(一)有关国家机关工作人员的执行公务的身份证明(复印件);(二)已发生法律效力的对建设用地使用权、房屋所有权依法实施财产保全等限制措施的文件(原件)。”第3.2.14.3条规定:“申请人不能提交房地产权证书的,登记机构应当核查房地产登记簿记载的原房地产权利人是否与人民法院(仲裁机构)已经发生法律效力的判决、裁定、调解或者裁决书等法律文件认定的原房地产权利人一致。”

    无论是最高人民法院的司法解释还是上述上海市的地方性规定,均对登记机构的审查义务提出了要求,即登记机构在依据人民法院的法律文书作出登记之前,必须进行合理的审查。但容易引发争议的是,登记机构判断“登记与法律文书是否一致”的标准应当如何合理确定呢?如果登记机构的判断标准随意性过大,则可能有碍嘱托登记的最终实现。

    为了更好地说明这一问题,笔者以自己审理过的一起登记案件予以说明。法院执行裁定书上表述的内容为:“将胡某某所有的坐落于大东方路150号401室的房屋转移登记至郭某某名下”,但登记机构核对后发现,大东方路150号401室登记的权利人并非胡某某,而是胡某某作为控股股东成立的大华有限责任公司。尽管如此,登记机构还是按照裁定书的要求将房屋登记在郭某某名下。大华有限责任公司随后向法院提起诉讼。登记机构的嘱托登记是否符合法律规定呢?审理中即出现了两种意见:第一种意见认为,登记簿上大东方路150号401室房屋的权利人是大华有限责任公司,而法院裁定书上写的是将“胡某某所有的”大东方路150号401室房屋进行转移登记,明显属于“登记与法律文书内容不一致”。第二种意见认为,在登记簿与生效法律文书就权利人的认定不一致时,房屋的真正权利人应当以生效的法律文书为准。房屋门牌号明确,则唯一性可以确定,登记机构对于房屋的权属并没有审查的义务。因此,登记行为符合司法审查豁免的条件,法院不应当受理。笔者赞同第二种意见,法院最终也按照第二种意见作出了处理。

    通过此案,笔者希望强调的是,登记机构对法律文书应当仅作形式审查。审查的关键在于法律文书的可执行性,即法律文书所载明的内容按照现有的登记条件是否可以实现。只要客观上具备可执行性,登记机构即应当予以登记。笔者认为,嘱托登记的可执行性取决于以下三项内容:不动产四至、登记类型以及法律文书确定的登记权利人。只要不动产四至、登记类型以及法律文书确定的登记权利人明确,则嘱托登记即具有可执行性,登记机构即应无条件执行生效法律文书的内容。至于房地产所有权认定等问题,则不应纳入登记机构的审查范围,登记机构不必也不应进行审查。

    (作者单位:上海市金山区人民法院)

第4篇：法律文书要求范文

    一、执行和解的法理剖析

    （一）定义

    执行和解是指案件在执行过程中，双方当事人在互谅互让、自愿协商的基础上，就生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容自愿达成和解协议，经人民法院审查确认并实际履行后，结束执行程序的制度。在法理上，对于执行和解，一般是当作导致执行阻却的情况，即在执行过程中，一旦双方当事人达成执行和解协议，法院就不应再强制执行。如果执行和解协议是即时履行并已履行完毕的，执行案件就以执行和解为由结案；如果执行和解协议是延后履行或是分期履行的，人民法院应中止执行，当执行和解协议履行完毕后再结案，或是当执行和解协议不被履行时恢复执行。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第211条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第266条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86条等均对执行和解制度作了明确规定。

    （二）性质

    诉讼中的和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解，两者在本质上并无二致，都是当事人意见自治和行使处分权的表现。当事人的处分权是贯穿民事诉讼程序始终的，因而不应因程序阶段的不同和处分对象的差异而人为的将这种处分权行使的表现形式割裂为两种类别。

    另外，执行和解协议在性质上属于民事合同。但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同。这里包含两层意思：首先，执行和解协议是民事合同，是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意，因此，它应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中关于合同订立、合同效力、合同履行等规定。其次，执行和解协议又不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同。其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》211条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用合同法的相关规定。

    但是，现行法律的这种规定，其合理性值得探讨。从法理上来讲，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利（法律文书确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利在本质上并无二致），那么，在效力上应将其至少定位为一般民事合同，适用《合同法》的有关规定。

    （三）特征

    执行和解作为一项重要的民事执行制度，具有以下法律特征：一是自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的基础上达成的，是本着互谅互让、自愿处分的原则进行协商的，任何人（包括法院在内）都不能强迫当事人进行和解，在非自愿基础上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的；二是合法性，即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强制性规定，不得损害国家、集体和其他人的合法利益，否则协议同样是无效的；三是非强制性，即如果一方当事人不履行已经达成的和解协议，法院只能依据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能对该执行和解协议予以强制执行。

    （四）内容

    《执行规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履方式。”由此，执行和解协议的内容一般包括：

    1.履行义务主体条款

    履行义务主体的变更意味着原生效法律文书确认的义务承担者依据执行和解协议全部或部分免除了履行义务，案外第三人全部或部分承担起履行义务。

    2.履行标的物及数额条款

    履行标的物的变更多种多样，只要不违背法律规定，当事人均可协议变更；履行数额的增加或减少是当事人协商一致的结果，实践中，申请执行人让步的案例居多。

    3.履行方式条款

    执行和解的履行方式是多种多样的，其前提是该协议系自愿达成且不违反法律的强制性规定。实践中通常采取的做法是根据判决的类型，采取金钱给付、交付特定物或者其他方式（比如劳务抵债）进行。在进行合法性审查的同时，亦应注意不能违背社会公德。

    4.履行期限条款

    延长或缩短履行期限是当事人协商一致的结果。实践中，延长履行期限的情形较多。

    （五）效力

    当事人达成的执行和解协议是否得以代替原生效裁判文书？这涉及了执行和解协议的效力问题-既判力的问题。一种观点认为，执行和解作为诉讼中和解的一种，在性质上同审判中的和解并没有本质的区别，审判中和解具有既判力，执行和解当然也有既判力，不过这种既判力是附条件的、有限制的。

    对此，笔者持有不同意见，因为审判中和解同执行和解在所适用的阶段以及所处分的对象上是明显不同的。虽然这种区别不是本质上的，两者都是处分权行使的表现，但是这种不同却使两者在法律效力、法律后果上产生截然不同的差异。审判中和解所涉及的是和解协议能否产生既判力的问题，而执行和解所涉及的不仅仅是和解协议能否产生既判力的问题，还涉及到据以执行的法律文书的既判力问题。因此，笔者认为执行和解不具有既判力。这是因为从维护判决的稳定性出发，如果具有既判力的法律文书可以在执行程序中因双方当事人所达成的和解协议而随意变更，这明显同既判力的法律原理相违背，实践中也不利于维护生效法律文书的权威性和严肃性。

    虽然执行和解不具有既判力，但是笔者认为执行和解作为诉讼中的和解，其是具有执行力的，是可以被强制执行的。根据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。因此，作为“对当事人具有法律约束力”的民事合同，不言而喻，和解协议书可以作为申请强制执行的依据。考虑到实践中一些当事人以执行和解之名行拖延时间、转移财产之实，极大地损害了债权人的利益，为了有效保护债权人的利益，赋予和解协议以强制执行的效力、确认其效力等同于生效的裁判文书就成为当然之举。

    执行和解协议是双方当事人在自愿基础上达成的，当事人双方达成执行和解协议，其目的就在于为了实现各自的利益。执行和解协议实际上是申请人与被申请人之间利弊权衡并博弈的结果。因此，执行和解协议一经签订，对双方当事人都具有法律约束力。对于申请执行人而言，只要被执行人按照协议约定履行了义务，就不能反悔而要求人民法院按照原生效裁判文书的内容对被执行人强制执行；对于被执行人而言，其必须按照执行和解协议的内容履行义务，否则，申请人有权依据执行和解协议进行强制执行。

    二、执行和解争议

    执行和解争议指在执行和解协议达成后、履行过程中，协议的各方当事人因不履行或不适当履行协议项下义务而产生的法律冲突。实践中的执行和解争议主要包括以下三种类型：

    （一）履行义务主体变更以后，新的义务主体能否接受被强制执行的义务？原履行主体是否还有履行义务

    一种观点以《民诉法》第211条为依据，认为，和解协议的性质类似于实践性合同。执行和解协议变更了履行义务主体之后，如果新的义务人不履行，还是要由原被执行人承当责任。另一种观点则坚持“合同神圣”说，认为，和解协议应完全适用《合同法》之精神与规定，故达成变更义务主体的协议后，原来义务主体的义务就应当消灭，转由新的义务人来承担，此后新的义务人是否履行则与原被执行人无关。同样，如果新的义务人反悔也与原被执行人无关，因为原被执行人已经不是当事人，不可能存在反悔问题，新的义务人反悔不是原被执行人反悔，因此，在新的义务人不履行义务的情况下，就不应当对原被执行人强制执行。

    显而易见，此类争议的实质涉及的仍然是执行和解协议效力问题。如前所述，我国现行法律采纳的是观点一。但笔者认为，从民法理论上分析，执行中当事人自行和解而变更了生效法律文书确定的履行义务主体的，从债的角度看，相当于债权债务的转移。依照《合同法》第88条之规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，而合同自成立时即生效，对三方当事人均有一定约束力，不得任意反悔。当事人在执行程序中就双方的权利义务关系达成和解协议，理应认为双方当事人对其权利进行了自愿、自由的处分，这种处分的结果是在双方当事人之间形成了新的权利义务关系，原由生效法律文书所确定的权利义务关系已归于消灭。因此，当当事人反悔而不履行和解协议时，不能由法院恢复执行原生效法律文书，因为原生效法律文书确定的权利义务关系已因当事人的处分而归于消灭了，不再具有可执行性。但是，依照上述法律规定，执行和解协议中已对法律文书确定的履行义务主体变更后，原生效法律文书确定的履行义务主体还可对和解协议进行反悔，与法理相悖。如此“软立法”的结果使执行和解协议的履行得不到任何法律保障，也使执行和解协议的订立变的苍白无力，合同神圣成为一句空话。

    （二）申请执行人可否反悔

    实践中经常遇到的问题就是执行和解协议刚刚达成，申请执行人认为“自己吃了亏”而撕毁新立之和解协议，要求重新执行原生效法律文书。

    一种观点认为，从立法上看，《民诉法》第211条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。一方当事人并非特指被申请人，故申请执行人可以反悔。从具体情况上看，被申请人往往是和解协议的受益者，因此在执行和解协议未履行完毕前，只要申请执行人认为达成的和解协议不利于自己，其就完全可以要求法院按照生效法律文书对被执行人进行强制执行。另一种观点认为，申请人的擅自反悔从法律的实践上行不通，因为如果申请人不履行和解协议，被执行人不可能主动申请恢复对原生效法律文书的执行，而申请人又无申请的权利。况且申请人的擅自反悔也太不严肃，不能支持。

    笔者认为，依据现行法律的规定，申请人和被执行人都有反悔的权利，法律不应只保护被执行人违约的权利，更应保护申请人违约的权利。但是，不得不注意的是，相互违约而无须付出违约的代价势必导致当事人之间诚信的丧失，导致执行和解协议的地位沦降，也会使执行工作陷入无序。

    （三）申请恢复执行原法律文书的期限如何计算

    从法理上讲，我国法律对申请执行人执行期限的规定是除斥期间，也就是说申请执行期限不适用中止、中断或者延长的规定，一旦逾期6个月或者1年，申请执行人将无法通过国家公法强制力量保护其合法权益。但是，《若干意见》第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。因达成执行和解协议一方又反悔的，其申请执行期限在申请人、被执行人和执行法院间易引起歧义，如权利人不及时再次行使申请执行的权利，将极有可能因此而丧失合法权益。

    三、法律救济

    （一）当前立法中的救济手段：当事人向法院申请恢复执行原生效法律文书

    依据我国《民诉法》第211条、《若干意见》第266条规定，当事人达成和解协议后，原生效法律文书确定的履行义务主体和申请人均可对和解协议可以反悔，并可重新引起恢复原生效法律文书的执行。这种立法的理由在于，和解协议不是法律文书，不具有法律文书的效力。原生效的法律文书也不因当事人达成和解协议而失去法律效力，执行和解协议只是当事人行使处分权的结果。因此，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人应依据《民诉法》第211条的规定向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。

    以上立法带来了实践中的诸多弊端：（1）和解协议的履行依靠当事人之间的自愿行为，没有任何法律保障，纵容当事人的擅自悔约与《合同法》的立法精神不符，有自相矛盾之嫌；（2）实践中，一方当事人为被执行人时反悔的情况较多时，这为其拖延时间、转移资产提供了合法外衣；同时，申请执行人一旦疏于行使权利而使申请执行期限逾期的，将无法再次启动强制执行程序，又为债务人规避执行提供了便利。

    （二）其他救济手段

    1.向法院申请对和解协议进行强制执行

    赋予执行和解协议以强制执行力，笔者表示赞同，并且认为这的确是解决当前执行和解争议的有效途径。笔者认为这种强制执行力的产生并不是基于执行和解协议的既判力，而是和解协议的执行力。和解协议具有执行力是理论界所共识的，因为，无论是从当事人意思自治还是契约必须遵守的理论出发，和解协议都是有执行力的。从这个角度出发，赋予执行和解以执行力是没有问题的。但对执行和解协议强制执行也带来了理论上的困扰。根据《执行规定》第2条规定，执行和解协议不在法定的执行范围之内，不具有强制执行的效力。对执行和解协议进行强制执行就相当于以当事人之意志取代了国家司法机器的运作，有妨法治之嫌。因此，赋予执行和解协议强制执行力，必须首先对相应的法制法规做相应的修改。

    2.以和解协议为诉由提起新的诉讼是实践中另一种做法

    在一方当事人不履行和解协议时，应否允许对方当事人以新案提起诉讼？法院应否进行审理？对此，一种观点认为，当事人以和解协议提出新的诉讼请求，实际上是对同一案件的重复起诉，按照“一事不再理”的原则，对和解协议的争议，法院不应受理。如法院审理则可能会出现债权人因一事而双倍受偿的情况，造成审判和执行的混乱。另一种观点则认为，根据《执行规定》第86条的规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，司法解释对执行和解协议的界定是一种变更协议。但是司法实践中还存在一种含有新设权利、义务条款的和解协议。如果对当事人约定的尚未被原生效法律文书确定的权利、义务由于并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容都不具有可诉性，而仅能在出现法定事由后申请恢复执行原生效法律文书，是对新约定的权利、义务的藐视。因原生效法律文书中并无有关和解协议中新设的权利、义务的规定，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的，故应允许另案提起诉讼。笔者认为，一旦权利人申请恢复执行，则不得另行起诉；如果另行起诉，则应当撤销执行的申请。这样，既解决了诉权问题，也解决了债权人可能双倍受偿的问题。

    （三）具体的救济方案

    就近年来执行程序的司法实践看，执行和解的功能并没有充分发挥出来。究其原因，不得不追及现行法中对和解协议效力的界定，导致和解协议一直处于“软约束”的尴尬状态。部分当事人利用执行和解引起执行中止，达到拖延执行甚至转移财产以规避执行义务的目的，进而引起执行和解争议。执行和解争议出现以后，申请执行人只能要求被申请执行人履行原生效法律文书，而不能申请执行在执行程序中达成的和解协议，这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的制度。如果法律纵容部分当事人通过执行和解拖延执行、甚至实施执行欺诈的行为，“法律白条”现象将会大量地通过这种途径长期存在，这已经不仅仅是个案问题，而且关系到司法工作的生命线，关系到公民对法律的信仰。问题的解决有赖于对执行和解协议与执行和解争议进行缜密的法理剖析，进而加强这方面的立法改善。根据以上分析和我国关于执行立法和执法的现状，笔者试提出如下建议：

    1.进一步完善执行和解协议的形式

    根据《执行规定》第86第2款：“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。笔者认为：为强化执行和解协议的地位和效力，和解协议必须采取书面形式。执行人员必须将和解协议副本附卷。

第5篇：法律文书要求范文

【关键词】物权变动；形成判决；形成之诉；给付判决；确认判决

一、案例的引入

宋某与陈某约定陈某将A房屋卖给宋某，在合同履行中发生争议，一审法院于2007年3月16日作出判决，判决陈某于判决生效后十日内协助原告办理房产过户手续。陈某提起上诉，二审法院于2007年9月4日判决驳回上诉。该判决于2007年9月26日发生法律效力。陈某于2008年1月9日与赵某签订贷款合同，以A房屋作抵押，并办理了房地产抵押登记。后陈某不能如期履行还款义务，赵某于同年4月28日向法院申请强制执行。2008年4月17日宋某向该区法院提讼，要求判令被告陈某和赵某签订的房屋抵押合同无效。一审法院审理后认为，根据《物权法》第28条规定，人民法院作出的生效法律文书可以不经登记或者交付直接引起物权变动，因此，自2007年9月26日起，上述房产的所有权已经转移归原告宋某所有。一审法院还认为，被告陈某以该房产作抵押物与被告赵某签订抵押合同，属无权处分行为，因而支持原告宋某要求确认被告陈某与被告赵某签订的房屋抵押合同无效的诉讼请求。二审法院判决维持一审判决。

二、我国《物权法》对非基于法律行为的物权变动的规定

《物权法》第28至30条对非基于法律行为的物权变动作了规定。有观点认为，对非基于法律行为所引起的物权变动，不以登记或交付作为其生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则有益补充。[1]我国《物权法》对基于法律行为和非基于法律行为的物权变动设置了不同规则,作出这种区分主要有两个原因：其一，因人民法院的法律文书等原因引起的物权变动，是依据公法进行的变动，因为有公权力的介入，物权变动的状态往往比较明确，物权变动本身具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或交付而直接生效；其二，不动产登记或动产交付的要件过于严格，对本身已经符合公示性要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[2]《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”由此可见，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等非基于法律行为的原因而导致物权变动的，不经登记或交付，即可产生物权变动的效力。人民法院的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书等。本文主要探讨能够直接导致物权变动的法院判决的具体类型。

三、人民法院的判决类型与物权变动

《物权法》第28条规定“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的人民法院法律文书能够直接引起物权变动。而在比较法上，瑞士民法典和我国台湾地区“民法”都规定法院判决可以发生物权变动的效力。我国台湾地区“民法”第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”法院判决可以分为确认判决、给付判决、形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。[3]

确认判决是指单纯确认某种法律关系存在或不存在的判决。法院支持原告所提的确认之诉所作的判决就是确认判决。给付判决是指在认定原告请求权存在的基础上，判令对方履行义务的判决。形成判决是指变动现存法律关系的判决。形成判决是法院针对形成之诉而作出的支持原告的判决。形成判决，既非确认也非实现现存的法律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律状态。与确认判决、给付判决不同的是，形成判决旨在塑造法律关系，在形成判决生效之前，这种新的法律关系是不存在的，因而形成判决具有设权性或权利变更性的特点，通过形成判决能够形成某种法律状态的当然变更。[4]有学者认为，形成判决确定时，不需要强制执行便能自动发生法律状态的效果；形成判决在法律效力方面具有形成力，这种形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对的效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。[5]

我国《物权法》第28条要求法律文书符合“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”要件，即法律文书只有以设立、变更、转让或者消灭物权为其内容才能直接发生物权变动的效力。确认判决（例如确认房屋所有权的判决）只是对物权的确认，并没有导致物权设立、变更、转让或者消灭，因此不会直接产生物权变动的效力。给付判决是对原告给付请求权的确认和支持，不以变动物权为内容，因而不能直接产生物权变动的效力。而形成判决具有形成力，当其以变动物权为内容时，便符合了法律文书“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的要求，从而能直接引起物权的变动，即不需要登记或交付，就能产生物权变动的效力。

在案例中，法院认为判令陈某于判决生效后十日内协助原告办理房产过户手续的判决属于“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”法律文书，因此可以不经登记或者交付直接引起物权变动。从判决的种类来看，判令陈某协助原告办理房产过户手续的判决属于给付判决，是对原告给付请求权的支持，而不是足以导致物权变动的形成判决，因此该判决不属于物权法第28条规定的“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的法律文书范围，不能直接引起物权变动。王泽鉴先生认为：“此项命债务人办理所有权移转登记之判决，性质上既非形成判决，尚须债权人根据该确定判决办毕所有权移转登记，始能取得该屋所有权，在此之前，对第三人的强制执行不得提起异议之诉。”[6]由此可见，该法院关于协助办理房产过户手续的判决属于物权法第28条规定的导致物权变动的法律文书的认定是错误的，该认定没有考虑到物权法第28条对法律文书应当具有形成性的要求。法院判令被告协助办理房屋所有权过户登记的判决只是确认或支持了原告要求过户登记的权利，但是要完成房屋所有权的移转，还需要被告履行协助义务或者由原告申请法院强制执行，法院的该判决是给付判决，不能直接产生房屋所有权转移的法律效力。

四、能够直接引起物权变动的形成判决具体类型

形成判决是法院针对形成之诉作出的支持原告的判决，而形成之诉则是与形成权相对应。根据权利行使方法上的差别，形成权可以分为一般形成权和形成诉权，一般形成权无需向法院提讼就可以直接行使，而形成诉权是指需要以诉请求的形成权，即形成诉权的行使必须通过向法院提讼。并不是所有的形成权都能适用形成之诉，形成之诉只限于法律规定当事人可以通过诉讼请求权利变更的情形。有学者认为，判断某个判决是否属于形成判决的标准是，“只要形成判决未获确定，任何人都不得主张变动该法律关系”。[7]权利人行使一般形成权例如合同解除权时，相对人可能行使抗辩权，主张合同不能解除，此时双方就对解除权行使的效力发生争议，此时当事人向法院提起的确认合同解除的诉讼，是对行使一般形成权所产生的形成效力的确认，属于确认之诉，而非形成之诉。形成之诉适用于存在形成诉权的情形，而形成诉权只有在法律规定的情况下才能行使。笔者根据我国现行法律的规定，对几类典型的能够直接引起物权变动的形成判决作简要的分析。

（一）人民法院分割共有物的判决

《物权法》第99条规定了共有物分割的条件，该法第100条规定了共有物分割的方法，包括协议分割和裁判分割两种方式。共有人对共有物的分割无法达成协议的，人民法院所作的分割共有物的判决就属于形成判决。分割共有物的判决消灭了共有人对共有物的共有权，而创设了单独所有权，属于导致物权变动的形成判决，权利人自分割共有物的判决生效之日起即取得单独所有权。分割共有物的诉讼属于形式上的形成之诉，即法律未规定作出判决的具体标准，由法院进行自由裁量。分割共有物之诉只有在法院作出判决结果后才能发生法律效力，因此被称为形式上的形成之诉。

《物权法》第105条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”该条规定承认了准共有，所谓准共有是指两个或两个以上主体共有财产权以外的所有权的现象。人民法院分割用益物权和担保物权的判决具有导致物权变动的属性，属于形成判决的范围，可以直接引起物权的变动。

离婚案件分割夫妻共同财产的判决，分家析产案件中分割家庭共同财产的判决，继承案件中分割遗产的判决，这些判决都使某项财产上的法律关系从共同共有关系变动为单独所有关系，具有导致物权变动的性质，因而属于《物权法》第28条法律文书范围。

（二）人民法院根据《合同法》第54条撤销当事人之间以变动物权为内容的合同

根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《合同法》第54条规定的撤销权属于形成权，但是其权利的行使要求以诉讼或仲裁的方式进行，因此该撤销权相当于形成诉权。我国主流观点不承认独立物权行为的存在，因此当事人之间设立、变更、转让和消灭物权的合同属于债权合同。上述以变动物权为内容的债权合同被撤销后，基于合同发生的债权债务关系归于消灭，原来基于合同所发生物权变动当然丧失基础，发生物权变动的回转，此时的返还请求权属于物权性质的物上请求权。[8]因此，当事人依据《合同法》第54条规定提起撤销当事人之间以变动物权为内容的合同的诉讼属于形成之诉，人民法院支持该方当事人所作的判决具有形成性，即能够直接发生物权变动的回转，使物权回复给原来的权利人，因此该判决属于《物权法》第28条规定的人民法院法律文书的范围，能够直接引起物权的变动。

（三）人民法院撤销债务人诈害债权行为的判决

《合同法》第74条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第18、19条对债权人撤销债务人诈害债权行为作了规定。债务人有法律规定的诈害债权行为的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼。关于撤销权的性质，有形成权说、请求权说以及折中说，与此相对应的便是形成之诉、给付之诉、形成之诉兼给付之诉。我国的通说采折中说，撤销权兼具形成权和请求权的性质。债务人设立、变更、转让和消灭物权的行为因属于法律规定的诈害债权行为而被人民法院撤销时，如果已经发生物权的移转，那么因为债务人行为的被撤销，导致该行为自始无效，从而发生物权的回复，债权人或债务人可以基于物上请求权请求受益人返还该给付物。由此可见，人民法院撤销债务人以设立、变更、转让和消灭物权为内容的行为的判决能够导致物权设立、变更、转让和消灭，具有形成判决的性质，属于《物权法》第28条规定的人民法院法律文书的范围。

参考文献：

[1]赵晋山.非基于法律行为引起的物权变动[J].人民司法,2007(4).

[2].《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].人民法院出版社,2007:124.

[3]赵晋山.非基于法律行为引起的物权变动[J].人民司法,2007(4).

[4]徐同远.物权法第28条中的法律文书的类别及其具体类型[J].天津法学,2011(1).

[5]张卫平.民事诉讼法[M].法律出版社,2009:109.

[6]王泽鉴.民法物权(一)通则.所有权[M].中国政法大学出版社,2001:114.

[7]【日】高桥宏志著.林剑锋译.民事诉讼法:制度与理论的深层分析[M].法律出版社,2003,61.

第6篇：法律文书要求范文

[关键词] 执行 和解 诉讼

一、问题的提出--一则案例引起的争论

张某与李某债权转让合同纠纷一案，法院判决生效后，李某未自觉履行，张某向法院申请强制执行，执行过程中，张某与李某达成和解协议，协议主要内容为李某应付张某60万元，除法院扣划的5万元外，李某在和解当日将55万元缴至法院标的户；张某分两次领取该款，第一次需待其协助李某将坐落于某市的房屋土地证过户到李某名下，后向法院领取45万元，余款10万元需待其协助李某将上述房屋的案外人从该房屋内实际迁出，后再向法院领取。和解协议履行过程中，李某依约将款缴纳，张某在协李某办理房屋土地证后向法院领取了55万元。但张某协助李某将案外人从房屋中迁出受阻，张某认为由于房屋涉及案外人的合法权益，在协助迁出过程中被当地公安机关认为行为违法，故该条约定应为无效，申请恢复强制执行，要求法院将余款10万元发还给本人。李某则认为和解协议是双方真实意思表示，无欺诈胁迫的情形，协议内容未违反法律禁止性规定，合法有效，且其已经根据和解协议的约定全部履行了义务，不存在不履行和解协议的行为，张某申请恢复执行无法律依据，其要求立即取得余款10万元的主张不应得到支持，如其坚持不履行和解协议约定的协助义务，法院应裁定终止对本案的执行。

法院如何处理引起了很大争论，有观点认为李某已经履行了义务，张某申请恢复执行不当，和解协议是双方当事人在执行阶段就原生效法律文书基础上达成的合意，本质上是一种契约行为，具有合同的性质，李某应完成其承诺的义务后领取剩余执行款。有观点则认为该和解协议李某是给张某设的"套"，张某实际无法履行协助义务，且原生效法律文书中张某也无这样的义务，应将剩余10万元发还张某。

笔者认为，这是当事人在民事执行过程中达成和解协议后，履行过程中所产生的法律冲突，可谓之执行和解争议。发生执行和解争议，当事人有何救济途径，在理论和实践中都存在不同的观点，尤其是和解协议超出生效法律文书，为双方当事人增设了新的权利义务情况下，和解协议是否具有可诉性的问题，本文试图对此进行研究和探讨。

二、民事执行和解的概念及实务中存在的问题

民事执行和解，简称执行和解，是指在民事执行程序中，执行当事人经自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，一致同意终止执行程序，当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制度。[1]执行实务中，基于司法为民和和谐司法的目标，和解制度大量和广泛的应用，也有效地缓解了执行难的问题。

实务中，执行当事人达成的和解协议，根据与原生效法律文书的区别与联系，大体有两种模式，一种是维持原生效法律文书确定的权利义务，仅对履行期限和数额进行了变更，但不否定原来的权利义务关系；另一种是在原生效法律文书确定的权利义务基础上，在当事人之间设定了新的权利义务关系。依据现行法律规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请恢复执行原生效法律文书。这也是当事人目前可以选择救济的唯一途径。对于第一种模式而言，人民法院根据一方当事人的申请恢复执行原生效法律文书无可非议；但对于第二种模式，人民法院可否依据一方申请恢复执行原生效法律文书，实务界和理论界都存有很大争议，存在各种分歧的观点。核心问题是实质上变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，当事人的有效救济途径。根源于和解协议的性质问题理论界始终存在争议，由此形成了对现行法律规定的不同理解，导致实务中做法不尽统一。

三、民事执行和解协议的性质和效力

关于执行和解协议的性质和效力，目前理论界尚未有统一的认识，主要有三种观点：第一种观点是诉讼行为说，认为执行和解是诉讼行为，强制执行因而受和解协议的约束，不仅当事人应受其拘束，法院强制执行亦不得违反和解协议的内容。第二种观点是私法行为说，认为执行和解协议是纯粹私法上的契约，仅能发生实体法上的拘束力，不能在强制执行上有拘束力。[2]有学者认为，和解协议类似于实践性合同，[3]履行完毕后方产生效力，还有人称之为附生效条件的合同，[4]即和解协议得到完全适当的履行为生效条件。第三种观点是双重属性说，认为执行和解协议兼具诉讼行为与私法行为的特征，既有当事人双方和法院之间的诉讼行为，又有当事人之间私法上的和解契约。不同的观点，基于各自的立场，为立法上修改完善执行和解制度提出了各自不同的方案。[5]

笔者认为，根据《民事诉讼法》第二百三十条的规定，"在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"从上述规定可以看出，现行法律赋予了和 解协议部分私法契约的效力，即基于和解协议本身的救济方式，申请执行人在受欺诈、胁迫的情况下，可以申请恢复原生效法律文书的执行。同时也赋予了和解协议部分诉讼行为的效力，即一方不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。因此来说，现阶段的执行和解协议兼有公法和私法的效力，但又有别于理论上双重属性的观点，因为并没有赋予和解协议具有强制执行的法律效力，也没有对和解协议本身的私法契约效力作出更加具体明确的规定。在20__年8月《民事诉讼法》修改之前，学者认为，《民事诉讼法》中关于和解协议的规定，并不是关于和解协议性质和效力问题的全面规定，只是在和解协议不履行的情况下，在强制程序中对债权人的直接救济方式的规定。[6]而修订后的《民事诉讼法》也仅仅是增加了申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的，可以申请恢复对原生效文书的执行。但实践中，执行和解争议并不仅限于此，呈现出多样化的状态，特别是变更了生效法律文书所确定的权利义务关系的和解协议，在得不到履行或履行不能的情况下，如何为当事人提供适当的救济途径，对于维护当事人的合法权益，树立司法权威就显得尤为重要了。因为此和解协议约定内容的是原生效法律文书未确定的权利、义务，并未经过公权力救济，在一方当事人有违约现象时，简单认定此和解协议的全部内容均不具有可诉性，和解协议中新设的权利人就失去了最基本的公权力救济，这对权利人来讲是不公平，也是和法律的基本原则相抵触的。

四、民事执行和解协议的可诉性

关于民事执行中当事人达成的和解协议是否具有可诉性的问题，主要有两种正反观点：一种观点认为，尽管和解协议是当事人之间权利义务的重新约定，形成新的契约，但这与纯粹的当事人民事实体权利义务的约定仍有不同，属于程序性的协议，不具有可诉性，依据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，执行中当事人自行和解的，一方当事人未履行和解协议，另一方当事人只能要求恢复执行，法院依当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。另一种观点则认为，执行和解本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务的私法契约，对于当事人而言，可不限于原生效法律文书确定的权利义务，而形成不为既判力所涵盖的新的债权债务关系，如当事人之间就和解协议存在争议，当然可以通过诉讼解决。关键还是在于和解协议是否设立了不为原生效法律文书所确定的新的权利义务。

如前所述，现行法律规定的执行和解协议兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考虑既判力和一事不再理的原则，以防止司法资源的浪费。但执行实务中，当事人和解时并不只是申请执行人的单纯让步，还有当事人就原生效法律文书未涉及的权利义务一并予以约定，其内容往往超出既判力的范围，是含有新设权利、义务条款的和解协议。就私法而言，和解协议不仅仅是原债权债务关系的延续，而是在此基础上形成的一种新的债的关系，具有一般普通合同的特征，有相对的独立性，两者在合同的性质、内容及当事人等方面均可能存在根本区别。[7]当和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，当事人一方未按约履行时，应赋予对方当事人得以诉讼的权利。同理，和解协议中约定了原生效法律文书未涉及的内容，如果当事人一方有欺诈、胁迫行为，或者协议内容显示公证，损害了对方当事人的利益，对方当事人可主张协议无效或可撤销。

笔者认为，就执行和解协议提讼主张权利在于不能违反禁止重复的诉讼法基本原则。一个完全的诉是由诉的标的、诉的主体、诉的原因三项要素构成，此三项要素使某一诉特定化，从而与其他诉区别开来。[8]从诉讼标的来分析，如果执行和解协议超出了既判力的范围，变更了执行标的或者约定了原生效法律文书未涉及的标的，当事人就此提讼自然不受其限制。例如，甲乙订有租赁合同，甲系出租人，乙系承租人，与此同时，甲又欠乙借款5万元，借款到期后，甲逾期未偿还，乙向法院，要求甲归还借款5万元。法院经审理判决甲在法律文书生效后十日内归还乙上述借款，后甲未能主动履行，乙向法院申请执行。执行中双方自行和解并签订一份和解协议，和解协议约定一、甲于和解协议签订后的一个月内支付2万元，两个月内付清余款。二、若甲按和解协议第一条的要求履行了义务，乙同意解除甲乙双方签订的尚未到期的租赁合同。此后，甲按照和解协议分两期履行完毕其付款义务，乙反悔，不愿再履行和解协议第二条内容，不同意解除租赁合同。此种情况下，甲可依据此和解协议提讼，要求提前租赁合同，这与原生效判决的既判力并不冲突。生效法律文书涉及的仅仅是当事人之间在法庭辩论终结前的法律关系，而在执行和解过程中，由于存在新设权利、义务等情形，就新的权利义务所产生的新的争议，就超出了既判力的时间范围。学者认为，民事法律关系并非静止不动，既判力只有针对某一特定时间点上的民事法律关系所作的判断才有意义，在此时间点之后，民事法律关系可因法律事实而变动，在其变动之后出现的新的主张将不受前诉判决既判力的约束力，对之当事人可以另行诉讼。[9]因此，在履行执行和解协议过程中发生实体权利义务之争，以该协议中的约定作为依据提讼主张权利的，如果诉的三要素与原生效法律文书不尽相同，应认定为一个新的诉讼，不违反一事不再理和禁止重复的原则。

实践中，最高人民法院作出的法复[1997]号《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》及[1999]执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等个案的答复已经开始明确和解协议的可诉性。4号批复就指出超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系，该还款协议应受法律保护。10号函则指出双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提讼。这些复函的原则和精神对于认识执行前后执行中的和解协议，具有重要的指导意义，均为和解协议的可诉性奠定了基础。和解协议作为一种独立的合同，许多国家的法律对此都作了明确的规定。因此，对于此类履行和解协议发生争议的，可按照新合同处理，允许当事人依照合同法的规定寻求国家公权力的救济。再则，笔者注意到《民事诉讼法》第二百三十条规定的是 "申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"可以不是应当，那么根据"法无禁止即为许可"的权利行使规则，当事人依据执行和解协议另行诉讼的权利并未剥夺，如果执行和解协议约定了原生效法律文书未涉及的内容，产生了新的债权债务关系，而权利人又希望得以履行，其当然有权以此为依据向法院，以期获得强制执行的依据。

综上所述，根据现行法律的规定，执行和解协议兼有公法和私法的双重效力，执行和解协议本质上是当事人设立、变更、终止民事权利义务达成的新的契约，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。在一方当事人拒不履行的情况下，而另一方当事人通过《民事诉讼法》第二百三十条的规定无法得到救济，应赋予其可以以执行和解协议为依据另行提讼，方符合立法之本意。

参考文献：

[1]江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社20__年版，第214页。

[2]卫彦明、张根大、黄金龙：《执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（20__年第3辑，总第39辑），人民法院出版社20__年版，第69页。

[3]黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社20__年版，第262页。

[4]肖建国、赵金山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》20__年第6期。

[5]乔宇：《迟延履行执行和解协议纠纷与执行权的审查范围》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（20__年第4辑，总第44辑），人民法院出版社2013年版，第67页。

[6]黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，载《人民司法》20__年第11期。

[7] 参见王利明：《关于和解协议的效力》，载《民商法研究》（第5辑），法律法院出版社20__年版，第440~442页。

第7篇：法律文书要求范文

一、当事人之间达成和解协议并已履行完毕的结案方式中存在的问题

首先，如何理解这种结案方式，存在不同的认识。一是当事人之间达成和解协议并已履行完毕，是指在执行人员的主持下，当事人之间达成对生效法律文书确定的内容全部履行的协议，其中包括被执行人履行部分或者履行大部分，申请执行人对被执行人未履行的部分表示放弃的的协议，并已实际履行完毕。而这种情形应以第一种结案方式即生效法律文书确定的内容执行完毕结案。二是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条的规定“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。”这一规定并没有要求达成和解协议，被执行人必须履行完毕才能结案。因此，只要申请执行人与被执行人在执行人员主持下，自愿达成的对生效法律文书确定的内容的履行方式、履行金额、履行期限的协议，法院即可结案。如果被执行人未按和解协议履行义务，申请执行人可申请恢复对原生效法律文书确定的内容执行。三是当事人之间达成和解协议并已履行完毕，是指只要当事人之间对生效法律文书确定的内容的履行达成协议，即视为已履行完毕，法院就可以结案。

其次，在司法实践中，当事人之间达成和解协议的结案，执行人员基本上是按以下方法操作：在执行人员的主持下，当事人之间自愿达成和解协议，双方当事人在和解协议上签名，无论协议是否履行完毕，承办人即以和解报结案。这与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条的规定没有抵触。但是，与最高人民法院《执行规定》第一百零八条规定又不一致。

第8篇：法律文书要求范文

一、案件管理职能与刑事诉讼法、刑事诉讼规则的关系

案件管理是检察机关内部一项重要的管理监督制度。从全国检察机关案管部门的设立情况来看，案管部门主要职能大多集中体现在“管理、监督、服务”上。具体表现为：对各个业务部门办理的案件，负责统一受理、流转、对外移送审核，对办案期限、办案程序等进行流程管理、预警监控，对查封、扣押、冻结、处理涉案款物以及开具法律文书等工作进行统一管理，组织对办案质量进行核查、评价以及对检察业务进行综合考评，同时还负责组织协调执法规范化建设、执法风险评估预警等工作。由此可见，这此案管职能除少数体现为“服务性”外，大多体现为对侦查、审查逮捕、审查、提起公诉、办理刑事申诉案件等刑事诉讼程序方面的监督、管理与控制。可以说案管工作就是案管部门对各业务部门在执行刑事诉讼节点环节尤其是重要节点活动的管理与监督，其工作的依据、标准就是刑事诉讼法、刑事诉讼规则的各项规定，离开了刑事诉讼法、刑事诉讼规则规定，案管工作就失去了存在的价值与必要性。

修订后刑事诉讼规则是新刑事诉讼法在检察环节的办理刑事案件操作规程的具体化。此次高检院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》最大特点之一就是增设“案件管理”专章，其中第668条规定对案件管理工作职能定位作了明确规定；第669条还明确了案管部门对办案部门及人员提出纠正意见的6种情形。另外，整个刑事诉讼规则有关案件管理工作规定的条文多达24个（第35条、44条、49条、50条、52条、54条、147条、148条、152条、153条、154条、155条、362条、615条、622条、628条、668—675条）。可见，高检院领导对案件管理工作的重视，以切实加强对自身执法办案的监督，保障修改后的刑事诉讼法在检察机关得以全面正确贯彻执行。

二、新刑事诉讼规则对案管工作的主要影响

（一）对案件流程管理要求更加严格

1.对羁押和办案期限的监管。新刑事诉讼法第103条第4款、第117、第149条等条款对强制措施、办案期限作出了明确规定。

修订后的刑事诉讼规则突出了案管部门在流程监管工作别是注重办案期限预警提示监督作用。第615条规定，对人民检察院办理案件的羁押期限和办案期限的监督，由本院案件管理部门负责。第622条就批准或者决定延长侦查羁押期限的、对于人民检察院直接受理立案侦查的案件，决定重新计算侦查羁押期限、变更或者解除强制措施的、审查期间改变管辖、延长审查期限的、案件退回补充侦查，或者补充侦查完毕移送审查后重新计算审查期限的等情形要求侦查、侦监、公诉部门要及时通知案管部门。第628条规定，对人民检察院办理的直接受理立案侦查案件或者审查逮捕、审查案件，在犯罪嫌疑人侦查羁押期限、办案期限届满前，案件管理部门应当依照有关规定向本院侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门进行期限届满提示。发现办案部门办理案件超过规定期限的，应当依照有关规定提出纠正意见。第669条第一款第（三）项也有类似规定。

2.对强制措施的适用以及对侦查行为、审查更加明确规范。新《刑事诉讼法》第83条、第91对强制措施的适用，要求及时通知犯罪嫌疑人的家属，改变了原《刑事诉讼法》“可以通知家属”的规定。刑事诉讼法第50条、第54条、第55条、第116条、第117条、第121条规定规定对侦查行为和证据收集作了排除性要求。

刑事诉讼规则要求案管部门要及时对侦查行为、强制措施以及审查环节进行认真监管，发现问题及时通知相关业务部门进行纠正。第147条第三款、第148条第三款分别规定，犯罪嫌疑人及其法定人、近亲属或者辩护人认为人民检察院采取强制措施法定期限届满，要求解除强制措施的和犯罪嫌疑人及其法定人、近亲属或者辩护人向人民检察院提出变更强制措施申请的，对于被羁押的犯罪嫌疑人解除或者变更强制措施，侦查部门或者公诉部门应当及时通报本院监所检察部门和案件管理部门。

3.更加注重保障犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的权利。《刑事诉讼法》第33条、第34条、第37条、第47条、第95条、第115条规定，分别就检察机关告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人及应当通知法律援助机构指派律师为其辩护及保障辩护人的会见权和犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属、辩护人、诉讼向检察机关申诉或控告的权利作出了明确规定。

刑事诉讼规则要求案管部门要及做好接待辩护人、诉讼人的“服务性”工作，从制度设计层面较好保障了其相关诉讼权利，解决了会见难、阅卷难等问题。第35条规定，辩护人、诉讼人向人民检察院提出有关申请、要求或者提交有关书面材料的，案件管理部门应当接收并及时移送相关办案部门或者与相关办案部门协调、联系，具体业务由办案部门负责办理，本规则另有规定的除外。第44条进一步明确了案管部门对辩护人接受委托后的登记、查验相关证件材料的职责。第49条明确规定了对辩护律师或者经过许可的其他辩护人到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，由案件管理部门及时安排，由公诉部门提供案卷材料。第50条则、第52条第一款则规定了案件移送审查逮捕或者审查后，对辩护人提出的意见及时审查受理，并由人民检察院案件管理部门及时将申请材料送侦查监督部门或者公诉部门办理。第54条规定，在人民检察院侦查、审查逮捕、审查过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。

（二）对法律文书的开具及接收案卷材料的登记监管提出了特殊要求

新刑事诉讼法对取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的适用对象、适用条件作了调整，案管部门在开具适用强制措施的法律文书时，除了审查办案部门手续是否合法齐全外，也要审查适用对象是否合适，对于明显违反法律、不符合适用条件的，可以与办案部门沟通协调，必要时向分管领导提出意见，防止适用错误。另外，刑事诉讼法增加了“技术侦查措施”一章，明确了严格审批的程序，对相应的法律文书制作的审查也不可忽视。新增加的查封措施以及冻结的对象扩大，带来了法律文书种类的增加或应作相应调整。

修订后的刑事诉讼规则对案管部门接受、审查法律文书、案卷材料作出了明确规定，使得案管工作量大增，案管部门任务十分繁重。第152条规定，对于侦查机关、下级人民检察院移送的审查逮捕、审查、延长侦查羁押期限、申请强制医疗、申请没收违法所得、提出或者提请抗诉、报请指定管辖等案件，由人民检察院案件管理部门统一受理。对人民检察院管辖的其他案件，需要由案件管理部门受理的，可以由案件管理部门受理。第153条规定，人民检察院案件管理部门受理案件时，应当接收案卷材料，并立即审查“依据移送的法律文书载明的内容确定案件是否属于本院管辖；案卷材料是否齐备、规范，符合有关规定的要求；移送的款项或者物品与移送清单是否相符；犯罪嫌疑人是否在案以及采取强制措施的情况”内容。第155条规定，侦查机关送达的执行情况回执和人民法院送达的判决书、裁定书等法律文书，由案件管理部门负责接收。案件管理部门应当即时登记，并及时移送相关办案部门。第154条则明确了案管部门受理、登记、移送相关部门办理的程序及特殊情形的处理方式。第670条明确了“人民检察院案件管理部门对以本院名义制发的法律文书实施监督管理”的原则。第669条第一款第二项所规定的“法律文书使用不当或者有明显错漏的，人民检察院案件管理部门发现后应当及时提出纠正意见”则是对第670条内容的具体化。

另外，案管部门不仅负责接收外单位案卷材料的任务，同时还肩负着本院办案部门对外移送案卷材料是否规范审查之责。刑事诉讼规则第671条规定，人民检察院办理的案件，办结后需要向其他单位移送案卷材料的，统一由案件管理部门审核移送材料是否规范、齐备。

（三）对涉案款物的监管职责更加突出、明确

修订后的刑事诉讼规则尤其强调了案管部门对涉案财物的监管职责，从而明晰了案管部门与纪检监察部门之责。第669条第一款明确了人民检察院案件管理部门及时提出纠正意见的情形、监督的方式、回复案管部门办理结果的方式、时间要求。第673条则明确了对人民检察办案部门的涉案财物统一由案管部门登记。第674条、第675条进一步明确了对检察院所扣押涉案财物保管、处理过程、出库的监督职责及监督方式。案管部门对违反规定的行为提出纠正意见，对构成违法或者严重违纪的行为，移送纪检监察部门处理。

三、案管部门在行使“管理、监督、服务”之责的过程中应注意的几个问题

修订后的刑事诉讼规则固化了高检院原已确立的“统一受案、全程管理、动态监督、案后评查、综合考评”执法办案管理原则，适应了新刑事诉讼法的精神，其中的“动态监督”原则包括案管系统对办案期限及时预警、赃证款物的管理和对开具的法律文书审查把关、对法律文书的审查把关等“事中审查”，以及“案后评查”等方法，对监督刑事诉讼法的有效实施起到关键性作用。第668条规定：人民检察院案件管理部门对检察机关办理的案件实行统一受理、流程监控、案后评查、统计分析、信息查询、综合考评等，对办案期限、办案程序、办案质量等进行管理、监督、预警。实践中，要想将这一规定落到实处，本人认为案管工作应当特别注意下列问题：

第一，要善于通过对法律文书的监督管理把好案件质量关。案管部门对经各业务部门分管领导审批的法律文书文稿的内容负有形式上审查的责任义务，对经审查合格的予以盖章出具的过程，体现了对案件质量监督的及时性。监督管理的主要内容是对第669条所述的“法律文书使用不当或者有明显错漏的”进行监督把关。该条的“法律文书使用不当”本人认为主要指法律文书种类使用错误等问题；“法律文书有明显错漏”主要指法律文书格式不正确、缺项或多项以及法律文书表述内容前后矛盾、案件事实认定与所要适用的法律条文不一致及文字表述明显不严谨或文字、印章使用错误等问题。案管部门通过审查，认为符合法律文书质量要求的，可以直接加盖院章或签属意见由院办公室盖章。本人认为，对法律文书“审查度”的把握原则上限于“形式审查”，确有必要时再进行实质审查。为此，应注意把握好两点：一是首先审查法律文书的格式是否规范；二是审查法律文书的基本内容是否存在 “明显”错误，原则上不对案件事实和证据进行审查。一般来说，对案件事实和证据等实体审查在“案后评查”中完成较妥。

第二，要特别重视对案件质量的评查工作。案件质量是执法机关更是检察机关的生命线，新刑事诉讼法更加强化了检察机关的法律监督职能。这就要求案管部门要把提升案件质量管理放在更加突出的位置，“事务性管理”要服务、服从于“案件质量监督管理”，要真正发挥好案件质量“过滤器”、“安全阀”作用。

对案件质量评查工作主要通过“案后评查”进行，其目的是检验原案是否存在错误，办案行为是否规范，办案人员是否廉洁，进而为充实检察官执法档案和业务考评奠定一定基础。由于刑事诉讼规则没有规定具体评查的方式，本人认为，采取下列三种案件评查（检查）方式较能体现办案质量效果：一是开展个案质量督查（个案抽查）。个案质量督查是指案管部门经领导审批，对原业务部门已办理的某一个或几个可能存在问题的案件（通过一定途径获知）进行抽查的一种方式，目的是对发现的案件质量问题及时纠正。个案质量督查的案件的启动，应当报请检察长审批。个案督查工作结束后应写出督查报告，向检察长报告，由检察长或检委会研究决定；二是开展案件质量专项检查。专项检查是指案管部门针对业务部门在一定时间段所办理完毕的某一类或几类的案件所进行的检查，目的在于对案件关键环节质量进行测评，从中分析查找执法水平方面存在的共性问题，以利于改进工作。其所检查的对象一般为：本院（或下级院）不立案、不批捕、不、撤回、撤案、无罪判决等案件以及后改变定性、改变事实、改变重要情节的案件。检查的方式既可以是案管部门单独进行，也可以会同办案部门一并进行；既可以对某一类案件进行检查，也可以同时对几类案件进行检查。检查组检查工作结束后要对专项检查活动形成专题报告，经检委会研究后予以通报相关业务部门。专项检查一般每年进行一到二次为宜；三是，开展执法规范化检查。执法规范化检查通常系对某一个院所有业务部门在一定时间内办案水平和执法执纪等执法规范化行为所进行的一次综合性全面检查。此项工作由原研究室转为案管部门完成，有利于其全面掌握各业务部门案件质量情况，有利于进一步检验检察机关开展业务建设、队伍建设和信息化建设的能力和水平，有利于严格对照高检的要求找差距、析原因、建措施、出成效，有利于统筹业务考核，进一步加强和改进案件综合质量管理工作。执法规范化检查活动原则上每个院每年进行一次，或者两年进行一次。以省级院组织检查为主，以分院和区县院自查为辅。

本人从近几年参与市院组织检查活动的体会看，把握好下列两点十分重要：一是每次检查前要制定详细的“检查实施方案”。该方案主要包括：检查组成员；检查内容及标准；检查程序和评分标准；检查方式（其中抽查案卷是重点）；检查结果的运用。二是要撰写好“四个检查工作报告”。检查工作结束后，检查组、案管部门、相关业务部门、被查院都要注重总结，分别撰写出高质量的检查情况报告或整改报告，以便于领导科学决策。其中省级案管部门所形成的综合检查报告经院检委会研究后向全省检察机关进行通报。

上述三种检查方式既有联系也有区别，均为提升案件质量的有效方式，共同目的都是为了发现问题，提出改进措施，提高执法规范化水平。区别在于检查时间、检查范围、检查结果运用有所不同。

（四）加强案管队伍建设，突显其职能作用

第9篇：法律文书要求范文

关键词：执行和解；第三人参与；法律效力

一、问题的提出

执行和解制度是民事执行制度的重要组成部分，具有便捷执行方式、简化执行程序、减少执行压力、缓解当事人矛盾、促进社会和谐等作用，被各地法院在执行过程中广泛应用，成为人民法院处理执行案件的重要手段。然而执行和解制度涉及公法和私法、实体法和程序法的交融，理论构成复杂，实践争议繁多，其中司法实践和学界争论最多的是执行和解协议的效力问题。

我国2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对执行和解制度进行补充和微调，进一步明确执行和解协议的法律效力。民事诉讼法第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。从法条的字面意思看，该条款只是对申请执行人与被执行人双方当事人之间达成的执行和解协议进行规制。当第三人参与到执行和解中，该条款“双方当事人”是否扩大解释将第三人纳入，或者第三人参与执行和解参照该条款规定，抑或第三人与当事人签订的民事合同形成新的独立民事法律关系呢，值得研究。

二、第三人参与执行和解的法律效力

在执行司法实践中，第三人参与执行和解行为主要包括两种情形：一是执行和解中第三人为债务人履行债务提供担保，二是执行和解中第三人替代承担原由债务人承担的债务。

执行和解协议第三人担保包含两种法律关系，一是债务人与债权人约定债务履行方式、时间、数额、形式等内容的执行和解协议，二是第三人为债务人履行和解协议担保的担保合同民事法律关系。执行和解中，第三人为债务人履行债务提供担保可以是人的保证也可以是物的担保，是第三人为担保债务人履行债务而承担担保责任的成立新的担保合同。这与新《民事诉讼法》二百三十一条的执行担保在性质上是不同的。执行担保中，被执行人或者第三人向人民法院提供担保，是对人民法院的法律许诺，其目的是要求法院暂缓执行，并且可直接产生暂缓执行的执行后果，是公法上的法律行为。而执行和解中第三人为债务人提供担保是第三人与债权人或者第三人、债务人和债权人三方之间达成和解协议，其性质上是民法上的担保合同，第三人与债权人之间形成新的独立的担保合同民事法律关系。第三人担保被执行员记入执行笔录，其担保合同的法律效力并不因此减弱，反而更加明确和强化。民法上的担保合同关系具有可诉性，执行和解第三人担保当然也具有可诉性。债务人不履行执行和解协议，债权人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，同时也可以向人民法院提起对担保第三人的实现担保物权之诉或者保证合同之诉。虽然这两种债权人的救济手段并不冲突，但是其目的是同一，共同指向保障债权人在原生效法律文书的权益的实现，债权人通过其中一种救济手段实现其在原生效法律文书的权益，债权人的另外一种救济手段就消灭。

在执行和解中，第三人替代被执行人承担生效法律文书确定的义务而成为债务人，被执行人免于承担原生效法律文书确定的义务。第三人替代承担债务是债权人、债务人和第三人当事人合意的结果，目的是使被执行人从生效法律文书的法律义务解脱出来，其法律义务转而由第三人来承担。第三人按照执行和解协议履行完毕法律义务，视为原债务人已履行生效法律文书确定的义务，债权人和原债务人的权利义务关系消灭。若第三人未能按照和解协议完全履行法律义务，债权人可否申请恢复原生效法律文书的执行，或者要求法院直接执行第三人的财产还是应该重新第三人取得执行依据再申请执行？对此，我们可以从执行和解第三人替代承担法律义务的法律行为的性质来分析。从合同法原理分析，债权人同意第三人替代债务人承担法律义务从法律行为上是免责的债务承担。债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。免责的债务承担是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务。当第三人不履行债务或者履行债务不当时，债权人只能要求第三人承担违约责任，无法向原债权人主张权利。双方签订债务转移的和解协议，意味着债权人同意将生效法律文书上的义务转移至第三人来承担。债务承担法律行为发生在执行阶段，并且执行法官将债务转移和解协议记入笔录，是否会影响债务承担法律行为的法律效力呢？执行法官将和解协议记入笔录的行为具有备案的性质，本身具有明确和强化和解协议的

效力，并不会弱化执行和解的法律效力。未经执行笔录备案的债务承担在第三人不履行或者不完全履行和解协议内容时具有可诉性，经人民法院执行笔录备案的债务承担法律行为当然具有可诉性。债务人因为免责的债务承担行为，已经不是实际债务人，债权人不能申请申请恢复原生效法律文书的执行。执行和解中第三人替代承担原由债务人承担的债务情况下，当第三人不履行或者不完全履行执行和解协议，债权人只能向人民法院要求第三人按照和解协议的内容承担法律责任，在取得法院生效法律文书后再申请强制执行。

三、结语

我国民事诉讼法第二百三十条对于执行和解的规定显然无法将第三人参与执行和解的法律行为完全吸纳，申请恢复对原生效法律文书的执行并不完全使用第三人参与执行和解的法律行为。如上所述，民事诉讼法对于执行和解的规定应针对申请执行人和被执行人之间达成的执行和解，并不包括第三人参与的执行和解。第三人参与执行和解的法律效力应当从执行和解协议的内容和性质出发，以民法原理和民法解释学为依据，分类分析判断。

参考文献：

[1]江必新主编.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文解读与应用[M].北京：法律出版社，2012.