法律制定的特征精选(九篇)

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第1篇：法律制定的特征范文

一、法的概念和本质

概念:法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。

共同本质：法是统治阶级意志的表现。基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。

作用：规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。

二、法与其他社会现象之间的关系

（1）法与经济.法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。

（2）法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。

（3）法与政治、政策：法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。

三、法律制度的相关概念

法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。

立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。

立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。

法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。

法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。

法律实施包括执法、司法和守法。法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案；及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。

法律适用的原则：公民在法律面前一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使职权；实事求是，有错必纠。

第2篇：法律制定的特征范文

[关键词]商法通则；民法通则；单行商事法律

我国商事立法应采何种模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通则来规定商事总则的内容为一种更为简便可行的立法方式。①还有学者指出，制定《商法通则》是立足现实与着眼未来的最佳选择。②笔者认为，任何一部法律规范的制定，必须立足于实践。考察《商法通则》制定的必要性，亦必须从我国商事立法实践出发。众所周知，我国现行商事立法由民法一般规则及单行商事法律构成。然而，我国现行商事立法存在不足之处，这些不足呼吁必须制定《商法通则》。

一、民法一般规范及单行商事法律对商事关系的调整存在大量空白之处，需要《商法通则》予以填补。在此以商主体、商行为为例进行分析

第一，在商主体的规定上，民法只规定了民事主体的资格、能力，其只能为商主体资格、地位的确定提供过于宽泛的指导；而单行法对商主体资格、地位的确定又过于具体，并且此单行法模式虽然灵活，却缺乏前瞻性、预见性，无法满足确定现代经济催生的新型商事交易主体可否适用商法的需求，这将引起现实需求与法律规定之间的矛盾与冲突。可见，前者的规定过于一般，后者又过于具体，在二者之间需要“桥梁”予以过渡，而商法通则正是这座“桥梁”。正如王保树教授所说，必须对商主体作出一般规定，这样才可填补民法主体规范过于宽泛而单行法过于具体而疏于一般的不足。③

第二，从商行为的规定来看，《民法通则》只对法律行为的成立、构成要件等作出了一般规定，而缺乏商行为的特别规定，使得商行为只能适用法律行为的一般规定。但商行为显然不同于法律行为，前者具有营利性、营业性、要式性等特征，这必然使得其构成要件将不同于法律行为，若适用后者，会在实践中引起矛盾和冲突。而单行法只规定了具有个别领域特征的商行为，缺乏商行为的一般规定。可见，二者在商行为的规定上也存在空白，需要《商法通则》专门设立商行为制度予以填补。江平教授也曾论及专章规定商行为制度的必要性，基于商行为的特殊性，其不能为法律行为所包含，需在法律行为基础之上另设商行为制度。④

二、民法一般规范及单行商事法律对某些商事基本制度尚未亦无力作出规定，需要《商法通则》查漏补缺

民商法的基本价值理念、调整对象存在巨大差异，决定了现行民法规范以及未来制定的《民法典》无力对商法的基本制度予以规定。民法最基本的价值追求为公平，其平等地保护一切民事主体，目的在于维护社会公共利益，当公平与其它价值理念发生冲突时，其优先追求公平；商法的基本价值理念的是效益，当公平与效益发生冲突时，其优先选择效益。此外，二者在调整对象存在巨大差别，民法不仅调整平等主体之间的财产关系，亦调整人身关系；而商法仅调整平等主体之间具有营利性的财产关系。商法调整的财产关系的本质在于追求价值增殖，维护的是具有营利性的个人利益；而民法调整的财产关系目的在于维护民事主体一般的生活需求。因此，民法对商法特有的一些制度，例如商业账簿、商业登记、经理权等，现行《民法通则》以及未来制定的《民法典》显然无力规定；而这些制度作为商事法律中的一般制度，属于总则性的内容，也是仅调整个别领域的单行法无力规定的，故其呼吁《商法通则》予以规定。

三、我国现存的林林总总的单行商事法律虽然简便、灵活，但因缺乏统率性、一般性的《商法通则》，这种立法方式的不足可见一斑

第一，各单行商事法律之间存在冲突，未形成内部应有的体系化、协调化，反而杂乱无章、各自为政、彼此孤立。单行法仅考虑到个别领域的需求，忽略了具有营利特征的商事关系的共性与一般需求。而缺乏商法通则的统率显然不利于对市场经济关系进行统一规制，对单行商事法律的规则、制度的理解也无所助益，更不利于商事法律的贯彻实施。

第二，如前所述，现行单行商事法律未对亦无力对商事法律的基本制度作出系统化、统一化的一般规定，使其不能适应复杂多变的市场经济的需要。

第三，单行法在共同的具体制度上存在重复立法，如此会浪费立法资源，增加立法成本。⑤以

商事主体登记为例，目前调整该制度的法规有《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等规范性文件，数量众多的单行法律对其予以重复规定，将极大浪费立法资源。相反，制定统率性的商法通则对单行商事法律共同的一些具体制度作出统一规定，将有利于解决上述问题，赢得立法的统一、稳定，同时可节约立法资源，降低立法成本。

总之，通过分析现行商事立法的不足，可知制定商法通则是立足我国商事立法现实的最佳选择。

[注释]

①④江平.关于制定民法典的几点意见[j].法律科学,1998.

②⑤任尔昕.我国商事立法模式之选择——兼论<商法通则>的制定[j].现代法学.

③王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[j].法学研究,2005.

[参考文献]

[1]王保树.商法总论[m].北京：清华大学出版社，2007．

第3篇：法律制定的特征范文

[关键词]法制国家；基本特征

法治国家是根本是依法治国，在法治国家，人民生活中的基本层面以及社会关系都属于法律管辖的范畴。法治国家的法律是建立在民主。公平、和谐发展的基础之上的。法治国家在思想条件上包括了法律至上、权利平等，限制私有权利保护了私有权利。

一、规范特征

法制包括内容与形式，内容与形式是相互作用的，倘若没有形式，内容会变得难以捉摸，倘若有形式缺乏内容会显得很空洞，容易引起误解。法治的存在形式不仅要求人们去感悟，还应当做到实实在在存在，让人们看得见摸得着。只有通过形式，人们才能够认识到法治内容。只有通过法治的形式，法治的内容才能够得以实现。比如，只有通过回避、表决等形式，才能够实现法律公正[1]。法治的形式是可确定的，而法治的内容是比较模糊的。比如，让人民当家做主，其形式是很简单实现的，而其内容却不比较难做到。但是倘若连形式都没做到，内容就更难实现了。因此，一个法治的国家应当有明确的法律目标、良好的法治内容以及适当的法治形式。法律规范的系统性也是十分重要的。良性法治是法治国家规范特征的重要体现，法律应当获得普遍的服从，人民所服从的法律必须是良好的法律，法律与自由、正义、真善美等价值观是紧密相连的，实施法律也就是促进良好的价值观，促进国家的和谐发展。制定法律的过程中应当考虑其普遍性、平等性、稳定性以及权威性。在我国，良性法律已经是一个古老的话题，在制定法律过程中全面地表现出了民主性、科学性以及道德性。

二、前提特征

民主是法治国家的基本前提和政治基础。在民主中，政治民主是十分重要的，它是法治社会的重要体现。法治国家的基础是完善的民主，政治民主由法律来保障，法律打击破坏民主的行为，对政治民主也加以了规范。我国政治民主的基本就是让人民当家做主。法治国家在立法上的基本要求就是立法应当要民主，在立法、执法等方面全部法治化。因此这些都是立法民主所必须的。立法民主为法治国家创造了民主的条件，从某个层面的意义上来说，法治国家的立法过程中就是预想对国家法治状况的制度化的过程。执法、守法等方面就是把这种预想使得实现，民主的立法实现了才能够实现法治国家，相反民主立法不能实现，法治国家也就形同虚设，倘若没有民主的立法，就无法实现法治国家[2]。

三、保障人权

人权是人应当所享有的权利。一个国家其人权保障程度与人权的权利范围体现着该国的文明程度，也是与非法治国家的重要区别。一个国家的进步，实质上就是人权的不断的丰富与发展。非法治国家转换为法治国家，是人权内容实质上的变更。保护人权是法治国家的基本特征，是社会发展的重要因素。但不是任何时候、所有人都能够切切实实的享有着人权，有史以来侵犯人权的事件一直发生着，保护人民的最终利益是每个国家应当负担的责任。法治国家在所有国家中是最保障人权的，其核心本质就是保障人民的人权。在法治国家中，侵犯人权的事件相对比较少，在发生了侵犯人权的事件后，侵犯这必须受到法律的制裁，受害者能够得到法律的保护。在法治国家中能够很好的保护人权。

四、权利制约与依法行政

权力的依据在于人民对权力的行使的认可，比如选举，就是获得权力的过程。因为权力获得的过程不可能让全体人民都参与，所以为了保证权力的公正，应当对权力进行监督。人民把权力交给管理者，站在人民的角度也就是赋予了权力，从管理层的角度来看，同样也获得了权力。倘若在赋予与获得过程中，没有法律将其规范，那么就很难保证这个过程是公平、正当的。对于行使权力方面，是应当由拥有一定条件的人来进行的，那么这些人，其行为是否保障了公众的利益，怎么样保证其一直为公众利益而开展工作，就是应当就权力获得者加以监督。行政是一个国家行使权力的主要方法，也是管理社会的主要方式。行政所涉及的面十分广泛，与人民的联系最为密切。行政是否能够依法展开影响着一个国家是否可以成为法治国家。每一个法治国家都是把依法行政来作为本国的特征，法治国家必须依法行政。依法行政的意思是在日常行政方面应当具有法律的依据。行政行为必须按照法律规定来开展。在法律上找不到依据的行政行为是不合法的行政行为，必须承担法律责任受到法律制裁。人民的行为不需要在法律上找到依据，只要其不违反法律的规定即可。但是作为行政机关，其行为应当要有法律上的依据，否则就是不合法的行政[3]。

五、司法公正

确定司法公正的内容是相对困难的，从理论方面来说，公正没有阶级也很难形成一个有关公正本身的共识，就司法公正来说，它是一个随着社会不断进步的概念，公正的内涵在不同的阶段是不相同的，因此人民对司法公正认识也是一个变动的过程。在判断司法公正过程中，首先要看司法是不是符合了法律的规定，其次是看司法是否符合了人民对公正要求。合法公正在大部分情况下与合民公正是相同的，然而也有不相同的情况，一旦出现了怎样的情况，主要体现在了法律确定的公正出现了问题，这可能是由于在法律定制时就没做到公正，也可能是因为社会的进步，原来公正的法律发生了变化。在这个时候，政府就应当修正法律，从而保证能够做到真正的公正。又或者是人民的认识公正时出现了问题，将不公正的看成了公正的。在这时候就应当先看人民的数量，倘若这种人民的数量很多，那么就说明了法律并没有反应出人民的真实意愿，在制定法律过程中出现了问题。倘若这种人民的数量比较少，那么法律不会少部分人的歧见。

法治国家的基本特征是紧密相连又相互影响的。一个法治国家，首先应当实行法律统治，该国家必须具有法律的理念与规范的制度。作为法治国家，应当把保障人权作为核心内容，促进社会文明、和谐的发展。

参考文献

[1]刘广.试论法治国家的基本特征[D].湘潭大学.2005.

第4篇：法律制定的特征范文

【关键词】电子商务；法律体系；构建

当前，以因特网为代表的现代信息网络急剧增长，其应用范围也逐渐从单纯的通信、教育和信息查询向商业领域发展。由于巨额的商业利润和诱人的商业发展前景使得众多商家把发展企业与消费者之间的电子商务模式作为一种潜力巨大的新兴商务模式来加以开发。电子商务近几年来在广度与深度等各方面均取得了前所未有的进展，显示了非常强大的生命力。然而，由电子商务引发的许多问题也正在逐渐显现，尤其是各种法律问题，比如：电子合同的法律效力、网上支付各当事人之间的法律关系、电子身份认证的法律地位、物流配送的物权归属、网上消费者权益保护、税收征管、知识产权保护、电子商店的法律责任等等，因此要保证电子商务健康地发展需要一个完善的法律环境。

一、我国电子商务的立法现状

我国电子商务实践和研究起步较晚，其立法相对较为滞后，虽然新合同法已正式承认电子合同的有效性，但我国现行的其他有关法律、法规中尚无相关的内容和规定。我国目前尚无专项电子商务立法出台，以法律文件来看，我国《合同法》中增加的"数据电文"条款，就是专门为适应电子商务活动而设立的。它承认了数据电文这种新交易形式的法律效力，对电子商务活动的全面开展具有极其重要的意义。而国务院2000年9月颁布的《互联网信息服务管理办法》》则属于行政法规。我国制定的一些涉及电子商务的法规主要是从行政管理的角度规范电子商务活动的，远不能满足电子商务交易活动的需要，因为它们并没有确认电子商务中的电子签名、认证等交易手段的法律效力问题，即并没有为电子商务交易建立起法律平台。因此，必须尽快制定以电子商务活动为调整对象的专项立法，以便适应电子商务交易的需要，并与国际电子商务立法原则相接轨。

二、我国电子商务面临的法律问题

电子商务在我国尚处于发展期，我们可以首先开展立法的各项准备工作，循序渐进、突出重点、先易后难，先单项后综合，先行动起来，在实践中摸索，在发展中完善，针对不同的法律问题，提出新的解决方案，制定相应的法律法规，不备具制定法律法规要求的，可以先制定“条例”“细则”“补充意见”等具实质性意义或建议性的规范性法律文件，逐步强化电子商务立法。电子商务的显著特点是全球性。但也正因为如此，电子商务面临着一系列不可避免的法律问题，主要如下： 第一、电子合同的法律问题。电子合同问题是电子商务的一个主要法律问题。首先是面对目前世界各国并不统一的合同法规定，如何在互联网中使用电子合同与交易对手进行交易。其次是电子合同是电脑中的数据，而不再是传统的合同形式，如何认定其法律效力。因此，必须建立起一套共同遵守的商业规则，且这种规则要为各国法律所确认。 第二、电子商务的安全问题。影响电子商务发展的主要因素不是技术因素，而是安全因素。无论商务网上的物品有多么丰富，电子商务的效率有多高，假如这种交易方式缺乏足够的安全性，势必影响人们的认可和接受。英国的《数据保护法》，美国的《电子通讯保密法案》以及国际商会规定的《电传交换贸易数据统一行为守则》都是针对数据通讯安全的法律规范，对电子商务活动的开展具有重要的法律意义。 第三、 电子商务的知识产权保护问题。电子商务不可避免地涉及到知识产权问题。在网络环境下，因特网的跨时空性使得跨国性的侵权行为变成了普遍现象，忽然发现已有的版权制度似乎力不从心，无法对自己的作品进行有效的控制。电子商务活动中涉及到域名、计算计软件、版权、商标等诸多问题，这些问题单纯地依靠加密等技术手段是无法加以充分有效的保护的，必须建立起全面的法律框架，为权利人提供实体和程序上的双重法律保护。 第四、电子商务的税收问题。电子商务的虚拟性、多国性及无纸化特征，使得各国基于属地和属人两种原则建立起来的税收管辖权面临挑战。同时，电子商务方式对传统的纳税主体、客体、纳税环节等税收概念、理论产生巨大冲击。因此，面对电子商务，税收法律必须进行相应的修改。

三、我国电子商务法律体系的构建

客观认识我国电子商务发展中存在的问题，研究对策，而提出各种相应的法律机制，并不意味着他们独立发挥作用，而应强调综合作用的发挥。一方面，合同机制、信用机制、监督机制都应以法律的调整为核心，从法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是为了从总体上全方位规范电子商务的发展，统一管理，分级、分类进行个案处理，应对问题的挑战提出对策，综合协调。另一方面，各种机制之间又是互相制约，互相作用的，一定的合同机制的构建、应以信用机制、监督机制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自觉地进行。

（一）电子商务立法应当注意的问题

第一、组织权威高效的立法机构。电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛，牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，特别是有关计算机通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。

第二、立足本国，并与国际惯例接轨。电子商务是依托Internet的迅猛发展和普及而兴起的一种新型贸易方式，而Internet的一个基本特征就是无国界性。在这种情况下，电子商务就必须与国际惯例相适应。既要注重国际惯例与国际合作，更要立足本国的现实。跟踪电子商务的最新发展，边制定边完善。从全球来看，目前电子商务的国际立法先各国国内法的制定，而电子商务的国际法也是紧跟技术，边制定边完善的，我国在拟订电子商务法时，一方面应有一定的超前性，另一方面应留有余地，以便适应电子商务发展的新情况。

第三、与我国现有的相关法律相协调。如在传统商务法律法规中，规范交易主体的公司法、国有企业法等法律法规在电子商务中依然是适用的。而传统商务法律法规中有关交易行为的规定，由于电子商务与传统商务在交易方式上存在明显的差异，因而要对这些法律法规中不适应或有碍电子商务发展的法律条款进行必要的修订。另外，对于电子商务出现的新的交易行为，必须提出新的法律规范。

第四、注重立法的可操作性，加强执法力度。我国有关保障电子商务安全的法规已有一些，但近年来有关电子商务的纠纷和网络犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如《刑事诉讼法》中缺乏有关诉讼程序和证据采集证据应用的规定，而证据在计算机犯罪中是至为重要的；二是我国对电子商务中的违法者打击力度不够，导致了人们对法律法规的淡漠与轻视。因此，电子商务立法要注重法律法规的可操作性和加强执法力度。

（二）全面清理阻碍电子商务发展的现行法规 电子商务法的制定，从形式上看可能是一部法律或法规的出台，但无论是制定单行法，还是采取法律修正案方式，实际都是牵一发而动全身的修造工作。因为新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成的基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷地进行，同样是电子商务立法不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范。诸如证据法上关于“书面原件”的要求，企业登记、税务申报方面的“书面要求”规定等就是必须修正的部分。

四、总结

随着互联网技术的不断发展，网络技术模式的不断更新，建立完善的电子技术监督法律机制势在必行，技术监督部门在行使监管职能的过程中，应定期对新技术开展试点运行，确保可行性。另外，通过制定有关技术方面的法律规范，使更有效地对电子技术的发展营造一个良好的法律政策环境，按正确轨道健康发展。总之，电子商务作为商业贸易中新出现的一种经济现象，它的运行和发展在法律等诸方面还会碰到各种困难和问题，但随着我国电子商务立法的健全和完善，我国电子商务必将走上健康的法治轨道。

参考文献：

[1]邓宏光.商标法的理论基础[M].北京：法律出版社，2008：2.

[2]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：506-507.

[3]王利明主编：《电子商务法律制度：冲击与因应》，人民法院出版社，2009.

[4]刘剑文主编：《WTO体制下的中国税收法治》，北京大学出版社，2009年版.

[5]覃征乐平田文英编着：《电子商务与法律》，人民邮电出版社，2007年版.

[6]傅少川.企业电子商务风险的危害及控制[J].中国安全科学学报，（2003）7.

[7]高富平，张楚.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.8.

[8]徐国盛.网站经营者之民事责任[J].台北：资讯法务透析，1998（9）.

第5篇：法律制定的特征范文

一、习惯法成立的条件以及特点

（一）习惯法成立的条件

习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。

（二）习惯法的特点

1．广泛性和稳定性。习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。3．强制性。习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。4．规范性。习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。

二、习惯法在我国民法适用中的原则

首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存在的惯例。

其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。台湾地区曾有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。

再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯，通行于一地方者，所谓地方习惯。与习惯法应于区别的，系事实上的习惯，此仅属于一种惯例，尚欠缺法的确信。易言之。一般人尚未具有此种惯性必须尊从，如果不遵从其共同生活将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。

最后，新习惯法优与旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等影响。习惯法的内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，正式形象反应了习惯法的这种变化。根据后法优于前法的法理。应当优先适用新的习惯法。

三、习惯法对民法适用的意义

第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当是有价值的。法国法学家的更为极端的话，强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性，而习惯法能在一定程度上克服制定法所带来的这种僵化。

第二个方面是补充作用。其一，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上消除法律规定的滞后性。一些现行民事法律规定明显滞后于时展要求，已经不能调节多元复杂的民事法律关系，民事习惯依靠其灵活性可以弥补成文法的这一缺陷。其二，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上促进法律规定的完整性。改革开放以来民事法律关系领域出现了一些新现象而现行民事法律可以在一定程度上调节其中的大部分不能全面的规范引导，民事习惯依靠其具体性和灵活性的特征可以调节成文法律规范所不能调节的部分。其三，民事习惯作为民法渊源可以增强民法的逻辑性，有利于更好的发挥民法保障民事权利实现、督促民事义务实施的作用，有利于民法更好地为广大人们接受，发挥它更为深远的影响。 第四，民事习惯的适用可以充分体现私法自治精神。社会生活可以分为国家政治生活和市民社会生活两部分。前者应适用公法，后者应适用私法，“在市民生活中，应将其成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力处理好自己的事务”。因而在民事生活领域，应根据意思自治原则处理各种问题。根据私法自治的精神，只要习惯法不与国家法发生严重抵触，前者在其所属领域内应被先定地判断为“合法”。在不否定国家法至上的前提下，习惯法与国家法在立法、司法中应享有同等地位，应受到同等的待遇。

第三方面是民事习惯法的文化性。有习惯而形成的习惯法，在其形成过程中带有本民族鲜明的民族与文化特征，适用习惯法在一定程度上就是我国的优良传统，传承我国的民族文化。

第6篇：法律制定的特征范文

 

1.国际法的含义

 

国际法是各国公认的调整国家关系的有约束力的原则、规则和制度的总称。简单地说，国际法就是调整国家之间关系的法律。它是随着国际关系的形成和发展而逐渐产生和发展起来的。

 

2.国际法的特征

 

(1)国际法的主体主要是国家，调整的主要是国家之间的关系。

 

(2)国际法是国家之间以协议的方式制定的。

 

(3)国际法的强制实施，主要依靠国家本身的行动。

 

二、国际法的渊源

 

国际法的渊源是指国际法的原则、规则和制度第一次出现、确立并获得法律效力的地方或事实。国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源。

 

1.国际条约

 

国际条约是国家之间的协议，是现代国际法的主要渊源。国际条约一般应以书面形式存在，从内容讲可分为造法性条约和契约性条约。但是，并不是所有的国际条约都是一般国际法的渊源。造法性条约的主体涉及到世界性的内容，它的缔约者是开放性的，各国都可以参与批准、制定，这样的条约可以长久性地存在，它有普遍的意义，是直接的国际法渊源。契约性条约一般指两个或少数几个国家只为他们之间特定的事项达成协议，没有世界性的意义，不直接产生一般国际法规范，并不直接成为国际法渊源。只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并得到公认，或构成国际习惯后才能成为国际法的渊源。

 

2.国际习惯

 

国际习惯是各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则。它是指被各国接受为法律的国际实践或通例，也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则，如外交特权与豁免、国家责任等。

 

构成国际习惯必须具备两个主要因素：一是有通例存在，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作为或不作为，就是所谓的“物质因素”;二是通例被各国确认具有法律约束力，即国家把通例认为是法律规范，就是所谓的“心理因素”。

 

三、国际法与国内法的关系

 

国际法与国内法是两个不同的法律体系，但彼此不是完全对立的，它们既相互区别又相互联系。

 

1.国际法与国内法的区别

 

(1)立法方式不同

 

每一个主权国家都是国际社会平等的一员，在它们之上没有一个超越国家统一的最高立法机关，因此，国际法的原则、规则和制度主要由各国家在平等的基础上以协议的方式制定(国际条约)，或由主权国家明示或默示承认而确立(国际习惯)。而国内法则由国家立法机关制定。

 

(2)生效条件不同

 

国际法必须得到国家的承认方能生效，得到国家的承认就意味着得到该国国内法的承认，它是体现各国家的集体意志的。而国内法则是由该国家的立法机关制定，经过该国一定人数的公民通过即发生效力，它体现的是该国的国家意志。

 

(3)适用范围不同

 

国际法一旦生效，其适用范围是世界上明确承认国际法的所有国家;而国内法则只适用于该国国内的法人和自然人。国际法是国际社会的法，它只调整国际关系，包括国家与国家之间、国家与政府间的国际组织之间，或者其他国际法主体之间的关系。国内法是调整一国权力下的国内成员之间关系即自然人之间、法人间、自然人与法人或其他实体间的关系。

 

(4)强制方式不同

 

国际法的强制执行只能依靠国家采取单独的强制措施来保证。一旦有人破坏国际法，某个或者几个国家，甚至也可能是整个国际社会就会遭到非法侵害，这时就需要整个国际社会联合起来，制止打击违法行为，使国际法得到维护和执行，使违法者回到国际法的立场上来。国际上虽然有国际法院，但它没有强制管辖权，因此国际法的实施除依靠各国自觉遵守外，主要依靠国家本身的力量。国内法依靠国家权力之下的司法机关、其他行政执法机关和国内的军队来保证遵守和执行。

 

2.国际法与国内法的联系

 

国内法有时也可以变成国际法，其成立的条件是该国内法要得到多数国家的承认;同时，国际法可以根据自身的性能渗透到国内法当中，成为该国内法的一部分。根据我国宪法和一般法律的规定，国际条约是我国法律的组成部分，它们低于宪法，不得与宪法相抵触，但与一般法律冲突时，优先执行国际法。如果不遵守、执行国际法，就要承担国际法律责任。

 

四、国际法的作用

 

1.确立辨明国际问题是非曲直的标准和法律依据。一方面，国际法作为行为规范，为各国间互相交往提供了行为标准，各国应该以国际法为依据规范和约束自身的行为，以国际法为标准评判自身行为的对与错。另一方面，国际法作为审判规范，是裁决是否脱离和违反国际法的审判标准。国际法要求各国予以遵守，但违反甚至破坏国际法的行为并非就是否定了国际法存在的价值;相反，国际法的作用之一，就是对这种违法行为进行制裁，使有关的国家承担法律责任，从而更好地保证国际法的实施。

 

2.规定国际社会的基本行为准则，减少国际纠纷。国际法是主权国家通过一致协商制定的法律，任何国家不论大小强弱、发达程度如何，都必须遵守国际法，不允许有超越国际法的特权国家存在。一方面，国际法是各国家参与制定的，遵守国际法意味着国家遵守自己所制定的法律，从维护国家自身的意志和利益出发，国家愿意自觉地用国际法对其行为进行自我约束。另一方面，单个的国家不可能制定国际法，国际法是世界各国协商一致的结果，因此，如果一个国家破坏了这种由各国协商制定的国际法，其他国家为维护自身或国际社会的整体利益，就要单独或集体采取行动制裁违法者，以相互约束的方式确保国际法的实施。

 

3.在国际交往过程中建立各种权利与义务的关系，以便明确国际责任。国际法是国际关系的法律表现形式，确立世界各国在国际交往过程中的行为规则。在国际法中，特别是在一些造法性的国际条约中，直接为国家规定了权利与义务，国家享受权利的同时，必须承担相应的义务。国际法的一些基本原则，如尊重国家主权和、不干涉国家内政等，既是国家的权利，同时又是国家的义务。享受国际权利和承担国际义务是国家的重要属性，国际法将国家间的具体权利与义务以法律的形式确立下来，赋予法律上的约束力，由各国予以遵守，有利于防止战争与冲突，保障和平与发展，有利于建立正常的国际秩序，促进世界各国的友好关系。

第7篇：法律制定的特征范文

    不代表我们不能从国家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部门法的各自内容。而“诸法合体”,从另一个角度讲也恰恰说明了封建国家制定法是各部门法混合编纂而成,里边也当然包括民法的部分。制定法之外的习惯法,是中国封建社会法律规范的另一半天空。家法族规、乡约民俗、行业规范、私人契约等等形式的习惯法是调整中国封建时代社会关系的重要规范,中国封建民法规范相当大的一部分的躯体正是埋藏在这些自治领域的法律规范之中。

    中国封建民法有其自身的法律规范体系,分析中国封建民法的法律规范体系要从中国封建社会多样的法律渊源及它们各自间的协调关系入手。笔者认为,中国封建民法的法律规范体系是“国家制定法+习惯法的二元民法法律规范体系”,封建国家制定法里的民法成分和封建民间习惯法里的民法成分是封建民法的两大内容,而国家制定法民法与习惯性民法的协调运作是这两大部分合称为“体系”的关键。

    一、国家制定法体系与封建民法

    (一)封建法典里的民法成分

    “不能从主要法典编纂形式上的民刑不分得出中国古代没有民法的结论”。“民刑不分”是从法典编纂的形式而言的,从内容上讲,封建法典民刑有分。“我们不能一看到户婚田土方面的条目,即视之为民事法规”,同样,“一些条文虽然规定了刑罚,但条文却体现了民法的精神和原则,因而也应视为民法渊源。”所以,必须将调整对象标准与调整方法标准结合运用,才能在中国封建法典里各部门法成分间关系的研究上要得出客观中肯的结论。

    1.民事法律规范与其他法律规范在一条或多条法典条文中并存

    按照现代法学理论,法律规范包括假定、处理、制裁三个结构要素,这三个结构要素可能并不全然出自同一个法律条文中。但在中国封建法典里,这种情况就大不一样了:一个法典条文往往包含了一个或多个完整的法律规范;不同部门法的法律规范或法律规范逻辑结构的组成也会并存于同一个法典条文中。尽管民事法律规范与刑事法律规范也在法典中的大量并存,以至于法典条文究竟应该属于民法条文还是刑法条文都很难去界定,但民事法律规范与刑事法律规范在法典条文中的并存还没有达到混为一汽的复杂局面,在多数情况下民法规范与刑法规范还是能够明分“泾渭”的。例如,《唐律疏议·户婚律》卑幼自娶妻条规定:“诸卑幼在外,尊长后为定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,从尊长。违者,杖一百。”该条就即包含了卑幼自娶妻情况下婚姻有效的民事法律规范,又包含了卑幼违法婚姻的刑事法律规范。

    2.民法法条与刑法法条在法典中交错混杂

    从调整对象标准和调整方式标准结合的角度进行分析,笔者认为:以民事法律关系为调整对象,且予以“笞“以下处罚或不科以任何处罚的条文规定,是法典里应归属为民法的条文。例如,《唐律疏议·户婚律》同居卑幼私辄用财条规定,“诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十,十疋加一等”。同条疏议曰,“凡是同居之内,必有尊长。尊长即在,子孙无所自专。若卑幼不由尊长,私辄用当家财物者,十疋笞十,十疋加一等”。该条是《唐律疏议》调整家庭内部尊长与子孙之间财产关系的条文,确立的是家长对家庭财物的决定支配权。从调整对象上讲,该条文是以民事法律关系为调整对象;从调整方式上说,该条文具备了事前调整(确定、范导)和事后调整(修补、保障、惩罚)两层民法调整方法的作用和功能。并且,“笞”这种惩罚方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”这四类刑罚有着很大的区别,在封建社会的法律语境下,“笞”刑与当今刑罚的概念是有很大出入的。

    3.民事法律规范和民法法条与其他部门法在封建法典里混交的原因

    民事法律规范与其他法律规范、民法法条与刑法法条在法典里时而并行、时而交叉的局面有很多方面的成因,最为直接、关键的原因有如下两个。

    其一,封建法典条文所指向的民法调整对象具有多重性质。封建法典里很多典型的法条 ,比如唐律里的同姓为婚条、子孙别籍异财条、奴娶良人为妻条、占田过限条等,在浅层上直观分析,它们是以婚姻关系、家庭关系、财产关系等民事法律关系为调整对象的。但往深层分析,我们又能发现这些法条背后所规制的隐性调整对象直接关乎封建国家统治秩序、社会秩序和家庭秩序的纲常伦理的核心部件。这又使其具有刑法调整

    对象的性质。

    其二,封建法律调整方式的历史局限性。“从法律的发展历史来看,无论中国还是外国,最初的古代民事性质法律规范都含有明显的刑法内容”,近现代社会,社会关系的多样性、社会交流方式的多样性、利益实现方式的多样性都为法律调整方式的多样性提供了基础。就民法的调整方式来说,无论是事前调整还是事后调整,都能够借助社会的发展实现其为达到预期调整效果而架设的调整方式体系的系统性与完备性。而在封建社会——那个较现代而言无论从社会制度还是从社会经济来讲都相对落后的时代——无法为多样的民法调整方式提供生存的土壤。故而我们应该能够很容易的理解:在没有实现私人利益的货币化度量的社会,古人在处理民事案件时总要用“刑罚”去代替其他利益救济的方式。

    (二)令格式例等国家制定法中的民法成分

    “律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违正邪,式以规物程式”,封建时代的律、令、格、式、例有着其各自不同的功能分工。作为国家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在现在看来分属于不同法律部门的法律规范,其中当然包括民法法律规范的存在。以唐令为例,整个唐令体系就包含了大量的民事法律规范,其中尤以户令、田令、关市令、杂令等部分最为集中。这些唐令所调整的范围涉及人身关系和财产关系的诸多方面,如邻里关系、家庭身份关系、家庭财产关系、契约关系等等。不可否认的是,令格式例里都确实存在着诸多调整诸多民事法律关系的民法规范,这些民法规范社会调整功能实现的现实性和有效性与令格式例等不同形式的封建法社会调整功能的实现具有相同的说服力。

    二、习惯法中的主要民法成分

    “在尚无国家和国法之际,各氏族、家庭及家族为了维持必要的秩序,以便在危机四伏的艰难环境中生活下去,必须有一定的行为规范来约束家人、族人,以防少数肆意妄为的害群之马破坏整个群体的生存条件。”这应该是习惯法的最初形成。而后,随着社会交往的加深,约束不同氏族、家庭及家族之间的人与人的行为规范也不断地形成。“在社会生活的初期,法律渊源几乎全部来源于习惯。”通观整个世界的法的发展历程,东西方各国无不如此。而在中国封建时代,习惯法当然是调整各类复杂社会关系的重要规范。否则我们很难想象,仅依凭封建法典里关于民事法律关系调整的简约而又笼统的法律规范,如何实现国家对整个社会的民事生活的有效规制。在中国封建社会,“习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见,中国古代习惯法所调整的事务,诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等,都是现代民法中的重要部分;而这些内容,古代法典或略而不载,或仅具大纲,正是由于民间习惯法弥补其不足,才使民间社会生活,尤其是其中的经济生活成为可能。”(一)家法族规

    中国封建社会的经济基础决定了社会基层组织模式和家法族规的发展。中封建社会是一个以自给自足小农经营为特点的农业社会,生产单位的独立与集中,以及交换流通的相对封闭,都为以血缘为中心的家庭生产生活组织模式的稳定和发展创造了条件。在科技革新周期漫长、社会生产方式极其稳定的中国封建时代,人们为了基本的生存、更好的生活、扩大生产,必须以家庭、家族组织为轴心开展生产生活。中国封建时代特殊的农业经济基础决定了以家庭、家族组织为轴心的社会组织模式的稳定与发展,正是在这种社会经济条件下,家法族规的发展得到了非常适宜的“阳光和土壤”。

    通观整个中国封建时代,家法族规的发展经历了一个逐渐成文化的发展过程。家法族规的成文化大抵是在有唐一代正式确立的。自唐代以后,家法族规这一习惯性法律的成文化便成为中国封建法系统乃至整个中华法系最重要的标志之一。成文化的家法族规虽然不是有国家统一制定、颁行,但却确得到了国家的认可。成文化的家法族规不直接由国家强制力保障实施,但却自有一套成熟的族群强制力量作为保障,这套保障力量也获得了国家的支持。成文家法族规从静态上的内容和形式,到动态上的制定和实施都有很大的规范性、稳定性、结构的严谨性和适用的普遍性 。所以,家法族规是贯穿于整个中国封建时代的稳固的习惯性民法。我们甚至能够看到,家法族规的很多特征与国家制定法的特征有了相当高程度的类似。 (二)行规业律 在中国封建社会,行规业律绝对是社会关系调整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各类民商事关系调整中,行规业律发挥着相当程度的主导作用。行规业律虽

    然仅以行业内及与行业有关的各类关系为调整对象,但这类调整对象并不像我们想象中的那么单一。行规业律适用于行业内的生产、物流、买卖等领域,财产关系显然是其调整对象的大宗。但除了大量的财产关系外,很多人身关系也是行规业律的调整对象。例如,拜师入行后,师徒之间会建立诸多的人身关系,对这些人身关系的调整,各行规业律自有自己详尽的规定。

    跟家法族规的成文化形式一样,行规业律也有其成文化的特征。成文化使得民间的习惯性法律规范的制定和实施更加严谨、稳定、权威、规范,这也使得其适用更具普遍性。从空间上讲,行规业律的空间效力区域一般都保持在省际甚至更广的范围内,甚至一些行规业律在全国范围内都保有效力,例如“镖不喊沧”这一镖局行规,在清代已经成为南北镖行同遵之规。另外,行规业律的稳定性和适用的普遍性还表现在它的传承上。中国封建时代的很多行规业律不仅在空间上有横向的普遍性,其在时间上的纵向传承也是其一大优质特征。有很多行规进过不断地传承与发展,甚至演化出某种习惯法文化。例如,景德镇瓷业行规所形成的礼俗文化。

第8篇：法律制定的特征范文

从现实情况看，部门分割和地方保护的形成有许多因素，有部门设置不合理的因素，有部门、地方各自利益驱动的原因，有官本位、权力本位的思想根源等。但是，各部门和地方实现保护自身利益的手段，却几乎都是运用了其拥有的制定法律规范性文件的权力。如部门运用其制定规章的权力保护部门利益；地方则通过制定地方性法规、规章的权力来实现地方利益。对此，笔者认为，解决这一问题应当从规范各部门和地方制定规范性文件的权力着手，在市场流通领域制定一个具有较高法律位阶，能够跨越不同部门、不同地方的法律或者行政法规，并坚决贯彻执行，以解决部门分割和地方分割问题，满足市场统一性要求。

现有市场流通法律制度“谋点不谋面”

改革开放以来，我国市场流通领域制定和出台了方方面面的法律、法规、规章等规范性文件。其中法律8部，行政法规4部，部门规章（规定、办法）47项，其他规范性文件1000多个。这些规范性文件对解决市场流通领域中的现实问题起到了积极的推动作用，但是，这些文件却有一个共同特征———“谋点不谋面”，即一个规范性文件的制定和颁布往往只是针对当时存在的问题，而没有或者很少结合纵向（时间维度）和横向（相关部门规定）考虑，更没有从系统的、全局的角度出发。“谋点不谋面”导致颁布的文件缺乏前后连贯性和横向统一性，直接表现为同一部门前后文件之间、不同部门的文件之间出现重复、冲突和矛盾。笔者认为，产生“谋点不谋面”现象的根本原因在于我国社会经济发展所处的阶段，也就是说，是社会经济的发展进程决定了这一现象产生的必然性。改革开放三十多年，我国走过了发达国家需要上百年才能完成的发展历程，新问题层出不穷，对于新问题，出现一个规范一个，针对具体问题制定具体规范是我国近三十年来的实际状况。尽管从表面上看，造成不同部门、不同地方规范性文件重复、冲突和矛盾的原因在于不同部门、不同地方在制定文件过程中掺杂了部门或者地方利益，但从根本上看，都是在针对具体问题进行规范的过程中发生的。从这一意义上来说，部门利益和地方利益产生并体现于各种规范性文件是我国社会发展进程中的一种结果，而不是原因。因此，从根本上解决“谋点不谋面”的关键，并不在于解决部门利益本身，而在于全面、系统解决问题的思路。经过三十多年的发展，我国社会经济发展到了一定阶段，实践经验和理论研究都有了一定积累，初步具备了运用整体的、全面的、系统的眼光来分析当前存在问题的基本条件，完全可以在制度的系统化方面进行尝试和努力。

市场流通整体法律制度设计缺乏科学理论指导

市场流通领域是一个涉及广泛的社会经济活动领域。如果缺乏对市场流通整体制度科学、合理的规划与设计，那么市场流通法律制度就很难适应市场流通经济活动的需要。市场流通经济活动的发展也将受到不良制度的阻碍和限制。同时，在进行整体制度规划和设计时，还应当以科学理论为基础，结合流通市场的社会实践。我国当前的市场流通整体制度尤其是市场流通法律制度缺乏科学理论的指导，这就使得我们经常在制定什么样的市场流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就现有市场流通整体法律制度而言，笔者认为，最基本的问题在于没有正确认识市场流通法律制度的法律性质，以及由此属性带来的一系列市场流通法律制度的应有特征。作为政府干预经济之法，笔者认为，市场流通法律制度的法律性质无疑应当属于经济法的范畴。在正确认识其经济法属性的基础之上，我们除了需要知道其干预之性质以外，更应当认识和解决具体干预什么、怎样干预的问题。以下是笔者对市场流通整体法律制度进行设计时所需理论的基本认识。经济法作为国家或政府干预之法，其核心特征有二：第一，国家或政府的干预是行使权力的结果；第二，干预是在市场经济条件下的干预，是“市场失灵”这一经济现象对法律的需求。因此，国家或政府干预的对象领域是市场，或者是市场所体现出来的结果。显然，从经济法是国家或政府干预经济之法可知，干预的对象是市场经济，是对市场失灵的干预。由此不难推出，政府是否进行干预、怎样进行干预的决定性因素在于多变的市场，而不是政府本身，即政府必须以市场为导向来进行干预决策。而市场的特点，一是多变，变化的市场需要变化的干预；二是经过了细化，不同的行业市场对干预的需求并不相同。第一个特点实际上对经济法规则的多变性提出了要求，第二个特点则对经济法的区别干预提出了要求。经济法规则的多变性，意味着经济法经常需要变动以适应不同干预的需要，即行政部门必须不断修改相应法律规定，以应对市场的不断变化。在多数行政部门都需要拥有能够应对形势不断变化的手段的情况下，不同行政部门之间的冲突、重复、杂乱无章的现象也就自然随之产生。为了解决这一问题，需要在行政部门所制定的法律规定之上，设置一部具有更高法律效力的法律或者行政法规，使这些行政部门所作的修改能够统一于该法律之下。当然，这需要该部法律具有体系性、完整性、科学性和逻辑性。只有在这样一部法律的指引下，各行政部门应对多变的市场所采取的措施、所作的修改才有可能是统一的、符合逻辑的、合理的。[2]经济法的区别干预是指经济法的干预应当根据不同经济领域的特点，针对不同领域进行不同的干预。对市场流通经济领域的干预就应当根据该领域的特殊性进行特别干预。比如，对于生活服务业是否纳入市场流通法律调整的问题，笔者认为：第一，市场流通的核心是商品，不是服务。因为大多数生活服务并不存在“流通”的问题，与市场流通法强调之“流通”不符。只有物流服务等与商品流通紧密相关的服务行为才纳入市场流通法律中进行调整。第二，生活服务业涉及的商品问题仍可通过适用市场流通法律加以解决。第三，生活服务业种类繁多，每项服务内容均有其自身的技术和特点，不宜进行统一规定，其服务标准可以通过行业标准设定。综上，为了实现经济法的多变性并使这种多变性统一于共同的价值观念，为了适应经济法本身所需要的区别干预的属性，我们有必要在市场流通经济领域制定一部具有较高法律效力的市场流通基本法律，可称之为《市场流通法》。

市场流通法律制度细化缺乏

依据和指引制定法律的直接目的在于规范和调整相关社会经济生活领域，可操作性是必须重点考虑的问题之一。而作为调整某一领域的一般法、基本法，事实上又不可能面面俱到，规定得过于细致。因此，对法律进行细化，使其更具操作性和适用性，就成为所有法律必需的过程，只是不同性质、不同领域的法律，其细化标准、细化模式等不同而已。例如民法的细化更多是在民法典内分篇分章，或者通过司法解释的途径解决；经济法的细化过程则必须是随着权力机构的设置而逐级下移。具体到具有经济法性质的市场流通法律制度，其细化的过程实际上应该就是制定相应规章、地方性法规的过程。但是，现实却恰恰相反，在市场流通领域，除了涉及个别问题有法律如《反垄断法》、《产品质量法》、《标准化法》等可作为制定行政规章、地方性法规的依据以外，我国很少有法律可以直接作为部委和地方制定相应规章和地方性法规的依据。由此，我国市场流通法律制度缺陷的存在也就不足为怪了。事实上，按照一般的立法理论，在制定法律效力较低的行政规章、地方性法规时，应当有具有较高法律效力的法律或者至少是行政法规作为依据。但是，我国现有立法中，除了极个别问题有法律作为制定行政规章、地方性法规的依据以外，并不存在一个能够适用于整个市场流通经济领域的基础性立法。因此，在实际制定行政规章、地方性法规的过程中，部门和地方往往仅以其自身需要、自己所在部门或地方所处的立场作为依据。如何解决部门、地方在制定与市场流通有关的行政规章、地方性法规时的法律依据问题，就成为必须认真研究的一项课题。而《市场流通法》作为市场流通领域的基本法恰好能够满足这种需求。《市场流通法》应是市场流通经济领域的基础性立法，在市场流通领域相关法律规范中具有统帅作用。《市场流通法》应包含市场流通经济领域的基本价值判断、基本原则，同时应当具有内在逻辑性和科学性。制定《市场流通法》，能够为市场流通经济领域的相关立法提供指引和依据。各行政部门、地方在制定新的或者修改原有的市场流通相关规定时，可以《市场流通法》为依据。市场流通法作为指引和依据主要表现在两个方面：一是对原有的市场流通相关法律规定进行修改时，可以把市场流通法作为修改的依据；二是原来没有的法律规定，可以根据市场流通法的指引作出相应的规定。比如，我国目前还没有关于商品批发市场管理的相关法规、规章，也没有城乡商业网点相关的法规、规章等，这些相关规定都可以依据市场流通法进行相应的补充制定。

第9篇：法律制定的特征范文

公约的目的是制定关于信托的准据法的一些共同的冲突法原则，并不打算把信托概念引入大陆法系国家的国内法。按照公约第3条，公约的范围限于当事人自愿设定的、以书面证明的信托。公约对信托所下的定义是广阔的。大陆法系与英美法信托类似的概念可能包括在这个定义之内。公约不适用于把财产转移与受托人的遗嘱或其他行为的有效性，公约只适用于已经成立的信托。

公约所针对的重大问题之一为准据法。问题是这样解决的。信托首先应受转移财产人所选择的管辖。很明显，选择美国法或加拿大法是无用的，因为美国的每一个州、加拿大的每一个省有自己的信托法。选择一个没有信托制度的国家的法律，等于没有选。如果所选择的国家的法律对所涉及某一类信托没有规定，选择也是无用的。如果没有选择法律，或选择不被考虑，则信托应受与它有最密切联系的国家的法律管辖。为确定后一种法律，主要应考虑以下各点，即：（1）转移财产人指定的管理信托的地点；（2）信托资产所在地；（3）受托人的住所地或营业地；（4）信托的对象以及向他们履行信托义务的地点。

但是适用上述各原则可能找到一个对信托或牵涉到的某一类信托没有规定的国家的法律。在这种情形下，公约就不适用（公约第5条）。在大多数情形下，按上述各项原则确定的法律对信托有所规定。

公约允许把信托的各个可分的方面分割开来（公约第5条），由不同国家的法律管辖。

按照公约第11条，符合以上述标准所选定的国家的法律设定的信托，应该认定为信托，其结果至少应该包括两点，即：（1）信托财产构成分别的资金；（2）受托人凭他的受托人身份能起诉或被诉。

不得使用公约作为手段把英美法上的信托引入到大陆法系国家的国内法。为此目的，公约第13条规定，缔约国没有承认下述信托的义务，即该信托的各项重要因素与使用信托概念的国家有最密切的联系。应该忽视选择准据法、经营管理信托的地点以及受托人的惯常住所地等因素，因为这些因素只取决于财产转移人的决定。

公约对税务没有作规定。

一、公约的适用范围

公约的起草者不打算解决信托引起的所有问题，因此制定3套排除规定，表现在以下3个方面：

（一）公约覆盖的信托

第2、3条描述公约覆盖的信托。英美法学理认为给信托下一个确切的定义不利于信托制度的灵活性。大陆法学理认为除以信托的为依据制定的定义外，没有更能令人满意的定义。公约避免提出一个确切的定义，但描述了信托的基本特征。第2条（1）说本公约所称的信托指转移财产人在生前或以遗嘱设定的法律关系。在这个关系中，把财产为受益人的得益或为一个特定的目标交给受托人控制。第2条（2）强调大陆法学理往往忽视的极重要的因素，即信托资产构成一笔分别的资金，不是受托人自己的财产的一部分。第11条规定承认信托的效力时，对第2条作了补充，说信托的财产免受受托人本人的债权人的请求权的进攻，信托财产不属于受托人的遗产或夫妻财产。

第3条说公约“只适用于自愿设定的、以书面证明的信托”。就是说不是英美法上的各种信托都在内。这一点说明公约只针对清楚的、简单的信托，归复信托、推定信托不在内。后两种信托只是作为报帐交款或转移财产的司法救济的拟制性的依据。在这个问题上，第22

条为公约的扩大适用作了以下规定，即缔约国得在任何时候宣告本公约的规定将扩大适用于判决设定的信托。

（二）覆盖的情况

许多国家，例如法国区别国内合同与具有国际特征的合同，选择法律限于后一种合同。此项限制对信托将是不恰当的。因为纯粹在国内背景中设定的信托，往往日后必须在国外得到承认，以便受托人在国外行事。但是，在另一方面必须避免把信托引入国内法上没有信托制度的国家。第13条考虑到上述不同理由，规定：“没有一个国家必须承认一个信托，如果该信托的重要因素，除选择准据法、管理信托的地点与受托人的经常居住地外，与不承认信托制度的国家有更为密切的联系。”

公约只能对大陆法系法院承认英美法的信托有利，而不是造成不利。按照公约，缔约国没有拒绝承认信托的义务。这是因为第14条有这样的规定：“公约不阻止实施对承认信托更加有利的法律规则。”

（三）覆盖的事物

按照公约第19条，公约不缔约国在税务方面的权力。

愈来愈多的信托牵涉到在大陆法系国家内的信托资产。公约的规定有助于大陆法系国家有关的税法。

二、法律的选择

（一）当事人意思自主

关于当事人意思自主原则，信托文书与合同不同，准据法由转移财产人独自规定。公约第7条说：“信托受转移财产人所选择的法律管辖。”首先，在公约项下，转移财产人选择准据法的自由是很宽的。所选择的法律不必与信托有客观联系。其次，转移财产人得选择不同的法律以管辖信托的各个方面。再次，转移财产人能改变所选择的法律，例如他能允许在某些情形下改变经营管理信托的地点以及管辖信托管理的法律。为保护信托，法院得推理解释转移财产人曾作出这种许可。但唯一限制为这种改变是管辖信托有效性的法律认为有效的（第10条）。

关于管辖法的规定必须明示地写在设定信托的文书上或证明信托的文书上；选择准据法也可以是默示的。如果转移财产人的默示意思从文书本身就足够清楚，就不需要参照案件的情形进行解释（第6条）。

（二）当事人没有选择

公约第7条规定如果信托文书没有规定“信托应受与它有密切关系的法律管辖”，在确定信托与它有密切的关系的法律时，特别应注意：（1）转移财产人指定的管理信托的地点；（2）信托财产所在地；（3）受托人的居住地或营业所在地；（4）信托对象以及履行地。从表面上看，条文似乎要求使用“集合各项接触”，但条文的写法体现两者之间的折衷，即比较灵活的最密切联系标准与把各种接触结合起来的标准。

（三）国际强制性规则

按照公约第16条，所谓国家强制性规则是指那些不顾冲突法规则，对国际性情况亦必须适用的法律规定。这些规定是指审判地法的规定，在特别情形下指与案件有密切联系的另一个国家的法律规定。属于这一类的法律规定主要有外汇管制、进出口管制法律。这些法规的适用，不问它的背景是什么，是合同、财产还是信托，也不问管辖合同或财产的法律是哪一个国家的法律。例如一个英国的转移财产人为英国的受益人设定的，信托财产分散在好几个国家的信托，虽受英国法管辖，但受托人谋求从一个实施外汇管制的国家搬出资产将受外汇管制法的约束。

（四）排除反致

公约第17条排除反致。因为该条规定“本公约所称的‘法律’指每一个缔约国冲突法规则以外的法律规则”。

（五）在大陆法国家的；冲突法体系上制定一个新的范畴，即信托

所有属于大陆法法系的国家以及在很大程度上英国法法系国家制定冲突法时，都沿用其国内法的范畴制定冲突法使用的范畴。因此那些国内法上没有信托范畴的国家决不能为信托制定一条恰当的冲突法规则。解决办法只能是凭每一个案件的具体情况，找到一个能把信托纳入其范畴的现有的国内法范畴。公约的革新是要求国内法上没有信托制度的国家在它的冲突法上加上公约第2条所称的信托这一范畴。有了这项规定，大陆法国家关于何谓信托的争论就此可以告一段落。但是，在大陆法国家法律体系内加上信托会遇到困难。信托一如其他处分财产的行为，并不存在于真空之中，而是与其他法律关系，例如婚姻法、亲属法、合同法和继承法密切结合的。大陆法如像英美法对这些领域都制定了冲突法。

因此应解决的是：如何使统一的关于信托的统一冲突法规则与审判地国家在其他领域（例如财产法）内的冲突法规则共存，在牵涉到信托的案件中能一起运行。公约制定两步走的机制。

1.先辨认适用于各项争执点的法律，为此必须查阅各项应适用的冲突法规则。例如首先应该探讨按照准据法，向受托人转移信托财产有没有有效地完成。公约第4条说明这一点。按照该条，公约对受托人转移财产有效性的预先性争执点不适用。

2.结合各不同的法律。这里可能出现3种不同的情况：（1）整个案件，例如以遗嘱成立的信托与继承受同一个国家的法律管辖。在这一点上，瑞士法最方便。瑞士法允许居住在瑞士的外国人决定他的继承受他的本国法还是瑞士法管辖。这样，一个居住在瑞士的英国人或美国人决定由同一个国家的法律管辖他的继承与遗嘱成立的信托。（2）信托与有关事项受两个实施信托制度的国家的法律管辖。这里出现的困难不太大。（3）困难最大的为信托准据法必须与适用于有关事项的法律共存，而后一种法律是不包括信托制度的法律。公约当然不能详细处理这些问题。

（六）承认