前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的风险防范的方法主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
关键词:建筑施工;合同;风险防范;风险控制;措施
Abstract: The construction works are usually long cycle, a long period of execution of the contract; large and complex project to determine the input of manpower, material and financial resources more, and increased risk. Therefore, how to effectively prevent and control the risk of the construction contract, to prevent damage to the business interests of each construction enterprises should attach great importance to the problem.Key words: construction; contract; risk prevention; risk control; measures
中图分类号:TU723.1文献标识码: A 文章编号:2095-2104(2012)03-0020-02
如何加强防范和控制施工合同风险,根据多年的工作经验,我认为主要是在施工合同形成、谈判与正式签定合同和合同履行过程中。
一、参与投标取得合同阶段的风险防范
要加强对项目合法性的审查、合同项目发包主体的审查。投标前要深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,拆迁是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况,特别是该工程的资金到位率。在投标过程中,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,具体地逐条地确定合同责任,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场实地,仔细研究审查图纸,认真复核工程量,认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略。为了减少风险,应对招标文件进行评审,以减少合同签订后的风险。
二、合同谈判及签约阶段的风险防范
在取得合同谈判资格后,应把主要精力转入到合同谈判签约阶段,其主要工作是对合同文本进行审查,结合工程实际情况进行合同风险分析,并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。
施工合同谈判前,承包人应明确专门的合同管理部门,负责施工合同的审阅,根据发包人提出的要求,逐条进行研究,实施监督、管理、控制。在合同实质内容审查时,对有关的条款内容应引进足够重视。要注意避免合同工期约定的风险,如开工时间约定以开工报告之日起算,合同约定按日计算逾期竣工违约金的,最好有封顶条款,对工期保证金的处罚约定要合理,避免逾期数日全额扣罚。要注意质量标准及竣工验收条款的风险防范。要注意工程款支付及结算条款的风险防范,约定结算款的支付时间尽量不要超过行使优先权的时间,争取约定默认条款,保修金条款应明确约定分期扣回的时间和比例。注意对通用条款的研究,把握通用条款与专用条款的关系,化解通用条款对施工方不利的规定,运用通用条款的规定维护自己的合法权益。注意内部承包合同风险的防范。注意订立争议解决条款的风险防范。
在合同实质性谈判阶段,谈判策略和技巧是极为重要的,应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。通过合同谈判,使合同能体现双方的责权利关系平衡,尽量避免业主单方面苛刻的约束条件,并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力,但在实际的经济活动中,绝对的平等是不存在的。权力还要靠自己去争取,如有可能,应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本,应对每个条款都作具体的商讨,切不可把自己放在被动的地位。合同订立前应组织相关部门及人员对合同草稿进行评审,合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,合同中的每一条都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中,对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到,并作明确的确定,不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以书面形式规定,不要以口头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。
三、建设施工合同履行过程中的风险防范
(一)承包人应认真研读施工合同,切实加强工程签证工作,确保发给发包人及监理单位的函件均有签收原件。
目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建设工程施工合同》范本,该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定,施工企业在工程开工前应对具体实施施工的项目经理部成员做好合同交底工作,并要求其仔细研读施工合同条款。在施工合同履行过程中,应严格按照合同约定加强工程签证工作,所有发给业主的函件均必须由发包人或监理单位书面签收,并且最好是在原件上签收,以此作为日后提出索赔及结算的依据。签收原件应由项目经理部指定专人妥善加以保管,并在工程竣工结算完毕后按公司规定及时移交存档。工程施工过程中对所有对外用印应建立相应登记台账,并由专人保管印章。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题:
1、凡是发生工程设计变更,均必须由发包人书面告知承包人,方可组织实施。
如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时,发包人应报政府规划管理部门和其他有关部门重新审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明,随后由发包人或者监理单位向承包人发出书面设计变更通知单,承包人方可组织实施,但是承包人无权擅自对原工程设计方案进行变更。
2、承包人必须按照施工合同约定的时间,向发包人或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。
在工程施工过程中,承包人须按照施工合同约定的时间,及时向发包人或监理单位提交已完工程量的报告,若发包人或监理单位对承包人提交的已完工程量报告签收后7天内仍未对工程量进行审核,则从第8天起,承包人报告中所开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据。在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程进度款。若发包人未能按期支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,则承包人可以停止施工,并由发包人承担违约责任。在因发包人原因造成停工时,承包人一定要在合同约定的时间内向发包人书面发函并说明停工理由。
3、所有工期顺延均必须由承包人向发包人书面提出具体要求顺延的天数。
如果在工程施工过程中,发生以下情形,经发包人或者监理单位确认,工期可以相应顺延:(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。上述情形的出现并不必然使工期顺延,承包人还必须按照合同约定与发包人履行相关手续,工期才能顺延,即承包人应在上述情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告,工程师须在收到报告后14天内予以确认,逾期既不确认又不提出修改意见,视为同意顺延工期。如果承包人仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期,但并未明确提出顺延的天数,则工期仍无法顺延。在现实中,不少承包人确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包人或者监理单位提出了工期顺延的请求,但是并没有明确提出顺延的天数,这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚承包人承担高额逾期竣工违约金,致使承包人付出了沉重的经济代价,教训尤为深刻。
4、发生合同价款调整的情形应由承包人及时向发包人发函。
根据2005年开始实施的《建设工程价款结算暂行办法》规定,承包人应在合同规定的调整情况(包括设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等)发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付,如果发包人收到承包人通知后14天内不予确认,则视同已同意该项调整。但是如果承包人没有在规定时间内书面通知发包人,则发包人有权进行调整也有权不进行调整。这就要求承包人应在合同价款调整情形发生后及时向发包人书面提出明确的调整金额,以免日后出现发包人不予认可的情形。
5、工程完工后承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。
工程完工后,一旦具备竣工验收条件,则承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。发包人应在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。如果发包人收到承包人提交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或者验收后14天内不提出修改意见,则视为竣工验收报告已被发包人认可,承包人提交竣工验收报告的那一天将作为竣工验收时间。竣工验收时间是一个重要的时间节点,它不仅意味着承包人按期全面完成工程施工,同时也意味着工程质保期开始起算。在现实中,由于办理竣工验收备案手续的时间会滞后,承包人应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致,以免在日后的诉讼过程中发生竣工时间约定不明的问题而对承包人不利。
对于甩项竣工或者由于发包人自行分包的部分工程项目未完工等原因导致工程无法按期办理竣工验收手续,而发包人又要求先行使用的,承包人一定要与发包人办理书面的工程移交手续,一旦办理,则工程损毁、灭失的风险均由发包人承担。
此外,根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定,若因发包人原因导致无法办理竣工验收手续,则自承包人提交竣工验收报告90天后,工程将自动进入缺陷责任期并可开始计算工程质量保修期。
6、工程竣工后,承包人应及时向发包人提交竣工结算报告,发包人签收后逾期不予审定的,视同认可,发包人拒绝签收的,承包人可以采取公证送达的方式提交。
在工程竣工验收报告经发包人认可后28天(或者合同约定的其他时间)内,承包人应及时向发包人提交竣工结算报告,新颁布的《建设工程价款结算暂行办法》明确规定,承包人如果未能在约定时间内向发包人提交完整的竣工结算报告,经发包人催促后14天内仍未能提供,则发包人有权根据已有资料自行进行审查,责任由承包人自负,而在现实中,承包人一般很难做到在工程竣工后28天内提交竣工结算报告,这就需要承包人组织专班、加快进度、及时编制并提交结算报告,以免日后发包人以超过时限为由拒绝签收。
(二)充分认识补充协议或会议纪要的重要作用,慎重订立补充协议或会议纪要。
在施工合同的履行过程中,发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或者会议纪要,这些补充协议或会议纪要同样构成了施工合同的重要组成部分,个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款做出了重大修订,而这些补充协议或者会议纪要往往是以各项目经理部的名义签章,随意性较大,承包人的高层领导对此并不知情,从而使合同履行游离于承包人的监控之外。在实际工作中,有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉,因此,承包人应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。如果在施工过程中,现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时,应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核,及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查,并报承包人高层领导同意,从而最大限度规避公司经营风险。此外,针对目前招投标过程中出现大量“黑白合同”的情形,最高人民法院在司法解释中已明确规定,应以中标备案的施工合同作为结算价款的依据,换言之,没有经过备案的施工合同或者补充协议就不能作为结算价款的依据,因此承包人在工程中标后和发包人洽谈施工合同时就应该尽量完善相应条款,在准备提交备案的合同中明确各自的权利义务,以免日后就条款理解发生争议。
(三)积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权
根据《中华人民共和国合同法》第286条规定以及GF-1999-0201新版《建设工程施工合同》约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的,承包人应书面催告发包人在合理期限内支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此外,根据最高人民法院有关司法解释规定,承包人的优先受偿权是优先于银行的抵押权的。因此,建设工程优先受偿权无疑能够最大限度地维护承包人的合法利益。
【关键词】法律风险;经济效益
一、经营法律风险防范概述
企业经营法律风险防范是指企业在经营管理过程中进行的法律风险识别、风险评估、风险控制,以减少风险负面影响的决策及行动的过程。企业经营法律风险防范是通过发现、识别、分析、控制和处理的一系列动态过程使法律风险被控制在企业所能接受的范围内,实现企业承担的法律风险与获得收益的优化和平衡,其核心原则是以最小的经济成本使企业获得最大的经济效益。
二、经营法律风险防范的重要性
(一)经营法律风险防范是企业适应市场经济的必然要求
市场经济是法治经济。企业作为市场主体,是法律规范市场的首要对象。随着法制的健全,陆续出台的新的法律法规对企业经营管理提出了新的要求。企业处在法律制度的环境下,必须将自己的经营行为,从建章立制、经营管理,到改制改组、兼并重组、破产维权,放置到法律规定的程序中完成。
(二)经营法律风险防范是企业适应外部政策环境的重要途径
企业经营法律风险防范问题已经引起了政府有关机构的高度重视。《中央企业全面风险管理指引》的下发,对中央企业全面风险管理工作的总体原则、风险管理策略,解决方案等进行了详细阐述,其目的在于深入推进企业建立健全风险管理长效机制,促进企业稳步发展。
(三)经营法律风险防范是构建和谐社会的重要组成部分
企业作为社会的一个重要组成部分,企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。法律风险防范失利,企业经济效益滑坡,下岗失业人员增多,势必影响社会稳定,对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之,则可以有力地推进构建和谐社会的进程。
三、经营法律风险现状分析
(一)项目建设的法律风险
随着我国投资体制的改革,项目建设领域相关法律法规不断增加,对企业依法进行项目建设与管理的要求也越来越高,企业面临着项目建设的法律风险也越加明显。法律风险管理已经成为建设项目成败的关键因素之一。
(二)合同管理风险
合同是企业进行各种交易活动的基本法律形式。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及追究违约责任的过程中,合同当事人一方或双方不能如约履行义务的可能性。
(三)知识产权保护风险
随着国家对知识产权保护力度的加大,社会各界对知识产权保护意识的提高,知识产权纠纷案件日益增多。因此,完善知识产权管理、预防和控制企业所面临的法律风险成为与企业生产经营同等重要的大事。
(四)融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足,是多数企业都会遇到的情形,常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资(IPO或增发股票)等等。
(五)人力资源利用中的风险
人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。民营企业为了节约成本、缩短培养、迅速抢新项目等,常常采用“挖墙脚”的方法引进人才,并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等,这就可能遭遇被挖企业的索赔,或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。反之,辛苦或花大代价培养的人才无端流失,被挖墙脚,企业却不能得到应有的补偿。
(六)市场交易中的法律风险
事实上,企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理,绝不仅限于合同书本身的管理,一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书,还包含着从订约谈判开始,直到合约履行完毕,乃至善后的持续过程。
四、建立健全经营法律风险防范机制
(一)构建企业法律风险防范体系的原则
1.全面化管理原则
企业法律风险存在于企业经营管理的全动态过程中,这就决定了法律风险防范体系的建立必然是全方位的,全面化的。
2.规范化运作原则
作为一种长效机制,企业要通过建章立制来规范公司各职能部门、各专岗在法律风险防范中的职责,并将此种形式进行固化,使企业经营管理活动在法制化、规划化的轨道上有序运行。
3.闭环化管理
企业经营法律风险防范体系的建立与运行,目的在于能够有效规避法律风险,强化企业经营管理水平和提高企业经济效益。体系运行的好坏直接关系到企业经济效益获得的多少,因此,不断评估体系的科学性,有效性是企业进行风险防范体系建立必不可少的闭环管理环节。
(二)经营法律风险防范体系的内容
1.加强项目建设法律风险防范管理
加强项目建设法律风险防范管理应首先从项目投资决策入手。其次,加强项目管理还应抓好项目合同签订环节,作为项目建设的起点,合同的签订至关重要,项目的管理者必须重视从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款。
2.加强企业内部运作,完善合同管理机制
合同风险防范机制的首要目标在于有效防范合同纠纷,以有效降低公司经营风险,实现利益最大化;其次,建立完善企业的合同管理制度;最后是建立合同履行后的管理制度。
3.知识产权风险防范制度的建立
知识产权保护制度既要注意保障本企业的知识产权和相关商业秘密不被非法披露、使用、转让,还应预防企业侵犯他人的知识产权。应从两个方面对企业进行保护:一是促进企业自主创新,维护企业合法权益;二是要完善企业知识产权侵权防范机制,避免侵权事件的发生,减少企业法律风险及经济效益的损失。
五、结语
企业的生老病死整个生命过程处处可能存在法律风险,所以国家财政部、证监会、审计署、银监会、保监会等联合了《企业内部控制基本规范》,要求上市公司执行,并鼓励大中型非上市企业执行;国务院国有资产监督管理委员会印发了《中央企业全面风险管理指引》,要求央企结合本企业实际执行。民营企业多白手起家,经历了艰难的创业历程,更要思考如何建立和规范企业的风险管理体系,加强企业的内部风险控制。
参考文献:
[1]企业法律风险评估[M].法律出版社,2004年6月.
[2]经营中的法律风险[M].经济管理出版社,2005年7月.
[3]企业知识产权法律风险防范[M].中国检察出版社,2007年1月.
【摘 要】在建设单位投资进行的工程项目建设中,如何防止施工单位违法、违规操作。损害建设单位的利益,造成建设单位投资预算的严重超标,是建设单位面临的十分棘手的问题。因此,建筑企业必须从各方面严格防范法律风险的发生,做到以事前防范,事中控制为主,事后补救为辅的全过程严格认真的管理与监控,使企业的经营管理活动合法规范有序最大限度地规避风险或减少风险损失。
【关键词】建设工程;法律风险;防范
由于建设工程具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点,在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而,建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中,并且还要面临错综复杂的法律风险,通过恰当的分析和正确的预测来规避法律风险,从而保证施工企业目标的实现,减少或避免风险的发生,对建筑施工企业有着至关重要的现实意义。
一、建设工程风险防范存在的法律问题
所谓风险防范,就是人们对潜在的损失进行辨识、评估,并根据具体情况采取相应的措施进行处理,即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时也能寻求切实可行的补救措施,从而减少损失或进而将风险为我所用。在实践中常见的法律风险主要表现在政策法规的调整、合同的履行、环保、企业环境、法律纠纷、知识产权、劳动关系等方面[1]。
(一)国家、地区政策、法规的调整,影响合同的实施。
(二)缺乏有效的调查渠道或对政策法规等调查不重视, 使得因未能清晰掌握政策法规的调整而造成损失。
(三)迫于市场压力或自身失误,接受合同对方的不合理要求或部分合同条款不利于我方。
(四)迫于市场压力或自身失误, 签订的合同中有部分条款违反了国家法律法规。
(五) 缺乏严格的公章管理流程或管理人员责任心不强, 造成公章使用不当。
(六)起草或修改的合同条款存在歧义。
(七)涉外合同存在语言障碍, 造成合同条款存在歧义。
(八)缺乏严格的文件管理流程或管理人员责任心不强, 造成图纸、洽商、文书、信函等资料丢失或损毁。
在我国,不法的法律行为仍然有其大行其道的温床,但是,随着建设工程市场的有序化发展以及合同签订双方法律意识的提高,如若再不加强法律风险的防范,必将为后续建设工程的圆满完成埋下隐患。
二、建设工程风险防范的法律意义
如上所述,由于建设工程风险产生的原因和特点决定了对其防范工作必然具有极其重要的现实意义。
第一,更有效、更充分地发挥建设工程合同双方在建设工程项目法律风险防范中的作用。通过借鉴国内外先进法律风险防范成果,有助于更新观念,强化风险防范意识。对法律风险进行防范,促使法律风险防范人员更为及时、敏感的把握国家的和地区的政策和法律法规变动,从事对工程项目的各项工作做出及时地调整;也有助于督促建设单位法律工作人员提高法律专业技能和工作责任心,从而避免在签订合同条款等方面所造成的法律风险[2]。整个建设工程的风险防范系统进入良性循环,也就能够更加充分地发挥合同双方在风险决策、风险分析和风险防范中的主体作用。
第二,提高工程建设项目经济效益,为项目提供安全的生产经营环境。我国建设项目多为国家投资,在国民经济和社会发展中占有重要的战略地位,往往具有经济效益和社会效益并重的双重目标。风险防范系统目标是为达到与工程项目战略管理相结合的风险最优化,即将工程管理与风险防范结合起来。而做好法律风险防范这方面的工作,能够加强识别及评估风险的能力,提高建设企业的风险承受度,为企业的创造一个安全稳定的发展环境[3]。
再者,完善的法律风险防范系统也可以保障建设工程合同双方不致因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失,从而更加有利于营造一个安全稳定的生产经营环境。
第三,有助于国内建筑市场的规范化,并培育长期风险防范战略和全面风险防范体系。目前我国建设工程市场自身存在的一些不合法的情形,自然地带给了建设单位很多的压力,而有效的内控体系可以减少企业风险的波动性。通过法律风险防范后的评价对法律风险的再认识,检验风险防范的效果,为完善风险防范系统和分析风险与评价风险提供经验依据。
第四,有利于中国大型工程建设法律风险防范能力整体提升和我国风险防范标准化工作,提高我国大型工程建设企业的国际竞争力[4]。目前我国在世界建筑市场占据优势,大型工程建设企业尤其是公路、水电建设企业已经建立了广泛的国际市场。如果大型建设企业依据自身经验,主导或参与国际、国内法律风险防范标准的制定,不仅有利于提升企业的管理水平和综合竞争力,更有利于中国建筑行业在国际竞争中占据优势地位。
三、结束语
法律风险在建设工程活动中是客观存在和不可避免的。我国基本建设项目法人责任制实施多年,在建设工程项目风险防范领域也做了多种有益的探索和实践。但是,由于政策、市场和法律意识等方面的原因,在实践中,从建设工程的立项到运营各个方面,风险防范工作任然存在着诸多漏洞和缺陷。因此,正确认识工程建设风险防范的现实意义,有助于在实践中指导风险防范的各项工作,在项目运营中创造合法有序的工作秩序和平静稳定的工作环境!
【参考文献】
[1]黄艳,刘贵秋.刍议建筑施工企业法律风险及防范[J].经济与法,2009(5).
[2]朱树英.工程合同实务问答(修订版) [M].法律出版社,2007.
【关键词】物流外包 解决办法 预防 风险分析
1.引言
在改革开放后全球经济一体化的前提下,我国的市场经济得到了更好的发展,市场也在进一步不断的提高,在如此开放的市场背景下,企业为了能够在竞争激烈的市场中得到更好的发展,就不得不结合自身的特点和优势,并以企业现有的资源和其他企业进行合作,把自身企业不是核心的业务对外包给一些相对专业性较强的公司,通过这样的方式让自己的企业在市场竞争战役中能得到更好的发展。但是,企业将自己的业务部分的或是全部的外包给其它公司就意味着自己企业对这些业务不能更好的控制,也难以搜集终端客户对业务的看法也很难保障与终端客户的业务关系。而且随着国内物流也得发展,物流外包市场也表现的不是那么尽如人意,企业应该怎样避免物流外包所带来的风险,减少成本,加速企业资金的流动速度是物流企业现在应该认真思考的,而笔者也将在下文中能够做出相对应的分析和解决方法。
2.企业物流外包的风险和诱因分析
2.1 企业将物流外包可能发生风险的根本
企业防范风险的基础和前提是风险分析,企业只有在认清降本企业业务外包后具体会有哪些风险后,才会知道企业业务外包会给本企业带来什么样的伤害,从而进一步的分析这些风险为什么产生,并且针对这些产生原因找到科学合理解决办法,企业的物流外包活动是企业与物流商之间的利益合作伙伴,更是一个复杂的组合系统委托人和物流企业间有很大的复杂性而且委托人和物流服务商之间的沟通、物流外包过程的管理等问题都会给企业带来风险。企业物流外包风险包括很多的方面,而最主要的是来自企业的内外部环境,企业业务外包的管理还有财务的状况。
2.2 企业物流外包的风险和诱因分析
我国的企业物流外包的市场环境极为复杂,风险的产生原因也很复杂,这是很多种原因糅杂在一起的结果,其中含有多种因素,既有内部因素也有外部因素,是多种因素结合在一起产生的结果。
2.2.1 从外部环境来看
我国的物流行业市场到现在还是不成熟,现在正处于成长阶段,因此其中也不免蕴藏有较大的风险。我国的市场环境有其自身的独特性质,而这也和我国的国情有紧密的联系。我国的物流基础设施还处于落后阶段,物流体系也不是很健全,地方的保护还有不稳定的执法都会给企业外包物流带来不变要的障碍和风险,总的来说有以下的几个方面:第一在总的体制上缺少协调性。物流的外包业没有一个布局有效规划统一的运输网络。整体的业务流程也缺少科学的运作系统,重复现象很严重,这使得企业的物流外包效率不能得到更好的提升。第二 物流的运作中缺少技术含量,我国的物流服务设很落后,计算机的运用水平也很低,因此降低了物流信息的传递效率,这也给物流的发展带来了很大的困难。第三物流企业的经营过于粗糙,几乎每家企业都是以粗放的经营为主的,对于市场的开发与研究都不是很深入。企业的物流外包所受的法律保护也不是很健全,没有办法给物流的外包提供相应的法律保护。
2.2.2从企业的内部环境来看
从内部来看,企业应该提高对于内的业务水平,对已经外包的物流业务控制的手段很不健全,因此就出现了各种相关问题。主观上来看,物流管理的观念缺乏创新,一些老字号物流企业只重生产,轻管理,对于物流的革新很抵触;从客观上来说,对于现在的物流发展的节奏企业的布局很难奏效。总的来说,企业的内部环境所能带来的物流外包风险有以下的几点:一是物流的外包企业与服务上会因为高级管理层的管理理念和风格的不同而产生冲突,致使物流外包会有失败的风险。二是将本企业的部分业务外包出去后会对本企业的人员流通造成影响,是公司不得不对公司内部的业务进行重组,而这一过程就会给企业内部的员工心理蒙上阴影,打消了员工的工作积极性,影响了公司的业绩。三是将公司的业务外包出去后,公司内部就会减少对本项业务的认真思考与创新,而这就导致了公司创新性缺乏,过于的依赖第三方物流会使公司逐渐的老龄化,在之后与其他企业合作中会处于被动的尴尬局面。
2.2.3从物流的信息流通的角度上看
物流信息的传递可能会给企业带来三个方面的风险,一是信息的传递不完整,物流商和企业间本就不是很了解,而对双方的业务若是也不很了解的话就会带来风险;二是信息在传递中出现了泄露的现象,物流外包的同时会有很多的信息共享过程,而这些信息要是流出公司就会给公司带来很大的潜在威胁;三是信息的反馈出现很大的误差,随着物流外包的范围不断地变大,供应链相对的也会变的更长,这也就不可避免的会发生细心分亏机制疲软的现象,从而使物流信息的反馈出现错误。
2.2.4物流外包过程可能出现的风险
物流的外包直至现在为止还没有形成完整的管理理念,而且对物流的外包认识不够深刻。在外包的控制和管理中存在很大的风险。总的来说有以下的几个类别,物流外包的决策风险。供应商失控风险,客户和信任风险。首先是物流外包的决策风险,一个企业是否选择第三方物流,将企业的什么业务外包,外包多少业务,外包后企业业务应该怎么样重组,物流服务商应该怎样选择等,这些问题都需要企业在外包业务之前做好决策,而且整个决策也应该很全面,不仅要解决当下的问题,还要考虑到是否会影响到企业的未来发展。其次,从服务商的角度来看,选择一个稳定的、可以控制的服务商很重要,当物流外包逐渐成熟,并且在整体的公司战略上占有一定的战略意义的时候,稳定的物流服务商就显得格外重要,如果在这个时候物流服务商解除合同或是发生一些其他对公司整体战略想违背的事情就会使公司的整体业务发展产生阻碍。客户和信任的风险主要在于,企业不能直接面对客户,对于客户的需求了解也不是很深,这样就会使公司对满足客户需求上大打折扣,信任危机主要表现在企业与服务上的沟通上,对于一个问题双方都没有达成共识就会产生一些分歧,没有做好共同久而久之会出现彼此的不信任。
3.企业外包风险的防范办法
企业物流外包所产生的风险防范主要是认清这些风险所发生的根本,分析出风险的根本原因就会有相关的防范方法来解决物流外包所产生的风险,根据我国物流业的现状,我们可以有以下几点的防范策略。
3.1企业内部的防范
上文提到企业的内部外包风险主要来自于企业内部的管理机制不是很健全有效,应该加强企业内部的管理来防范第三方物流产生的内部风险。企业的内部可以设立一个专门的对于风险进行防范的小组,而这个小组的主要任务就是分析解决物流外包所产生的风险,检查企业内部的风险隐患,并且认真监督物流外包的各个环节工作,及时的处理掉物流外包过程中产生的风险隐患,将风险消灭在萌芽状态。再次之上企业还需要建立一个系统的风险处理方案,这样在一些风险发生的时候公司能够在第一时间做出相对正确的决策方法,将企业的损失降低到最小,避免产生影响企业发展的错误决定。
此外还应该加强企业的内部合作机制,共同积极争取企业的外部资源,共同前进协同发展。企业应该将物流外包所产生的好处让企业内部的每个员工都认同,增强员工对物流外包的好感,从而更好的实行外包业务的管理。
3.2联合风险防范
物流也的发展至今产生的一些风险是根深蒂固的,一个企业的防范对于一些风险来说都是无济于事的,一个企业的力量毕竟有限,所以,个个企业间的联合是对现代物流产生的风险的一个好的解决办法,换句话说就是企业间的合作是第三方物流发展的一个不可缺少的标志,而联合其他企业来共同抵御现代物流的外包所带来的风险可以通过下面的方法来实现:
首先我们要做的是联合保险公司,与保险公司合作成立一个物流外包的风险补偿基金会,物流外包的复杂性决定了风险的存在时必然的,而我们通过成立一个风险补偿基金会就会吸引更多的物流公司或是企业,而企业参与的越多,风险发生的时候分担到自身的风险损失就会越少,从而使自身企业的损失降到最低,尽可能的挽回损失;然后我们要做的是联合当地的政府,当地政府不免会出现一下有害第三方物流发展的相关条例,而一家物流公司对政府的影响是微乎其微的,联合更多的物流企业就会使政府不得不重视第三方物流发展所面临的政府问题,督促政府完善物流的基础设施,加强物流的基础设施的建设,减少因为外部环境的干扰使第三方物流产生风险。最后就是加强企业间的文化宣传,彼此间的信息沟通也是必不可少的一步,彼此间相互了解能够更加有力的抵御外部力量对第三方物流带来的风险。
4.结语
第三方物流的选择是以后企业在竞争日益激烈的市场上的一个重要策略手段,也是一个企业日后发展的重要战略手段,可是企业的外部环境不是一层不变的,在日益变换的市场条件下,企业陷入这样的市场环境中是不可避免的,而第三方物流就应运而生,这也给企业带来了更大利益,可是也给企业带了了更大的挑战和风险。而第三方物流发展到现在,传统的老的管理模式已经不能解决现在第三方物流业所产生的诸多问题,我们应该更加快速的适应市场的经济环境,在进行物流外包的时候应该有好的风险意识,联合个个企业更好的改变第三方物流业的现状,更好的规避物流外保所产生的风险,让企业更加稳健,健康的成长。
参考文献:
[1]中国物流与采购联合会。中国物流年鉴[R]。北京:中国物资出版社
[2]杨涛,柏汇崧,杨泽年。防范军事物流外包风险[J]。企业导报,2010,(10)
[3]王宝阔,段贵军,郑健。物流外包风险形成机理的探讨[J]。物流科技,2008,(11)
[4]李彩凤。竞争情报防范物流外包风险作用机制研究[J]。物流科技,2008,(6)
[5]汪金燕。浅析物流外包的风险及防范[J]。中国市场,2008,(23)
关键词:PPP模式 对策 风险防范
一、PPP模式运作的基本要求
(1)基本要求:解决好风险识别和合理分配,是成功运用PPP模式的关键。政府的契约精神和能力建设是基础,合理的风险分担是PPP模式的核心,由更有能力承担风险的一方承担相应的风险,是PPP模式的一个基本原则;
(2)政府部门的有力支持:在任何情况下,政府均应从保护和促进公共利益的立场出发,负责项目的总体策划,组织招标,理顺各参与机构之间的权限和关系,降低项目总体风险;
(3)政府应由健全的法律法规制度,在法律层面上对政府与私营企业在项目中需要承担的责任、义务、和风险进行明确的界定,保护双方利益;
(4)专业化机构和人才的支持:PPP模式需要比较复杂的法律、金融、和财政方面的知识。一方面要求政策制定各参与方规范化、标准化的交易的PPP流程,对项目运作提供技术指导和相关政策支持;另一方面,需要专业化的中介机构提供具有专业化的服务;
(5)建立公众参与决策、监管的机制是保障。基础设施关系到广大社会公众的切身利益,社会公众应对这些项目享有知情权和建议权。
二、发展PPP模式的对策
1、加快推进PPP法律法规体系建设,建立规范系统的监督管理机制
PPP运作过程中面临着程序繁杂、内容繁多的问题,涉及的内容涵盖合同、税收、特许权等许多方面,而如何平衡好政府、企业以及消费者三者之间的利益关系,是亟须解决的难题。由于PPP模式在我国推广运营的时间比较短,我国公用事业领域中的与此相关的法律法规体系还不成熟,法制建设进程还远远落后于实际发展的需要;另外由于基本性立法的不足,目前部分法律法规还存在着以部门利益为主导的现象,法律法规与制度缺乏紧密的联系,条款冲突与内容模糊的情况时有发生,相关法律框架的缺失使得企业、政府、消费者三者之间的沟通成本上升。
因此,必须将相关活动纳入法律框架,作为整个项目运作的指导者和监督者,政府部门必须从公共利益的最大化的立场出发,设计一套规范化、标准化的PPP运营体系,对项目运作的流程提供政策服务和技术指导,保证项目有序推进,促使运作过程的公开、公平、公正。
与此同时,也要强化政府对PPP项目的监管职责,地方政府在PPP模式中,既是履约者,又是监管方,对于与公众利益密切相关的活动,政府既要对企业参与方的利润目标进行调节,保证企业主体参与方能够得到合理的收益,同时也要维护公众利益,更妥善地处理三者之间的关系。
2、 培育契约精神,积极推动PPP模式下非正式制度的建设
在现代公司治理过程中,由于企业的外部成员如部门主管、债权人等的监督不力,企业的内部成员如经理或者工人直接掌握了企业的实际控制权。内部人通过对企业的控制,追求自身利益的最大化,损害外部人的利益,这就是“内部人”问题,在这个问题上,青木昌彦指出:“在转轨国家中,在私有化的场合,大量的股权为内部人持有,在企业仍为国有的场合,在企业的重大决策中,内部人的利益得到有力的强调”[1]。PPP模式下,这种情况也有可能发生,当企业正式制度规则与其成员的利益和偏好不一致,如果由于显性的正式制度的不完善使违约成本很低时,组织成员往往倾向于打破正式制度规则的束缚,隐性的非正式规范成为行动选择和资源配置的主要原则。面对复杂多变的市场环境,私人部门有时由于无法对政府的行为进行合理的预期,当其自身利益无法得到政府的有力保障时,必然会导致私人部门的信心不足,对自身回报所做的预期能力下降,从而影响他们参与这种合作制的积极性。
因此,为了降低交易与沟通成本,除了法律法规的保障外,政府等相关部门还应该积极推动、培育新型契约精神,积极推动PPP模式下非正式制度的建设,使经济运营过程中经济主体之间的自由、平等、互利、公正原则内化于心,外化于行。作为正式制度供给的补充和创新,PPP模式更广泛的发展应以法治化为前提,以诚信的契约精神和商业文化为铺垫,提高对契约精神的认同,从而培育良善和谐的经济文化氛围。
3、整合服务PPP金融资源,创新金融支持模式,多方合力支持PPP机制推广
在PPP项目上,建立健全金融协调机制十分重要,在现有金融监管制度下,建议成立PPP联席小组,“一行三会”需要专门就保险、信托、证券等支持PPP项目的问题进行研究,加强同财政部、发改委的联系与沟通,充分估量PPP发展对整个金融市场和金融生态环境的影响,在制定与执行货币政策的过程中,要充分考虑PPP模式的影响,同时应该建立多元化的融资渠道,整合跨行业资源,综合运用信托、基金、商业银行贷款、资产证券化等金融工具,形成合力,提升融资效率和融资方式的灵活性,努力发挥PPP模式的优势。
另外,在构建PPP综合服务体系过程中,要有针对性,对不同地区采取区别性政策。对于经济实力薄弱、资金量小的农村、西部等欠发达地区,要重点突出开发性和政策性金融的作用,努力推动国开行等政策性金融机构为PPP项目建设提供“贷款、租赁、投资、证券”等综合性的金融服务,同时联合其他保险、证券公司等金融机构以委托贷款、银团贷款等方式,提高PPP融资的可获得性,拓宽该地区PPP项目的融资渠道。在经济强劲、金融服务体系比较健全的东部及中西部发达的地区,应该发挥商业性金融机构在利率定价、市场退出、产品创新等方面的优势,努力激发市场活力,“让市场在资源配置中起决定性作用”的思路贯穿于PPP金融服务的过程中。
三、PPP模式的风险防范
1、PPP模式风险分析
(1)政策风险:即在项目实施过程中由于政府政策的变化而影响项目的盈利能力;
(3)汇率风险:是指在当地获取的现金收入不能按预期的汇率兑换成外汇;
(3)技术风险:直接与项目实际建设与运营相联系,技术风险应由私营合作方承担;
(4)财务风险:大小与债务偿付能力直接相关。财务风险是指基础设施经营的现金收入不足以支付债务和利息,从而可能造成债权人求诸法律的手段逼迫项目公司破产,造成PPP模式应用的失败;
(5)营运风险:主要来自于项目财务效益的不确定性。在PPP运用过程中应该确保私营合作方能够获得合理的利润回报,因此要求服务的使用者支付合理的费用。
2、PPP模式风险防范措施
(1)摒弃投机心理。PPP项目具有传统项目不可比拟的复杂性,企业不可试图利用政府部门缺乏专业知识的弱点签订不平等合同。显失公平的合同在后期执行过程中很容易造成政府出现信用风险。更不可利用极少数官员的腐败,采用贿赂手段牟取暴利。当换届或相关负责人受到法律制裁之后,项目也会面临失败的风险。企业应获得公众认可,与政府合作、寻求担保或投保政治险等方法来应对政治风险;
(2)重视项目前期调研、论证。在项目前期调研上做足准备。聘请专业的中介机构,做好财力和成本收益核算,并对合作伙伴进行评估、考察项目可持续性,全面考虑项目对参与各方的影响。在投标、合同谈判阶段借助专业机构力量,对项目的合同条款进行利弊分析,以便于在合同谈判阶段与政府方进行协商;
一、表内业务金融会计风险与防范的未来发展
金融会计风险是风险在金融会计业务工作领域中的一种表现。风险的说法很多,存在多种不同的定义,如:1.可测定的不确定性损失;2.出现损失的可能性;3.损失出现的机会或概率;4.实际后果可能与预测后果存在差异的倾向等等。风险是与损失、不确定性相联系的概念,如果损失的概率为0或l,即不存在损失的不确定性,那么风险当然也就不存在了。因而,一般将风险定义为损失发生的不确定性。在这里作为风险要素的损失是一种非故意的,非预期的,非计划的,可用货币衡量的价值的减少。金融会计风险是指金融会计业务损失发生的不确定性,即金融会计业务可能带来损失的风险。
金融会计风险与金融业务的会计处理方式有着密切联系。按照现行制度安排,金融业务的会计处理方式可分为表内业务会计处理和表外业务会计处理两种方式。金融业务的会计处理方式不同,从而金融会计风险所涉及的业务领域,风险的表现及防范的也不相同。
表内业务会计处理要求对资产、负债、权益的确认、计量、列报和披露都能在会计报表中得到体现,具有规范性、连续性、透明性和稳定性的特点。表内业务所涉及的业务领域十分宽广,除存款、贷款、外汇业务之外,大量涉及投资业务,如证券投资、信托投资、租赁、房地产投资和风险投资等。其中房地产和风险投资业务将可能成为跨世纪金融资本扩张的重要业务领域。
房地产经济是一个重要的经济增长点。适度投资房地产是提高收益,扩大内需,拉动经济增长的重要方面。房地产投资业务具有数额大、周期长、周转慢、流动性差、高收益和高风险并存的业务领域。房地产投资风险十分复杂,一般有经营风险、财务风险、市场风险、流动性风险、灾害风险和意外事故风险等。这些风险普遍存在于房地产直接投资、借款投资和证券投资的各种方式之中,应谨慎对待。
风险投资通常是指风险行业、领域、的投资。广义的风险投资包括对一切开拓性、创业性和新兴产业经济活动的资本投入;狭义的风险投资仅指与高产业有关的创业投资活动。风险投资在我国起步较晚,在技术是第一生产力的思想指导下,由国家科委制定并实施的“火炬计划”、“星火计划”和“863计划”表明我国风险企业和风险投资开始有了一定程度发展。金融企业开展风险投资业务,一方面来自自身业务拓展,发展服务功能和增强竞争能力的需要,另一方面是推进高新技术的产业化,促使国民经济高速、稳定发展的需要,金融企业拓展风险投资业务在信息、知识经济尤为重要。它将是跨世纪金融企业表内业务拓展的重要领域。
风险投资与房地产投资相比较,具有更高的风险和更大的收益。由于高科技产品和产业都是建立在全新科研成果和科学技术的基础之上的新兴事业,具有很大的不确定性;还由于一项新科技成果转化为一种新产品,需要经过工艺技术研究,产品试制中间实验,投入生产,上市销售等很多环节,而每一环节都可能存在失败甚至破产的风险,所以,它具有更高的风险性。而依靠风险投资形成的高新产品,又具有成本低、性能好、附值高、竞争力强的优势,从而带来更大的收益,风险投资面临的高风险主要是指研制风险、市场风险、经营风险、使用风险和不可抗拒风险。
表内金融业务的未来发展在一定程度上引导着金融会计风险与防范的发展方向。如果把房地产投资和风险投资作为表内业务未来发展的重点业务领域,那么金融会计风险与防范的未来重点也将转移到这些业务领域。
金融会计风险是指金融业务(工作)可能带来经济损失的风险,即金融会计业务工作中,因制度安排、组织管理、技术方法和人员素质导致经济损失的可能性。从表内业务处理看,由于与制度的内在固有局限,各种会计假设(如主体假设,分期假设等)为会计信息限定了种种人为的前提,使信息与实际发生偏离;由于会计组织与管理的不完善,也增加了会计风险的发生;由于会计处理方法的多样性,从而增加了会计信息的不确定性;还由于会计人员素质不高导致利益驱使,不完善及职业道德的,业务能力和水平的限制驱使着会计行为风险的发生。如此种种表明了表内业务的会计风险的客观性、普遍性和潜在性。
金融会计理论的发展和制度的完善将成为跨世纪防范制度风险的一种趋势。1996年7月联合国国际会计和报告标准政府间专家工作组第十四次会议上,有人提出:“应单独设立一张报表,用以说明银行风险,并要求每年中多次进行风险评估。”(参见《会计改革与会计管理》97年l期)这种完善会计报告制度的建议,对防范制度风险显然是有益的。我国未来金融会计制度待世界援助我国金融会计项目实施后,将根据《银行基本业务会计准则》进行统一规范,以建立风险防范的金融会计新体系。
未来表内业务金融会计风险的重点将涉及结算风险、核算风险和折算风险。结算风险是利用结算管理的复杂性和不健全性的特点和弱点,通过结算凭证和结算渠道进行套取、侵吞、挪用结算资金所带来的风险,其手段隐蔽多样,涉及金额较大,是金融会计之主要风险。中央银行和金融企业通过自身职能,把整顿结算程序、加强账户管理、执行结算管理制度(包括结算纪律执行情况定期报告制度、结算岗位责任制度、结算质量考核制度)作为会计结算风险监管和防范的重点,以减少结算风险带来的经济损失。会计核算风险主要表现在凭证审查不严,账务处理不及时,账务检查核对不力,复核监管不利,电脑制约机制不全,以及核算方法不当造成资金被截留、挪用、骗取、贪污、盗窃的机会所带来的种种风险。完善会计核算监管制度,强化监督手续,加强检查复核,严格账务处理规程和会计核算责任,通过不断完善的会计核算监督体系,尽可能防范核算风险的发生,以减少风险损失。折算风险是指外币报表折算中国汇率变动带来的风险,及时反映和披露汇率变动信息,减少折算损失,是防范金融会计风险的重要方面。可见,表内业务结算风险、核算风险和折算风险及其防范也将构成跨世纪金融会计风险与防范的一种趋势。
表内业务金融会计风险与会计行为紧密相关。它既包括会计人员的个体行为,也包括群体、组织和领导行为。风险的诱惑效应直接影响会计行为,从而构成会计行为风险。从某种意义上讲,除会计固有的制度风险外(实际上制度也是人来设计和执行的),几乎所有金融会计风险都与会计行为有关。会计行为风险显然将构成金融会计的主要风险。这种风险与防范完全可能成为跨世纪的主流,影响整个金融会计风险的强度,通常表现为会计人受利益驱动而导致的道德风险,其中,道德风险将构成会计安全性的重要威胁,是会计行为的主要风险。因会计人的能力,水平等主观因素导致技术风险,可以通过不断提高人的素质加以防范,而道德风险的防范却较为复杂,一方面要加强职业道德,完善职业道德规范,从自身的角度防范道德风险;另一方面要改善会计执业环境,增强独立性,减少被迫提供虚假信息带来风险的可能性。防范会计行为风险不仅是跨世纪金融会计风险防范的主要趋势,而且是整个会计风险防范的长期使命。 二、表外业务风险与防范的趋势
金融表外业务通常指对银行产生收入或承诺,或有合约的业务,由于这些业务不在资产负债表内反映,不直接表内资产、负债和权益,仅作一注释或在线下予以反映,故称表外业务,或称“线下业务”,“或有承诺业务”,“无资产业务”,“无形业务”。
表外业务构成复杂,品名繁多,一般可分为两类近10种。(一)或有债权债务分类,包括贷款承诺、担保、衍生产品业务、投资银行业务等四种。其中,贷款承诺又包括可撤销与不可撤销两种,前者有透支便利和信用额度,后者有发行商业票据,备用和循环信用额,正常存款协议,回购协议和票据发行便利等。担保业务通常包括传统的汇票承兑,跟单信用证,保单,票据背书和新开发的备用信用证,追索权销售,融资支持等。衍生产品业务主要指以利率、汇率变动为基础的远期交易(如外汇期权、利率上限、利率下限等)。衍生产品业务具有强劲的增长势头,将可能是表外业务未来发展的主要趋势。投资银行业务系证券承诺、证券交易、并购、财务顾问、资金管理等。(二)金融服务类,包括贷款服务、信托与咨询服务、经营与业务,支付业务、进出口服务等五种,其中,与贷款有关的服务主要指出借业务和贷款组织的转让;信托与咨询服务包括信托与不动产管理、有价证券管理、养老金计划管理、单位信托、信用债券委托、离岸金融服务等;经营与业务主要指经纪和,如股票与债券经纪、共同基金、人身保险经纪、不动产、等;支付服务系指数据处理,安排、清算服务、信用卡销售点系统,现金管理系统等;进出口服务则指服务、出口保险服务、贸易报单、补偿贸易交易等。
由于表外业务不在资产负债表内反映和列报,对其确认、认量、列报和披露的方式和尚属开发之中,与表内业务相比较,具有自由度大,连续性弱,规范性不强,透明度差,风险性强的特点。这些特点决定了表外业务会计风险与防范的特殊性和严重性。我国银行表外业务起步晚,意识不够,涉及的具体业务不多,一般限于、担保、劳务服务和个别衍生产品金融期货交易业务。上海“327”事件表明,我国国债期货交易试点期间,由于缺乏风险监管机制和有效监督的立法基础,缺乏制度规范,加上会计风险意识不强,风险信息簿弱,违规交易屡次发生,从而导致市场混乱,证监会于1995年5月不得不停止国债期货交易的试点。
我国银行表外业务会计准则的制定相对滞后,表外业务会计处理缺乏制度规范,其潜亏、潜盈对于在报表中体现、表外信息披露尚未形成统一要求,信息透明度低,这就决定了我国表外业务会计制度风险的严重存在。随着金融改革开放的深入,我国金融对外依存度的提高,专业银行商业化,区域性银行的组建,外汇改革以及外资银行的涌入,随着我国在亚太经合组织(Apee)中作用的提高,以及日后加入世界贸易组织(WT0)等,都将加速表外业务的增长。近年来,我国国际结算业务,结汇售汇业务,外汇买卖业务,以及境外担保业务的发展,已显示出表外业务的强劲增长势头。因此,列入表外业务会计制度风险与防范机制,研究表外业务会计规范,将是跨世纪金融会计风险与防范机制。未来表外业务会计制度的规范和建设是一项长期的艰巨任务,其基本思路是借鉴国外表外业务制度建设的成果,参照国际金融界及其它组织,包括巴塞尔银行监督委员会,美国财务会计准则委员会(FASB),国际会计准则委员会(IASC)关于商业银行会计和表外业务信息披露的有关条款和框架,制定与我国金融市场相适应的表外业务会计制度规范,为表外会计制度风险的防范提供法规制度框架。
表外业务会计行为风险与防范与表内业务基本相似,所不同的是风险所涉及的业务领域和表现形式有所区别。表外业务多属创新发展业务,与表内传统业务相比较具有更高的技术性要求,其会计技术风险更为突出,因此,不断提高会计人员表外业务素质,熟练把握表外业务会计处理方法,提高表外业务会计信息是防范会计技术风险的必然要求。
表外业务高风险的存在要求高质量的、及时提供风险防范的有用会计信息。会计信息的不完整性将带来风险损失的更大可能性。因会计信息不全或信息失真导致经营决策失误带来的风险是最大的风险。会计信息风险与会计信息质量息息相关,高质量的会计信息是确保正确决策的基本条件,是防范信息风险的内在要求。我国表外信息需求量大,信息质量要求高。现有表外信息披露,包括会计报表附注和补充揭示尚不能满足表外业务的信息要求,表外业务会计信息的完善和利用将是跨世纪防范信息风险的发展趋势。可考虑增设一张表外业务情况表,列示表外业务的经营情况,反映表外业务的潜在风险,或在会计报表附注中披露表外业务风险的有关情况,反映表外业务的潜在风险,或在会计报表附注中披露表外业务风险的有关情况,包括表外信用风险、结算风险、市场风险、流动风险和经营风险,以便为表外经营决策提供有价值的风险信息,使其尽可能减少信息风险带来的损失。
国际衍生金融工具的快速发展带动着我国衍生金融产品交易。作为表外业务的衍生金融产品工具是金融业务创新的重要业务领域。可以预见,跨世纪表外业务会计风险与防范和重点将逐步转移到衍生金融工具会计风险与防范上来。注重衍生金融工具会计风险及其防范,准确、及时、充分地获取和处理各种工具的风险信息,不断完善信息披露制度将成为未来金融会计风险与防范的重点研究和主要发展趋势。(参见拙文“金融工具创新与财务会计改革”《学家》1998年2期)三、风险防范系统的构建
金融会计风险防范是整个金融风险防范的组成部分。金融会计风险防范除了对其自身的风险进行防范外,还应特别注重会计对整个金融风险带来的。1995年2月26日巴林银行破产事件,使一个具有悠久、雄厚实力和良好信誉,被称为“女王的银行”,竞毁于巴林期货(新加坡)公司交易员里森之手。里森越权投机日经225指数的期权和期货交易,从1994年12月至1995年2月亏损达6亿美元,巴林银行被迫宣告破产。巴林银行破产的原因固然是多方面的,但内部管理不严(审计失效),会计风险信息不灵是一个重要原因。事实上,里森利用临时账户越权经营,隐瞒亏损的手段并不隐秘,而巴林银行总部对新加坡分部所作的多次审计检查,却未能发现,截至1993年12月,新加坡的期货交易已造成的和账面存在的损失约1900万英镑,而公司报告上显示却是利润900万英镑。新加坡著名的会计师事务所 Coopers&Lybrand,1994年12月的审计报告中却认为,巴林期货(新加坡)公司的内部控制令人满意。1996年2月2日大和银行事件,使其全部停止在美业务,并罚款3.2亿美元。大和银行负责债券业务的副总裁井口俊英,利用非法手段买卖美国30年期的国库券以及2至5年期的国债票据,造成ll亿美元的损失。井口俊英的非法操作手段并不高明,却长达11年之久而无人知晓。纽约联邦银行、纽约州银行政府,以及日本大藏省,日本银行的历年检查也未能发现大和银行纽约分行的任何问题,这种监管乏力的事实不能不是造成大和银行事件的原因之一。巴林事件、大和事件乃至东南亚和亚洲金融风险的不少事实从反面证明了构建金融会计风险防范系统的紧迫性和现实性。它表明构建金融会计风险防范系统将是跨世纪面临的重要改革趋势。
金融会计风险防范系统是金融风险会计防范系统的一个子系统,它在整个会计防范系统中占有重要的位置,发挥重要的作用。
金融风险会计防范是一项庞大的系统工程,只有运用系统和构建金融会计风险防范系统的框架,改变分散的、孤立的、静态的风险防范方式,构建一个整体的、关联的、动态的风险防范系统才能提高金融会计风险防范的有效性,以控制和减少风险损失的发生。
从总体的视角考察,我们认为金融风险会计防范系统的基本结构框架至少应由相互联系的组织分系统、对象()分系统、职能分系统和方法分系统所构成。这些分系统相互关联,构成一个上下左右、纵横交叉、内外结合的会计防范系统。各级组织的会计防范是运用相应的防范方法,对其防范对象,通过反映、监督、等职能来实现的。它们构成一个有机的整体的会计防范系统结构,这个系统结构具有如下基本特征:
其一、整体性。各组分系统、子系统构成一个有机整体,它们均作为整体的一部分看待。这种整体特性根据“整体大于各孤立部分的总和”的原理,产生一种新的整体功能。运用系统理论和方法构造银行风险的会计防范系统,能够获得任何子系统在孤立状态中所不能达到的综合效果,这就是整体性结构能够实现风险防范最佳效果,从而具有生命力的原因所在。
其二、层次性。这个系统结构具有按层次逐级分解和衔接的特性,银行风险的会计防范系统按其组织层次、内容层次、职能层次和方法层次逐级分解为若干相互衔接的系统层次,从而构成一个多层组织、多层内容、多层职能和多层方法的结构体系,并通过风险会计信息的流动和互补,把各级层次联系起来,以发挥会计防范的最佳功能。
其三、关联性。这种特性包含两层意思,一为系统内部各分系统,子系统之间相互关联,相互作用、相互制约;二为系统与外部环境之间相互关联、相互制约,从而构成一个上下左右、内外关联的系统结构,这就有利于特定职能作用和整体职能作用的发挥。
按照系统结构的特征,我们把银行风险的会计防范放到系统的形式中加以考察,就能够立足整体,注重整体和部分、整体同外部环境的相互关联中,去和考察会计防范系统,从而达到立足整体,统筹全局,兼顾各方,相互协调地去实现会计防范的最佳效果。
金融风险会计防范系统的组织分系统包括:中央银行会计监管子系统、金融会计防范子系统和审计防范系统。
(一)中央银行会计监管系统
中央银行会计监管系统是会计防范的最高组织系统。它担负着对整个银行风险进行会计监督和管理的职责。本监管系统具有间接性、指导性、调控性和服务性的职能特征。其监管的对象(内容)主要包括表内业务风险监管,表外业务风险监管和会计风险监管。
表内业务的风险监管,主要运用《财务状况分析法》和《法规、制度监督法》。中央银行会计通过风险分析,审查资产结构和不良资产的比重,风险资产比率,最低资本金,资本充足性,资产流动性,风险准备金以及风险的潜在因素,及时向领导和金融企业提供有价值的风险指导信息;通过表内结算、支付业务和账户管理,并与央行稽核监督、调研信息密切配合,以发挥监管的“窗口指导作用”。如果金融企业“单独设立一张报表,用以说明金融风险”则表内业务风险监管便具有更为集中,更为可靠的信息基础。
表外业务风险监管将随着金融业务的创新显得更加重要。由于表外业务均不直接在资产负债表中列报反映,具有自由度大、连续性弱、透明度差、风险性强的特点,从而决定了表外业务风险会计监管的对象(内容)和方法具有一定的特殊性。,这些风险信息主要通过会计报表附注的方式提供。
金融会计风险是指会计事务工作中,因法规制度、机构和人员的因素导致资金损失的可能性。因此,金融会计风险监管主要是指对风险有关的会计法规制度、组织机构、人员素质的监督与管理。中央银行实施会计事务风险监督包含两层意思:其一是通过完善和实施风险的会计法规制度,健全组织机构,提高人员素质,以减少金融风险的发生以及风险发生后的及时处理;其二是对金融会计自身的风险进行监管。
(二)金融企业会计防范系统
金融企业风险的会计防范系统是指防范金融企业自身风险而构成的会计系统。它是整个会计防范的基础系统。金融企业风险的识别、衡量、预防、规避、化解、转嫁和日常管理均依赖于金融企业会计防范系统。充分发挥金融会计对风险的反映、监督、预测、分析等职能作用,才能有效地实施会计防范。按照会计职能的划分可将风险的会计防范系统分为风险的会计反映子系统,会计监督子系统,会计预测子系统和会计分析子系统。
风险的会计反映子系统是会计防范的基础。它通过会计核算在表内、表外的列报、揭示和披露,全面反映金融企业的财务状况和风险情况,及时提供风险防范的有用会计信息。我国金融会计定期的资产负债表、损益表、财务状况变动表为表内业务风险分析提供了较为完整的会计信息。而对表外业务风险的会计反映和披露方式有待完善。
风险的会计监督系统既是会计防范系统的子系统,又是会计监管的基础。它按照监督的时间定位可分为事前监督、事中监督和事后监督;按照监督的形式定位可分为单项监督和综合监督;按照监督的标准定位可分为合法性监督、合理性监督。这些不同时间、不同形式、不同标准的风险会计监督,形成一个上下左右、前后贯通的会计监督体系,它具有全时性、全面性的特征。
会计预测系统主要是指通过会计定量预测技术和方法,事先测算风险损失大小的过程。它是建立在风险识别的基础之上的,是通过风险识别,大体辩别出可能出现何种风险的基础上,对其风险可能带来的损失进行测算,以减少损失发生的不确定性,把损失控制到最低。
风险的会计分析子系统主要是依据会计核算提供的信息和资料,结合其它资料,运用专门的方法,对金融风险进行事前、事中和事后的研究分析的过程。会计分析子系统除运用一般的会计分析方法,如对比法、因素分析法、趋势分析法、比率分析法外,还可采用风险分析的其他方法,如财务状况分析法、流程图分析法、环境分析法、幕景分析法、概率分析法、失误树分析法等。
(三)审计单位审计防范系统
一、 按揭贷款中法律关系概述
(一)商品房按揭贷款的类型
1.期房按揭贷款
期房按揭贷款,即预售按揭,是指在商品房建设期间,购房人、开发商和银行之间约定,开发商与购房人签订商品房预售合同,由购房人向开发商预付一定比例的房款,其余房款则由购房人向银行申请贷款,购房人将其预购的房屋抵押给银行并获取购房贷款,同时开发商或其他企业作为贷款担保人,保证银行为第一受偿权人。
2.现房按揭贷款
现房按揭是指在商品房建成之后,购房人与开发商签订商品房买卖合同并支付部分价金,不足部分向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作为贷款担保的购房方式。
(二)各种法律关系的分类
从我国现行按揭中的法律关系来看,其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人(亦即借款申请人)、保险公司四方。上述主体在从按揭贷款中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为。各方主体之间的法律关系分别为:
1、银行与购房人之间的借贷关系
购房人在与开发商签订买卖合同后,应按规定提供相应文件资料,向银行申请个人住房(或商业)抵押贷款,银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数,双方同时签署借款合同。因此,购房人与银行之间系借贷关系,银行为出借人,购房人为借款人。
2、购房人与开发商之间的商品房买卖关系
购房人欲以按揭的形式购买房屋,首先必须与开发商签订商品房买卖合同,约定购买特定的房屋,并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然,借款申请人同时也就是购房人,其与开发商之间系房屋买卖关系,开发商为出卖人,购房人系买受人。
3、购房人与银行之间的抵押关系
购房人在向银行申请借款的同时,要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行,为向银行申请的按揭贷款设立抵押,如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时,银行可以实现抵押权,将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系,其中购房人为抵押人,银行为抵押权人。
4、开发商与银行、购房人之间的担保关系
在按揭过程中,虽然购房人将所购抵押给银行,但由于多数房屋为期房,即通常我们所说的“楼花”,在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续,而房屋抵押又以登记为生效要件,因此,银行在放款后,即使有抵押合同,但抵押行为尚未生效,也无法保障银行的放款风险。基于此,银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保,即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前,由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任,购房人若不还款,开发商应当承担保证责任,也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此,开发商与银行、购房人存在担保关系,其中银行是债权人,购房人为债务人(又称被保证人),开发商为保证人。
(三)各种法律关系之间的内在联系
上述各法律关系看似独立,实际上它们之间联系紧密,共同构成了按揭贷款的各方法律关系体系,甚至可以说其中的某些联系无法割裂。例如在按揭中,银行一般是依据买卖合同审查购房人的借款申请,因此可以说买卖关系是借贷关系的前提;但实际操作中大多数购房人在选中某一楼盘后,先会确定自己的付款方式,如选择按揭的年限和成数,在条件接受的前提下,才会选择购买房屋,由此看,借贷关系又是买卖关系的前提。所以,一定程度上看,按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体,不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。也正是由于该关系的复杂性,容易导致按揭中发生纠纷,如:银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任?两种关系的认定将导致截然不同的结果,把买卖关系作为前提,开发商当然可以追究购房人的违约责任;把贷款关系作为前提,购房人则不应承担违约责任。至于其它法律关系的联系则相对简单,基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同,保险关系则是对借贷关系保障的补充。
二、按揭贷款中银行所存在的主要风险
从前文分析可以看出,在商品房按揭贷款中存在着四方当事人的法律关系,每一方当事人在某一个环节出现问题,都有可能给银行带来风险。可以说,在商品房按揭贷款中,银行风险随时存在,且来源多方,表现形式也多种多样。具体而言,银行在商品房按揭贷款中主要存在以下风险:
(一)来源于购房人的风险
购房人的风险往往是信用风险,又称违约风险,是指贷款人因借款人不依约按时偿还贷款本息而所面临的风险。这种风险一般来自客观和主观两个方面的因素。
1、客观原因造成的风险
商品房按揭贷款的期限目前
各商业银行均按照中国人民银行1999年9月21日颁布的《个人住房贷款管理办法》中规定的最高期限为30年,如此长期的借款期限,购房人自身因素往往会发生各种变化,这期间的风险,主要包括自然原因造成的风险和社会原因造成的风险。前者主要表现为借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力可能产生的风险;后者主要表现为借款人因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业,或造成收入下降,致使借款人无法继续归还购房贷款可能产生的风险。
2、主观原因造成的风险
这种风险主要表现为借款人可能基于经济利益的考虑而故意违约。当违约所带来的经济利益超过所带来的损失,如楼价下降,抵押该房价值低于应偿债务和应交罚金时,借款人可能会主动违约,从而使购房贷款存在风险。
(二)来源于开发商的风险
1、开发商的欺诈行为
开发商取得贷款后,可能将贷款挪为他用甚至携款逃走。此时,银行可能会被购房者指控资金监管不力,主观存在过错而影响债权的实现。
2、开发商延期交房
开发商由于经营管理不善或其他原因导致延期交楼甚至楼盘“烂尾”,致使购房合同无法履行,从而导致购房人对按揭贷款合同的履行失去信心,由此使银行贷款受到损害。
3、开发商所建房屋与合同不符
虽然房屋按期竣工,但由于存在质量、面积误差等种种问题,导致购房者不能正常按约偿还银行贷款本息,从而损害银行的利益。
4、开发商所建成房屋存在法律手续上缺陷
开发商开发楼盘未取得土地使用权,无法取得房证或违法预售等而使银行面临债权得不到实现的风险。
5、开发商用“假按揭”的方式套用银行信用
开发商因资金不足,或楼盘销售不畅,或根本无法销售出去的房屋等情况,通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金或回笼的目的,导致银行很难或无法实现债权的风险。
此外,在商品房交付使用后,由于物业管理的原因,也容易造成购房者对开发商不满,从而不积极还贷,使银行蒙受损失。
(三)来源于被按揭房产的风险
出现这种情况的风险在于按揭房产价值灭失、下降或者处分成本太高而使借款人遭受损失的风险。由于商品房预售按揭期间一般较长,在按揭期间,按揭房产可能会因为各种自然灾害或者人为因素而遭到损毁,价值也随之灭失或下降;此外,按揭房产还可能因为市场原因、国家政策的调整以及经济区域的布局、交通布局的调整而贬值;另外,在处分按揭房产时,可能因为各种费用的上涨而导致处分成本太高,从而使银行无法得到处分的价值补偿,担保权落空。
在我国,按揭房产的贬值风险尤为银行所担心。目前,由于我国市场机制不完善,竞争的盲目性以及其他原因,相对于我国居民的收入水平,房产价格普遍偏高。因此,一旦房价的波动发生比较大的变化,银行承担的房屋贬值风险很大。
(四)来源于银行的流动性风险和管理风险
我国各商业银行发放按揭贷款的资金来源主要是储蓄存款,基本上属于短期资金来源。而商品房按揭一般为个人住房贷款,贷款期限一般较长,少则三五年,多则10年、20年,甚至30年,因此,银行就存在着以短期资金负担长期贷款的风险,即流动性风险。目前,由于商业银行的商品房按揭贷款还处于起步阶段,尚缺乏成熟经验和有效的手段,容易形成管理和决策风险,如对借款人资信审查不严、对借款人发放了超过其支付能力的款项等。
(五)来源于经济通货膨胀风险和利率风险
如果通货膨胀率过高,银行贷款利率就会呈现出负数。而作为发放按揭贷款这种长期抵押业务而言,银行遭受风险就更大。在发放商品房按揭贷款的同时,其还款方式和利率应当同时确定下来,在未来的还款期限内,利率波动有可能导致借款人还贷负担加重,影响按期还贷;或银行利息收入不足以弥补利息支出。
(六)来源于法律法规和政策的风险
我国《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 2002年6月1日,最高人民法院又出台了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》,明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述法律和司法解释的规定,其直接后果就是银行抵押权的优先受偿受到限制,这无疑对银行资金运作产生了巨大的冲击。此外,最高人民法院于2004年10月26日出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条、第七条中规定的对被执行人生存权问题的保护,这也加大了银行的贷款风险,使银行的债权保护面临着一个严峻而复杂的局面。
三、如何用法律手段加强按揭贷款中银行风险的防范
(一)委托律师行或专业的资信调查机构加强对购房者的贷前调查工作
银行在提供按揭贷款之前,应委托专门的律师行或专业的资信调查机构去调查了解借款人(购房者)的个人信用情况、收入来源,对借款人(购房者)的个人素质、实际收入、财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和评估,特别要注意借款人收入的稳定性,逐步实现对个人住房贷款申请人的资信调查工作的科学化和标准化。从而降低来源于购房者的风险。
(二) 强化开发商的“担保人”身份,并以《担保法》为依据明确其责任
开发商在按揭贷款中作为“担保人”可以说是我国内地商品房按揭的一大特色。 目前,我国商品房按揭实务中,开发商的保证责任主要有两种:1.保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给按揭权人(即银行);2.代位偿付责任。这种保证责任看起来似乎对开发商过于苛刻,但就我国目前的 商品房销售,尤其是在商品房预售中还是很有必要的。理由是:(1)从商品房按揭贷款设定来看,在将取得的商品房上设定担保是购房人的本意,一旦房屋建成,按揭便应自然转化为现房抵押,开发商在商品房竣工办理有关手续后,将两证交到银行手里,使双方得以办理现房抵押,按揭权真正得到实现,可以说是按揭人设立按揭的自然结果。(2)从商品经济发展看,市场竞争越来越激烈,银行贷款安全性越来越差,单独的房地产抵押已经不能适应银行对贷款安全性的需求,为减少贷款风险,在抵押的基础上再设立一种保险机制,以求达到双重保险已经是房地产抵押的趋势。在房地产抵押贷款十分发达的美国,也出现了“押上加保”的方式。所以,要求开发商提供保证,不仅符合房地产抵押贷款发展趋势,而且符合我国经济发展水平和企业、个人信用等各方面实际情况。
因此,银行在发放住房贷款之前,应该与开发商签订“担保协议”,通过协议来强化其“担保人”的身份,明确在“期房”转为“现房”的过程中,开发商有义务将楼盘保质、按时的建造完毕,并在房产局、城建局等相关部门办理完相应的手续并递交到银行和借款人手中。同时开发商还必须严格按照与借款人签订的《商品房买卖合同》中的条款,如房屋质量、面积误差、物业管理、园区环境、配套设施等相关规定履行合同,否则如果因上述开发商履约过程中的瑕疵而导致借款人不按期归还贷款则由开发商承担连带担保责任,并代替借款人还款。通过这一措施,将会大大加强开发商的责任意识,规范其行为,从而降低来源于开发商的风险!
(三)做好贷款相关法律文书的签订工作
住房贷款的相关法律文书是保障银行作为债权人相关权利得以行使的重要保障,因此,《抵押合同》、《借款合同》、《担保合同》等相关法律文书的签订程序是否合法、合规,就成了能否保障银行相关利益的重要因素。
在合同的内容上:首先,与开发商签订的协议中应明确按揭贷款的房源、质量、贷款资金的使用计划,开发商应协助银行和购房者作好房屋抵押登记等事项,同时还要要求开发商为购房者能按期还款付息提供担保,直到回购。其次,在与购房者签订的按揭贷款合同中,要明确利率是固定的,还是浮动的,明确还款金额、还款日期、违约责任等,另外,还要明确借款人与房产商之间的买卖合同关系,确保其自愿性和合法性。
在合同的签订程序上,特别是在与借款人签订相关合同时,银行工作人员和律师一定要确保合同上的签名是借款人亲笔签名,绝不能因为借款人没时间或这样那样的原因而允许他人代为签名,既必须落实“面签”制度。因为根据法律规定,如果合同不是由当事人亲笔签名,该合同对其是无法律效力的,也就是说如果一旦发生纠纷,银行以此合同去借款人的话会因为不是其本人签订的法律合同而不受相关法律的保护,因为此合同从开始就是无效的,由此一来,势必会极大的增加银行的风险。
(四)全面发挥律师的参与作用
商品房按揭贷款,其突出特点是强调信用。鉴于我国目前个人诚信体系尚未完全建立,对个人资信状况较难把握,对个人所提交的资料缺乏有效鉴别手段,而对于信用程度的认定往往需要专门法律技能,因此律师的参与将能很好地预防商品房按揭中各方当事人,特别是贷款银行面临的巨大风险。 一般而言,律师在商品房按揭贷款中主要可以发挥以下作用:(1)对开发商及商品房产权及相关情况进行调查;(2)负责起草、签订合同等相关法律文件;(3) 对预售商品房相关资金进行法律监管;(4)协助办理相关法律文件的登记备案。由此可以看出,律师的充分介入可给商品房市场带来许多明显好处:(1)减轻了银行负担,使银行只专注于放贷与收款以及市场经营风险的防范上,而且律师的专业审核也避免了许多虚假证明文件,确保了银行的权益;(2)律师的介入缓冲了银行与借款人的冲突,由于是律师而不是银行承担资金监管之责,一旦发生开发商转移资金的风险,银行就不会因为受到借款人的监控资金不力的指控而使债权受到影响;(3)律师对资金的监管使开发商逃资困难,保证专款专用,确保了了房屋的按时完工;(4)律师负责大量法律文件的审查,既免除了借款人的麻烦,又增强了借款人参与按揭的信心,也促进了商品房按揭贷款的进一步发展。
参考文献:
1.刘桂林,“律师在楼宇按揭中如何维护消费者利益”,《法制周刊》,2006年第6期。
2. 王涌泉,《住房按揭法律问题研究》,中国法制出版社,2005年。
3. 卢琼, 《房地产楼花按揭研究》,《中国房地产法研究》第1卷,法律出版社2005年2月出版。
4. 郑翔, 《防范房地产贷款风险的政策建议》,《新重庆城市开发与建设》2003年第8期。
5.张铁先,“住房按揭贷款风险防范”,《中国楼市》,2006年第2期。
【关键词】 物业管理;服务;法律风险;防范
随着物业管理服务市场化、规范化程度的提高,法制化进程的加快以及客户维权意识的日益增强,物业管理服务从最初的无风险期已步入了高风险期,长庆油田矿区服务系统物业服务业务同样也面临着极大的风险与挑战。目前国内物业管理服务市场经济秩序已初步建立,但配套的政策法规尚不能有效保护行业的健康发展,再加上物业服务企业自我保护意识淡薄,导致物业管理服务经营风险增大。而物业管理服务行业利润相对较低,风险的承担可能使一个物业服务企业无法进行正常运营。这些因素都不利于物业服务企业发展壮大,不利于整个行业的不断向前发展,这就使得如何规避物业服务经营风险,提高市场运作能力,成为当前物业管理服务行业目前的当务之急。
一、物业管理服务中的主要法律风险
物业管理服务涉及小区住户和居民生活的方方面面,有事就找物业管理服务企业,解决不了或解决得不满意,就抱怨物业单位不好,有时甚至开口就以不交物业服务费相威胁。不出事故则罢,出了事故就向物业单位索赔,这是物业单位所面临的严峻问题,也就是物业管理服务风险。我们要防范各种物业服务风险,就先得从分析这些风险来自哪些方面,有何种防范措施来规避物业管理服务风险。从长庆油田矿区服务系统的实际来看,物业管理服务风险主要包括:治安风险、车辆损坏及丢失风险、消防事故及隐患风险、物业及公共设施设备造成的风险和公共环境不安全因素造成的风险等。
二、物业管理服务中主要法律风险的防范措施
(一)治安风险及防范
所谓治安风险主要是指由于外界第三人的过错和违法行为,给物业管理服务范围内的业主或物业使用人造成人身损害、丧失生命和财产损失等风险,导致了物业管理服务风险。社会上有些小区的入室盗窃、抢夺、抢劫和故意伤害、故意杀人等事件也屡见不鲜,给物业管理服务工作带来极大的压力和风险。
(二)车辆管理风险及防范
所谓车辆管理中车辆的损坏和灭失主要指在物业辖区内的停车场经营车辆停放服务过程中,车辆发生车身受损、车辆灭失等情况。车辆停放服务是由辖区物业管理服务附带产生的附加服务,通常由物业服务企业接受开发商或辖区业主委员会等相关方的委托进行停车场的经营管理,并收取车辆停放服务费。车辆停放期间,发生车辆毁损事故如何进行防范呢?
首先,从停车场硬件建设及维护来防范风险。停车场经营管理需要向当地公安机关依法取得许可证,向当地物价部门取得收费许可证。物业服务企业必须确保停车场的规划和建设符合法律规定的条件,同时须负责做好相关停车场设施的维护和维修保养;将停车场车辆停放服务的内容制作成公示牌,安置在停车场显著位置,明示停车场经营单位是否承担车辆的保管责任等,停车场内因维修工程等原因可能造成停放车辆损害时,应以指示牌等形式向车辆停放人明确告知,并将可能造成车辆损害和危险的区域进行单独围栏和隔离,明确禁止车辆停放在上述区域。
其次,从车辆停放管理软件上防范风险。应制定车辆停放管理制度,对车辆的出入严格管理。停车场的工作人员对进入停车场的所有车辆发放停车凭证,对车辆明显已有的损害和破损应记载在凭证上;同时对停车场停放服务的具体内容和车辆停放人应注意的事项记载在该凭证上,告知车辆停放人。当车辆进入停车场后,停车场工作人员应履行管理职责,负责对车辆的停放位置和停放秩序进行规范和指挥,及时制止不规范的停放行为,防止造成停放车辆的损害。车辆驶离停车场时,停车场管理人员应向车辆驾驶人员收取停车场发放的凭证。
(三)消防风险防范
消防事故和隐患也是物业公共设施管理服务的风险之一,但由于消防设施自身的特殊性,同时消防往往影响广大业主重大生命财产安全,广大业主应受到公共安全利益的保护。消防设施的日常维护和养护以及确保火灾发生时,消防设施能够发挥正常功效满足消防部门处理消防事故的要求。消防设施的维护保养不善、无消防用水供应、消防报警系统失灵都有可能导致重大人身和巨大财产损失,物业服务企业面临如此的风险不仅要承担经济赔偿的民事法律责任,而且直接责任人和单位主要负责人还可能因此将承担刑事法律责任。
一、物业服务企业首先在接手物业时,尤其是针对新建的物业,应查验是否已通过消防部门的验收,取得消防验收合格证。在物业未取得消防验收合格证之前,物业管理单位可以提前进入,但业主不能办理入伙手续。
二、业主入住后,在二次装修过程中,物业管理单位审查业主申请装修项目,是否影响结构安全,使用的材料是否符合消防要求。
三、物业服务企业在进行物业服务过程中,对物业辖区内的消防设施和器械进行日常维护和养护。对消防设施需要中修、大修等以及根据消防部门检查的整改意见需整改的,应依法律规定的程序,经业主大会同意,从维修基金中开支。
四、在辖区物业发生消防事故时,物业服务企业应在第一时间报警;协助消防部门进行事故处理;确保消防设施、器械完好和功能正常;相关人员能够熟悉和掌握消防设施的正确使用。
(四)设备风险防范
物业本身及公共设备和设施的管理不善都可能造成业主或物业使用人的人身和财产损失,此项管理服务义务是物业管理单位主要的义务之一,同时因物业、公共设备的多样性和分布的分散性特点,随之而来产生了风险的频繁发生。概括地讲是辖区物业内不属于业主个人所有和承担管理责任的其他部分。
根据《物业管理条例》第二十七条规定,全体业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,物业本身及公共设备和设施的管理是物业服务企业的主要工作内容。物业公共设施、共用设备管理以及维护方面隐患也是物业服务风险的主要方面。为防止上述风险,物业服务企业可从以下几个方面着手:
首先,物业服务企业与开发商或业主委员会签订物业服务合同时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验,与原开发商或业主委员会、原物业服务企业进行交接过程中,应对物业共用部位、共用设施设备的现状和存在的问题进行交底和记录,了解以往曾出现的故障和隐患,各方进行书面确认,这些记录和情况作为以后防范风险的参考资料。对于交接过程中发现的重大损坏和人为原因造成的事故,根据不同情况,确定责任和修复费用的承担主体。
其次,在各方交接的过程中,向新的物业服务单位移交资料,是原开发商、业主委员会和原物业服务企业应履行的法定义务和合同义务,如果不履行,应承担相应的法律责任。
2. 依据《民法通则》第一百二十六条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。物业服务企业根据上述规定,应首先明确自己的服务责任范围,因其决定风险责任承担的范围。建筑物基本可以分为两部分,一部分属业主自己入住的由业主自己维修和养护的范围,相应的责任和费用都由业主承担;如业主阳台放置的物品或者悬挂的物品坠落造成他人人身或财产损失的,由业主承担全部的赔偿责任;如果证明是受害人的故意行为造成的由受害人承担责任。
3. 提高物业服务企业工作人员防范风险的意识尤为重要。工作人员的防范风险意识指导他们日常的管理服务行为规范化、制度化和法律化,没有工作人员的防范风险意识,一切防范风险的措施都将成为一纸空文。
为培养物业服务企业工作人员防范风险的意识,除对工作人员按公司管理制度进行培训和规定操作训练外,还需要对工作人员进行专业的法律知识培训,学习同行业和其他物业服务企业已经发生的教训是提高风险防范意识最有效的方法。作为物业服务企业的高层管理人员应该将法律意识和风险防范意识不折不扣地贯彻到日常的各项管理制度和工作中,有的物业服务企业都已经通过国家有关管理体系认证,但往往过多流于形式和表面,没有与法律风险的防范结合在一起,造成对风险防范有效性不够。随着社会专业分工的日益细化,物业服务企业应聘请专业的法律顾问,为企业提供法律专业服务;除对物业服务企业的管理制度和管理流程提供法律专业意见外;做好证据保全工作,为日后分清责任做好准备工作,避免责任和损失的扩大。事件发生后,相对人已通过律师发函或通过诉讼、仲裁途径解决纠纷和争议,物业服务企业需将所有资料移交给律师或法律顾问,并由当时的经办人将相关情况介绍给律师或法律顾问,由律师或法律顾问负责进行下一步的处理和应对,以避免由于法律专业的不足,造成不利和责任的扩大。
4. 在建筑物及公共和共用设施、设备的管理中,物业服务企业全体人员应特别明确的一个问题是在目前的司法实践中,按照《民法通则》规定和最高人民法院的司法解释,由于建筑物及其他设施或附着物、悬挂物和坠落物造成的人身和财产损害诉讼,举证责任由建筑物或设施的管理人和所有权人承担,也就是说损害发生后,不是由受害人向法庭证明损害发生的原因,受害人只需证明损害结果和该结果是由建筑物或设施导致的。而物业服务企业在法律上有义务证明自己在管理过程中是没有过错或损害的,结果是由受害人的故意行为造成的,如果不能证明这一点,法庭将依法推定管理人和所有权人负有过错责任。物业服务企业所管理的房屋共用部位和公共、共用设施、设备的所有权人是物业的全体业主,受害人很难向所有人追索,而且目前的司法实践中也难以操作:根据物业服务企业与开发商或业主委员会的物业服务合同的约定,通常容易发生损害的设施设备区域,应建有相应的监控设备,对现场进行监控和录像,定期存储。物业服务企业平常对房屋、设备设施的维修、养护等应进行书面和现场施工记录。
5. 物业服务企业将物业服务中涉及的电梯、绿化、清洁等专项管理,委托给专业的公司,由专业公司提供专业化的服务。
6. 在公共和共用设施,设备的管理和养护过程中,如果发生事故和损害事件,应向有关部门报告,由相应的部门对事件进行调查,对事件和损害发生的原因进行认定;法院不是专业机构,只能依法委托专门的机构进行鉴定,调查报告可以为以后的诉讼活动提供证据。
(五)公共环境风险防范
因维修物业或者公共利益,确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当与相关施工单位在施工前签订协议,对物业辖区施工现场管理和风险防范、法律责任分担问题予以约定,以降低物业服务企业的法律风险和责任。施工结束后,应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状,消除风险和隐患。
物业公共区域的绿化和消杀工作是维护物业辖区良好生活环境的保障之一。在上述工作中,物业服务企业应注意避免由于上述工作本身给广大业主和物业使用人带来的潜在风险和隐患。其次,在障碍物前需要设置明显的提醒行人注意的标识,告知行人注意和绕行。在消杀前应在物业公示栏告知业主或非业主使用人。消杀过程中,对作业的区域应适当加以封闭,限时阻止行人通过:消杀完成后的一定时间,应在作业区域周围设置明显的提示和告知标识,避免因业主和非业主使用人在不知情的情况下,造成人身和财产损害。
针对物业服务企业发现的,在管理范围区域内的业主个人所有的物业存在安全隐患,可能危及公共利益及他人合法权益时,物业服务企业应书面通知责任人及时维修养护,要求业主给予配合;同时要将上述情况书面告知给物业辖区内的业主委员会,由业主委员出面协调,督促责任人履行自己的义务。在采取上述措施都无效的情况下,经业主大会同意,可以由物业服务企业维修养护。相关费用再由责任人承担,向责任人追索。
物业服务风险自始自终贯穿于整个物业服务当中,每一家物业服务企业如何在口碑中赢得效益,赢得企业的不断发展壮大,可以说是每一家物业服务企业的奋斗目标,要达到这个目标,规避物业服务风险就显得极为重要。因此,每一家物业服务企业对风险如何规避都应引起足够的重视,防患于未然,每一位物业从业人员责任重大。
由此可见,物业管理服务中风险无时不在、无处不有,只有我们深刻了解和掌握了其中的风险及防范措施,才能更好地服务居民和物业使用人,使企业在市场经济中乘风破浪,安全前行。
参考文献
[1]《企业法律顾问实务分册》,2011年全国企业法律顾问职业资格考试用书编委会编写,经济科学出版社。
[2]《物业管理实务》,中国物业管理协会编写,中国建筑工业出版社。
[3]《物业管理中的法律风险与防范》丛广林撰写,德衡律师集团事务所执业律师。
作者简介:
关键词 风险分析 防范措施
中图分类号:F416.9 文献标识码:A
1风险分析
由于市场经济具有一定的不确定性,产品生产和制造过程具有一定的生产周期,容易受市场行情变化所影响,建筑产品的特殊性使建设工程造价除具有一般商品价格的共同特点外,还具有自己的计价特征:单价性计价、多次性计价、计价方法的多样性和计价依据的复杂性。买卖双方最初的交易只凭图纸,而从图纸到成品,中间有着太多的不确定因素,它不仅对建设、勘察、设计、施工、监理、监督等各个部门的工作质量有较高要求,还与建材产品的好坏、市场价格波动,人工费以及工期等情况有直接关系,很多在招、投标、签订承包合同时难以预料或不可能完全确定的问题,这种不确定性就是投标的风险因素。风险就是指由于从事某项特定活动过程中存在的不确定而产生的经济或财务损失,自然破坏或损伤的可能性。投标报价风险概括归纳起来可以分为工程量风险、价格风险、合同条款风险等。
1.1工程量的风险
实行工程量清单报价是招标投标的一种重要方式,最低投标价中标要求投标人应认真对照施工设计图纸等文件核对招标人提供的工程量,发现工程量存在项目划分误差、数量误差、计量单位误差、遗漏项目等误差的必须在截标前向招标人提出书面异议或修正要求,改标后核对为标前核对。工程量计算就要求投标人严格、认真、仔细计算不能出一点庇漏,工程量计算是否准确就显的至关重要,根据《中华人民共和国合同法》的有关规定,招标在法律性质上属于要约邀请――即招标人通过招标公告,希望潜在投标人向自己发出要约(即投标)的意思表示,在这情况下,招标人对工程量清单中的数量并不承担责任,所以投标人必须复核,如果投标人对工程清单未作复核或计算有错误,因此而产生的风险只能由投标人自行承担。投标人对此应有足够的认识,尽可能减少因此而带来的风险。
1.2价格的风险
价格风险包括工程施工过程中由于物价和人工费用涨价所带来的风险,以及报价计算错误。投标人在投标报价时,应当进行科学严密的风险分析,对材料市场价格应认真进行调查研究,了解供销渠道及收集价格信息,对市场价格要有比较准确的预测、判断,不做这方面的工作将会存在巨大的市场风险,所以不可掉以轻心,应引起高度重视。价格风险同时包括: 一是工程设计是否完整、详细、清楚,不要因为设计不清、图说不明,给施工及投标报价带来风险。 二是工程承包范围是否清晰,承包内容是否明白无误,不要因为工程承包范围不清造成相互扯皮,增加项目风险。三是对固定总价包干的合同,投标人应对工程周围环境因素进行仔细的勘察,科学地做好施工方案,对施工图以外可能发生的费用应作充分的考虑,尽量减少因估计不足而带来的风险。
1.3合同条款的风险
合同管理中存在的风险主要有:一是没有做或没有能力做合同交底,没有形成以合同为中心的技术交底,合同的责任无法在工程施工活动中体现出来;二是认为合同履行是经营部门的事,形成“管的不用、用的不知”;三是没有做或不会做合同履行分析,出现问题才去查找原始合同文件。这些问题都是致命的,投标人应当增强法律意识,对合同的规范性、严密性、合同条款的逻辑性加以认真研究,加强合同管理意识,订立合同时特别应把风险范围约定清楚,凡是招标文件中发现的可能导致的风险问题,如外部条件不足产生的风险,究竞应由谁来负责;业主指定分包商的价格确定和违约责任等,可以提出书面正当要求,或者在协商签约阶段,通过修改、补充合同中有关规定条款来解决,力求按对等权利和义务的原则与业主分清责任,从而达到降低合同条款风险的目的。
2防范措施
2.1加强风险防范意识
投标人必须认清形势、转变观念、改变传统做法,传统的计价模式在一部份人中还根深蒂固,总以为先拿到工程再说,造价的事以后再算,克服过去那种 “低价中标、高价结算”的错误观念。市场竞争下的微利经营是市场经济发展的必然结果,最低投标价中标强调的是总价包干,因而承包商应该加强新型的管理模式,丢掉幻想,切实增强风险防范意识,将风险事件尽可能地考虑到萌芽状态之中,要善于发现问题,及时研究解决,提前筹划,制定相应的预案,按照市场经济规律办事,减少损失。
2.2成本分析是投标报价的首要条件
成本分析在投标报价中起着至关重要的作用,最低投标价中标不是绝对的,是有条件的,最低价应是高于成本的最低价,投标人在投标报价时首先要考虑的是成本分析,投标前应对工程所有人工、机械和材料等进行摸底分析,以实际市场价格确定最终成本分析,以成本分析为杠杆,将自身的经营优势转化为报价优势,以增强投标价的竞争力。以此为依据,再考虑招标施工条件、施工环境及投标策略,作出有竞争力的报价。因此,一个投标人对成本的认识及重视程度和控制水平将直接反映其管理水平和技术水平。