法律规则的结构形式精选(九篇)

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第1篇：法律规则的结构形式范文

〔关键词〕 国际法体系，体系不平衡，价值评价，国家立场

〔中图分类号〕D990 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

国际法体系为国际关系提供了商谈话语和交流平台，但并非能够为所有的国际法实践提供相互匹配或互为协调的规范基础和运行机制。朝鲜数度进行核试验凸显了国际禁止核扩散规范体系普遍与强制效力的缺乏；“伊斯兰国”挑动国际关系敏感神经，但国际法体系仍然缺乏增进国际合作与协调以有效打击恐怖活动的法律规范和制度；《巴黎（气候变化）协议》是否包含符合全球气候治理之需求的规则准确性和强制性存在疑问。

从宏观视角来看，国内法律体系更为系统，具有完备的执行机制和足够的强制力，能够有效回应社会关系调整的需求；相较而言，国际法体系的理念、规范、运行等维度或要素之间经常不能够完美匹配或妥善协调，呈现出功能性的“不平衡”特征。笔者抛却失衡、缺陷、不足、困境或不对称等表述方式，以规避可能隐含的价值判断，因为“不平衡”形态并不一定蕴涵价值褒奖或罹于价值苛责。当然，“不平衡”价值视角也并非一成不变，笔者将会在下出解读。

规范体系意味着关系网络及其所产生的法律系统。〔1 〕7国际法是存在于国际关系中的开放的体系，国际规则、规范、原则、特权和权利构成可鉴别且连贯一致的集合。作为“活的”和自我发展的体系，国际法包含了规范、实施和争端解决（运行）等层次，而且时刻通过发展来寻求自存和稳定。〔2 〕但是，国际法体系内部并非和谐一体，相反，国际法建构性的发展与其适用程序无效或低质之间的不平衡似乎是其固有矛盾。〔3 〕尽管如此，此种“不平衡”特征并非国际法研究和适用的普遍预设，有关国际法体系功能与结构形态的争论和分歧此起彼伏。

实践中，国际法体系的“不平衡”特征（下称“体系不平衡”）显著表现为特定社会关系的规范状况与国际法理念或现实规范需求之间的不协调或不匹配。例如，就“核武器咨询案”中“事实不清”（non liquet）的可适用性，赫希・劳特派特认为，国际法是完整的体系，习惯法和一般法律原则排除了“事实不清”的适用可能性；而朱利叶斯・斯通则认为，国际法体系存在（实质、管辖或司法）缺陷，且法律体系存在闭合规则的假设并不能成立，法院并没有义务以解释或者造法去填补实质性缺陷。国际法的规范性需求相应的是强制性，但规范性与强制性之间往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO争端解决机制（DSM）裁决的遵守问题，约翰・杰克逊教授认为，DSM的裁决是有拘束力的，故而缔约方有义务执行和遵守；而朱迪斯・贝洛则认为，缔约方并不是必须遵守DSM裁决，执行、赔偿或接受报复是选择性的。显然，国际法规范性与强制性之间存在间隔，强制性的程度不能当然地附属于规范性的强弱。

“不平衡”是国际法体系所具有的结构特征。遗憾的是，现有的国际法研究缺乏对纷繁复杂的“不平衡”现象的宏观探讨。基于认识论和方法论的目的，体系不平衡的具体内涵、理论渊源、价值评判和国家应当秉持的立场均值得分析，结构视角下的理论探析有助于清晰地认识和理解国际法的运行现实和发展方向。

二、体系不平衡的概念、理论基础和现状

法律秩序是关于规范的体系，国际法秩序亦是以体系形式存在的。横向来看，国际法是由不同治理领域的规则、原则和制度组成的集合体，即部门结构；国际法在不同部门的发展状态可能并不一致，从而形成国际法体系的“部门差异”。① 纵向来看，国际法体系又由法律理念、规范和运作等要素或维度构成，形成以理念为引导，规范为核心，运作为支撑的规范体系。② 就特定治理领域的法律体系而言，国际法不同构成要素或维度间可能存在功能性的不匹配或不协调，形成国际法体系的“不平衡”特征，进而影响到体系整体功能的表现和发挥。③ 体系不平衡显著表现为国际法理念、规范现状与运作实际之间以及规范性与强制性之间相互关系的不匹配或不协调。

体系不平衡肇源于国际法理论的最初建构，是国际法的固有特征。约翰・奥斯丁认为，国际法并非者的命令，缺乏强制力，因而只是实在道德，这无疑是对“不平衡”特征的极度渲染，以至于其如同现实主义国际关系理论一样，颠覆了国际法的法律品性。然而，国际法已然被国际主体践行了数个世纪，其法律性不容置疑。〔4 〕1哈特调和了“不平衡”与法律性的关系，在一定程度上将强制力与“法律”的范畴相区隔，但毫无疑问，国际法更类似于原始状态下的法律，即第一性义务规范与第二性规范之间存在不平衡。〔5 〕215凯尔森承认现有国际法秩序的“不平衡”，不过他将国际法的效力放置于规范等级的顶层支撑中，“不平衡”对国际法之法律性的影响将逐渐得以消隐。〔6 〕此后，体系不平衡似乎已经成为国际法理论和实践的隐含共识，学者转而在特定领域中探讨“不平衡”的原因、影响和矫正路径，以确立国际法的效力。④

体系不平衡可以通过一定的结构模式加以分析，体系构成要素或维度之间的矛盾构成国际法发展的内在潜力。从起源来看，国际法体系的构筑是不同要素或维度结构性组合的产物。国际制度（包括国际法体系）的确立和发展立基于认同构成、目的、伦理（价值）和工具等综合维度的结构性考量和取舍， 〔7 〕25-30结构性的思维和实践过程使国际法体系呈现出差异性的结构设计。从表现和功能来看，国际法的创制和运作总是在构成要素或维度的不同结合点上实现，国际法体系功能的发挥仰赖构成要素或维度间的相互协调和互为支撑。⑤ 另外，体系不平衡实际是国际法体系内在矛盾的表象与结果。国际社会的演进使原有规范体系无法适应国际关系的调整实际，体系内部潜在的矛盾逐渐凸显并限制体系功能的发挥，要素或维度间的关系面临重构的任务。为维护和提升规范体系的整体功能，时新的理念被纳入规范设计，迫切需求的规则被创设，国际制度改革与设立得以推进。矛盾是发展的内在原因，体系不平衡所表征的矛盾的产生、发展和解决实际上是国际法呈现循环往复发展性的内在原因。⑥

三、体系不平衡的形成脉络

国际法理念、规范体系与治理需求之间的内在张力使“不平衡”成为国际法体系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心话语的交织、冲突和互动，则使体系不平衡对体系功能的影响日益凸显。

首先，国际法理念与规范实践之间鸿沟的弥合呈现出渐进性的发展脉络。国际法理念是人类对过往国际关系和国际法发展历史的总结，也是对现行国际法进行批判和改革的尺度和价值指引。〔8 〕就国际法研究而言，理念和实践均会涵盖。理念主要关注国际法应当如何构成，而实践则涉及规范状况以及国际法主体的行为表现。理念与规范的结合――尽管并不总是紧密协调――构成了如今的国际法。〔9 〕32国际法理念与规范实践之间存在指引和接纳的关系，规范实践反映国际法理念所蕴含的精神和内容，但规范实践并非能够形成全盘落实理念指引的原则、规则和制度。例如，在国际环境领域，1972年《人类环境宣言》所宣示的“环境国际主义”构成了后续多边环境保护公约的核心理念，1992年《里约环境与发展宣言》倡导的“可持续发展”理念极大地促进了国际环境立法的发展。国际环境法的进步很大程度上源于政治的选择与道德的要求，法律调整的进路落后于观念的发展。实践中，国际环境立法经常采用的“框架公约模式”⑦ 往往缺乏履行和监督机制，很难具体指导国家行为，环境立法的多元参与也促使国家在接受国际义务时谨慎选择，环境国家主义时刻挑战着国际环境立法的效力。又如，平等是国际法的核心理念之一，该理念在规范层面得到了确认，但国家等级和不平等仍然被规范化并在国际法体系中得以体现。

其次，法律体系的保守性阻碍着法律体系对国际关系规范调整需求的有效回应。每一个法律体系都在经历不断的变化，因为法律必须不断使自身适应新的实际。法律体系不断以新的要素补充或取代过时的内容，从而消除国际关系现实与法律调整之间显著的不一致。〔10 〕21国际制度表现出一定程度的保守性，法律体系总是对社会状况进行自我感知回应，而后才能做出适当的反映和变化，现有需求和既存制度间存在割裂，国际法体系与政治可行性永远存在间隔。〔11 〕11因此，当国际关系的规范调整需求形成之后，国际社会并非都能够在国际立法和制度安排层面做出及时的回应。相反，国家往往选择通过国内法对相关行为进行规制，而国内立法的差异又可能带来国际标准的存在与符合与否、各国国内立法的“可比较性”或规则实施与评价的分歧等问题。

再次，概念本身包含对立性，构成国际法发展的基础，又时刻维护着本身的“至高”品质。国际法制与权力之间的持续张力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍将是国际法体系的核心话语。产生于对教权的悖反，其本身在产生之时便是包含对立性的矛盾体。权利的至高性是国际法体系产生和发展的基础，却又使得立基于同意和相互性之上的国际法体系十分脆弱；静态复合主义之下的禁止对个人权利的考察，人权保护的规范和机制实施一度举步维艰。〔12 〕56-66天然包含内外对立，即不受其他权力支配和干涉，国际法与国内法二元体系由此形成。国际法属于不完全规范，需要国内规范来执行。〔4 〕343国际法和国内法的二元分离使国际规范的产生和实施始终面临内外法律体系裂痕的阻隔，体系不平衡正是在内外法律体系并立的理论和现实背景中存在并发挥影响。举例而言，《国际刑事法院罗马规约》（规约）确立了国际刑事法院（ICC）对种族灭绝罪、反人道罪、战争罪和侵略罪的管辖权，但却受制于“补充性原则”，即ICC只有在国家“不愿意”或“不能够”行使刑事管辖权的情况下才可以确立对相关案件的可受理性。囿于各国间巨大的分歧，规约文本并没有对侵略罪的定义和管辖条件做出规定，导致ICC的侵略罪管辖权流于形式。2010年，“坎帕拉审查会议”通过了《规约侵略罪的修正案》（修正案），修正案规定了侵略罪的定义、构成要件和管辖条件。⑧ 但是，根据规约第12条第2款规定，ICC不能够对非缔约国国民实施的或在其领土上发生的侵略行为进行管辖，修正案本身也规定了签署（或批准）的数量要求、“再次审议”要求（2017年）和缔约国“选出”（opt-out）机制。

另外，既有国际法律制度包含着经由“国家同意”的让渡，新制度的建立和发展需要协调与原有国际制度的关系，这可能在某种程度上造成新设规则的“不平衡”特征。依据《联合国》（）第39条，联合国安理会有权决定侵略行为的存在，而ICC对侵略行为的调查和权力有可能构成在没有修改的情况下对安理会的改革，这引发了美国、法国等安理会常任理事国的担忧。〔13 〕就具体规则而言，一方面，修正案没有规定安理会已然介入之侵略情势同样受上述管辖权限制的束缚；另一方面，ICC的侵略罪管辖需要首先辨认安理会是否对侵略行为做出确定。

最后，、国际制度、人本化、全球化等核心话语交织、冲突和互动，共同构成了体系不平衡的现实背景。本身所内含的对立性及之间的冲突仍然是现代体系不平衡的根源，国家与国际法调整之间仍旧存在内在张力，国家间的共存、协作和冲突化解仍旧是国际法的主题词；全球化使传统的治理方式面临主体多元化、治理对象复杂化等挑战，国际法体系与治理需求之间的“不平衡”特征显化并扩大；人本化趋势使与人权（安全与正义）的价值冲突反映到国际法体系中，并对传统国际法体系缺乏对人本观念的足够接纳的“不平衡”状态提出了矫正要求。⑨ 另外，国际制度处于核心话语交织的中心位置，发挥协调话语冲突的作用，全球化和人本化又会增加国际制度的需求和议题，但国际制度与观念始终存在限制与被限制的关系， 体系不平衡特征可能因此突显。

四、体系不平衡的结构解析

体系不平衡通过一定的结构形式得以呈现。从不同视角分析，“不平衡”特征表现为不同的结构形式，而不同结构形式的构成要素或维度各不相同。体系不平衡的结构解析不仅出于认识论上的考虑，同样也具有方法论上的意义。

（一）法制化理论维度。法制化理论认为，国际法体系的发展可以从准确性、义务性和授权性三个要素去理解。准确性指规则明确地规定其所要求、赋权和禁止的行为；义务性则指准确性所载承诺或者规则的约束力。即此处的准确性和义务性实际上构成（但并不等于）规范-运行维度结构中的规范体系，但也包含运行体系的内容。授权性则指成员国（方）赋予国际行为体采取行动或者决定的权力，即此处的授权性属于二维结构中的运行体系范畴。〔14 〕 如图1所示，准确性、义务性和授权性三者本身的充足程度及多样组合构成了特定治理领域规范体系“平衡度”的形象反映，而由“软法”至“硬法”的闭合区间内法律规范特点的变化则体现了不同规范体系“平衡度”的差异。当然，有学者用“政府”意表法制化的含义，现有国际法结构和组织构成了基本的“政府”类型，而“政府”的强度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空间。

法制化理论构成要素对国际法体系规范性做了解构，即准确性与义务性。徒有准确性而缺乏义务性是法律规范本身“不平衡”特征的重要表现，而义务性充足情况下准确性的缺乏则会削弱规范性的法律效果。授权性揭示了体系不平衡的核心内容。国际社会法制化并不必然等于国际组织的建立和运行，但具备一定程度授权性的法制化则必然具备组织形式。当相应的组织形式并不具备与规范性相适应的管辖权、裁判权、执行权等内容时，体系不平衡特征便会显现。例如，国际贸易合作具备较高准确性和义务性以及在此基础上的可自我实施的制度体系，因而规范体系相对“平衡”；而国际宏观经济合作，如国际汇率机制，则由于合作利益、自我逐利行为受限制程度等因素限制而相对失败，体系不平衡特征相对明显。

法制化理论本身视角独特，但并非毫无瑕疵。首先，法制化理论本身存在争议，即结构基础本身不客观。国际社会法制化是广为承认的趋势，但就其构成要素仍旧存在争议，⑩ 故而以其作为“不平衡”的分析基础容易产生争议。其次，法制化理论下，体系不平衡特征通过法制化要素本身的充足度及相互组合关系的变化体现，国际法体系的“不平衡”特征虽然可以间接地推导得知，但却无法直接地加以呈现，而且要素本身的充足度衡量标准也不清晰。最后，法制化理论的结构划分覆盖面不完全，即体系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定规范内部的不平衡及规范与授权之间的不平衡，法制化理论可以给出分析，但诸如参与主体、遵守条款等内容，授权性并不能完全覆盖，因而不能够在“不平衡”分析中给出解答。

（二）规范体系与运行体系维度。规范-运行双层结构将国际法体系划分为规范体系和运行体系两大部分。规范体系指基于政策或价值而产生的广为接纳的行为标准，其在不同领域表现为或强或弱的行为调整；运行体系则指国际法所提供的调整和管理国际关系的平台或结构。运行体系为国际关系的开展设定一般程序和制度，而规范体系则在鉴别实体价值和目标的基础上指引国际关系。〔15 〕28-46规范体系的构成要素反映规范性要求，而规则的实施（包括国际规则的国内执行）则需要运行体系提供相应的制度安排和程序指引。反过来，特定的运行实践或要求应当及时得到规范层面的支撑，从而确定相关行为和惯例的法律效力。当规范-运行体系之间的互动关系被打破，即两个体系构成要素无法达到功能性的匹配或协调，国际法体系的“不平衡”特征便会体现出来。

规范-运行双层结构划分克服了法制化理论的某些缺陷，具有重要的借鉴意义。首先，规范-运行双层结构划分相对客观，要素清晰明确。如图2所示，规范-运行的结构形式是按照国际法实践特征所做的划分，具备较强的客观性；两大体系的具体要素颇为明确，前者即呈现价值与指引行为之国际立法事项；后者则包含法律渊源发现、参与者、执行和遵守、违法救济（责任）等。其次，规范与运行体系的动态关系明显。法制化理论中，各要素对于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之间似乎不存在相互补充的关系，要素组合（尤其是义务性的定位）对法制化程度的贡献差异也不甚清晰。相反，规范-运行双层结构中两大体系的关系则相对清晰，规范体系支撑运行体系，而运行体系则实施规范体系，两者间存在持续的互动。〔16 〕6-7最后，规范-运行双层结构具备开放性，非此即彼的结构特征使得结构覆盖面广泛，两者相互配合构成相对周延的国际法体系概念，能够充分容纳体系不平衡的相关分析要素。

但是，规范-运行双层结构存在考察维度不完整或容纳考量因素不完全的可能。其一，价值、政策与体系整体的区分没有清晰界定。所谓价值和政策实际上指国际法理念，而国际法理念对规范体系和运行体系都可以施加独立的作用。规范体系与运行体系以价值和政策为指引，但双层结构并未突出价值或政策因素的独立作用。其二，国际法体系功用的发挥以特定且变化着的国际关系为背景。双层结构本身未将体系存在和发展的背景考量纳入体系不平衡的分析过程，因而限制了结构模型对体系现状的批判性认识以及对体系建构性发展的预测。

（三）理念、规范与组织维度。理念-规范-组织三维结构将国际法理念设为单独维度，强调国际法理念（包括价值、政策、治理需求等）对国际法体系形成、发展和变化过程及特征的独立影响。具体而言，理念维度指引导法律体系的发展并体现于体系整体或规则设计之中的政策、纲领、原则或体现知识性与道德性的价值等；规范维度指致力于指导具体行为且具有潜在适用性的原则、规则；组织维度指取消自发或缺乏调整方式的机制、机构和程序，它包含主体存在所必要的整合性法律整体，也是法律体系运转不可或缺的理性机制。国际法体系中，理念-规范-组织三个维度的联系经常表现为分离、脱节甚至是矛盾，由此，国际法得以满足多层次的调整功能，却也使得国际法的理想化色彩，即“不平衡”特征相当突出。〔17 〕127-130

国际法理念不是单纯的理想，将“乌托邦式”的理想作为“不平衡”研究的起点不可避免地扭曲了国际法体系的合法性和正当性。国际法理念主要是基于对过往国际法实践的总结而形成的原则性描述，反映着人类和国际法主体对国际法体系的价值取向和期望。理念维度的构成因素属于能够现实转化为规范与组织维度的范畴，包括对体系运行环境与发展趋势的充分考量。如图3所示，一方面理念维度为规范维度和组织维度提供正当性支撑，没有理念支持的规范维度无法获得信念认同和良好遵守，缺乏理念指引的组织维度不能有效运行以获致实效；另一方面，国际法理念反映着国际关系的调整需求和体系整体的发展方向，当规范维度与组织维度不能助益于理念维度的贯彻落实时，国际法体系便会因“不平衡”而缺乏生命力。理念-规范-组织结构模式包含完整的分析链条，避免了双层结构对理念维度的忽视以及类似功能主义理论之解读中规范维度的虚无， 〔11 〕13-16故而能够提供对体系不平衡特征做出相对完整分析的工具。

中国是具有世界影响力的、新兴的发展中大国，是既有国际法体系构建和沿革的重要参与者，同时也是国际法体系调整、改革和发展的密切关注者和利益相关者。从理念维度来讲，中国既接纳和实践全球化与人本化视野下国际社会的重要理念，同时也向世界贡献自身经济、社会、文化和法律建设中的重要理念，通过理念的互动为确认或矫正体系不平衡注入活力。中国坚持以《联合国》与和平共处五项原则为基础展开国际交往，牢固支持独立、平等、互不干涉等国际法基本原则或理念，反对任何形式的霸权主义和强权政治；中国主张以和谐理念指引国际秩序建设，支持国际和平、公平、人权和发展事业。从规范维度讲，中国以者、对话者和参与者的身份参与国际立法进程，进行国内法治建设和改革，推进对话的法律全球化，通过对话确认或者矫正体系不平衡现象。中国依据既有国际法体系从事国际交往，主张各国依据国际法平等交往；积极参与国际法制建设，通过“一带一路”战略与“亚洲基础设施投资银行”推动全球经济治理的进程。从运行维度讲，中国依托现有的国际法体系进行国际交往，坚定支持联合国的权威，主张在联合国的框架下建构新的国际秩序；中国积极维护合法且符合时代要求的机制、程序和安排，按照规范要求履行国际义务，同时，积极审视全球化和人本化条件下的治理需求和价值引导，对不符合时代要求的“不平衡”现象提出修改动议，推动国际合作，推进平衡重构。

注 释：

①古祖雪教授从形态、部门和板块三个角度分析国际法的体系结构。当然，部门结构的划分并非笔者探讨的重点。参见古祖雪：《国际法体系的结构分析》，《政法论坛》2007年第6期。

②国际法规范一方面反映国际法理念，这体现为条约的序言中原则、目标、宗旨，或者只是隐含在原则或规则背后的价值或政策；另一方面，国际法效力的实现既要依托其本身的正当性和权威性，也要有可加信赖的实施机制或运行方式加以支撑。

③这类似主流国际法与批判国际法理论之间横向结构和纵向结构的划分。纵向结构注重国家作为国际法主体而非立法者的视角，采纳“授权结构”而非“限制结构”。参见 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）抛却对包罗万象的国际法一般理论的探求，其关注点转向对国际法体系中持久的不一致和不连贯的分析和研究。参见Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，国际习惯法由国家实践和法律确信构成，国际条约则是法律理念、具体规则和运行机制的集合体；国际法功能是价值指引、规范约束和强制遵从的结合。

⑥国际法存在非统一性和不确定性本质上反映国家意志和国家利益，其体现的矛盾性是国际法发展的内在动因。参见万霞：《论国际法的性质与作用》，《外交学院学报》2000年第3期。

⑦“框架公约模式”指国际环境治理领域一般所采用的“多边公约+议定书+附件”的立法方式。

⑧参见《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》第8条之二，第15条之二和第15条之三的规定。

⑨人本化是指人权法和人道法所包含的理念在其他公法领域所具有，或正在具有的反思和改革的影响力。在人本化影响下，国际法整体从国家中心向个人中心转变。参见Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有学者认为系统性（coherence）应当成为法制化的构成要素。参见Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

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第2篇：法律规则的结构形式范文

1提高建筑结构抗地震倒塌能力的措施

1)提升建筑的施工质量。在建筑进行设计、建筑人员施工、监理人员勘察监督的过程中，各建筑行业有关部门人员应当严格执行和遵守国家当前对于建筑工程质量进行规定约束的法律法规，严格把关施工过程中的每一个环节，加强自身责任意识，实施国家质量技术监督局规定的有关制度，从而保证建筑的施工质量，保证建筑质量的合格率，提高建筑的质量，更好的抵抗地震。2)消能减震加固。在建筑工程抗震原理中，结构阻尼与地震作用为反比关系。在建筑施工时，主要通过在结构变形较大的部位安装阻尼器的消能减震方法、控制结构在地震作用下的预期变形使得结构阻尼增加。通过阻尼器可以使建筑结构在水平、竖直两个方向的地震作用下降，保证建筑物在遭遇地震作用时不会发生严重的损坏。3)分析整体结构屈服机制。结合建筑结构抗震系统的相关概念，应当从建筑设计的整体结构屈服机制出发，从而使设计人员确切的了解导致整个建筑物发生倒塌的原因以及破坏方法，也可以清楚建筑系统整体结构中每个结构构件功能的不同作用、建筑结构发生倒塌时的变形情况以及整个建筑物的承载力情况，并且按照建筑的需要，可以设计诸如楼梯和卫生间这种不容易发生倒塌的区域，以确保建筑内的人员在遭遇紧急情况或遇到地震时能够及时逃脱或者在局部区域躲避，等待救援人员。4)加强建筑结构设计的审查。对建筑结构设计的审查时，应当以建筑结构抗震体系的合理性为基础，审查时需要遵守每一条规定、一一审查。目前建筑业的相关规范大部分都是对于建筑结构的构件设计以及具体的抗震构造措施的规定，而建筑结构抗震体系的规定所规范的相关规定都具有原则性，操作起来比较不容易。要确保建筑结构的抗震安全，结构体系是首要问题。若建筑结构体系本身存在缺陷，即便是其他抗震构造措施与规范相符合，也无法确保整体结构的抗震安全，更无法保障建筑结构的防倒塌能力。5)严格细化管理体制。对于建筑管理制度，应当对其相关法律法规与专业规范之间的关系进行调整并加以完善，严格重视对于建筑工程管理中的制度规定，在管理制度中应清楚规定设计人员对其工程结构安全所需要承担的责任，为工作人员提供参考，从而更加科学灵活的采用规范。同时，应当对监管部门做出明确规定，重视工程监理制度，必须及时向有关部门反映工程中存在的问题。并且，需要工程人员对建筑安全的相关责任和工作范围加以明确，避免建筑人员随意设计，建筑造型过于复杂、不符合设计要求，加大建筑结构防倒塌设计的困难。6)完善第二阶段抗震设计方法。对抗震有特殊要求或对地震特别敏感、地震时抗震能力较低、容易倒塌的多高层建筑结构，比如纯框架结构以及抗震要求较高的建筑结构甲类建筑，要进行易损部位薄弱层的弹塑性变形验算。并采取措施提高薄弱层的承载力或增加抗变形能力，规定建筑结构薄弱环节的弹塑性变形值保持在不会发生倒塌的范围内，若层间变形高于许可值范围，则表明建筑结构受到严重的损害或者发生倒塌，因此需要针对薄弱部位采取一定的对策，明确规定变形要求。这一阶段设计主要是对甲类建筑和特别不规则的结构。7)外部增加构件。通过在原建筑结构构件外部增设构件，增强结构抗震承载力、变形能力。整体性方法指的是通过增设构件的方法。通过增设构件可以使建筑承载力与变形能力差的构件得到加强，但采用增加构件对构件进行设计加固时，需将重点放在新增设构件对固定后的建筑结构整体抗震能力的影响方面。通常使用的技术方法主要是加设构造柱或者加固圈梁、增加柱子和墙体加固、增设支托和拉杆加固、增设支撑和门窗加固等。8)重视建筑结构体系。科学完善的建筑抗震体系和建筑结构形式是保障建筑整体抗震安全的第一要素。因此，首先要对建筑结构系统的设计加以重视，也就是建筑结构抗震的方法，然后是保障抗震结构设计合理的对策，最后是关于建筑结构的有关计算的问题。但是，建筑施工过程中，建筑结构形式种类和抗震体系种类很多，不能单一的利用一些规范条文来规定。对于建筑结构体系的工程教育层面上，长期以来我国都存在重视建筑构件、忽视建筑结构的问题，导致建筑结构工作人员往往不能从建筑设计的整体结构系统的角度加以分析、采用规范，而且还会受到各种干扰，设计出来的建筑结构系统严重缺乏意外安全储备设计。所以，需要对地震导致的危害进行经验总结，从中吸取教训，增强对抗震规范设计中有关结构体系与选型的规定，改善当前对构件设计的规定，以建筑结构整体系统的思想和规范体系为基础。建筑工程人员要从建筑结构整体设计角度出发，重视整个建筑结构的安全，尤其是发生灾害的抵抗能力，使得建筑结构构件设计更加合理可行。9)重视结构系统整体性。建筑平面设计应综合考虑各方面因素，保持建筑物结构设计简单、合理对称以免发生建筑平面不规则的情形。建筑上方纵横墙布置要均匀对称，沿平面内对齐，同轴线的窗间墙宽度也要均匀。楼梯间不设置在房屋的尽端和转角处。墙体不能被削弱，需要采取一定的措施，对称分散布置抗震墙，将抗震墙横纵向连接，在外纵轴线部位设置纵向抗震墙，防止发生倾斜或出现低矮抗震墙，保证结构的质心和刚心重合，避免发生地震后使建筑结构扭转或者出现局部应力集中的情况。竖向布置应使其质量沿高度方向均匀分布，避免结构刚度突变，并应尽可能的降低建筑物的重心，避免抗侧力结构的侧向刚度和承载力突变产生薄弱层，造成应力集中，以利结构的整体稳定性。加强楼屋盖的整体性，避免楼板大面积开洞。大幅提升建筑结构的承载力安全储备，会使得建设成本大幅增加。反之，若重视研究建筑结构系统，能够合理利用各层次结构构件的作用，使建筑结构整体性加强。

2结语

这几年，各国都在发生地震，建筑物倒塌状况时有发生，给人们带来了很大的经济损失、对社会也有着不良影响。对于当前的状况迫使我国急需开展建筑结构抗倒塌方面的研究。文章对我国建筑抵抗倒塌能力的设计方法进行了研究并提出了一些建议，也简要描述了影响建筑结构稳定的一些问题、建筑结构抗倒塌能力设计有待改善，为我国研究和尽快完善抗连续倒塌设计提供参考。贯彻落实我国防震减灾法，促进建筑业的健康发展。

作者：郭振东 单位：山西省建筑科学研究院

第3篇：法律规则的结构形式范文

关键词：QQ名 符号 网络语言

一、QQ名概述

随着科学技术的发展，网络技术日新月异，人们的交流方式也呈现多样化。以网络为媒介的交流方式因其方便、快捷等优点不断受到人们的青睐。BBS（电子公告牌系统）、MSN（微软网络服务）、Email（电子邮件）、QQ……都是人们所使用的网络交流方式，而在所有交流方式中，QQ在中国的使用率最高。QQ的普及使得QQ名在网络语言中占据很大比重，对QQ名的语言学研究也很有价值。

因QQ名在中国使用人数太多，范围太广，很难采集到全面完整的语料，因此为了研究的严谨真实，笔者以16至25岁的青年为研究主体，在全国范围内每周五至周日三天在上网高峰时段19：00～22：00随机采集QQ名，每天收集120个，历时一个月，除去重复的，共采集到1000个QQ名。笔者将以此为语料，对QQ名进行语音、语法等方面的研究。

二、QQ名的符号特征

符号包含形式和意义两个方面。语言符号的形式和意义的结合完全由社会“约定俗成”。在网络世界中，符号的定义被扩大化了，不再局限于必须表示某种“约定俗成”的意义，任意性较之现实中的语言符号要强的多。网络中的语言符号也不同于现实中的音义结合体，有些很难甚至根本无法知道读音，比现实中的语言符号更具多样性。以下将从符号的来源和组合两方面来分析QQ名的符号特征。

（一）符号来源

通过对1000个语料的调研，笔者发现QQ名的符号一般来源于以下几种：

1.简体汉字。简体汉字是中国大陆通用的语言文字，此类符号是网民使用频率最高的一种，它既可以单独组成QQ名，也可与其他符号一起组合使用，比如“过客”“74露露”。

2.数字。通过调查，网民一般不会单独使用数字作为QQ名，大多是与其他符号组合使用，表示数量或顺序，也常常用于谐音，比如“3号停车”“1抹残败的笑”；单独组合使用时，一般是网民用自己的QQ号作为QQ名。也有例外，比如：“000”这种QQ名无法推知网民的命名动机。

3.外语单词。一般指英文单词，可单独使用，多数情况下英语常常与其他符号配合使用，共同组成QQ名。比如“MJ”“qq爱”。

4.火星文。百度百科上称“火星文”为“火星人的文字”，是随着网络普及，年轻人为了彰显个性而形成并流行的。“火星文”范围很广泛，包括繁体字、冷僻字、韩文、日文、汉字拆分后的部分等非正规文字符号。这种文字在QQ名中出现频率很高，既可单独组合而成，也可与其他符合一起组合。比如：“ヾ尐馬鎶ツ”“寶貝：惟爱你/fw”。

5.汉语拼音。出现频率不高，可单独使用，也可与其他符合组合。比如：“Fang Fang”“/tiao伊馨”。

6.标点符号、键盘符号等。极少单独使用，多数与其他符号组合而成。比如：“·”“"；忘却的旋律”。

QQ名的符号来源非常广泛，以上六种只是笔者在所采集的1000个语料中总结得出的，并不能概括所有的符号。QQ名这种极大的包容性使网民在起名字时有更多的选择性，不像现实生活中的传统名字那样有很高的重复率。这更有利于网民彰显个性。

（二）符号的组合

符号的组合大致可分为两大类型：单一型和混合型。

1.单一型

在笔者检索到的1000条语料中，单一型QQ名共701条，占70.1%。由此看来，网民在起QQ名时，更倾向于使用单一的符号。单一型QQ名还可以细分为多种类型。

表1：单一型QQ名分类使用统计表

类型 数目 占单一型比例 占总数比例 举例

纯汉字型 527 75.2% 52.7% 伤心的我

纯数字型 39 5.6% 3.9% 44444444

纯外语单词型 68 9.7% 6.8% Daisy

纯火星文型 53 7.5% 5.3% ヾ尐馬鎶ツ

纯汉语拼音型 6 0.9% 0.6% Fang Fang

纯符号型 8 1.1% 0.8% ？？？？

统计结果显示，在单一型QQ名的各小类中，纯汉字型QQ名占据绝对优势，由此可以推知，网民在起QQ名时，更倾向于选择自己最熟悉的语言，这样才能更好地传达QQ名所蕴含的思想。纯外语单词型QQ名比例为9.7%，在单一型QQ名中处于第二位，说明随着中国对外开放的程度不断加深以及外语教育的普及，使得青年网民的外语素养不断提高，网民也很愿意在QQ名中展示自己的外语才华。纯火星文型QQ名虽处于第三位，但在这个以彰显个性为时尚的时代仍有很大的上升空间。而纯数字型、纯汉语拼音和纯符号型QQ名由于很难表达思想，故不被网民所广泛使用。

2.混合型

在笔者所搜集的语料中，混合型QQ名所占比重并不小，共有299个，占总数的29.9%。混合型QQ名融合两种甚至两种以上的符号，形式五花八门，深受年轻网民的喜欢，并作为一种时尚逐步发展起来。总结采集的混合型QQ名，共有以下几种类型：

表2：混合型QQ名分类

类型 举例

汉字数字型 花3 邱隘镇23

汉字外语型 Only紫枫 青岛MC沉默

汉字火星文型 开心〆快乐 ゞ敏べル

汉字拼音型 港基电YAN ai纷

汉字符号型 请点击查看 誓言@ 虚伪

数字外语型 Xpnh4745 Averu16024

数字符号型 ___2. 【3】

外语火星文型 queEn ￡Pistachionuts

外语拼音型 Happy Wen

外语符号型 N*B*A */persist in

火星文符号型 寶[=]貝$愛婗 祇洇、囿妳

多种符号杂糅型 Tan戀她de吻<；（）> sea蛇我亓谁

（゜ω゜）=你

虽然混合型QQ名分类复杂多样，但从检索的语料来看，使用最频繁的还是汉字，与汉字组合成的QQ名仍然占多数。除了汉字，“火星文”在混合型QQ名中使用频率也很高。

综合上述研究可以看出，无论是单一型还是混合型，网民们倾向于选择汉字作为QQ名的主要符号，可见，汉字的主体地位是无法撼动的。随着时代的发展，网络语言、网络符号不断更新，而年轻网民接受外来文化的能力也越来越强，审美性也不断提高。为了追求个性与时尚，在起QQ名方面，外语、火星文还会有较大的发展空间。

三、QQ名的语言特征

QQ名是网络语言的成员，更是语言的组成部分。从语言角度对QQ名进行分析，离不开语音、语义、语法。语音方面主要从音节分布、声调特征来分析，它的形式和格律美；语义方面则集中在理性义和色彩义方面，体现出QQ名的意义范畴广泛多样；语法的研究以组合特征和聚合特征为切入点，分析语法结构和词类的使用情况。下面将具体分析QQ名的语言特征。

（一）语音特征

鲁迅先生主张“取名需读音响亮好听，易于传播”。QQ名作为网民在网络世界的身份标识同样需要音韵美。音节、声调的搭配都是影响QQ名是否好听的重要因素。

由于QQ名存在于网络世界中，因此有很多QQ名根本无法推知它的读音，比如：“））））））”。因此，笔者仅选择语料中的527个完全由汉字组成的QQ名作为研究语音特征的样本。

1.音节特征

采集的527个语料都是由一个个音节组合而成的，具体到每个QQ名，音节结构长短不一，从一到十几个不等。通过对527个QQ名的音节分布情况研究，得到如下数据：

表3：QQ名的音节分布表

音节结构 数量 所占比例 举例

单音节 17 3.2% 磊

双音节 160 30.4% 赌神

三音节 84 15.9% 苦咖啡

四音节 154 29.2% 冒牌向南

五音节 48 9.1% 缘分的天空

六音节 31 5.9% 在我肩膀上哭泣

七音节 6 1.2% 真的是优胜劣汰

八音节 10 1.9% 往北的地方海未眠

九音节 8 1.5% 爱上你是我今生的缘

十音节以上 9 1.7% 你不想被打扰我安静的刚好

由上表可知，QQ名音节结构集中在双音节、四音节，两者所占比例最大，比例相加高达59.6%，这符合中国人的传统审美观念。大多数中国人，不论男女老少都喜欢双数的概念，注重对称美。三音节QQ名居第二位，五、六音节的次之，七音节以上的所占比重相对较少，说明网民在起QQ名时，大都喜欢二到六音节的结构形式，这样的QQ名简单大方，容易辨认。

2.声调特征

每个音节都有声调，这是汉语语音的主要特点之一。声调的存在使得汉语音节和音节之间界限分明，富有音乐感。下文主要研究QQ名声调的平仄特征。平仄交替可以使音调抑扬顿挫，悦耳动听。在527个纯汉字QQ名中，双音节到六音节占绝大多数，比例高达90.5%。现以双音节到六音节的QQ名为例，列表如下：

表4：QQ名的平仄分析表

音节结构 QQ名

双音节 小溪（仄平） 云雾（平仄）

三音节 羊骑虎（平平仄） 紫樱桃（仄平平）

我的爱（仄平仄） 男（平仄平）

四音节 三叶木箱（平仄仄平）自由女神（仄平仄平）

漫步人生（仄仄平平） 水中孤月（仄平平仄）

五音节 没事别叫我（平仄平仄仄）

永恒的诺言（仄平平仄平）

六音节 阳光下的微笑（平平仄平平仄）

在我肩上哭泣（仄仄平仄平仄）

通过分析可知，大多数QQ名都讲究平仄搭配，具有韵律美。少数QQ名例外，如“绿琥珀”（仄仄仄）、“心灵之萧”（平平平平）、“莎拉”（平平）、“可可”（仄仄）等，这些QQ名没有平仄的讲究，是由一个音调搭配而成。

总体而言，在语音方面，QQ名的音节结构一般集中在双音节和四音节，讲求对称美，并且大多平仄相间，注重音乐美。

（二）语义特征

“网名如衣服”，“穿”的“衣服”如何吸引人，需要语义的“装饰”。QQ名所表达的语义内容体现出随意性、虚拟性的特征。网民可以通过QQ名扮演任何角色，抒发各种情感而不受约束。

1000个QQ名中有很多无法认知的语料，这里仅选择527个纯汉字型QQ名作为本节的研究样本。

1.语义理性、客观

根据QQ名所涉及的主要对象，大致集中在以下几类：

（1）动物类。表达这类语义内容的QQ名相对较多，小型动物、大型动物都有。小动物网名多集中于女性，大动物网名则男性使用较多。如：“潇洒雪狼”“北极的企鹅”“迷鹿”等。

（2）植物类。主要集中在花、水果、草木之类的植物。如：“紫罗兰”“玫瑰”“花草”“橘子”“翱翔的竹子”等。

（3）自然风光类。主要集中于山河风景，着重体现意境。如：“漠北飞沙”“寒江独钓”“江南”等。

（4）自然现象类。此类主要表现风雨云雾、春夏秋冬四季更替等自然现象，这类QQ名也备受网民青睐，使用较多。如：“雨后的彩虹”“笑看冷月”“雷电”“冬日炎炎”等。

（5）食物饮料类。这类QQ名不多，如：“香草奶茶”“苦咖啡”“于汤圆”等。

（6）人物昵称类。这类QQ名一看就让人觉得是现实中的人名、某种人物或昵称，如：“张军”“泰山小子”“小晨”“娟”等。

（7）娱乐休闲类。这类QQ名囊括范围很广泛，包括动漫、歌曲、明星、电影、电视剧等一切与娱乐相关的内容。如：动漫类“小新”，歌曲类“春天里”，明星类“刘德华”，电影类“花样年华”，电视剧类“冒牌向南”等等。

（9）抒发感情类。此类QQ名主要表达网民的感情，如：“阳关下的微笑”“伤心”“我爱你”。

（10）动作行为类。此类QQ名集中表达行为动作的内容。如：“要努力”“在我肩上哭泣”“忽悠”。

（11）其他。无法归类或者无法推知其意义的QQ名。如：“羊骑虎”“唐僧爱用飘柔”等。

以上这11类基本上概括了QQ名所表达的理性意义类型。多数网民将QQ名作为抒发感情的载体，即便是动物、植物、自然现象等类型也处处展示出QQ名使用者的感情。例如：“雨后的阳光”可以表达度过困难时的喜悦，“人生劲是坑”表达对自己人生经历的自嘲。

2.语义主观、随意

由于QQ名的隐蔽性、虚拟性，网民们大都愿意用它来描绘事物、抒感、展示形象，因此QQ名所展现的色彩义很全面，无论是感彩还是语体色彩、形象色彩，都应有尽有。

（1）感彩。QQ名可以是任何感彩的词，它可以让网民自由地抒感而不受约束。可以起名为贬义词“鬼”，也可以叫“天使”，没有人会因此而觉得奇怪。因此，QQ名中既存在大量的褒义词、中性词，如：“开心快乐”“自由女神”“幽谷”等，也存在着许多贬义词，如：“死鬼”“铁石心肠”等。

（2）语体色彩。QQ名里存在许多书面语色彩的词，如：“顺其自然”“永恒”等，也有口语色彩鲜明的词，许多方言、口语也被应用到QQ名中，如：“忽悠”“蜜儿”“笨笨”等。

（3）形象色彩。这类词体现在前文提到的“动植物类、自然风光类及自然现象类”QQ名中，它们可以使QQ名的语义表达更加具体形象，如：“紫菊”“绿琥珀”等。

从理性义和色彩义可以看出QQ名涉及方方面面的内容，能体现网民的感情，语义表达具有很强的自主性。

（三）语法特征

QQ名并不像现实中的交际用语那样，需要表达相对完整的意思，还要受到语法规则的严格规范，它的语法特征并不是很明显。在我们收集的语料中，存在很多由非汉字符号组成的QQ名，如“∷鍶慕虾シ”，无法推知它的语法特征，因此笔者仅以527个纯汉字QQ名作为语法分析的语料。QQ名主要由词和短语构成，我们将重点分析词和短语的组合规则和聚合规则。

1.组合规则

组合成QQ名的词和短语都是由语法单位构成的。在这里主要分析QQ名的结构形式。对QQ名的结构分析如下表所示：

表5：QQ名的结构形式分析表

结构形式 数量 所占比例 举例

联合型 51 9.7% 开心快乐、蓝天白云

偏正型 203 38.5% 红狐狸、哭泣的百合

动宾型 78 14.8% 想你了、听妈妈的话

主谓型 92 17.5% 我心匪石、痴人说梦

补充型 36 6.8% 花朵、马群

其他 67 12.7% 海、小妮、嬛嬛、优智美佳

QQ名中，词和短语的结构形式是多种多样的，尤以偏正型为多，在527个汉字QQ名中，占38.5%。说明网民在起网名时，更倾向于“修饰词+中心语”结构。动宾型、主谓型和补充型QQ名最少，其他类则较为复杂，包含所有无法分析语法特征的QQ名，如：单纯词“何”，附加式合成词“老五”，重叠式合成词“笨笨”，不符合语法结构规范的词“我你爱”等。

2.聚合规则

从词类来看，偏正型QQ名占多数，在偏正型中又以定中关系为主。形容词多数是用来修饰限制名词的，构成偏正短语，名词仍为中心词，如“隐形的翅膀”“郁闷的宝贝”。代词、动词、副词等多见于主谓短语、动宾短语中，如“我最牛”“为你”等。

QQ名以偏正结构和名词为主，也有汉英夹杂型，虽然数量很少，但却是一种新型的网络语法构造，即：汉语动词+ing的形式。如：“打工ing”。

四、结语

QQ名作为网络语言的重要组成部分，具有很高的语言学研究价值。本文从符号、语音、语义、语法等方面对QQ名进行了分析研究，有助于理解QQ名的语言学特征，拓展语言学的研究领域。此外，QQ名中所展示的符号组合、平仄特征等还具有极高的审美价值。

QQ名属于网络语言，但我国目前与网络规范相关的道德与法律体系尚不完善，因此QQ名也不可避免地出现了一些不规范、不文明的现象。比如：消极情绪的网名“死”，不堪的网名“狂人日妓”，不符合语法规范的网名“我你爱”（我爱你）等。这些网名与主流文化相背离，影响网络语言的健康发展。

（本文是华北科技学院教研项目“对外汉语专业语言类课程‘研究型教学模式’的探索与实践”的成果之一，编号为[HKJYZD201239]。）

参考文献：

[1]黄伯荣，廖旭东.现代汉语[M].北京：高等教育出版社，2007.

[2]叶蜚声，徐通锵.语言学纲要[M].北京：北京大学出版社，1997.

[3]曾慧.管窥“新新人类”网名[D].华中师范大学汉语言文字学，2006.

[4]毛延生.变异与认同：网名的社会语用研究[J].语言文字应用，2010，（4）.

[5]朱蓓蓓，杨阳，张佳慧.社会语言学视角的网名探析[J].赤峰学院学报，2009，（8）.

第4篇：法律规则的结构形式范文

Abstract: Our constitution preface stipulated the country's basic problem, as a national fundamental law is part of the constitution, as with the constitution has the highest legal authority.

关键词：宪法序言 法律效力 评析

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前；（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及有关确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言；（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分；（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、我国宪法序言的法律效力

我国现行的宪法序言有一千余字，规定的是国家的斗争历史和通过斗争取得的胜利果实、建国的宗旨、国家奋斗的目标、国家活动的指导原则以及制宪的根据和目的等，主要是简述了国家的斗争历史和20 世纪以来具有重大历史意义的四件大事，规定了社会主义初级阶段国家的根本任务，确认了四项基本原则和改革开放，并强调了宪法的地位和作用，《宪法修正案》第2、4、12、18、19 条根据与时俱进和实事求是的原则也在不断对其进行增进和完善。由于其同时又是采用叙述性的文字，由此产生宪法序言是否是作为国家根本法的宪法的组成部分以及是否具有最高法律效力的问题，我国宪法学界尚未形成统一认识，主要有三种不同的见解：

（1）“无效力说”其认为宪法序言没有法律效力。我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有重要意义。我国立宪机关也特别看重宪法序言，一直将其视为宪法的灵魂。主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力；第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性；第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。

（2）“有效力说”认为我国宪法序言与正文一样，同样具有法律效力。主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力；第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序；第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。

（3）“部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。

对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该具有法律效力的，笔者认为应该从下面几方面来理解宪法序言的法律效力。

（一）从整体角度来考量宪法序言与该宪法的其他部分一样具有法律效力

宪法之所以要设宪法序言，是因为制宪者需要在作为国家根本法的宪法中，确认已经取得的胜利成果，交待政权的建立过程，并宣布将要实行的有别于之前社会的新的建国纲领和方针政策，以此来表明行政权的合法性。宪法序言中规定的国家的基本制度和政策，基本原则等等内容，在国家的社会生活中是非常重要的，而在我国宪法中，国家的某些基本制度和方针政策是直接规定在宪法序言之中，比如非常具有指导和建设性意义的一个中心两个基本点的社会主义基本路线，在处理国际关系中发挥重要作用的和平共处五项原则等等，而这些在宪法正文中是没有重复规定的，可是在我国的国家生活中非常重要不可忽略。

（二）宪法序言对于正确解释和理解宪法正文的内容有重要的指导和约束作用

序言已经不是纯粹的历史事实的记述, 而应该是宪法产生的根据和源泉,宪法序言是宪法构造中的最高规范,其具体内容是由宪法正文各条款加以具体化的。就我国宪法而言,从规范主义的角度来看,宪法序言的内容和结构在一定程度上表明我国立宪的宗旨和目的、国家体制的理论基础和政治运行中的一些基本现实惯例,现行宪法序言的法律效力在整体上应该得到肯定。但对于宪法序言是否构成对国家行为的现实拘束而可以在司法审判中直接适用, 则应该看宪法序言的具体部分是否具有明确的规范对象和范围,是否赋予个人权利等。

（三）我国宪法序言同我国宪法的其他部分一样，其通过、修改和解释都遵守严格的法定程序

无论是通过、修改还是解释，宪法序言作为我国宪法的有机组成部分，都必须遵守严格的法定程序，由特定的机关依据宪法的程序通过宪法序言以示其法律效力，或者以明示的方法对宪法典中宪法序言的条文或者文具进行补充调整，或者有权机关依法对其内涵做出说明。这些在世界各国都是通例。

参考文献：

[1]吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年

第5篇：法律规则的结构形式范文

地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。

关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择

一、对“规范说”渊源与学说地位之考察

德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定,因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则,是德国百余年来证据法学者的努力目标。

临近19世纪末端年间,由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼,导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态,从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说,法规分类说的脱颖而出,是对证明分配理论的一场重大变革,自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间,德国民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,两者相差十年,当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位,这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。133229.COm其中,德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。

时至19世纪与20世纪之交,德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后,德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》,德国的另一位学者莱昂哈特(leonhard)于1904年出版了《证明责任》,这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立,尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧,但是,长期以来,由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。

在研究证明责任分配的学术观点上,主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量,决定何人应就何种事实负担证明责任,无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点,他认为,作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般原则[1](p·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的,因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法,直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据,故被德国学界称之为规范说(dienormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平,从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然,直到20世纪60年代,以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位,被誉为通说。

近百年以来,在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区,大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说,作为其证明责任分配的理论依据,所谓通说,主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。

当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出,在证明责任分配上,最重要的也是最著名的观点,当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](p·262)。在德国,其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说,其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后,在德国曾蔚为通说,迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则,但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](p·199)。所谓修正规范说是指,新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题,这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此,有台湾学者认为,因规范说具有若干盲点,例如,区分权利发生要件与权利障碍要件有困难,并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件,可能导致不公平,因此,便有修正规范理论产生。③

据悉,在日本,法律要件分类说曾经被称为通说,④并且,经过修正之后,法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说,而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发,对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑,并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分,而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见,法律要件分类修正说试图通过法解释,尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足,以强调这种学说的实际运用价值[4](p·208)。但是,从更严格的角度讲,正是因为罗森贝克的规范说,才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。

二、关于“规范说”的思想内核

规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分,称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣,并且在大陆法系的学术界,有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释,力求使其发扬光大,因此,该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说,规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容,也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上,笔者认为,规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。

(一)关于抽象法律规范类型化的思想

在成文法体系下,通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排,法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为,通过拟设、塑构,为实现特定的立法意图,使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时,将这种法规范作为形成裁判的大前提,但是,这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现,从个案情况来看,抽象法规范的具体化,只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提,而以要件事实作为小前提,从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排,而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。

(二)关于证明责任发生的成因

关于证明责任发生成因的学说是规范说“活”的灵魂。在受规范说支配的语境之下,至近代以来,各国民事诉讼法所采用的是,通过假定(拟制)该事实存在或者不存在来作出裁判的方式。这就是所谓的根据证明责任作出裁判的方式。严格地讲,通过证明责任被假定为存在或者不存在的对象是法律要件要素,而不是与法律要件要素相对应的具体事实即主要事实。①按照证明责任理论约定俗成的习惯, 人,还是主张权利受到障碍、消灭以及制约所依据的对立规范的当事人,其试图所证明的要件事实,在有关当事人负担主观证明责任并经法官自庭审对案件事实获得亲身感受之后,在审判上无非会出现以下三种结果:其一,法官确信有关要件事实已被证明,且可作为裁判的基础;其二,证明导致否定的结果,即法官确信有关要件事实未被证明;其三,有关要件事实是否已被证明或者是否未被证明仍处于真伪不明状态。而按照实体法的明确指示却只能是,只有当有关要件事实被证明之后才能作为裁判的基础,法官只能在此基础上,才能够适用相应的法规范并产生相应的法律效果;当有关要件事实未被证明时,法官不能适用相应的法规范,在这些情形下,也不能够导致相关法律效果的产生。但是,在审判上,当出现第三种结果,即有关要件事实处于真伪不明状态时,法官无法依据实体法获得明确的指示来决定如何作出裁判。由此而决定了作为证明责任裁判的法则本身的内部构造分为两部分:其一,因案件事实真伪不明所涉及的事实构成要件部分,它体现了用来表达立法者意图的大前提与司法裁判者尽其所能而查明的小前提之间因缺欠相应的对称性而难以产生预期法律适用效果的危机;其二,为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分,它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。

(四)关于“不适用法规(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想

在古罗马法时期,法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可,它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来,法官在裁判过程中才开始认识到,对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外,还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点,即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为,证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态,也就是在“被证明”和“被驳回”之外,还另外存在的一种独立结果,即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来,即使在真伪不明情况下,法院也不得拒绝作出裁判,因此,法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点,当实体法法律要件被证明时,实体法才得以适用。

(五)关于法规范性质之判明与识别

在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上,规范说认为,对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径,因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看,这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发,实体法律规范可被划分为,作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定,法律效果发生的权利障碍规定,以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且,对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人,就是权利人,相反,如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人,就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任,因为对于权利人与义务人而言,这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向,即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。

(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则

按照司法原则与法制理念,对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议,法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指,当法官在诉讼上就个案作出裁判时,如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时,享有以立法者的身份对所应凡是单独谈及“证明责任”这一术语时,或者不存在特殊的背景或特定的前提条件下,通常指的是“客观证明责任”。正像人们自近代以来所认识到的那样,当某一案件至诉讼终结而由法院作出裁判时,除了作为适用法律的要件事实有可能“被证明”或者“未被证明”之外,还有可能出现既不能被认定为“已被证明”,又不能被认定为“未被证明”的一种特殊事实存在状态。在审判上,即使面临这种没有进一步的证据来确认要件事实是否存在的窘况,法院也不得据此拒绝裁判。因此,在诉讼终结时,当某一实体法上的要件事实在诉讼上作为待证事实处于真伪不明状态时,是产生证明责任问题的基本成因。在这种情形下,立法者通过预先设定的实体法律规范,告知法院应当通过假定(拟制)该要件事实存在或不存在来作出裁判。由此而带来的直接后果是,导致其中一方当事人遭受不利益。

(三)关于证明责任规范的适用及其效果

在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上,证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容,因此,它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说,在证明责任分配上,为了排除每个法官的实质性考虑,以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果,而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人,应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来找到。”2(p·122)在实务上,鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限,罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的,具有某种客观上的必然性,并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志,并且独立于法官的个体行为。可见,作为证明责任规范,无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。

三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析

(一)对规范说的检讨与反思

罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说,即使在日本,该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是,自1966年以来,德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑,也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳,至此,其通说地位受到些许撼动。实际上,从此之后,更确切地说,居于通说地位的应为修正规范说。

罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则,该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则,这对于法律的安定性具有重要意义。但是,在实务运用上,罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前,尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度,可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在,更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年,德国学者莱波尔特(leipold)在其著述①中对罗森贝克的通说理论提出质疑,随后,布朗斯(bruns)及格辉司基(grunsky)等学者也纷纷撰文②对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解,从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下,德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应,端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后,德国学界的争论波及到了日本,并且对日本学界产生了相当的震撼,日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷,由此而引发了作为学者的石田穰与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战[1](p·4)。但是,也有一种提法称,一贯追随德国民事诉讼理论的日本,在反规范说证明责任分配理论上,却比德国学者发表相同的学说提前了三年[5](p·208)。

(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识

纵观各种批评言论和质疑,笔者认为,罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一,规范说过于注重法条结构形式,难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类,以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型,故它的适用只能以成文法为前提,在实务上,这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提,如果立法上缺乏这种大前提,特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白,在此情况下,规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法,有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类,也影响了规范说的适用效果。

其二,就规范说而言,因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看,均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。①按照规范说的观点,主张有利法律效果的当事人,应就有关规范的法律要件事实负证明责任,但在实际上,却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明,这是因为,某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利,仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得,就此而言,规范说的四种规范分类方法似显多余之举。②例如,在涉及借款合同纠纷案中,主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时,提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实(如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖等)、权利消灭要件事实(如原借款项已经返还)或者权利制约要件(如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限)事实负担证明责任。并且,在理论上,对每一个要件事实双方,当事人都可以进行争执,因此,最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。

其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。

规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。③

其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](p·201)。

其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。

罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上,认为主张有利于自己的规范的当事人,应就其法律要件事实提出主张及证明,如主张之人不能证明其法律要件事实存在时,法官不能适用该类规范作有利于该人的判决,也即当事实最终处于真伪不明状态时,法官仅能视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则,因此,规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为,法律要件存在,则法律效果发生,如果法律要件不存在,则法律效果就不发生。法律要件是否存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明,则法律要件也发生存否不明,使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之,在实体法领域,除了事实存在及事实不存在两种情形之外,另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则,正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论,法律效果的发生与否,并非取决于事实的存在或者不存在,而是取决于事实是否获得证明或不获证明,因此,事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形,并无第三种可能性,既然没有第三种可能性,则根本不发生证明责任分配规定的需要,因为在审判上,法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言,如果不能证明事实,则视为该事实不存在。

其六,权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言,也就是,在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此,莱波尔特(leipold)认为,因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点,并无先后之分,因此成为权利发生要件的事实,其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实;成为权利障碍要件的事实,其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实,其所形成的两种法律规范,在实体法内容上并无区别的意义。另外,莱昂哈特(leonhard)在其名为《证明责任》的论著中,干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范,莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性[2](p·138)。

值得一提的是,罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准,该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年,施瓦布对该教科书再次重版时,在讨论妨碍抗辩(rechtshindernde einreden)当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳,最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看,该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念,以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法,并不接受普霍斯等学者①所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题,则以合乎公平的要求为由,表示赞同近年来德国的判例及学说。②后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念,这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利[6](p·239)。1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题,就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨,参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性,可见,罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇,并非一成不变[1](p·32)。

其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。

当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。

四、克服规范说局限性的思考与路径选择

20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等

首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。

一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间,在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右,时至今日,这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移,发端于当时历史背景下的规范说,在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处,这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为,之所以要针对规范说的局限性设法予以克服,这是因为,至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此,我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造,以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上,我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救,无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。

笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。

(一)关于证明责任的基本原则与规范说

自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。

虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌,但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来,德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题:其一,尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说,以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后,还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补,尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如,有学者指出,近年来在德国,也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻,只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉,那就得重新再来,但在德国,大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要,对那些不符合时代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些国家,特别是日本,有一些学者如石田穰、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。①其二,罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样,在实务上,规范说便于利用,可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析,借以决定何种事实属于权利发生要件事实,何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实,从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是,依照规范说的方法来对证明责任进行分配,并不考虑当事人之间的实质公平等要素,因此,可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是,采用罗氏学说所作出的分配结果,并非完全不合公平宗旨,其中大多数也符合公平的结果[1](p·82)。这种评价可谓一褒一贬,褒贬分明。从“褒”的方面来看,罗氏学说虽有弊端,但仍有可取之处;从“贬”的方面来看,从时展的角度而论之,罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程,然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之,因此只能对其进行局部改良,尚不存在足以将其完全颠覆的条件。

这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。

(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则

就大陆法系而言,作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式,在近代社会条件下,曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达,民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会,特别是在当今社会历史背景条件下,在证明责任分配的学说领域,由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来,随着时间的推移,如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释,目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。

但是,至少在目前社会条件下,由于修正规范说的强力推动,使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来,修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献,既是对罗氏规范说的完善,同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善,是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷,给传统的规范说注入新的生命活力,使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造,实际上是对罗氏正统规范说的悖离,或者是对罗氏传统规范说的异化。

规范说的一个重大缺陷在于,并未重视其隐含于各种法律规范中的实质价值及实质公平问题。有些反对规范说的学者在基本立场上显得十分强硬,他们主张应全面放弃规范说的概念法学方法,不再维持统一抽象的形式标准,而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担的更为具体而多元的标准,借以解决证明责任分配问题。③有些认为,规范说的理论及分配方法不妨继续维持,但对于有疑问的部分应当予以修改,并就若干当今社会所发生的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等损害赔偿方法上的特殊证明责任分配问题,应另行建立其具体公平的分配方法,不能墨守规范说的分配方法。①但是,笔者认为,从所造成的社会影响以及判例实务来看,对规范说持全盘否定的学者所作出的努力而产生的实际效果却并不比那些主张修正规范说的学者所作所为显得更为成功。罗森贝克规范说之所以在当今仍具有生命力的主要原因在于,该学说所体现的思维方式与实体法规范所具有的抽象性相适应,同时也与大陆法系三段论裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法为传统的立法建构下,虽然规范说过于注重法条结构形式,而显露其具有浓厚形式主义的色彩,这与罗森贝克本人深受近代古典主义哲学思想的洗礼不无关系。罗氏学说将法律规范从形式和性质上划分为基本规范与对立规范,并分别将归属于这两种不同类别的规范,相应地设定由主张权利的一方当事人和提出抗辩主张的一方当事人作为负担证明责任的根据。该学说强调的是,应当由追求某种法律适用效果所依据法律规范而获得利益的一方当事人,对作为适用该法律规范前提条件的要件事实负担主张及证明责任。由此可见,总体而言,罗氏学说是采用概念法学上的逻辑语言,将立法者制定法律规范的思想意图诠释为一种证明责任分配规则,以便使抽象意义上的公平正义及其价值理念适合于所有类型的案件。但问题是,一方面,这种过于注重法律规范外在形式以及权利规范属性的学说,在相当程度上忽略了个案的具体情形,特别是忽略了双方当事人的举证能力、与证据的远近距离、是否存在证明妨碍行为等这些与社会公平正义紧密关联的情事或层面。在进入现代社会以来,由此而暴露出来的一系列社会矛盾,在那些诸如环境污染、医疗纠纷、产品责任等特别领域显得更为突出。另一方面,罗氏学说也忽视了法官在个案当中当遇有因适用规范说将有损于社会公平正义时他所应当作出的理性判断。早在数十年以前,德国联邦最高法院在有关判决中就对有关证明责任的分配所作出的有悖于规范说的做法,②其意义不容小觑,它们不仅仅是对规范说进行修正,更重要的是,它们为新兴学说的创立提供了重要的实证源泉与判例根据。例如,危险领域说的问世正是建立在德国长期司法判例基础上的产物。

在当前社会条件下,在大陆法系主要国家或地区的立法、司法及学说当中能够就证明责任分配规则起到一定支配地位或者重要作用的“一强多元”模式而言,其中“一强”与“多元”之间的结构关系主要表现为一种基本规则(或规范)与例外规则(或规范)之间的逻辑关系。③所谓“一强”主要是指的是罗森贝克的规范说。但是,也不排除系法律要件分类说当中的其他特别说,或者与罗森贝克规范说相结合的一种综合说。所谓“多元”,更进一步指的是包括公平原则、武器平等(或对等)原则、诚实信用原则、举证难易或者证据距离原则、利益衡量原则、危险领域原则、盖然性原则等理论学说或者价值观念。在实务上,关于“一强”基本规范与“多元”例外规范之间的应用关系是,在通常情况下,应适用基本规范,例外规范只是起到必要的补充作用,但是,当法官在个案当中认为适用基本规范有违社会公平正义时,有权决定改采例外规范。在学理上,通常认为,作为这种一般抽象性基本规范的规范说因符合法律安定性要求,故此具有可预见性、可预测性的特质,包括使得交易行为或社会习惯的主体对证明责任的法规范能有必要且合理的预见性。只是基于克服和避免其内在的某种僵化性且有利于解决个案的弹性问题,才考虑在必要时采用其他各种新兴学说来解决在个案当中所出现的实质性公平与个别正义问题。可见,尽管传统学说与新兴学说之间存在某种彼此不相兼容的龃龉关系,但是,如果从针对不同的具体情形各自所发挥的不同功能角度来观察,这两种类别的学说之间仍有相互协调的余地和空间。

(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识

在采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)问题上,鉴于基本规则适用于大部分类型和数量的案件,因此,它所体现的是一种抽象意义上的公平或者概括公平。例如,按照规范说当中所体现的证明责任分配的基本规则(或规范),凡主张适用某一法规范的当事人,应当对适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任,其中,正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益,因此,按照抽象意义上的公平观念,应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人,对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下,由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任,则不符合抽象意义上的公平观念。但是,就这种基本规则而言,虽然它符合一般意义上的抽象公平观念,但是,未必符合个案中的具体公平观念。因此,在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时,应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则,即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言,古今民事证明责任分配法则虽有多种,但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生,虽然固均有其成为法则的理由,但都仅能适用于多种情况符合公平,无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定,以一种证明责任分配法则,断不能应付万变的诉讼事实。因此,法官应体察证明责任分配的旨趣,对每一待证事实决定其证明责任归属时,宜参酌所有证明责任分配法则,根据一切情况,以公平合理为依归,详为考虑后,始为决定[7](p·621)。

在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中,所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此,有观点认为,就武器平等原则而言,它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系,但是,在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中,在认定事实适用法律程序上,应对于双方以公平无私态度来加以对待,以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久,但是,其在证据法上的重要影响,是在德国联邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加显著。该裁判的少数见解,肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义,尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外,就诚信原则而言,虽然在德国的实务界曾认为,根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实,而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时,诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3](p·203)。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是,虽然诚信原则也容易造成法律不安定性,故难以成为一般证明责任分配法则,但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言,应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释,对于多元化价值衡平机制的形成,不无裨益。

(三)制定法原则与法官法原则

在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。

应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。

另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。

在此,应当注意的是,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是,有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题,一般不会作出具体的规定,而只能作出抽象性的规定,以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则,有必要根据规范说的基本原理,对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件,通常属于特殊类型的案件,对于某些特殊类型的案件有关法律(包括诉讼法)或者司法解释会作出具体的规定。例如,我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定,均属于抽象性的基本规则,它们能够覆盖许多类型或数量的案件,但是,在适用过程中,如果不采用有关的理论学说如规范说等,就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理,具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得,也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范,由此而派生出不同类型的权利规范,再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。

相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。

(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系

因民事诉讼法通常采取辩论主义,因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题,但虽经法学者、实务家常年努力,迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为,证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说,在沿用其相应的方法及观点时,其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此,有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看,它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说,其中,按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则,不得不依据有关的理论学说,如规范说。而规范说的局限性则表现在,它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解,即主张某一法规范的适用效果的当事人,应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此,规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范,而与程序法规范无关。当今程序法(主要指诉讼法)规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向,例如,我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。”可见,我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能,也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容,也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款(即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则)系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。

但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。

参考文献:

[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册),三民书局有限公司1984年版。

[2] [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。

[3]姜世明:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2003年版。

[4] [日]中野贞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553号。转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版。

[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。

第6篇：法律规则的结构形式范文

   工程建设项目投资控制工作是建设经济的重要工作之一，对国家的经济建设发展起着举足轻重的作用。改革开放二十年，在我国经济建设取得了辉煌的成就的同时，工程项目投资控制工作也取得了令人瞩目的成就。实践证明，搞好工程建设项目投资控制工作 不仅要有业务素质高的建设项目投资控制的专门人才，而且要做到全方位、全过程有重点的控制。笔者结合多年的投资控制工作，就投资控制的优化设计、搞好招标投标、科学管理、加强审计这四个关键方面谈一谈自己的思考，希望能起到抛砖引玉的作用。

一、优化设计

有资料显示，在项目决策及设计阶段，影响工程投资的可能性的30～75％，而在施工阶段影响工程投资的可能性只有5％～25％。 显然，项目的决策及设计阶段，是工程投资控制的关键阶段，在项目决策之后，控制投资的关键在于科学的设计。设计图纸一旦完成。 项目的结构形式、装饰标准、材料设备选型等就确定了。项目投资额也基本确定了。

长期以来，我国设计单位的设计人员对设计质量、进度、工程技术比较重视，而对工程造价考虑的很少，部分工程设计人员经 济观念淡薄，通常以为技术上可行，质量上可靠，就算完成任务，工程造价是概预算人员的事情，与己无关，由于从经济的角度考虑 ，施工图浓度不够，“碰、缺、少、漏、”“肥梁、胖柱、深基础”等多有发生。长此以往，势必造成国家建设奖金的较大浪费。为 此，必须强化优化设计工作。

在设计阶段，应采用科学地理论方法加强经济论证，对设计方案进行优化选择，不仅从技术上，更重要的是从技术与经济相结 合的角度，进行充分地论证。在方案的比选时，可以采用成本――效益分析方法。在满足工程结构及使用功能的前提下，依据经济指 标选择设计方案。而设计方案一经确定。又可采用价值工程方法，千方百计降低工程造价。价值工程就是通过对产品的功能分析，使 之以最低的总成本，可靠地实现产品的必要功能，从而提高产品价值的一套科学现代化手段。运用这一方法，就可能通过功能细化， 把多余的功能去掉，对造价高的功能实施重点控制，从而最终降低工程投资，实现建设项目最佳经济效益，社会效益和环境效益。

二、搞好招标投标

招标是控制投资的重要手段，实行工程建设从设计、施工、设备、供应、监理等全方位、全过程的招标、择优选择，切实杜绝 工程招标过程中的不正当竞争行为，从而进一步规范建设市场。

招标投标是一种复杂的竞争性贸易方式，是一个严肃的法律行为，它要求招标业务人员对招标程序、招标技巧特别精通，还要 了解法律、金融、经济、外贸等知识，因此必须由专门的人员来执行，否则容易产生法律纠纷，在具体招标投标中应注意做好以下几 个方面的工作：

1．标底的合理性

标底反映的是建筑工程产品的价格，而不是市场行情价。它主要根据现行的国家定额、费用、设备、材料价格、设计工程量等 规定计算出来的。按照价值规律理论，商品的价格在供过于求的情况下（施工能力作为标底，应该说是体现公平竞争的原则，符合市 场经济的基本规则。但是我们的实际招投标工程中，标底与建筑产品的价值背离程度太大。纠其原因，主要是由于编制标底时间紧， 工作组粗糙或编制人员素质低，工程量计算不准确。定额与材料价格选用不合理等。因此编制标底必须给予足够的时间，同时必须由 具有相应资质的单位编制。

2．投标报价的规范性

投标报价是施工企业对工程项目的自主定价，体现了企业的自主定价权。企业自主定价必须建立在企业的自我成本的测算基本 上，反映的是企业的“个别劳动时间”和“社会劳动时间”的有机结合，投标报价应建立在此基础上。同时，工程招标应体现“统一 量、指导价、竞争费”这一基本指导原则，不能任意压低工程直接费和背离定额计价依据，否则一旦中标，受损的不仅是承包商，业 主的损失会更大。

3．评标规则的公正性

评标定标是招标工作中最关键的环节，要体现招标的公平合理，必须要有一个公正合理、科学先进、可操作性强的评标办法。 由于部分地区建筑市场的无序竞争，使得招、投标在评标过程中表现出的明显不规范性及不公正性应加以杜绝。

三、科学管理

随着社会主义市场经济的建立，建设项目的科学管理有了很大改善，多年的实践已证明管理出效益，管理省投资，并被越来越 多的业主，承包商所认识，这样业主与承包商在建设过程中均自觉地把科学管理放在首位。建设项目的科学管理贯穿于项目从筹建至 竣工验收的全过程，包括人、财、物的全方位管理。但受利益驱动和拜金主义的影响，建筑工程上也出现了两种不良倾向，一是部分 承包商一味追求高额利润，偷工减料，造成低劣或报废产品以及各种质量事故屡屡发生；另一种是建设过程中管理不善，施工组织不 科学，造成窝工、返工及人、财、物的浪费，非建设性的费用支出过大，造成投资严重失控。我相信在业主与承包商认识的不断提高 下，建设项目的科学管理，必将成为投资控制不可缺少的重要手段之一。

四、加强审价

加强建设项目的审查与审计是控制投资的重要措施。从项目一开始就应加强审查，审计力度，对资金和使用实行全过程动态跟 踪，做好项目前期、中期和后期三个环节控制，这是解决“三超”顽疾的有效方法。究其建设项目的“三超”原因是多方面的，如在 项目初期阶段，设计未到规定深度，工作粗糙，造成项目实施过程中工程量增加或扩大投资规定模或挪作他用。预算人员在编制估算 时，机械地套用指标或调整不当，在编概算时定额、项目选择不合理，设备、材料价格定位不准，有“长官意识、业主思想”的影响 等。所有这些，都是造成投资失真的重要因素，因此，在项目的初期阶段，应审查设计方案，设备选型、投资估算、概算、投资效益 等。在项目中期，即项目实施阶段应跟踪审查设备、材料订货、工程预算、工程进度款拨付。在项目的后期，重点是审查工程的结算 与决算。更具体来说，工程预结算的审查是控制投资，提高投资效益的重要阶段，同时，工程项目的余款额只有在审查后才能确认。 开放建筑市场以来，建筑单位和施工单位在工程预（结）算方法的纠纷时有发生，有时矛盾还十分尖锐，这就需要委托工程造价中介 机构进行合理审价，被委托的中介机构，必须持有工程造价资质证书没有资质证书的则不能委托。据本人多年来的实践，有些送审的 项目，程序不同地存在着高估冒算的现象，有的竟高达30％以上，令人吃惊。只有经过中介机构的公正审价，才能有效地解决纠纷。

总之，投资商应审查估算概算的准确性，工程预结算的真实性，开支的合理性。

第7篇：法律规则的结构形式范文

举例来说，农民搞个鸡舍，他要考虑：养多少只鸡———使用者，建在什么位置———环境，需要多大地方———空间，用什么东西———材料，花多少钱———投资，找哪些匠人———建筑师．其实，还有很多问题，比如公鸡、母鸡、小鸡各有多少———这些使用者对建筑都有什么样的需求：什么样的环境能使打鸣工作进行得更好、鸡蛋得以完好地保持，多大的空间可以使小鸡们便于嬉戏……如果主角换成能够独立思考、行为不断变换的人，这个问题就会变得非常复杂．所以，功能的研究是一个项目能否成功的先决条件，功能是否合理也是衡量一个建筑设计是否优秀的必要条件［3］．1932年，勒•柯布西耶为苏维埃宫国际竞赛提供了一个在当时被认为是不可思议的方案．如图1所示，为建一个能容纳14000人的观演厅，柯布西耶设计了一个约300英尺高的钢筋混凝土抛物线拱，通过埋在地下的支撑体将其撑起于乐队的上方，吊着由钢桁架支撑的观演厅的屋顶；钢桁架的另一端则架在从大厅的另一面竖起的支架上；悬在钢桁架下的天花，由两层仅几英寸厚的混凝土薄壳组成，两层薄壳相距6英尺7英寸，既能作为声音的反射板又可作为隔热层．整个大厅，几乎与协和广场一样大，无任何笨重的支撑，绝对的自由．柯布西耶这样描述他的设计方案［4］：这个观演厅被设计成一个最纯粹的瓶（vase，暗示纯粹空间），模仿半开贝壳的双曲面；相对于观众席上的每一个点，在天花上都有一个使声波产生偏转反射的点；从观众席上的每一个点都能不受阻碍地看到舞台和大厅中的任何一个点．通过这种方式，解决了声学中引人注目的难题，消除了舞台与观众之间的任何障碍．柯布西耶的设计及其体现的简洁纯粹的美学观在当时令学院派的评委们难以接受，但是他对建筑功能的理性思辨却是显而易见的：要拥有一个容纳14000人的观演厅视觉不受障碍的大空间钢桁架吊起屋顶巨大的抛物线形拱；观众席上的每一个点都能不受阻碍地听和看屋顶仿半开贝壳的双曲面纯粹的瓶．在空间和视听角度，柯布西耶的形式构建逻辑是理性的，充满了现代主义的理性色彩．

2建筑设计中的形式理性

形式理性可以细分为两种类型：一种来自项目本身，另外一种来自形式本身．

2．1项目的形式规定性

比如地块形状，一个方形的地块和一个异形的地块对建筑的形式要求是不一样的，最终的建筑形式也应当呈现出相应的变化．即使同一个设计项目在不同的建筑师手里会呈现不同的平面形式构图，但每个方案都需要解决平面与地块本身的形式关系问题．在与地块形状相结合的案例当中，最为著名的莫过于贝聿铭设计的美国国家美术馆东馆．如图2所示，该馆位于一块3．64hm2的直角梯形地段上，东望国会大厦，南邻林荫广场，北面斜靠宾夕法尼亚大道，西面正对老馆（西馆）东翼．东西两馆相隔约100m，附近多是古典风格的重要公共建筑．如何与西馆取得联系，并有效利用这个不够规则的场地，是建筑师面临的重要问题．贝聿铭延续了老馆的轴线，并用一条对角线把梯形分成两个三角形：西北部面积较大的等腰三角形，底边面朝西馆，为展览馆；东南部的直角三角形，为研究中心和行政管理机构用房．这样的处理充满了理性色彩：轴线与西立面用于统一和协调建筑之间的内外空间关系，不同的三角形适应了不同的建筑功能，同时建筑四面均与基地保持平行，表达出建筑对环境和道路的尊重，其平面形式使得建筑与地块结合完美，相得益彰，让人很难再设想另外的形式．不仅仅是地块形状，诸如地形地貌、文脉特征等环境氛围，都会对建筑形式的生成产生一定的影响．王澍在设计中国美院象山校区时，首先考虑的就是一座规模庞大的校园如何与一座不大的先在的山共存．最终，他将新的校园建筑全部布置在地块的外边界，使建筑沿山体的延伸方向自然摆动，形成法规所允许的最高密度．如图3所示，与中国的书法相似，每栋建筑都如同一个汉字，呈现出面对山的方向性，而建筑之间的空白是在暂时中断时一次又一次回望那座山的位置［5］．从平面看来，王澍的安排有着密不透风、疏可走马之妙：建筑与山呈现一定的距离，关系是“疏”的，建筑又是集中安排的，是“密”的；山是自然的，建筑平面是“随意”的．这种处理无疑和象山是融合的，和中国传统园林也是融合的，颇有一种浪漫的理性色彩．

2．2形式法则的规定性

形式有形式的构成法则，也有它的变化规律．一堵墙，用玻璃建造和用石块建造，效果不一样；墙上要开窗，开方窗还是开圆窗，效果也不一样．同样尺度的空间，用木头搭建、用砖石叠砌、用钢和玻璃构筑，会形成不一样的形式体验和空间品质．形式与形式的结合有着内在的架构方式，尽管这些方式有时难以言表．在苏维埃宫的竞赛中，柯布西耶本来是以莫斯科河作为建筑的主导安排各个功能部分的，但后来转为探讨形式自身的构成，最终把大小会议厅安排在建筑群“龙骨”的位置上，使形式本身的构成成为项目的主线，河流的作用则退居其次．设计过程如图4所示，最终的参赛方案无论是体量的变化还是空间格局的组成都显得更为严谨，形式更有秩序，对仗工整，难以更改．再如图5所示的一栋集办公、教学、宾馆于一体的高校科技大楼：上部的旗帜感象征物与同样呈锐角的裙房相呼应，锋利的锐角表达出凌厉的气势；宽阔的门厅和打开的裙房两翼彰显了敞开的胸怀；呈点状均匀排列的窗户和线状排列的富有节奏感的立面分隔线令人联想起整齐的队伍以及步调一致的行进步伐；墨绿色的玻璃色调沉稳，建筑师用洗练的手笔表达了建筑的身份以及它所承载的精神气质．锐角是最带有紧张感的，具有极度的主动性和敏锐性；直角是客观的、冷静的，最带有寒冷感觉和抑制感情的特点．所以，锐角和直角和人们脑海中的军人形象———客观、冷静、正直、威武有着某种程度的关联，建筑师敏锐地把握了锐角和直角的形式意味并在设计中成功地进行了运用．可以想象，如果这座高校建筑全部采用圆角和弧面的形式，那么它所呈现的精神气质将会大打折扣，这就是形式本身的构成法则。

3功能理性和形式理性的综合运用

从现代建筑的经典语言“形式追随功能”来说，在设计思考当中，功能理性应当是先于形式理性的．不从功能分析的角度来完成建筑最为重要的使用价值的话，那么关于形式的任何思考都可能会落入形式主义的窠臼．成功的设计都是经由功能的分析推导出各个功能区块的体量及造型，再由这些功能区块本身的构形特点安排出整体构成．在设计中，功能理性和形式理性是有着前后递进关系的，假设功能安排当中局部发生了变化，那么随之发生的就是功能形体的变化，整体构成也会随之变化，但蕴含在其中的功能理性与形式理性的推导关系是不变的．每个设计项目都会有其自身的特点，最初建筑师并不熟悉项目特点，需要从功能理性的角度出发，仔细分析其内部组成以及组合关系、外部设计条件及法律法规等基本条件，得出项目所需空间体量，然后再进行有效组合，探讨这些体量在空间角度的组合关系———这就是形式理性作为主导的设计阶段．一旦建筑师对项目所需求的功能安排了然于心，设计就逐渐演变为形式游戏———历史上由建筑师妙手偶得的建筑形式大多出自这一阶段．灵感勃发时的设计很难再用功能理性或形式理性去分析，但设计是不会一蹴而就、凭空出现的，建筑师必定要经过这个分析的过程．对于多样、复杂的建筑功能和成熟的建筑群落来说，形式本身承载着多重、复杂的因果关系，有时是功能为主导，有时是结构为主导，有时又是材料或技术充当先锋，有时是各种限制条件和形式因素杂糅交错，很难将功能理性与形式理性区分得非常细致，正像功能和形式本身难以厘清一样．以王澍的中国美院象山校区为例，如汉字一样的建筑散布在象山周围，与象山保持着一定的距离，这些看似随机的、无规则的散布，其实是承载着多种含义，建筑师希望校园建筑回望传统的中国书院，在一种“大合院”的聚落中形成“塔院式”的“面山而营”的布局，合院又被设计者故意打破，随山体扭转、断裂，兼顾着可变性和整体性，糅合着传统山水的“三远”透视法和文艺复兴的一点透视法，有着精微分辨和差异共存的场所特征［5］．在这样的规划平面中，传统与现代并置，理性与诗性共存，其设计思维呈现出一种混杂的丰富性，并非条分缕析的功能理性和形式理性．在这里，功能理性和形式理性是杂糅并济、相互交融的．

4结语

第8篇：法律规则的结构形式范文

中图分类号：F2

文献标识码：A

文章编号：16723198（2015）23000303

当前我国经济进入新常态，要完成稳增长、调结构、促转型等任务，需要进一步深化改革开放，积极参与全球化，并在此过程中采取有效措施“趋利避害”，充分合理利用外资特别是外资银行为我服务。因此，研究金融资本全球化对我国经济发展有何影响具有重要的理论意义及实践价值。本文深入剖析了促进金融资本全球化发展的影响因素，研究了金融资本全球化对我国经济发展的双重影响，最后针对金融资本全球化浪潮下中国经济发展的策略选择提出了建议。

1 促进金融资本全球化发展的影响因素

1.1 资本的逐利性

资本的本质是追逐利润，这是金融资本全球化的最根本原因。为了获得更高的利润，金融资本在全球范围内积极寻找投资机会，只要机会合适，金融资本会迅速在东道国生根发芽，进而不断攫取利润。

1.2 相关政府和机构的推动

美英等发达资本主义国家有计划、有目的的积极推动是金融资本全球化发展的重要因素。为了帮助本国经济主体获得较高利润，发达国家尤其是美国通过经济、外交甚至军事手段为金融资本的全球化保驾护航，使得金融资本在全球范围的活动领域和统治空间迅速扩张。为满足跨国公司全球化经营过程中的融资需求，跨国银行在全球范围内形成了发达的资金流动网络，大大提高了金融资本的全球化流动效率。IMF、世界银行、OECD等国际组织与亚洲开发银行、美洲开发银行等区域金融集团也都积极推进资本的全球化流动。

1.3 信息技术的发展

上世纪70年代以来，信息技术快速发展，为金融资本全球化提供了技术支持。互联网的快速发展突破了金融资本流动的地域限制，电子计算机强大的计算功能提高了金融资本的交易效率，金融资本全球化的效率在信息技术发展的过程中不断提高。

1.4 贸易增长的推动

金融资本的全球化与国际贸易的发展密不可分，二者之间具有一定的正相关性。国际贸易数量增长较快时，金融资本全球化活动频率也增加；反之，当国际贸易数量萎缩时，金融资本全球化活动频率也下降。

1.5 国际利率水平

国际利率水平的变动会影响金融资本全球流动的规模与方向。在各国利率出现差异时，金融资本会迅速做出反应，从利率较低的国家流向利率较高的国家，在市场机制的作用下，形成金融资源在全球的最优配置。

2 金融资本全球化对中国经济发展的影响

从辩证的角度看，金融资本全球化对中国经济的发展既有积极影响，又有消极影响。因此，应首先弄清具体的影响，以便于国家提出应对策略，发挥积极影响，弱化消极影响。

2.1 积极影响

2.1.1 金融资本全球化成为中国经济发展的动力

金融资本进入我国后，会迅速被配置到建设资金不足、投资回报较高的相关行业，通过投资乘数效应，使GDP成倍的增长，对中国经济的发展做出重大贡献。外资的进入不仅弥补了我国建设资金的不足，而且会形成明显的溢出效应。国内企业在与外资的竞争中，通过不断学习吸收，可以有效提高自身的生产技术与管理水平。金融资本的投资还可以培养大批的研发、生产与管理人才，并提供大量的就业岗位。总体来看，金融资本全球化已成为我国经济发展的重要动力。

2.1.2 金融资本全球化对中国产业发展的正面影响

跨国公司是金融资本全球化的主要表现形式，它们利用雄厚的资本和先进的技术将中国丰富的劳动力资源及自然资源有效整合，充分发挥了中国在国际贸易中的比较优势，进而促进了我国劳动密集型产业的快速发展，资本技术密集型产业也在外资企业溢出效应的作用下蓬勃发展。金融资本的进入加快了我国融入世界经济的速度，提升了我国产业发展的水平，尤其是在工业化发展初期，这种积极影响表现得更为明显。

2.2 消极影响

2.2.1 导致金融资产价格剧烈波动

其一，汇率的波动性加剧。在金融资本全球化的发展过程中，国际资本在在各国金融市场间的进出频率与规模都不断加大，这会导致外汇市场汇率的波动更为剧烈，并影响一国正常的金融与贸易秩序。随着人民币国际化进程的不断推进，我国外汇市场面临的波动风险亦逐渐加大。

其二，股价的波动性加剧。金融资本全球化使得国与国之间的金融市场联系更为密切，尤其是在股票市场。当发达国家的股票市场发生波动特别是下降时，我国股票市场也会出现相应变化。

其三，金融资产风险的传染性增强。金融资本全球化使得全球债权债务关系变得错综复杂，金融资产如果出现问题，对他国影响的可能性也进一步增加。当某些金融资产出现问题引起价格大幅下降时，与之相关的金融资产会迅速下跌，局部的金融困难会进一步传染给整个金融市场，甚至引发金融危机，给发展中国家金融与经济的发展带来灾难。美国次贷危机与欧债危机便是明证，这两次大的金融危机给中国经济发展带来的负面影响至今仍未消除。

2.2.2 金融资本全球化对中国产业发展的负面影响

在中国步入工业化中后期后，金融资本全球化对中国经济产生的负面影响逐渐显现并日趋严重。

其一，跨国公司在中国实施并购的过程中，目标瞄准了收益率较高行业的龙头企业，且以控股为并购目的，这种行为会导致中国的重要产业被跨国资本所控制，严重威胁中国的产业安全。

其二，在金融资本全球化形成的产业链中，中国一直处于低端位置，上游的研发环节与下游的销售环节被牢牢控制在发达国家手中，这造成我国产业两头在外，处处受制于人，威胁着国家的产业安全。另外，中国在产业链中所处的位置是附加值最低的部分，附加值最高的部分均为跨国公司掌握，中国的产业利润率极低。

其三，金融资本全球化是我国现有产业结构形成的重要推动力量，而这种产业结构对国外市场依赖性很强，导致我国经济发展经常陷入被动。

其四，金融资本在全球范围内配置产业链，低端的高污染、高耗能产业被转移至中国，导致我国环境严重污染、资源大量被消耗，生态环境被严重破坏，制约了经济的可持续发展。

2.2.3 我国作为发展中国家处于利益获得劣势

美国和西欧等发达资本主义国家和地区利用其在金融与贸易领域的优势地位，制定有利于自身的全球化规则，在金融资本全球化过程中攫取了大量的利益。第一，发达国家利用其在金融领域的优势如发行的货币可作为世界货币、在国际金融组织的影响力等，制定国际金融规则，方便其在国际资本流动中获益；第二，发达国家利用其在国际贸易领域的优势如在WTO的影响力、巨额的贸易量等，制定国际贸易规则，逐渐敲开发展中国家大门，并运用其优势与发展中国家竞争，在国家贸易中获得大量收益。总体来看，发达国家作为全球化规则的制定者，在金融资本全球化的利益分配中处于优势地位，而中国等发展中国家则处于劣势地位。

3 金融资本全球化下中国经济发展的策略选择

金融资本全球化的进程中，我国通过积极参与虽然获得了较为可观的收益，但自2008年爆发金融危机后，发达国家通过向发展中国家转嫁动荡和危机来达到降低自身损失的目的，也给我国经济发展带来了严峻的考验。因此，要在正确、全面地认清金融资本本质的基础上，审慎确定金融资本全球化趋势下恰当的经济发展战略，以更好地规避风险、把握机遇、应对挑战。

3.1 加强金融资本的流动监管

3.1.1 对金融机构实施有效监管

通过对金融结构实施有效监管，使金融监管的步伐可以与金融资本自由化、全球化的进程相匹配。在具体实施时，其一，要强化对外资金融机构立法监管的条件准备，健全金融执法体系，完善金融运行规则，同时要与国际上其他金融监管机构密切合作，提升风险防范能力；其二，对外资金融机构进行监管时，着重从三个方面入手：市场准入（包括进入的数量、速度和布局）、经营业务（包括经营范围、地域等）、异常动向（包括对异动的监测评估和临机处置）。

3.1.2 控制长期外债规模

要将长期外债的规模控制在合理范围内，需要根据我国的具体情况，对国际债务进行监督和指导，构建一套指标体系用于监督、分析和评测长期外债，在不牺牲经济发展的前提下，最大限度地降低债务危机的发生可能性，从而使我国的外债处于良性循环的过程中。

3.1.3 监控短期游资

由于短期游资的流动可能会带来破坏性，因此对短期游资实施合理、有效的监控是非常必要的，其目的是降低游资的不稳定性对经济的冲击。监控短期游资的手段有多种，包括直接手段和间接手段，其中直接调控手段包括货币交易税的征收、游资数量规模的控制，间接调控手段包括财政政策和浮动汇率的调整。具体采用哪种手段，要综合考虑短期游资的规模、结构以及我国金融市场发育的成熟程度。

3.2 正确处理实体资本与金融资本的关系

适度的金融资本的发展，可以为实体资本服务，从而推动实体资本更好地发展；相反，金融资本如果过度发展，会导致大量资本撤离实体经济，影响实体经济的健康发展，并引发泡沫经济。由于我国的金融体系不如发达资本主义国家完善，我国更要慎重处理好实体资本与金融资本的关系，既要促进金融资本的发展，又要控制其过度发展，同时要大力发展实体经济。

3.3 引导外资投向，增强企业创新能力和竞争力，促进产业结构优化

一方面，引进外资不仅要看数量，更要看质量，要引导外资投向急需的重点领域，促进我国产业结构的优化升级，为我国经济发展带来实在的效益；另一方面，要注重企业自主创新能力的培育和创新水平的提升，通过增强自身技术水平和培育核心竞争力，促进我国产业的发展和产业结构的优化升级，从而在全球化的进程中获得更多的利润。

3.4 转变经济增长模式，优化调整经济结构

只有转变我国的经济增长模式，促使其从原先的“出口拉动型”向“消费拉动型”加速改变，增强居民的消费欲望和消费能力，有效调整和优化经济结构，才能更好的规避金融资本全球化所引致的风险。具体来说，可以通过改革收入分配制度、减小收入分配差距和发挥资源配置中市场对于分配资源和利益的基础性作用来实现。

第9篇：法律规则的结构形式范文

【Abstract】At present， China's construction industry is facing the important task of strengthening the supply side reform， the emphasis is not on the growth of the quantity of reform， but on the upgrading of quality. At present， China's construction waterproof industry is in a period of rapid development， engineering quality has become the key to restricting its development. Practice has proved that the basic reason for the leakage of water in the building lies is the lack of systematic and comprehensive quality control and management system. The paper will proceed from the analysis of building waterproof engineering design and quality control.

【P键词】建筑；防水工程设计；质量；控制

【Keywords】architecture； waterproof engineering design； quality； control

【中图分类号】TU2 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）05-0015-02

1 建筑防水工程设计质量控制综述

1.1 防水工程设计的基本概念

我国建筑防水工程设计包括两层含义：①设计者首先从结构本体出发，对建筑物主体结构进行设防；②设计者从防水构层出发，在建筑本体的基础上或单独设立的结构上设置防水层。防水设计以结构本体为主导，充分发挥建筑物的主体作用，最大程度上节约防水成本。

1.2 防水工程设计的要求与原则

①可靠性原则。防水工程要求防水材料在使用年限内不渗漏，有品质保障[1]，因此必须全面考虑设计方案的可适用性、选取材料的合理性以及相应节点的具体处理，同时还要考虑施工的可行性、成品保护和管理维修制度等诸多因素。

②等级制原则。不同种类的防水工程，如果采取相同的防水构造方案，势必会造成防水工程的大面积渗漏。基于此，根据有关的技术标准、质量与验收规范，建筑物的性质特征、重要程度、使用功能等诸多要求，以及建筑结构特点和防水层耐用年限，按不同等级进行设防。

③以设防为主，排水为辅，防排结合。排水是防水的一个重要方面，如果能将雨水、污水迅速排走，可以减少防水层的负担，防止渗漏。有关排水坡度、排水口的内径以及最大蓄水面积等要求必须在设计中逐步明确。

④板块分格、刚柔相济。为了有效防止基层、找平层和刚性防水层的开裂，应事先在刚性层留出相应的分格缝，使大面积变成规则的小板块，板块间留出相应的伸缩缝，缝中间嵌填柔性防水密封材料，以使其变形应力转移到板缝中，形成相辅相成的效果。

1.3 防水工程设计的重要意义探析

设计是防水工程的前提工作，防水方案首先由设计者制定，同时设计者又是防水工程的策划。制定防水设计方案要根据工程的地质、水文、造型、结构、防水要求、建筑使用性质、房屋等级、耐久年限、气候特点等因素进行综合考虑，设计出相对完善的防水方案，防水方案的完善程度是防水质量的保障。设计所选用的防水材料，应是最适合该工程的，能够充分体现材料的实用性、避开相应不足；防水构造详图在构造上要科学合理，施工相对方便。

2 建筑防水工程与设计的类别

建筑防水工程设计按照设防部位的不同，可以分为屋面防水设计、外墙防水设计和地下室防水设计等，以下分别介绍。

2.1 屋面防水设计

①屋面防水的功能和要求

屋面防水层多处于建筑物高处，常年暴露在自然环境中，需要防止冰霜雨雪的侵蚀，并保证室内全年都有适当温度。所以，屋面一般要求有结构层、保温隔热层、防水层和保护层。

②屋面防水工程的类别

屋面防水工程主要依附于屋面基层，受屋面形式的影响较大，屋面形式主要分为平屋面、斜屋面、圆屋面等，形式构造不同，设防和用材也会有很大不同。还有如果要把屋面作为运动场所、停车场、种植绿化植被，其构造和选材差别也就更为复杂。例如一般平屋面防水工程的类别，可按使用性质或防水层位置来划分，如种植屋面、倒置式屋面。进一步细分，还可按使用耐用年限（防水等级）分为Ⅰ级、Ⅱ级等。

2.2 外墙防水设计

近些年，建筑物的外墙渗漏水情况已经成了严重的质量通病。据统计，沿海地区高层建筑外墙渗漏率高达30%以上。墙面渗漏给房主带来很大困扰，严重损坏室内材料与设备，并且非常影响形象。此外，墙面及室内潮湿的空气利于霉菌繁殖，室内物品在一定程度上会产生霉变，使居住环境变得恶劣，影响人的身体健康和居住心情。

2.3 室内防水工程特征

室内设计一般为埋置式防水构造，防水层与大气和紫外线没有进行直接接触，所以材料的老化期会适当延长。防水范围相对来说有一定的局限性，防水材料受结构开裂破坏的可能性也比较小，但会受到硬质表面保护层开裂的影响。室内的温度差异相对较小，防水材料疲劳破坏和温差应力破坏性能也比较小，当然，受冷热水交替作用的局部除外。

2.4 地下室防水设计

地下室不仅会受到地下水的影响，还会受到地表水以及人为因素引起的附近水文地质改变的影响。地下工程的防水设计，应根据其使用功能、防水等级、结构形式、环境条件、施工方法、材料性能等因素确定。现行规范要求，地下工程防水设计根据工程的性质和实际应用中对防水的要求来区分防水等级。

在设计地下室防水之前应掌握工程的特征、勘察收集与工程相关的资料，主要资料为：工程所在地含水地层的情况、分布状况和渗透性能；地下室的分布和规模；填土层、湿陷性土和膨胀土层情况；当地降水量、地层冻结深度；工程所在地^地形、地貌、天然水流以及地表水、洪水和给排水系统的资料等。另外，还要借鉴与收集相邻地下工程防水设计的资料及其经验。

3 建筑防水工程设计质量控制的方法

产品在设计过程中的质量控制包括两个方面：一是产品本身质量，二是产品适用于工作中的质量。其中本身质量是根本，适用于工作中的质量是设计质量的保障。基于此，为控制建筑防水工程设计的质量，构建设计质量控制体系，从控制对象、内容和方法等方面来控制建筑防水工程的设计质量十分重要。

3.1 防水工程设计要严格执行国家法律法规

工程设计的最基本要求是建筑防水工程的相关法律法规，因此建筑防水设计要认真贯彻和执行政府相关部门颁布的法律法规，要以合格率作为核定设计单位设计质量的基本指标，同时还要加强对设计单位设计质量的审查及复核工作，以保证设计质量水平。这就要求必须做到：贯彻执行国家建设政策、方针以及相关的技术标准，设计符合要求的方案；设计方案合理，满足功能性需求，运行安全可靠，技术经济指标适度；计算完整准确，设计标准恰当，构造措施合理，便于施工、维修及使用；符合设计深度，正确表达设计意图，设计文件完整；在基础质量的基础上，使设计有相应创新，综合效益显著等功效。

3.2 防水设计材料施工统筹

确保防水工程质量的重要前提是提高防水工程设计质量，其关系到建筑工程的最终效益及投用。在设计过程中要注意优选方案，即博采众长，群策群力，采用先进技术，严格执行有关法律规范，为客户提供优质的设计。精心设计是设计者从事设计工作的指导思想，应使其贯穿于设计者的设计全过程。

防水工程设计的质量控制体系作为设计环节的管理基础，要实现其良好的运行效果，还要做好组织机构、监督机构、质量检查小组、设计规章制度等方面的工作[2]。

4 结语

本文对建筑防水工程设计质量控制作了综合描述，研究重点是构建防水设计质量控制体系，从控制对象、内容和方法等方面进行具体分析，并对每部分进行展开和论述。希望以此促进我国建筑防水行业的改革与发展，使得建筑工程防水的先进技术更科学合理地应用于实际工程运营中。

【参考文献】