民事诉讼的辩论原则精选(九篇)

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第1篇：民事诉讼的辩论原则范文

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

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第2篇：民事诉讼的辩论原则范文

第一节  基本原则概述

在中国，对于民事诉讼法基本原则的范畴，民事诉讼法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有两种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。由于理论界对基本原则的理解存在差异，因此，在比较、研究具体的民事诉讼法基本之前，有必要对基本原则的一般性理论问题作一番探讨。

按语义理解，原则是指说话或行事所依据的法则或标准。 从法律意义上理解的基本原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。所以，法律的基本原则应是能够作为制定具体规则并反映法的本源性特征的价值准则。作为某一个法律部门的基本原则也应当具有同样的精神。但是，上述关于法律基本原则的概念，无论是针对整个法律体系还是针对具体的部门法而言，都显得过于笼统、抽象而难以把握。所以，笔者赞同肖建国博士的将法律原则分为核心原则、具体原则以及基本原则的观点 .

对于民事诉讼法基本原则的范畴，中国民诉法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有三种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点则认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的

准则。 第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。

从各种教材、著述中对基本原则的阐述，我们可以归纳出以下原则都被视为基本原则，当事人诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则、独立审判原则、直接原则、言词原则和不间断审理原则。按照对原则“层次”性的划分，笔者认为，在民事诉讼中，民事审判权由人民法院行使原则、当事人诉讼权利平等原则、以事实为根据以法律为准绳原则，反映的是民事诉讼的根本价值要求，当属第一层次的原则即核心原则的范畴，具有高度的概括性；辩论原则、处分原则、诚实信用原则反映的是民事诉讼的基本规律和要求，是调整法院与当事人在诉讼中地位、构筑民事诉讼制度的基础原则，属于基本原则的范围；而直接原则、言词原则、不间断审理原则是案件审理中的具体规则，应属于具体原则。

与中国不同，外国民事诉讼立法极少单独就民事诉讼基本原则以明确的立法条文加以表述，学理上也不像中国那么系统化地加以研究。但是从其立法实践以及相关的学术著作中，我们仍然可以归纳出反映民事诉讼根本精神的“基本原则”。其中也存在类似于中国诉讼理论所认识的辩论原则、处分原则、诚实用原则等基本原则，以及直接原则、言词原则等具体原则。

第二节  当事人诉讼权利平等原则

一、诉讼权利平等原则的含义

当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中当事人平等地享有和行使诉讼权利的规则。中国《民事诉讼法》第8条对这一原则作了规定。诉讼权利平等原则，是保障当事人平等地进行诉讼和审判公正的前提。因此，各国对当事人在诉讼中享有平等的权利都作了相应的规定。在民事诉讼中确立当事人诉讼权利平等原则主要是基于以下几点考虑：

（一）公民宪法性权利在民事诉讼中的具体体现

《宪法》是制定民事诉讼法的根据，民事诉讼法的基本原则、具体制度和规范应当体现宪法的精神。联合国《公民权利和政治权利国际公约》（中国政府已于1998年10月5日签署）第3条规定：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利。”各国宪法也都将平等作为一项宪法性原则加以规定，例如：在法国，“法院面前人人平等”是一项宪法性原则。法国人的心目中，平等思想具有神话般的价值，在制定法方面也是如此。第一次对平等原则作出表述的是（宪法委员会）1973年 12月7日的一项裁决。当时，一般纳税人有权针对税收措施提起诉讼，为了不剥夺那些“纳税大户”享有相同的权利，宪法委员会作出了这项判决。特别是（宪法委员会）在1975年7月23日的一项裁决中，指出：“‘法院面前人人平等’之原则包含在由1789年《人权宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原则中。” 美国《美利坚合众国宪法》第14条修正案第1款的规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。” 中国宪法第33条也规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”平等这一宪法性原则在民事诉讼中的体现，就是给予当事人双方平等的诉讼地位，在诉讼中享有平等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。

（二）平等原则是当事人在实体法律关系中平等法律地位的反映。民事诉讼所解决的对象是民事权利义务争议，民法所调整的社会关系的性质决定主体法律地位的平等性。这一实体法领域里的“公理性原则”必须要求在民事中加以体现。

（三）权利平等原则是诉讼公正的前提和保证。由于司法权的本质属性决定了法官在审理案件时的地位，即法官应当是处于不偏不倚的中立地位判断案件的是非曲直。虽然各个国家民事诉讼结构上存在着一定的差异，有的国家法官在诉讼中的作用“主动、积极”一些（如大陆法系的德国、日本等），而有的国家法官在诉讼中的作用“消极”一些（如英美法系的美国、英国等），但有一点是共同具有的，那就是法官应当与双方当事人保持同等的“距离”，以保证诉讼是在平等、公正的情形下进行的。因此，在诉讼中当事人必须主要依靠自身的努力，积极提供证据和进行辩论，以促使法官作出有利于自己的判断。在这种情况下，当事人平等的诉讼地位的保障，就显得尤为重要。

二、诉讼权利平等原则在民事诉讼中的体现

大陆法系国家与英美法系国家的诉讼民事诉讼相比具有共同之处，即都采取的是以当事人为主导的诉讼结构，但法官在诉讼中的作用稍有不同。大陆法系国家的法官在诉讼中的地位相对“职权化”一些；而英美法系国家的诉讼呈现出典型的对抗性特征，法官在诉讼中处于比较消极的诉讼地位。无论哪种结构，充分而有效地保障当事人平等地进行诉讼，是诉讼公正的前提。所以，诉讼权利平等这一基本原则在各个国家民事诉讼法中的具体规范中都有充分、实在的体现。在各国民事诉讼程序制度中，当事人诉讼权利平等主要体现在以下几个方面。

1、确保向当事人送达诉状，以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料）并获得参加诉讼的机会；同时，被告对原告的起诉应当答辩，以保障原告能够了解被告对争议的态度及其辩论权的行使。

从一般意义上讲，民事诉讼程序是由当事人（原告）发动的，法院不能职权开始一项诉讼程序。各个国家对诉讼的开始都作出了相应的较为严格的形式要求，即原告起诉应当提交书面诉状，并通过严格的法定程序向被告送达，而被告应当对原告的诉讼主张进行答辩。

《德国民事诉讼法》第166条至第213条详尽地规定了送达的程序其方式，以确保当事人能够被正当地告知诉讼的相关信息。德国民事诉讼法也相应规定了被告的答辩义务以及不答辩的法律后果，而且更具特色：在被告收到起诉状副本后，若要对原告的的起诉进行辩护，得先行向法官提交辩护的书面意思表示而后提交答辩状。德国民事诉讼法第275、276、277条的规定，受诉法院的审判长或他所指定的法院成员，可以为被告规定期间，命其提出交书面答辩状，并应当告知被告迟延答辩的法律后果。而这种不利的法律后果，是原告可以向法院提出申请，要求不经辩论而作出裁判（第331条第3款）。

《日本民事诉讼法》也有类似的规定，第98条至第113条规定了多种送达方式，以充分告知当事人相对方所提出的诉讼标的请求或防御方法的意思表示。而被告的答辩也是其承担的一种义务，如果不答辩，则可视为对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认（第159条）。

中国《澳门民事诉讼法典》第100条第1款也规定：“诉辩书状、声请、答复及诉讼程序中当事人应以书面作出之任何行为，得连同必需之文件及复本，递交予办事处或以挂号信邮寄予办事处；……。”该法同时还对违反上述提交书面材料义务的行为作了特别规定，即如果当事人不提交任何复本或副本，则仅在当事人获办事处依职权通知后十日内提交复本或副本，并缴纳一定的罚款后，法院方考虑正本（第102条第3款）。中国台湾民事诉讼法第116条对诉状的内容作出了明确规定。该法第265条还规定，“当事人因准备言词辩论之必要，应以书状记载其所用之攻击或防御方法，及对于他造之声明并攻击或防御方法之陈述，提出于法院，并以缮本或影本直接通知他造。”另外第123条至第153条规定了严格的送达方式，具体包括：嘱托送达、自行交付送达、寄存送达、留置送达和公示送达等方式，以确保告知的有效性。

《美国联邦民事诉讼规则》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3条规定：“民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始。”起诉书面化的意义主要是在于有利于明确原告的诉讼意图，使被告能够获得其应当知晓的信息，以便提出答辩。该规则第4条第1款、第8条对诉状的内容作了相应的、明确的规定，第2款至第 14款规定了确实、有效的方式来保证原告的起诉状能够送达被告。从上述内容来看，立法重在保障被告的程序权利，保证被告能够获知原告的诉讼主张，从而充分行使辩论权来维护自己的合法权利。与此相对，《美国联邦民事诉讼规则》也对原告提供了平等的权利保障。该规则第4条第1款、第7条至第12条对被告针对原告的起诉的答辩问题作了详细的规定。从规定的内容来看，被告提出答辩是其应当承担的义务，如果被告不在规定的期间内进行答辩的，法院可以根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决（第4条第1款）。这些规定主要是能名使原告对案件的态度，以便使原告作好辩论的准备，避免被告对原告实施“请求突袭”以及“主张突袭”，可以使原告针对被告所提出的答辩主张作好充分的准备。

《英国民事诉讼规则》（1999年4月26日生效）第1章第1.1条基本目标明确规定：“公正审理案件应切实保障当事人诉讼地位平等；……保证便利、公平地审理案件……”英国在进行民事诉讼程序改革以前，也是采取对抗制的当事人诉讼模式，法官在诉讼中的权力受到了严格的限制，不干预当事人对诉讼程序进行的各项事。这样做虽然能够保持法官的裁判的中立地位，但也带来了诉讼迟延、诉讼费用高等弊端。因此，作为1994年以来的英国民事诉讼司法改革的成果的新《英国民事诉讼规则》，增大了法官对诉讼的管理和控制职权，其目的正如该法第1.1条所规定的保证法院公正地解决案件，保障当事人平等地进行诉讼，节省诉讼费用以及促进案件的迅速解决。那么，在扩大法院在诉讼中的职权的情况下，如何保障当事人能够平等地进行诉讼，这便是一个十分现实而且重要的问题。《英国民事诉讼规则》对诉答程序作了详尽的规定，以便被告能够有切实可靠的保障获知案件信息，同时保证原告也切实能够获得被告的答辩资料（《英国民事诉讼规则》第6章至第10章作了明确规定）。在这里，被告对原告的起诉答辩也是一种义务，如果被告不在规定的期限内提出答辩状，则原告可以取得法院的缺席判决（第10章第10.2条之规定）。这表明当事人在诉讼程序中获取案件信息的对等性权利。

中国民事诉讼法第77条至第84条规定了六种送达方式，此外在第247条中还专门对涉外案件规定了七种送达方式，以此保证当事人能够及时有效地获知诉讼的相关事项并获得参加诉讼的机会。但是，中国民事诉讼法没有象其他国家那样，将被告的答辩规定为一种义务，而是将其规定为被告的一种权利。《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这表明，被告对原告的起诉不答辩或不予争执，并不产生不利的后果。这样一来，如果被告不答辩的话，原告就无从了解被告的诉讼态度以及被告将会主张什么样的事实和提交什么样的证据与之对抗，其辩论权也无法实现。允许被告不提出答辩状的规则会造成使原告在诉讼中处于不利的地位，从而无法保证当事人双方平等地进行诉讼。

2、审前程序中双方当事人诉讼权利的对等规定。

大陆法系国家的民事诉讼程序虽然没有像英美法国家那么严格区分，但为实现庭审诉讼上的程序公正，也规定了当事人互相公开诉讼资料或“攻击”与“防预”的手段。日本民诉法第148条至第178条规定了三种准备程序，其目的也是通过“这种准备”充分公开诉讼资料，使当事人双方能够平等地进行诉讼。德国民事诉讼法第129条至第135条规定了审前准备程序，通过各种具有约束性的规定，促进当事人进行诉讼资料的“交换”，从而达到双方平等进行诉讼。例如，德国民事诉讼法第134条规定：“当事人在相当时间内经过催告后，应将其所有的、曾在准备书状中引用的文书，在言词辩论前交给书记科，并且通知对方当事人；对方当事人有三天期间以供阅览文书。此期间可由审判长依申请予以延长或缩短。”

中国台湾民诉法第1章第2节（265条至第276条）对言词辩论的准备作了规定，主要包括以下两项内容：一是原告提出准备书状、被告提出答辩状。原告提交的准备书状应当记载以下内容（第266条第2款）：（1）请求所依据之事实及理由；（2）证明应证事实所用之证据，若有多数证据者，应当全部记载之；（3）对他造主张之事实及证据为承认与否之陈述，如有争执，其理由；被告提交答辩状应当记载以下内容（第266条第3款）：（1）答辩之事实及理由；（2）前项与原告准备书状内容之（2）（3）的内容。被告的答辩状应于收到原告的准备书状之日起十日内提交于法院。二是整理争议焦点（第268条）。台湾民事诉讼法所规定准备程序，有一个值得我们注意的问题，即被告的答辩不具有强制性，而是被告在收到原告的诉状后，“若认为有答辩的必要”方提出答辩状（第267条第1款）。当然该法在第268条规定了审判长的职权，如认为言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依法定程序，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据，以迫使当事人“准备充分”。

英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial与pretrial两个大的阶段。 pretrial可以理解为类似于中国民事诉讼的审理前的准备阶段。《美国联邦民事诉讼规则》规定的审前程序，是美国民事诉讼法最具有特点的一项内容。美国民事诉讼审前程序的主要内容包括：诉答程序（前项所述所内容）、发现程序（discovery）以及审理前会议（pretrial conference）。下面重点阐述一下发现程序中当事人诉讼权利的平等的体现。

（1）双方都有获得对方所拥有的在诉状中载明的争议事项的相关资料（信息）。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第1款第1项规定了双方的“最初出示”义务。这种“最初出示”是当事人之间基于当时能合理获取的信息的基础上向对方出示己方所持有的诉讼资料，即使在对方未进行出示或者一方认为另一方出示不够而持有异议时，也无例外。

（2）诉讼资料的进一步出示。包括出示专家证言、提供拟在庭审出庭作证的每一证人的姓名、地址和电话号码以及其他书证、物证。如此规定，是保证对方当事人能够对对方的专家证人和证人进行询问，从而取得庭外证言。

（3）任何一方当事人都可以从对方当事人获得与诉讼相关联的除保密特权以外的任何有关的资料。

（4）与上诉发现程序的权利相对，一方当事人对另一方当事人行使发现权利时，可以向法院申请限制发现的命令，或以属于保密特权的范畴相对抗（第26条第3款）。

为了保证当事人能够拥有实质平等的“攻击”与“防御”手段，《英国民事诉讼规则》也规定了相应的资料“开示程序”，以保证当事人双方能够平等地获得案件信息。英国民事诉讼的审前准备程序与美国民事诉讼规则所不同的，是加强了法官对审前准备的“控制”，以避免诉讼迟延。

中国民事诉讼法规定的审前准备程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送达诉讼文诉；告知当事人的诉讼权利和义务；成立审判组织；调查收集必要的证据等（第113条至 119条）。剖析中国民事诉讼审前准备程序规定的内容，由于当事人参与性不强，也就无所谓对当事人诉讼权利平等的保障问题。过于简化且不完备的审前程序规则，无法确保当事人在开庭审理中平等地进行“攻击”与“防御”，“事实突袭”、“证据突袭”等违反平等原则的情形再所难免。在诉讼实践中，为了保证诉讼能够平等地进行，最高人民法院相关的司法解释规定了整理争议焦点以及庭前交换证据的规则（如1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、 2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》），较好地协调了当事人在诉讼中的平等关系。

3、诉讼权利平等原则的保障。

可以说当事人诉讼权利平等原则贯穿于美国民事诉讼的全过程，但保证和实现这一原则更为重要。具体有以下几项措施。

法官中立。法官与当事人之间的关系是民事诉讼法律关系的核心内容。在诉讼中，法官的诉讼地位如何，直接影响当事人诉讼权利的行使。

大陆法系国家的法官在诉讼中的作用显然较之大陆法系国家突出，其主要体现在立法规定的法官的“诉讼指挥权”以及“释明权”。例如，德国民诉法第136条规定了法官的诉讼指挥权：“审判长命令开始言词辩论并指挥其进行；审判长可以准许发言，并可以禁止不服从其命令的人发言；审判长应注意使案件得到充分的讨论并使辩论能持续进行，直到终结；必要时，为继续言词辩论，他应即时决定下次开庭时间。……”第139条规定了法官的释明权：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”日本民诉法也有类似规定，第148规定（诉讼指挥权）：“口头辩论，由审判长指挥；审判长可以准许发言或者禁止不服从其命令的人发言。”第149条1款（释明权）规定：“审判长为了明了诉讼关系在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。” 这些规定有助于当事人充分地主张事实、提出证据资料，推动诉讼有效地进行。但是，这也带来法官是否能够平等地对待双方当事人即法官中立性的问题。为解决这一问题，大陆法国家还规定了当事人的异议权。例如，德国民诉法第140条：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令、或者审判长或法院成员所提的发问违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本民诉法第150条也规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”这些规定，可以减少法官因享有较大的职权而可能产生的不当的审判行为，从而更好地保证当事平等诉讼地位的实现。

根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定，在诉讼中法官不得依职权主动收集证据、不得传唤当事人未提出的证人。在庭审当中，法官也不主动向证人发问，完全由当事人按照对案件事实的证明进行交叉询问。法官在诉讼中的这种中立地位，能够保持与双当事人同等的诉讼“距离”，有利于当事人平等地行使法律所规定的诉讼权利，从而保证诉讼的公正性。但是，法官过于消极所带来的弊端也是不忽视的，关于这一方面的问题，留在有关对英国民事诉讼平等原则的阐述中一并论述。

第3篇：民事诉讼的辩论原则范文

【关键词】听审请求权；宪法；民事诉讼

【正文】

三、听审请求权的内容

听审请求权(或曰公平听审权)的内容不是固定不变的，由于各国的国情不同尤其是各国的司法制度不同，不同国家和地区对听审请求权内容的规定和理解是不完全一样的。英国法上的听审请求权至少包括以下一些内容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根据自然正义原则的要求，一个受决定的结果影响的人应该给予对他进行诉讼的事先的通知，给他有关起诉他的案件的足够的信息，以至他能够准备他的案件。(2)充足时间的准备(Adequatetimetoprepare)。一个当事人必须被允许有足够的时间来准备案件，而不应该被突袭。(3)披露责任(Dutyofdisclosure)。当事人双方都有权知悉即将在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，这通过发现程序和交换证人证言来完成。(4)听审(Ahearing)。法院在对争议进行决定的时候，必须给双方当事人公平地陈述其案件情况的机会，进行听审的责任并不必然意味着要进行一场口头审理。(5)法律(Legalrepresentation)。人们时常认为，在调查或者听审时当事人应当有法律的权利，然而，也有观点认为，法律的权利是根据案件的情况而定的，英国上议院认为，法律的权利不是绝对的权利。(6)传唤证人和对证人进行交叉询问(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在进行口头审理的时候，法庭通常应当允许询问证人，然而，这种权利在更为正式的听审时可能受到限制。无论如何，一个人被赋予口头听审机会的人，通常会被给予陈述其案件的机会，特别是有重要的事实争议或者是口头辩论将有助于法官决定案件时。(7)考虑证据和提出的意见(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口头听审的话，法庭必须考虑所有提交的相关的证据，通知当事人其所要考虑的证据，允许对证人进行询问，允许对整个案件进行评论。在裁判的时候，法官必须考虑提交给他们的证据材料，而不能依赖于没有经过辩论或私下调查的观点。[1]在美国，听审请求权内含于正当程序权之中，听审请求权(righttobeheard)至少包含以下一些内容:有陈述意见表明系争的行动该不该采行的机会；提出证据和要求传唤证人的权利；知悉不利证据的权利；交叉询问证人的权利；裁决应当按照所呈现的证据作出；聘请律师的权利；裁决机关对呈现的证据作成书面记录；裁决机关利用书面形式叙明事实与理由，作出裁决。[2]在德国，基于听审请求权的要求，当事人有权获得正当程序，特别是在法官面前陈述的权利，当事人有权提出申请，陈述事实、提出证据；各方都有机会知道对方的观点，以便作出评价与反映；陈述的权利包括提出法律抗辩的权利，法院必须考虑当事人的抗辩和主张[3]。

美国法律协会(TheAmericanLawInstitute)和统一国际私法委员会(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨国民事诉讼程序原则和规则》初稿第3稿第5条对跨国民事诉讼中的听审请求权作了规定，其主要内容有:所有的当事人都有权提出事实和法律主张、证据、法律理由；每一方当事人都应该给予公平的机会和充分合理的时间来回应另一方提出的事实和法律主张及证据；法庭应该明确地考虑每一个有重要意义的事实主张、证据、同需要处理的问题有关的法律，等等。《欧洲人权公约》第6条第1款明确确认了听审请求权(Righttoafairhearing)，但它并没有给出听审请求权的详细内容。欧洲人权委员会和人权法院提出了听审请求权的许多基本原则，它们包括:(1)当事人有出席对抗性口头听审的权利；(2)武器平等权，在民事案件中，即使与对方当事人相比没有处于实体不利地位的情况，每一方当事人都有合理的机会向法院陈述他的案件事实；武器平等权意味着所有当事人都有权获得法庭审判所依赖的诉讼记录和有关的文件，双方都能够交叉询问证人；(3)法律帮助的权利；(4)公平地提出证据的权利；(5)交叉询问证人的权利；(6)要求判决附理由的权利，法院必须对判决结果说明理由，以使案件有利害关系的任何一方当事人都知道判决的依据，同时使民主社会中的公众知道判决的理由。

由于各个国家和地区的情况不同，全球没有关于听审请求权内容和要素的统一标准，例如，英美国家的听审请求权的内容就同其他国家不完全一样，英美听审请求权中的交叉询问证人权利这一内容在有的国家就不存在。听审请求权往往是同具体的诉讼制度和诉讼程序联系在一起的，不同国家的听审请求权的内容和要素需要根据该国的具体的诉讼制度而定。尽管如此，我们发现，上述国际社会听审请求权的内容也有许多共同的内容和要素。

借鉴国际社会听审请求权的立法和实践经验，结合我国的国情，我们认为，我国民事诉讼当事人的听审请求权通常(即就普通程序而言)应当包括以下一些要素:

1·陈述权。陈述权是指当事人有权向法院陈述事实主张和法律主张，法院在诉讼过程中要保障当事人就作为裁判基础的事实、证据材料和法律见解向法院陈述自己意见的机会。基此，法院在作出裁判的时候，必须给当事人发表自己意见的机会，禁止法院进行突袭裁判，当事人没有对其发表意见的事实和证据不能作为裁判的基础。“即使是在职权调查的情况下，也不可以将裁判建立在当事人并没有对其发表意见的事实和证据的基础上。”

2·证明权。证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利。在实行辩论主义的诉讼模式下，证明案件事实的证据由当事人提出，法院通常不会主动调查收集有关案件实体事实的证据，当事人提供不了证据证明其事实主张就会承担败诉的后果。因此，当事人的证明权显得特别重要，甚至可以说证明权是听审请求权的中枢。立法和司法在原则上不能剥夺和限制当事人提出证据的权利。当然，出于促进诉讼及当事人的系争外利益保护的考虑[4]，有必要要求当事人在适当的时间内提出证据，不允许当事人毫无限制地提出证据。当事人无正当理由而不在法律规定、法院指定的时间或其他适当的时间内提出证据，将会对该当事人产生不利后果。

3·到场权。到场权是指法院在庭审的时候，当事人有权到庭参加庭审活动。法院的庭审活动应当在双方当事人到场的情况下进行，即进行对席审判。当然，在当事人收到了法院的庭审通知而放弃到场权的情况下，法院可以缺席审判。

4·辩论权。辩论权是指一方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。辩论权的实质是:在法院对当事人的权利义务责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方有权就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，并要求法院保障其辩论权利，听取其辩论意见。[5]辩论权的标的要根据其对判决形成的重要性来确定，只有那些足以影响裁判结果的事项才能成为听审请求权框架下的辩论权的标的，它们主要包括案件事实、证据材料和法律问题。辩论权的行使方式是多样的，可以是口头辩论，也可以是书面辩论；可以自己进行辩论，也可以委托人进行辩论。通常，没有经过辩论的事实主张、证据材料和法律观点，法院不能将其作为裁判的基础。

5·意见受尊重权。意见受尊重权是指当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。在裁判的时候，法官必须充分考虑当事人就案件的事实和适用法律所发表的见解，充分考虑当事人提交给他们的证据材料；法院的裁判应附具理由，记载当事人的主张及抗辩的意见、攻击和防御的证据材料、法院的意见及心证的理由。判决不附具理由，则构成对听审请求权的侵害。

可见，听审请求权是一项复合性权利，是由多项权利要素构成的复数权利[6]。对于作为当事人的程序基本权利的听审请求权而言，上述五项内容是缺一不可的，缺少其中的任何一个权利要素，听审请求权都是不完整的，其中的任何一项权利受到侵害，都构成对听审请求权的侵害，并导致程序产生严重瑕疵。

四、听审请求权的保障

不像其他国家在宪法上确认听审请求权那样，我国宪法并没有明确规定公民的听审请求权，然而，基于宪法有关尊重人格尊严以及尊重和保障人权之规定，我国公民应当享有听审请求权，听审请求权理应是当事人的一项基本权利，听审请求权保障具有宪法价值[7]。

在我国的民事诉讼法上有一些关于听审请求权保障的规定，例如《民事诉讼法》第12条有关当事人有权进行辩论的规定，第50条有关当事人有权收集、提供证据和进行辩论的规定，第66条有关质证的规定，第122条有关法院在开庭三日前通知当事人的规定，第138条有关判决应当写明认定的事实、理由和适用的法律依据的规定，第179条将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”作为再审事由的规定，等等。在我国的民事诉讼实务中，法院无论是在诉讼的过程中还是在裁判文书的制作上也都注意保障当事人的听审请求权，自20世纪80年代末期以来我国所进行的民事司法改革过程中，法院对庭审功能的强化，对判决文书说理的加强，无不反映了我国法院对当事人的听审请求权的尊重。当然，我们也应当清醒地注意到，由于我国民事诉讼立法的粗疏，一些听审请求权保障的立法规定尚不健全，例如，释明权制度、心证公开制度还没有被立法确立，送达制度、证据收集制度等制度还不太完善；在司法解释中存在一些不利于当事人的听审请求权保障的规定，例如，较为严格的举证时限规定等；在民事诉讼实务中还存在侵害当事人的听审请求权的现象，例如，随意使用公告送达，进而滥用缺席判决制度，法官心证不公开导致当事人不能有针对性地发表意见和主张，当事人包括律师发表的意见有时得不到尊重，等等。

在强调尊重和保障当事人程序主体地位的今天，我国民事诉讼制度的设计和运作应当以保障当事人的听审请求权为指导理念，不论是普通程序还是简易程序，不论是实行辩论主义的程序还是实行职权探知主义的程序，都应当贯彻听审请求权保障原则。从理论上说，保障当事人的听审请求权，就应当使得听审请求权的各项内容和要素都能够得到全面和充分的实现。然而，民事诉讼的程序类型具有多样性，不同类型程序的价值取向是不完全相同的，有的程序追求慎重而正确的裁判，有的程序追求灵活简易快速的裁判。因此，对于不同类型的程序，当事人的听审请求权的保障要求是不一样的。例如，普通程序中当事人的听审请求权保障就要比简易程序高。本文以普通程序为着眼点来论述听审请求权的保障问题。

保障当事人的听审请求权是一项系统工程，既要解决现行司法体制中存在的问题，确保司法的独立尤其是法官的独立，又要完善具体的民事诉讼制度，还要提高法官的素质。就我国民事诉讼制度的完善而言，为保障当事人的听审请求权，我国当前应当着重做到:在民事诉讼法中确立听审原则，加强法官的释明权，进一步公开法官的心证，完善当事人收集证据的保障机制，改进送达方式，等等。

第一，在民事诉讼法中确立听审原则

保障听审请求权不仅仅是宪法价值要求，也是民事诉讼程序的内在要求，民事诉讼法应当将听审原则即听审请求权保障原则确立为民事诉讼法的基本原则。当然，是否应当将听审原则作为民事诉讼法的基本原则需要考虑该原则是否有独特的功能，该原则能否为其他原则所代替。如果听审原则没有特殊的功能，听审原则能够被其他原则所替代的话，该原则就成了多余。实际上，听审原则在民事诉讼中有特殊的功能，它能够让当事人充分地、富有影响地参与诉讼程序，让法院充分地听取当事人的意见，当事人在诉讼过程中得到法院充分的尊重，同时也彻底地防止和消弭诉讼突袭的发生。这些特殊的功能是平等原则、处分原则、辩论主义、直接言辞原则、公开原则所没有的。平等原则强调当事人双方在诉讼中地位平等，能够平等对抗；处分原则强调当事人有权处分自己的民事权利和民事诉讼权利；辩论主义强调法院裁判受当事人主张的事实约束，证明案件事实所需要的证据由当事人提出等；直接言辞原则强调的是审和判的合一，强调口头审理；公开原则强调的是法院的审理过程和审理结果向群众公开和向社会公开。这些原则主要的不是考虑当事人在诉讼中就案件的事实、证据材料和法律问题有充分的发表意见和主张的机会，法院应当充分听取当事人的意见和主张等内容。如果仅仅有上述原则而没有听审原则，当事人对程序的参与不充分，当事人的程序主体地位还得不到实质的保障。民事诉讼中确立听审原则具有重要的意义，这一原则是立法者进行民事诉讼制度设计和司法者进行诉讼获得所必须遵循的指导原则。在民事诉讼过程中，如果法院违反了听审请求权保障原则，侵犯了当事人的听审请求权，则当事人可以通过上诉或者申请再审进行救济。

第二，加强法官的释明权

释明权，是指当民事诉讼中的当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够的时候，法院通过对当事人进行发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以澄请，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。根据释明权行使的范围来划分，释明权可分为四类:(1)不明了之释明，即当事人的诉讼主张及陈述不明了时，法官让他叙明，使不明了变得明了；(2)诉讼资料补充之释明，即当事人的主张、陈述以及证据材料不完整时，法院让他补充；(3)除去不当之释明，即当事人的主张、陈述如有不当，法官让他补充或修正；(4)新诉讼资料提出之释明，即当事人没有提出的诉讼资料，法官启发他让他提出。释明权是法官的诉讼指挥权的重要内容，释明权的行使有弥补辩论主义缺陷，保障当事人听审请求权之功能。

根据听审请求权的要求，法院在对当事人的权利义务关系作出判决之前，应当充分地听取当事人的意见，让当事人能够富有影响地参与审判活动，当事人有向法院陈述诉讼主张、事实主张、法律见解的权利，有提出证据、进行辩论的权利等。这些纸面上的权利要转化为现实中的权利，其前提就是当事人要有向法院提出这些主张和证据的能力，如果当事人没有相应的进行诉讼的能力，他们还是无法行使这些权利的。如果当事人陈述的主张不明了，对方当事人由于不明其诉讼请求而不能作充分有效的辩论，法院则由于不解其意，其判决有可能违背当事人的真实意志；如果当事人应该提出的证据不知道要提出或提出的证据不充分，那他就不能同对方当事人进行充分对抗，甚至会导致败诉的后果。这些情况都表明当事人不能富有影响地参与审判活动，而这样的话，当事人的听审请求权便会落空。因此，在这些情况发生时，法院应当积极地行使释明权，启发当事人补充陈述，使其主张明确清晰，并提出完整的事实主张、证据材料及法律主张，只有这样，当事人的听审请求权才能得到有效的保障。

第三，进一步公开法官的心证

法官的心证有广义和狭义之分。广义的心证是指法官对案件的争点、诉讼标的、证据材料、待证事实、法律问题等所形成的认识、评价和判断。狭义的心证是指法官对案件的证据材料、案件的事实所形成的认识、评价和判断。由此，心证公开也有广义和狭义之分，广义的心证公开是指法官将其在案件审理过程中所形成的整个心证，在诉讼程序的进行过程中，向当事人双方公开，让双方对法官的心证有所了解。狭义的心证公开是指法官在诉讼过程中将其对案件的事实的认识向当事人双方公开，听取当事人双方就此心证所发表的意见。心证公开可以使当事人(律师)适时预测法官心证形成之过程及结果，提出充分之攻击防御方法或陈述意见，促使法院及时治愈或补全隐存于判断过程的谬误或不完全之处，[8]从而有利于当事人的听审请求权的实现。在我国的民事诉讼实务过程中，法官有时也会通过适当的方式公开心证，但是由于受到法院“审判纪律”的约束及传统审判方式的影响，法官的心证公开是非常有限的，有的法官在庭审过程中不敢公开其心证，这不利于保障当事人听审请求权。因此，为保障当事人的听审请求权，我国民事诉讼过程中法官的心证有待于进一步公开。第一，要求法官在诉讼过程中适时地公开其对事实的认识与评价。在审前准备阶段或者在庭审过程中，如果法官发现证据不充分的话，可以向当事人表明自己的见解，促使当事人提出充分的证据；如果法官发现当事人双方有遗漏的事实没有辩论的，法官公开其心证后，让当事人双方就遗漏的事实进行辩论，发表其意见和主张。第二，要求法官表明其法律见解。法官有表明其法律见解的义务，法官在案件的审理过程中对法律适用所形成的见解要及早向当事人公开，以便形成正确的法律争点，当事人双方有针对性地展开辩论，提出法律主张并发表法律见解。如果法官不公开其法律见解，常常会出现对于法官在判决中所适用的法律当事人在庭审辩论中并没有涉及到，没有对其发表意见。这就使得当事人不能对判决的形成充分发表自己的观点和主张，造成诉讼突袭，不利于当事人的听审请求权的充分实现。第三，要求法官除了在整个诉讼过程中分散地公开心证以外，还应当在庭审结束时集中公开心证，即要求法官在法庭辩论临终结时，将其案件的事实认定和法律适用所形成的初步心证，先向当事人双方适当公开，允许当事人双方对法院的这一心证内容发表自己的观点和主张，法官在听取当事人双方意见的基础上再对案件进行最终的评议，并修正其以前所形成的心证。当然，法官在开示其心证时，还应当说明心证形成的理由，以便当事人有针对性地发表意见。

第四，完善当事人收集证据的保障机制

通常的民事诉讼中，在法院和当事人的关系上，我国原则上实行辩论主义。根据辩论主义的要求，法院裁判所需要的证据由当事人提出，当事人未在辩论中提出的证据，即使是证明案件的实体事实所必须的，法院原则上也不得调查收集。因此，在辩论主义条件下，证明权的落实显得特别重要，只有证明权得到了保障，当事人的听审请求权才能得以真正实现。然而，如果当事人收集证据缺乏应有的保障机制，那么，证明权的实现还是有所限制的。从我国民事诉讼的立法和实践来看，当事人调查收集证据的保障机制尚不够健全，为了保障当事人的听审请求权，我国应当完善当事人收集证据的保障机制。首先，完善庭前证据交换制度。在审前程序中，双方当事人各自将自己手中的证据向对方出示，让各方当事人分别了解对方所收集的证据材料的内容。这就是证据交换。证据交换可以让对方当事人获得对方所拥有的证据，还可以让对方当事人发现自己所收集的证据的不足，从而进一步收集证据，从而更好地行使其证明权。为达此目的，我国民事诉讼法应当明确规定当事人庭前证据强制披露义务。其次，完善证明妨碍制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证明妨碍作了一些规定，但仍然有必要对这一制度进一步细化。例如，立法应当明确规定，当与案件有关的证据材料被不负证明责任的当事人占有、控制而无正当理由拒绝提供，或者故意、过失将证据灭失时，法院可以认定负有证明责任的一方当事人主张的事实成立。再次，完善证人出庭作证制度。立法应当明确规定证人强制到庭作证义务，对于必须到庭作证的证人，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭的，这种不作为行为是妨害民事诉讼行为，法院可以对该证人采取强制措施，处以10000元以下的罚款，并可以拘传其到庭作证。在我国，强制证人出庭作证当然是必要的，但是，我们不能片面强调强制证人出庭作证而忽视或轻视对证人的权利保护。要变证人被动出庭为主动出庭，必须充分尊重和保护证人权利，为此，法律应当赋予出庭作证的证人应有的程序性权利，同时给予出庭作证的证人应有的经济补偿权。通过这些当事人收集证据的保障机制的完善，来落实当事人的证明权，从而保障当事人听审请求权的实现。

第五，改进送达方式

程序通知是当事人听审请求权实现的前提，因当事人没有得到应诉通知或者出庭通知，而未能够应诉及出庭参加庭审活动，当事人错失了答辩及在法庭上被倾听的机会，这严重损害了当事人的听审请求权。如果法院送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，而当事人在收到这些诉讼文书以后故意不答辩或者不到庭参加庭审活动，法院在此情况下所进行的审判活动，并不构成对当事人听审请求权的侵害。在我国的民事诉讼中，送达特别是公告送达尚存在一些问题，影响了当事人特别是被告的听审请求权的实现。(1)滥用公告送达。按照《民事诉讼法》第84条的规定，公告送达的条件是受送达人下落不明，或者用其他送达方式无法送达。然而，实务中出现法院在明明可以用其他方式送达的情况下，为图方便省事或出于其他目的仍然用公告送达方式送达的现象。(2)当事人无法知晓公告的情况。法院常常在法律专业报纸甚至是国家级的报纸上进行公告送达，普通的当事人往往不会接触这样的报纸，所以，即使法院在这些报纸上进行了公告送达，当事人也是不会知道公告的内容的。(3)对公告送达方式不服，当事人的救济途径缺失。当事人事后发现法院的公告送达有问题，应当通过其他方式送达而不应该进行公告送达，即使当事人对公告送达方式提出异议，也无济于事。

为保障当事人的听审请求权，我国应当完善送达制度，改进送达的方式。首先，规范公告送达的适用情况。公告送达应当只适用于受送达人下落不明的情形，受送达人不是下落不明，能够通过公告送达方式以外的方式送达的，不能使用公告送达，而应该以直接送达、邮寄送达等送达方式送达。其次，改进公告送达方式。公告送达的根本要义并不在于通过公告的方式推定当事人收到法院的诉讼文书，其首要的要义应当是通过公告让当事人或利害关系人尽快获悉法院传唤的诉讼文书的内容。因此，我国应当对公告送达方式进行改进，让受送达人特别是被告尽量获得程序通知。这就要求法院不仅要在受送达人原住所地进行公告，而且要在受送达人可能工作或居住的地方、营业地进行公告，还要在普通市民经常阅读的报纸上进行公告。再次，赋予当事人对公告送达方式不服的救济机会。对于违反法律规定进行公告送达，从而侵害当事人的听审请求权的，当事人有权要求法院对生效裁判进行再审。

【注释】

[1]RichardClaytonandHughTomlinson.FairTrialRights.OxfordUniversityPress，2001.33-35

[2]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序〔M〕.北京：中国法制出版社，2001.65

[3]AstridStadler，“TheLawofCivilProcedure”，inWernerF.EbkeandMatthewW.finkineds.，IntroductiontoGermanLaw(1996)，载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998版，第289-290页。

[4]此处所说的系争外利益是指因使用简化的诉讼程序或者避免烦杂程序的使用所获得的时间、费用和精力的节省。

[5]刘敏.民事诉讼中当事人辩论权之保障.法学〔J〕·2008，(4).103

[6]我国台湾地区民事诉讼法学者许士宦先生认为，听审请求权主要包括三个层面的内容：首先是受程序告知权：其次是表明见解的权利，例如辩论权和证明权：最后是受充分审酌的权利，法官对当事人的表明见解权应当加以尊重，斟酌判断其所为的声明和陈述。参见台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(七)》，三民书局有限公司1998年版，第374-375页。笔者将程序告知作为听审请求权的一个重要保障来对待，故未将程序告知权列入听审请求权的内容之中。

第4篇：民事诉讼的辩论原则范文

【关键词】辩论主义 协同主义 释明义务 诉讼促进义务 真实义务

一、德国民事诉讼法改革的背景

进入21世纪以来，德国延续了以往的司法改革，特别是对于民事诉讼法的修改。改革的原因除了有经济发展需要、诉讼拖延、效率低下等传统因素外，还有了欧洲政治、经济一体化推动等重要原因。

（一）经济制度变革与德国民事诉讼法的关系

自2000年以来，德国的经济制度继续延续其二战后的社会市场经济制度，但是为了适应社会发展的需要也进行了一定的改革、调整。德国在统一后实行的是自由市场经济制度，随着世界政治经济形势的发展，为适应社会实质公平的需要，德国对其经济制度进行了改革、完善，而这也直接导致作为其上层建筑的法律制度的变革。

二战后，德国著名经济学家弗雷德·缪勒-阿尔马克于1947年提出了社会市场经济体制，该制度被称为“德国经济奇迹之父”的路德维奇·艾哈德推行。有别于自由放任的市场经济体制，社会市场经济体制是以自由放任的市场经济体制作为经济运行的基础，为了维护社会的平等，政府适度地对经济进行干预、引导，使自由的竞争和社会的总体发展有效地结合起来的一种制度。也就是说，在该经济体制下，市场经济主体一方面要坚持商品经济活动的规律，充分发挥市场的竞争作用，另一方面国家通过适度立法进行适度干预，达到既要保护市场竞争、又要防止“不道德”的竞争可能带来的不良后果。做到经济权利分工上的社会公正、经济利益分配上的社会公平和居民在日常生活中有社会福利保障，促进宏观经济的协调与稳定发展。[]经济制度的变革以及经济体制的转型也必定对司法改革产生直接或间接的影响，其对于民事诉讼的影响主要表现在：

（1）民事诉讼目的的转变。德国民事诉讼法不再将当事人主义作为唯一的诉讼模式，法院的职权在民事诉讼中得到了极大的强化，民事诉讼的目的也不单单是为了保护当事人的程序权利，维护法律秩序也是民事诉讼的重要目的。在经济领域实行社会市场经济体制，与此相对应，在民事诉讼领域也应当实行社会民事诉讼体制。德国民事诉讼目的的重大改变导致了一系列的后果：立法中法院对民事诉讼的主导地位逐步强化，当事人对诉讼材料的控制决定权受到很大限制；诉讼中法院更多地以法律规范来评断案件，而不是以当事人的主张和举证。这种转变的原因就在于，人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则，而更过地看重社会福利的要求，进而国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。这就直接促成了德国2001年《民事诉讼法改革法》的颁布。

（2）法律援助制度的发展。法律援助制度被视为司法领域的特殊社会救助，社会民事诉讼制度的建立也要求加强法律援助制度。1976年《婚姻与家庭法的第一次修订法》将诉讼费用援助制度引入民事诉讼法，为了加强对弱势群体的保护，该制度为申请人设置了较低的门槛。只要当事人愿意提供有关其收入和经济状况必要的证明材料，法院一般会许可提供法律援助。法律援助在实施初期确实收到良好的效果，但它的弊端也逐步显现。主要表现在适用法律援助的门槛过低，导致申请的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，为了摆脱法律援助给政府财政造成的重大负担，德国在1980年对该法进行了修改，将法律援助制度与社会保障法律结合起来。同时规定，如果当事人通过误导法院而获得法律援助许可，法院有权在发现后撤销其已获得的许可。

（二）欧洲一体化对德国民事诉讼法的影响

欧洲一体化进程也对欧盟各国的法律产生巨大影响，欧盟各国必须修改法律以使相互之间的法律得到统一、协调，德国民事诉讼法也受到了相当大的影响。1992年欧共体成员国在有关“司法和内务”方面的合作协定，使欧共体在这方面的权限大为扩展，其立法内容对德国民事诉讼法的修改提出了新的要求。

欧盟法律至今主要着眼于跨国民事诉讼，主要涉及国际管辖权以及对判决的相互承认和协助执行。欧洲委员会一项有关协调各国国内程序的远期规划的重点在于：制定诉讼费用援助的最低标准；诉讼行为的标准化及统一化；消费法和商事法争议方面的诉讼程序的简化和加快；其他争议解决方式在程序上的简化和加快。随着欧盟内部相关法律的协调与同化的进行，包括德国在内的欧盟成员国对国内法改造的步伐也在有条不紊地进行。因此，欧盟法律对德国民事诉讼法的影响也是德国民事诉讼法改革的重要外因。

二、德国在民事诉讼法改革背景下协同主义的新含义

德国《民事诉讼法》并不一直都是受辩论主义支配的。辩论主义虽然曾经是普通诉讼的组成部分，然而在德国《民事诉讼法》施行前，普鲁士适用的却是职权探知主义。事实上，1877年的德国《民事诉讼法》一开始并没有提到辩论主义，人们必须费力地从一些规定中间接推导出辩论主义，如第228、282、288、331、617和第622条。与此相反，在1877年的法律中已经包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼材料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定。只不过，法官的释明在一开始的时候是一种可能性的规定，即法官询问权。在1924年的《修订法》中转变为强制性的规定——询问义务。该《修订法》从1898年《修订法》的139、503条和1909年《修订法》的第502条中产生了今天的第139条：“审判长应当致力于让当事人就所有重要的事实为完整的说明，提出有益的申请，尤其是补充对所提出的事实的不充分说明并且表明证据手段。为此目的在必要的情况下可与当事人从事实方面和法律方面讨论案件事实情况和争议情况并进行提问。” 这一释明义务至今仍被称为“民事诉讼的大”。 1976年的《简易化修正法》进一步扩充了法官进行诉讼领导的权限，然而却没有取消辩论原则。因此，法官原则上不允许依职权将新的与个案有关的事实引入诉讼。

（一法官的释明义务和诉讼促进义务

（1）释明义务。法官的释明义务首先针对当事人的申请。根据联邦的判例，释明义务甚至可以达到下述的程度：向申请人提出建议，撤回已经说明理由的申请。但这一点在一个受处分原则规范的民事诉讼程序中只能是一个例外。因此，法官的释明义务必须限定在当事人能够自由的对诉讼对象进行支配因而也必须由自己承担责任来寻求法律保护这一框架下进行组织。法官的释明行为通常局限在：查明由原告陈述的法律保护请求并且就这点而言提出有助于调查事实情况的申请和对其内容进行协助。

法官的释明义务不依赖于当事人是否有律师。这种义务对于法律外行来说具有更大的意义。但法官必须一直努力使他的问题和提示保持适当的公知和中立，以便不遭致对其公正性的怀疑。不过也不能认为在当事人的对抗状态下，对一方当事人提供帮助就意味着是对另一方当事人的不利。单纯这一点疑虑不能阻挡法官履行他的释明义务。2001年的《民事诉讼法改革法》修订后的第139条更加强调法院“实质的诉讼领导”，并且赋予了法官通过公开和及时的信息来引发当事人更丰富和更具有针对性的活动的任务。

（2）诉讼促进义务。法官的诉讼促进义务在德国《民事诉讼法改革法》于2002年1月1日施行之前，已经在德国《民事诉讼法》中有所表现。主要规定于德国《民事诉讼法》第139条之中。但其内容过于笼统，而且因缺乏明确法官促进诉讼的行为及对违反促进义务的罚则规定而显得操作性较差。德国《民事诉讼法改革法》对第139条的修正，除了一部分是加强对法官释明义务的规定外，法官的诉讼促进义务的法律内容也在本条的修正中得到明显的增强。修正后的第139条总的来说，将法官的义务规定为：指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务。后3项义务主要是针对法官的释明义务而规定的，指示义务则被视为是法官的诉讼促进义务的主要规定。

（二）当事人的真实义务和诉讼促进义务

（1）真实义务。真实义务的观念源自罗马法。根据罗马法的规定，当事人有进行真实陈述的义务，该义务是指当事人不准在法律有争议时故意为刁难行为，尤其是不能以不正当的诉讼将对方陷入纷争之一般义务的一部分。另外罗马法上的强制一般宣誓制度也有助于阻止非真实的陈述。原告必须宣誓不会故意刁难诉讼，被告也必须宣誓自己不会故意刁难否认原告的权利。拒绝宣誓就会导致败诉。这种一般宣誓后来被针对特定诉讼行为的特定宣誓所取代。后来的教会诉讼法、普通诉讼法都继承了以宣誓明确当事人真实义务的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此发现真实，即宣誓使法律上的供述尽量做到真实，对于不真实之供述予以严厉之制裁。但在今天宣誓制度事实上已经不能发挥法律希望的效果，所以，从1933年的德国《民事诉讼法》的《修订法》开始，就废纸了将宣誓制度作为证据方法的制度。此时，各国法典明文规定真实义务而代替宣誓制度。

和诚信原则不同，真实义务只涉及当事人对事实状况的陈述，而不涉及当事人的其他行为以及法院的行为。对于不属于当事人责任范畴的法律适用，当事人没有义务进行真实的引用和阐述。然而，作为人的律师也不允许有益地歪曲法律状况，他只能在法律允许的范围内寻求当事人的利益。真实义务不仅适用于口头审理，而且也适用于书面陈述和书面程序，这一义务不仅存在于审判程序，也存在于督促程序、诉讼费用援助程序、抗告程序和执行程序等。真实义务的主体是当事人及其人和辅助人以及法律顾问（律师），他们对法庭和对方当事人强制性地负有真实义务。真实义务不仅仅是一种负担，而且是一种真正的诉讼义务，是义务主体诚实、正当的进行诉讼的义务。它不能因为义务主体可能真实陈述后会伴随某些不利后果而被免除。

（2）诉讼促进义务。人们对于在1976年《简易化修正法》之前是否存在当事人诉讼促进义务的问题存在争议，至少法律条文中没有明确地提到这一义务。1933年《修订法》的起始部分提到了这一义务：通过诚实的、谨慎的陈述来减轻法官发现法律的困难。1942年的《简化法》的第529条也提到了当事人适当地、谨慎地真实促进诉讼的义务。而1976年的《简易化修正法》明确提到了谨慎、要考虑促进诉讼义务的诉讼实施，这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则。当事人负有一般性的诉讼促进义务，法院甚至可以以违警罚款的方式强迫当事人在言词审理时亲自出庭（第141条）。

（三）协同主义

对于协同助于需要正确理解。协同主义表明的是：诉讼使得法院和当事人参加到统一法律关系中来，其目标在于确认和实现私权并恢复被破坏的法律秩序。为完成这一法律任务需要参与人之间相互合作，尤其要求法院进行诉讼指挥，这种诉讼指挥不可能是专断的，而只能是合作式的，并且绝不应当与辩论原则相冲突。正确理解协同主义对法院的意义在于：法院实施诉讼指挥时不得消极或专断地行为，而应当在当事人的协助下尽可能容易地、迅速地、完美地实现诉讼目标。对于当事人而言，协同主义并不意味着他们必须双方亲密地在一起共同解决诉讼，而只是要求他们必须接受法院相应的诉讼指挥并且在其中积极合作。

三、借鉴德国司法改革构建协同主义的诉讼模式

通过对德国民事诉讼法的研习比较得出，1976年《简易化修正法》至2001年德国《德国民事诉讼法改革法》，最值得我国借鉴的亮点即是德国逐步确立的协同型民事诉讼模式。

我国1991年《民事诉讼法》颁布后，我国审判方式改革的主要方向即是引入当事人主义诉讼模式，强化当事人主体地位，弱化法官职权。当时这种改革潮流也影响了实务界，法官从此一改大包大揽现象，转为“消极法官”。而我国有学者指出，当事人主义模式在我国的引入，似乎是学者的一种“理想”，而缺乏历史与现实基础。在我国确立当事人主义模式需要律师制度的普及、重要司法原则的改变、人们纠纷解决一般意识的更替与社会成本的储备与支出，而这些在改革之前均没有做详细论证与铺垫。因此，有学者提出我国应该建立协同主义诉讼模式。

为了完成构建协同型民事诉讼模式，结合德国改革的具体内容，应该在以下几个方面完善：

（一）引入法官的释明义务

我国民事诉讼法中没有“释明”这一术语。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第35条在事实上规定了在一定的情况下，法官有向当事人说明的义务，但没有规定法官不作为的法律后果。为了实现协同主义的诉讼模式，法官释明义务还须做以下的完善：

（1）明确将释明作为法官的义务规定。法律应规定，在特定的情况下法官必须做出释明行为，这些情形应当包括当事人对诉讼请求不明确、诉讼请求与证据资料明显无关、当事人自认、当事人举证不明确等。在技术上应当加强对法官释明行为的培训等。

（2）明确规定法官违反释明义务的法律后果。德国2001年改革后的《民事诉讼法》第139条强调通过释明，法院应能达成实质的“诉讼领导”法官对于第139条的违反，被视作违反当事人的法定庭审权行为一种，可以作为提起控诉的理由。因此，我国也应当明确规定，当事人对法官违反释明义务，无论是过度释明还是释明不作为，都应当作为提起上诉的法定理由。

（二）明确规定当事人在诉讼中的真实义务

协同主义诉讼模式的另外一项保障，是当事人真实义务的确立。德国学者巴姆巴哈认为：在民事诉讼中，“国家绝不给与不正之人或无良心之人的一种工具”。我国欠缺英美对抗制诉讼的历史、文化与社会基础，将诉讼作为当事人之间的“诡道”，用欺诈的手段获得诉讼的胜利，很难为国人接受。因此，我国老百姓打官司往往意味着要通过诉讼寻求其中的客观真实，这一点任何改革措施都必须引起注意。而真实义务是依靠证据获得的法律真实与客观真实结合的桥梁。因此，我国应当借鉴德国改革后当事人真实义务内容，构建我国诉讼中当事人诉讼行为中的真实义务体系。从而使当事人行为与法官行为共同协动，探寻案件中的真实，解决纠纷。

参考文献：

第5篇：民事诉讼的辩论原则范文

关键词：诉讼契约；肯定；意思自治

中图分类号：DF71

文献标识码：A

诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。

(注： 在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.)

首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；二是人与人的契约；三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。

在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。

尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。

一、 诉讼契约的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预［3］。

本来作为私法领域内的意思自治原则，为何成为诉讼契约的法理根基？这主要与“民事诉讼法的私法性”及“程序的契约化”有关。

首先，《民事诉讼法》尽管是公法，但却是以私法主体产生纠纷为前提的，只有在私权主体之间出现了争议，才可将纠纷提交给裁判机关引起民事诉讼。“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”［4］民事诉讼程序是由作为中立的裁判主体，应当事人的请求作出权威裁判的过程，尽管在纠纷解决过程中出现了代表国家权力的裁判者即法院，但当事人的诉讼主体地位与其在私法领域的民事主体地位并无二致。(注：严格地讲，诉讼主体与民事主体并不能完全重合，但多数情况下，两者是同一个对象，法律身份不同但实质相同。)所以，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求，当事人实体上的法律地位也应转化为程序上的主体地位。在程序设计之时就应充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，满足其在诉讼中的程序需求，这也是程序主体性原则的重要表现，诉讼契约也就成为实现当事人程序主体选择权的一个积极有效的途径。诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当性，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性［5］。因此，根据民事诉讼内容所具有的私法性质和程序主体性原则的要求，在民事诉讼中适用意思自治原则当是毫无异议的。

其次，“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”［6］因而，程序与契约有着相同的联结点，“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系”［7］。例如，拍卖、招标、格式合同等，很难说是契约还是程序。而现代法律程序就是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化。有学者甚至认为“正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可”，进而提出“程序即契约”的命题［8］。我们姑且不论该命题的合理与否，但一个不争的事实是存在的，即程序与契约具有共同性。诉讼程序表现为诉讼主体之间的交涉，为当事人之间纷争的解决提供了秩序平台，以防止陷于混乱，促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协作而不是对抗的态度。诉讼的这些最一般的表现体现出了诉讼的本质：诉讼主体的交涉和合意［9］。基于此，作为契约灵魂的意思自治原则在程序法（诉讼法）上当然是可以而且应当适用的。

如何在《民事诉讼法》中反映私法自治的特性和私法的精神，诉讼契约当仁不让，它就是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。当事人作为权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域中自由处分自己的权利。这实际上就是意思自治在不同法域中的不同表现，在民事实体法领域意思自治表现为“契约自由”，在民事诉讼法领域则表现为“当事人处分权主义”。由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中当事人双方共同合意行使处分权的结果。

二、 诉讼契约的诉讼模式基础：当事人主义诉讼模式

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的区分，由于两种模式之间的一些差异具有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。

当事人主义诉讼模式是指民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责［10］。按照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域。”［12］而处分权主义是当事人主义的另一个重要表现，其内容主要是诉讼只能根据当事人行使诉权而开始，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求，诉讼可以基于当事人的意思而终结。其中“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据。”［13］

在当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分权主义两大原则中，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己的权利的自由，而处分权主义则就是在当事人直接处分自己权利方面尊重他们的自由。实体法领域中的意思自治这一公理性原则必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，如前文所述，当事人不仅在实体法上有权处分自己的实体权利，而且在诉讼法上也同样可以自由处分自己的实体权利。根据上述分析，不难得出这样的结论：当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内当事人的意思自治，而诉讼契约作为反映私法自治精神的具体形式，也当然成为意思自治原则在民事诉讼领域的体现。诉讼契约与当事人主义诉讼模式存在理念和制度上的契合，当事人主义诉讼模式也正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。

相反，在职权主义模式下，其核心内容是法院在民事诉讼中拥有主导权，法官的职权高于当事人的意志［10］155。法院大包大揽，享有全面调查取证的权利和权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，尽管也存在着辩论原则和处分原则，但对法院是没有约束力的；因此，在职权主义诉讼模式下因缺乏必要的法理根据，讨论诉讼契约实际意义不大。(注：尽管在职权主义模式下，也有管辖协议等合意的存在，但仅限于法律明文规定的场合，此显然与本文所要讨论的诉讼契约向去甚远。)

在传统职权主义模式和当事人主义模式的划分之外，有学者提出“协同型民事诉讼模式”。所谓协同型民事诉讼模式，是指在民事诉讼中应最大值的发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。协同型民事诉讼模式是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式［14］。实际上协同型民事诉讼模式是在吸取了当事人主义诉讼模式合理内核的基础上，强化了法官职权的作用，也就是要同时发挥法官和当事人的积极性。在尊重辩论主义和处分权主义的立场上，协同型民事诉讼模式与当事人主义诉讼模式是一致的，因而诉讼契约在协同型民事诉讼模式的框架内，也有适用的空间和必要。

三、 诉讼契约的诉讼目的基础：解决纠纷

诉讼目的论被视为传统民事诉讼法学理论中最抽象而又最重要的三大基本理论之一，一直以来都是国内外学者比较关注的问题，也形成了种种学说，限于篇幅和本文所要讨论的主题，在此不一一列举。(注：关于诉讼目的的相关学说，可以参见李祖军.民事诉讼目的论［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文认为，民事诉讼制度最直接的目的就是解决纠纷。(注：这里主要是针对诉讼案件而言，对于非讼案件。后者

往往只有一方当事人，并没有直接的利害关系冲突的存在，也即没有纠纷，其目的就在于通过对一种法律状态的确定，以稳定相应的法律关系。)换句话说就是民事诉讼的直接目的必须定位在纠纷的解决上面［10］35。其意义在于，当事人一旦选择了诉讼，那么诉讼制度本身就能够满足当事人对确定判决的要求，从而使纠纷得到最终解决，同时也能够对诉讼外的其他纠纷解决方式形成良好的促进作用，为社会主体提供多样化的途径和方式以满足其在纠纷解决方面的多层次需求。正是有了“解决纠纷”这一目的的存在，才有了诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等多种纠纷解决方式，形成一个系统的纠纷解决机制。

“无争议便无诉讼”这一古老的法谚充分说明了当事人双方进行诉讼的直接动因。纠纷产生了，其解决的途径是多样的。我们必须尊重当事人的选择，也就是说在正式启动诉讼程序之前，已经经历了一次当事人的“意思自治”――选择纠纷的解决方式。在此阶段，就已经有了诉讼契约存在的空间，最典型的就是仲裁契约（仲裁协议）。如果当事人直接选择了诉讼方式，为解决纠纷，法官的裁判是代表国家权力对当事人有争议的法律关系作出权威和终局判定，而对于当事人之间没有“争议”的地方，国家权力就不应当进行干预。诉讼契约是当事人为了最终解决纠纷而自愿达成的合意，完全符合民事诉讼制度“解决纠纷”的目的。“合意即无争议”，因为合意是基于当事人双方的意思自治而达成的一致意见。在当事人没有争议之处，就应该充分尊重当事人的意思，允许合意――诉讼契约的存在，而没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化。“解决纠纷”决定了需要诉讼契约，反过来，诉讼契约正好体现了“解决纠纷”的目的性要求。

四、 诉讼契约的诉讼法律关系基础：当事人之间的争讼法律关系

关于“民事诉讼法律关系”的各种学说中，本文同意刘荣军教授的观点：民事诉讼是关于审判和争讼的法律，它既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的法律关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系。因而民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。所谓争讼法律关系就是指当事人与其他诉讼参与人之间形成的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系，其核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、承担证明责任。争讼法律关系的发展，既可以为人民法院进行司法判断提供事实基础，也可以为当事人互相处理诉讼权利和实体权利，解决他们之间的纠纷提供了充分的契机［15］。

争讼法律关系，主要是当事人之间的关系。当事人之间互相处理诉讼权利和实体权利以解决纠纷，那么诉讼契约就有了存在的必要。当事人之间的实体法律关系进入诉讼在当事人之间就成为争讼法律关系，“当事人为了获得有利于己的裁判，在诉讼过程中必然要求相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为”。［16］当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，其积极主动的诉讼活动是查清案件事实、达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。因而，在当事人之间的相互抗辩和防御的诉讼活动中，对于某项权利义务或事实达成合意来处分自己的实体权利（如和解协议）或程序权利（如变更期日的协议）的行为――诉讼契约，是应当许可的，这是当事人之间充分行使处分权的具体形式。

五、 结束语

综上所述，肯定诉讼契约已经是现代民事诉讼的发展趋势。在法理根基方面，民事诉讼内容所具有的私法性和程序的契约性，要求在民事诉讼中适用意思自治原则，诉讼契约正是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。在诉讼模式方面，当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内的意思自治，与诉讼契约存在理念和制度上的契合，正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在诉讼目的方面，民事诉讼制度的最直接的目的必然是解决纠纷，“无争议即无诉讼”，而“合意即无争议”， 因此没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化，此即诉讼契约的诉讼目的基础。在诉讼法律关系方面，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，争讼法律关系的核心内容是当事人行使诉权，因此当事人之间以合意方式行使诉权，诉讼契约就有了存在的可能和必要。

笔者也不得不指出，推崇诉讼契约并不是重新倡导程序自由主义，主张当事人程序主体性的同时也要遵守法律、要求法官对程序的引导与管理。对诉讼契约的合理规定，以及法官积极作用的发挥，意义在于国家能够通过它们更为明确地为行为人设立一个行为的坐标与框架，把个体的行为局限于国家的视野之中。这是对个体契约自由的一种干预，但并不意味着“契约的死亡”，恰恰相反，它使得诉讼契约获得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:

第6篇：民事诉讼的辩论原则范文

在民事诉讼中，当事人的自认行为大量存在，虽然最高法院的司法解释对自认制度作了相关规定，由于缺乏立法上的支持和适宜自认制度生存的诉讼环境，而且我国现行的民事诉讼法对自认制度没有明确的规定，使这一制度的功能的发挥受到了一些限制。自认制度是民事诉讼中的一项重要制度，它对于实现诉讼保证程序公正等都具有积极意义，最高人民法院在《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干的意见》中规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的无须举证，产生免除当事人举证责任的效果， 该规定针对实践中存在的主要问题，对自认做了进一步具体化的创造性解释，最终以司法解释的方式肯定了诉讼上自认在我国民事诉讼上的效力，这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼上自认。本文以诉讼中的自认为基础，诉讼中的自认是指一方当事人作出的与对方当事人主张的案件全部事实或部分事实相一致而对自己不利的事实陈述。我国民事诉讼中的自认是狭义上的自认，不包括诉讼外的自认，也不包括当事人对对方当事人诉讼请求的承认。本文从自认的界定与分类、自认的构成要件、自认的适用效力及限制包括自认的撤回与追复及完善我国民事诉讼自认制度的思考几个方面作了初步探讨。

关键词：自认制度 构成要件 自认的效力

在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，对自认都有明确的规定，并形成了深厚的基础。对这一民事诉讼中的基本制度，我国1992年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》没有明确规定，而最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》第75条第一款关于当事人无需举证的情形中，也仅是原则性地规定了当事人对事实的承认可免除对方当事人的举证责任。使自认制度在我国民事诉讼中得以确立的是2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）。该规定针对实践中存在的主要问题，对自认做了进一步具体化的创造性解释，最终以司法解释的方式肯定了诉讼上自认在我国民事诉讼上的效力，这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼上自认。

一、自认的界定及分类

（一）自认的界定

自认制度在以当事人主义为诉讼模式的国家里是一项不可或缺的制度，其是以辩论主义、处分原则和诉讼经济为理论基础的一项制度。对自认定义的准确把握有助于我们深入理解自认的要件设置、制度构成及其整个制度的使用环境。意大利《民事诉讼法》第228条规定：“自认是当事人作出对自己不利的事实及对对方当事人有利的事实属于真实的陈述。” 日本法学家兼子一教授认为自认的定义是：“当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致，而对自己不利的事实的陈述。” 与兼子一教授观点相同的三月章教授认为，“在言辞辩论或准备程序中形成的，与对方主张的事实一致且于己不利的事实的陈述，即裁判上的自认。从诉讼行为的角度看，属于事实主张的一种。” 另一位日本学者中村英郎认为，“‘裁判上的自认’指系属诉讼的口头辩论时以及受命法官或受托法官在审问期日，当事人一方承认对自己不利的事实。” 地区民事诉讼立法将诉讼上的自认确定为“当事人主张的事实，经他造于准备书状或言词辩论时或在受命推事、受托推事前，陈述为真实”。英美法系国家民事诉讼理论及立法关于诉讼上的自认的定义与上述大致相仿。如《英国民事诉讼规则》第14.1条规定：“一方当事人可对他方当事人主张的案件事实之全部或部分事实进行自认。” 综合各国之理论，所谓自认，是指一方当事人作出的与对方当事人主张的案件全部事实或部分事实相一致而对自己不利的事实陈述。

自认是举证程序中的制度，从广义上讲就是指一方当事人对其他方当事人所作不利于自己的陈述或主张，通过各种方式予以确认或不表示争执、异议的行为，包括诉讼上的自认和诉讼外的自认。而狭义上的自认仅指诉讼上的自认，即在诉讼中当事人对于己不利的事实通过各种方式予以承认的行为。《若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。”由此可见，我国民事诉讼中的自认是狭义上的自认，不包括诉讼外的自认，也不包括当事人对对方当事人诉讼请求的承认。

（二）自认的构成要件

根据司法解释的规定和民事诉讼证据理论，自认主要有以下条件构成：

第一，在主体方面，由于辩论主义适用的主体只是诉讼当事人，与之相适应，自认的主体也应是诉讼当事人，而不应包括其他人。但也有学者认为自认的主体不限于当事人本人，还包括人等。这种观点实质上是对自认权的行使主体与归属主体未作区分，而仅讨论自认权的行使主体。笔者认为，尽管依辩论主义，自认权的归属主体只能是当事人本人，但其行使主体却可以是多元的。

第二，在对象上，当事人必须针对对方当事人主张的对自己不利的事实做出诉讼上的自认，而且必须是主要事实。

首先，自认的对象必须是对方当事人所主张的案件事实，而不包括诉讼请求。所谓诉讼请求，是指原告起诉时所提出的要求人民法院保护的具体内容，即要求人民法院判令被告履行何种义务，或者解除变更某种法律关系，或者确认某种法律关系是否存在。具体的诉讼请求是提起诉讼的一个必备条件。诉讼请求是由法律关系所决定的，原告基于法律关系提出诉讼请求，但是他只有在法律关系中享有权利，请求才能实现。如果他不享有权利，人民法院就不可能支持该诉讼请求。而案件事实是指在诉讼之前，就已经发生的或者客观存在的行为或事件。 二者最明显的差别表现为：诉讼请求是主观的、将来的、或然的；而案件事实是客观的、过去的、必然的。当事人可以对已经发生的确实存在的案件事实予以承认，对于取决于对方当事人主观意愿、是否真实存在尚不确定以及将来能否实现的诉讼请求则不能承认。

其次，该案件事实必须与对方当事人所主张的案件事实相一致。所谓“一致”是指没有分歧、矛盾和冲突。如果当事人承认的事实与对方当事人所主张的事实不一致，那就不是自认，而是一种反驳或辩解。因此，自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾和冲突，这构成自认的前提和基础。当然，实践中并不要求自认的事实与对方当事人陈述的事实绝对一致，但是自认的全部或部分事实应当与对方主张的事实基本相同，否则也不能构成自认。

再次，该案件事实一般是指“于己不利的事实”，不利于作出自认的当事人或者说于自认的当事人存在不利，这也是诉讼上自认的本质所在。所谓“于己不利的事实”，应当理解为需要对方当事人举证证明的事实。

第三，在时间方面，诉讼上的自认必须在正在进行的诉讼中作出，在诉讼外或其他诉讼中作出的自认，对于本诉讼而言，不发生诉讼上自认的问题，仅仅是诉讼外的自认。《美国联邦诉讼规则》规定在发现程序中当事人可作出诉讼上的自认，以确定双方当事人的争执点。因果的诉讼法上的自认可在诉讼进行的各个阶段作出。德国和日本将诉讼上的自认限于准备程序至法庭辩论前这一阶段作出。

第四，在形式方面，当事人可以在诉状中用书面形式，或在法庭辩论时以口头的形式作出诉讼上的自认。如英国的民事诉讼法确定了自认的三种形式，即：（1）可由当事人写在对方提出的书面答复提出的问题表上；（2）在答复对方要求承认或文书的通知时作出；（3）在主事法官召开的“指示传票”听审时口头作出。 另外，自认还可以通过默示的方式作出。

（三）自认的分类

根据以上对自认概念的以及《若干规定》第8条的规定，对民事诉讼中的自认可作以下几种分类：

1、根据当事人是否作出明确的意思表示，自认可分为明示的自认与默示的自认。明示的自认，是指当事人一方对另一方所主张的事实，以口头或书面的形式明确表示承认的意思表示。

默示的自认，又称准自认或拟制自认，是指在诉讼程序中当事人一方对另一方所主张的事实不明确地表示争辩，而法律规定应视为自认的情况。很多国家的民事诉讼法都有关于默示自认的规定，如《英国最高法院规则》就规定了默示自认的效力。日本民事诉讼法规定：当事人在口头辩论过程中不明确争辩对方当事人所主张的事实，并从辩论总的意图来看不能认为有争执时，由于该事实不需要证明，就视为自认。我国《若干规定》在第8条第二款对默示自认作了规定。但各国对默示的自认又都加以严格的限制。如果在法庭上因其他事项又争执该事实的，不能认为是诉讼上的自认；当事人声称不知道或不记忆的陈述，也不得视为默示的自认。默示的自认同明示的自认一样产生法律效力，所不同的是对于默示的自认当事人不享有撤回权，而只享有追复权，因为这种自认是推定的，由法律赋予自认效果，当事人在辩论终结前都可对事实主张异议，从而阻止这种推定效果，再赋予其撤回权已无必要。

2、以作出自认的不同主体为标准，自认可分为当事人本人的自认和诉讼人的自认。《若干规定》第8条第3款规定的就是人的自认。“当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”

第7篇：民事诉讼的辩论原则范文

一、适用缺席判决案件的基本情况及其特点

1、适用缺席判决的案件所占全部审结案件的比例比较稳定，基本维持在10%左右，年度波动不大。

2、外地当事人缺席的比例较大。随着经济的发展，跨区域纠纷逐渐增多，被告为外地人的因种种原因而不到庭参加诉讼的情况越来越多，达43%左右。

3、被告未到庭的基本不说明其理由。根据民事诉讼法的规定，当事人有正当理由不能到庭，应当向法院提出申请，而实务中几乎没有当事人向法院陈述其未到庭理由。

4、缺席形式多样。有的案件有多个被告，其中部分被告出庭应诉而部分未到庭；有的案件多次开庭，其中某一次或几次不到庭。

5、缺席判决案件向上级法院上诉的较少，其中采用公告方式送达判决书的上诉更少。

二、缺席判决案件产生的主要原因

在民事诉讼实践中，缺席判决案件的内在因素主要体现在：我国立法过于粗糙、局限、机械所产生的疏漏，被当事人利用。

外在因素大体表现在：一是当事人地址不准确，法院无法直接送达而被迫采用公告方式通知当事人。如，民事案件的当事人为法人或其他组织时，其住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更登记手续；城乡居民异地从业、外出务工的情况增多，法院难以找到其住址；少数原告出于其他目的故意不向法院提供对方当事人的准确地址，而法院又无法查证等。二是当事人由于自身原因故意不参加诉讼。如，部分当事人为躲避债务、逃避责任或拖延诉讼，故意不应诉；有些当事人为了其他不正当目的，先行，后又不参加诉讼以求个人目的的实现；有的案件当事人认为胜诉无望，不愿花费代价参加诉讼等。此外，还有当事人自己收到传票后忘记到庭，或者当事人内部公文流转中出现问题等等。

三、缺席判决制度的缺陷与弊端

（一）审判实务中存在的问题

1、送达不合法。向当事人准确、合法的送达诉讼文书是人民法院顺利进行民事诉讼的前提，我国民事诉讼法及其他一些程序性法律、司法解释等对送达程序和方法作了详尽的规定，但在诉讼进行中往往执行走样，如代收人没有代收资格，滥用留置送达方式，公告的媒体级别、受众有限等等，因而导致受送达人未能收到或不能及时收到开庭通知，而无法按时到庭参加诉讼。

2、当事人滥用缺席判决制度。一些当事人为了获取不正当利益至法院后，故意隐瞒对方当事人的准确住址，而法院因无法直接向被告送达状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满开庭时因被告不能出庭，法院只能根据原告所举证据作出对原告较为有利的判决。

3、审判组织、程序存在问题。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院审理当事人下落不明的公告送达案件应该适用普通程序，组成合议庭进行，但实践中往往是一名法官独任审判，即使以普通程序审理，合议庭组成人员往往审判过程中会给你离席，判决意见由主审人确定，合议庭笔录也较为简单，合议庭作用难以显现。

4、诉讼效率较低。法律规定当事人无正当理由拒不到庭的可以适用缺席判决，实践中法庭对当事人是否有"正当理由"的审查，一般都在开庭之后，如果经审查认定当事人确有正当理由，则审判程序就必然回复到原来的状态，这往往导致对已经成熟的案件不敢适用缺席制度判决，而是延期审理或再次传票传唤，有的法官甚至动员原告撤诉。再加上法院实行的错案追究制，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件，对原告证据的真实性和证明力无法准确判断，为稳妥处理，通常下判之前法官会依职权再主动地调查收集有关证据，导致结案时间加长。

（二）制度学理上的缺陷

1、违背了当事人平等原则。民事诉讼中，当事人地位平等即权利义务的平等。而缺席审判对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则大相径庭。对原告的缺席只是"按撤诉处理"，对原告而言并不影响其诉讼权利和实体权利，缺席后原告还可以再行。而对被告缺席的则适用缺席判决，判决后的效力等同于对席判决，被告如有异议，也只能通过二审程序来加以救济，对被告而言失去了一审的胜诉权。

2、过于强调法官职权，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。民事诉讼中，尽管判决最终要由法官作出，但推动判决形成的却是当事人，当事人的陈述、举证、质证和辩论活动，为判决的形成奠定了基础。这一理念同样要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。而在我国的缺席审判制度中，缺席判决原则上由法官依职权作出。在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望以缺席判决的方式了解诉讼，也可能会有希望通过和解等其他方式解决纠纷。法院不顾当事人的要求而主动作出缺席判决，并不一定符合当事人的意愿。

3、适用缺席判决的法律条件不具体。我国缺席判决制度规定，原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途退途，可以适用缺席判决。其中"到庭"所指"庭"在空间上的含义无疑是指开庭的法庭，但在时间上是截止在诉讼的哪个阶段无从可知，导致法官在审理案件时遇到许多难于决断的问题，如：一个案件因经数次开庭，但部份当事人有时开庭未到庭，有时中途退庭，是否适用缺席判决；一个案件历经数次开庭，有时原告不到庭，有时被告不到庭，应如何处理等。因而法官在办理案件时自利过滥，导致在缺席判决时对缺席判决的条件已经成熟和不成熟的案件难于决断，不敢大胆适用缺席判决，无法从程序公正和审判效率上切实保障当事人的合法权益。

4、对缺席判决被告的上诉权无限制。缺席判决的被告不服判决，有权向上一级法院提出上诉。笔者认为，被告故意缺席，是以不作为的方式处分自己的诉讼权利，中途退庭是以消极的作为方式处分自己的诉讼权利，根据民诉法一事不再理的原则，被告既然放弃了诉讼权利，就无权再要求法院重新裁决。司法实践中，经常有当事人无正当理由故意缺席或中途退庭，一审判决后再提出上诉，由二审法院重新审理。当事人利用这种程序上的缺陷拖延诉讼时间，扩大诉讼成本，甚至间接达到变更案件级别管辖的目的，损害了法律的尊严，也违背了我国现代司法"公正、高效"的原则。同时，一审判决也面临着被改判或者发回重审的风险，给承办法官带来巨大的压力，损坏了司法的权威性和严肃性。

四、完善缺席判决制度的建议

根据缺席判决制度操作性弱的特点，为更好地发挥法官的主动性和积极性，借鉴西方法治发达国家的优秀法律文化，笔者对完善我国民诉法缺席判决制度提出如下粗浅的建议：

1、合法送达有关诉讼文书特别是开庭传票，这是适用缺席判决的前提。缺席审判制度必须注入程序正义的理念，只要给被告送达了状副本，就保障了他有进行保护自己权益的机会，在合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上作出的缺席判决也就获得了正当性，这样的判决也符合程序正义的要求。

2、缺席判决程序的适用应因案而异。除被告下落不明，应按民诉法第八十四条规定公告送达有关诉讼材料以及疑难复杂的案件必须适用普通程序审理外，对被告下落清楚、拒绝出庭的，如果"事实清楚争议不大、权利义务关系明确"的民事案件可以适用简易程序。对于"被告不到庭、案件无法查清"的情况，虽然被告的到庭有助于查清案情，但即使通过适用拘传措施将被告强制到庭，并不一定就能查清案情，在此情形下法院可依据证据规则作出判决。

3、完善"缺席"的认定标准。我国现行民事诉讼法对缺席的规定仅指当事人未到庭或中途退庭的情况，对未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论的并不构成缺席。根据现代司法理念，我国民事诉讼庭审模式的改革方向正由传统的纠问式模式向诉辩式模式转变，法庭辩论阶段当事人双方的言词辩论应成为法院认定事实的基础和前提。因此，为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，可将缺席界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭；当事人到庭但不辩论或者中途退庭，视为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则不得认定为缺席。

第8篇：民事诉讼的辩论原则范文

关于诉讼权利平等原则的内涵，文章认为，现行法未明定该原则的内涵不妥，应规定之。文章对其内涵进行了探讨。

针对当事人诉讼权利不平等的现状，文章以立法缺陷、权利滥用，保障失衡为切入点对其进行了分析。关于立法缺陷 ，文章认为主要有撤诉权的享有不对等等五个方面。关于当事人滥用诉讼权利及保障失衡，文章分析了突袭性民事诉讼、隐权行为的表现及成因，据此认为民事诉讼法相关制度改革适其时。

文章重点对保障诉讼权利平等原则的制度重构进行了构想，具体构想是：确立诉讼请求恒定制度；确立答辩失权制度；建立证据失权制度；原告撤回起诉应以被告接受为条件；完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期；法官应给予双方当事人平等表达意见的时间；原告、被告不到庭的法律后果应当一致；法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑；增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利；增加和解制度的规定。

民事诉讼乃是为保护私法上权利（私权），请求国家司法机关确定其权利存否之法定程序也。此际，民事纠纷主体或其他特定主体成为利益对立的双方当事人，法院和当事人在诉讼中呈等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形的边和两腰的两个交点上；法院和双方当事人保持着相等的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。由于诉讼的对抗性所使然，人们常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛配上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗”。 与真实战争不同的是，在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，法律必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”，此为“静态的平等”，作为“战争”裁判者的法官必须保证双方平等地行使诉讼权利，此为“动态的平等”，“动”“静”结合，以从程序上保证战争（判决）结果的得出是公正的。当事人之间的这种“武器平等”就是诉讼权利平等。纵观世界各国，虽然在当事人诉讼权利享有问题上有平等主义和不平等主义两种立法例，3但采平等主义者为众，此也符合现代司法理念。我国民事诉讼法回映现代司法理念，确立了当事人诉讼权利平等原则，并为该原则的实现设计了诸多制度，但由于制度设计上的缺陷，该原则在实现中发生了某些变异。目前，我国修订民事诉讼法的呼声日高，如何重构当事人诉讼权利平等原则，特别是完善具体制度，将抽象的法律原则具体化为当事人能够看得见的、实实在在的平等，乃是我们应当思考的问题，基于此，作者发表些浅见。

一、 诉讼权利平等原则内涵探究

民事诉讼法第8条规定：当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。通说认为，此为我国的当事人诉讼权利平等原则。但民事诉讼法未规定该原则的内涵。为了将该原则贯穿民事诉讼始终，民事诉讼法以归整性的授权方式罗列了诸多当事人的诉讼权利，这些权利分为三类：

1、双方当事人共同享有并能独立行使的权利

包括委托人，申请回避，收集、提供证据，查阅、复制有关诉讼材料和法律文书，申请证据和财产保全，申请不公开审理，在法庭上提出新证据，向证人、鉴定人发问，要求重新进行调查、鉴定或者勘验，申请补正法庭笔录，提起上诉，申请再审，申请执行。

2、虽为当事人双方享有，但须由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利包括请求调解，自行和解，质证。

3、一方当事人专有的诉讼权利

专为原告享有的诉讼权利包括放弃、变更诉讼请求，撤诉；而承认、反驳诉讼请求和反诉则专为被告享有。

诚然，归整性的授权方式所罗列的诸多诉讼权利极易满足人们的静态视角，但作为一项基本原则，缺乏对其内涵的总括规定，会使其他诉讼权利的规范和适用群龙无首。解读民事诉讼法第8条，整合当事人的上述诉讼权利，我们认为， 我国的诉讼权利平等原则应当包含以下内容：

（一）当事人双方的诉讼地位完全平等

诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平均分配。民事诉讼中，当事人虽有原告、被告等不同的诉讼称谓，但其诉讼地位平等。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的。前文谈及，当事人的诉讼权利分为三类，第一类和第二类是双方当事人共同享有的权利。此类权利，真正体现了当事人诉讼权利的平等或均等。而第三类权利，属于一方当事人专有，但法律在赋予一方专有权利的同时，赋予对方当事人以对应的权利，两种权利相对抗，实现双方攻防手段的对等。此种权利并非平等享有，乃属对等享有。因此，我们认为，当事人诉讼地位平等，包含当事人平等享有诉讼权利和对等享有诉讼权利两个层阶，缺少其一，定会导致诉讼天平的失衡。实践中，法官往往重视对当事人平等权利的保护而忽视对当事人对等权利的保护，致使一方当事人认为法院偏袒另一方当事人，从而对司法的公正性产生怀疑。

（二）实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等

诉讼中，法官出于对实体权利的享有者（在诉讼中将取得胜诉的一方）的同情容易保障其诉讼权利的行使，而出于对实体义务的承担者（在诉讼中将败诉的一方）的谴责则容易忽视其诉讼权利。平等原则要求法官在裁判前，完全撇开当事人双方是否“有理”，平等地保障双方行使其诉讼权利。一方面，在作出裁判前，当事人主张的权利都是“拟制”性的，法官如果因此判断双方谁为“有理”就犯了先入为主的错误。另一方面，实体权利的有无与诉讼权利的有无无关，实体权利的享有者固然需要用诉讼权利维护自己的合法权益，实体义务的承担者也同样需要用诉讼权利对抗不合法的主张和请求。当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法律手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。正如此，我们认为当事人平等是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。

（三）双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的机会、便利和手段

行使诉讼权利的手段，是实现诉讼权利的具体形式。有口头或书面两种形式。民事诉讼法赋予当事人平等的诉讼权利并对诉讼权利的内容详加规定固然重要，但这些权利还只是“写在纸上的权利”，要使他们成为当事人实际享有的权利，还必须赋予当事人同等的行使诉讼权利的手段。例如，为行使辩论权，就要在法庭上有充分的发言机会。

（四）人民法院要对当事人的诉讼权利平等保护和平等对待

公正的民事诉讼程序要求法官在诉讼中为当事人创造一种良好的平等环境，一是保证当事人行使法定权利，二是某些法定权利的行使还需要法官安排一定的机遇。“平等创造了司法和构成了司法”的论断就是从这个意义上提出来的。 法官不仅要在诉讼程序进行中给予双方当事人平等的机会、便利和手段，还要对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判文书时将各方的观点均考虑在内，即“法官要平等对待当事人”，平等对待是“给予每个人以应得权益”这一正义原则的基本要求，“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们能够看得见的方式实现”，唯如此，争端各方才能确信自己受到了公正对待。平等原则就是保障“正义以人们能看得见的方式”得到实现的价值标准。平等对待当事人，能确保法官通过抑制自己的偏见并给予各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据方面发生预断，形成偏执，以至于作出错误的裁判。法官这种对各方的不平等对待，无论是否直接导致裁判的错误或参与者的实体权益受到损害，也无论这种程序是否会产生不公正的结果，它都具有一种内在的不公正性。因此，平等对待当事人具有一种独立于程序结果的价值，使各方参与者受到并确信他们受到了公正的待遇。

民事诉讼法第8条除了规定当事人有平等的诉讼权利和人民法院审理民事案件应当保障和便利当事人行使诉讼权利外，还规定“对当事人在适用法律上一律平等。”那么，诉讼权利平等原则是否包括对当事人适用法律一律平等，学者意见纷呈。我们认为，公民在适用法律上一律平等是一项宪法原则，而当事人平等原则是公民在适用法律上一律平等这一宪法原则的必然派生。司法过程对法律的适用，既包括适用实体法，也包括适用程序法，公民在适用程序法上一律平等，必然要求民事诉讼法确立当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼法第8条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的最后一句是前几句规定的宪法依据，将两者在同一法条中相提并论并将两者之间的派生关系理解为并列关系，逻辑上不妥。 对当事人在适用法律上一律平等作为一项宪法原则，应当内化在民事诉讼的原则或具体制度中，而不应直接作为一项民事诉讼的基本原则规定在民事诉讼法中。现行法的立法例是否妥适值得思考。

二、当事人权利平等原则立法缺陷、权利滥用、保障失衡现状的检讨

诉讼公正的要素之一便是诉讼程序的公平。“公平实质是指在程序上平等对待。既然每个人做原告或被告的机会均等，因而谁也不希望程序偏向某一方。”程序上平等对待的实质是“诉讼权利平等”。如果只以静止的眼光来审视我国民事诉讼法关于当事人诉讼权利平等的内容，将很难发现立法的不足，然而，当我们把当事人的诉讼权利置于诉讼的运行过程中进行动态考量时便会很快发现其缺陷。这些缺陷一旦在诉讼中被当事人不适当利用或法官未对当事人的权利予以充分对等的保障，将导致程序失衡。

（一）当事人诉讼权利平等原则立法缺陷

诉讼权利平等表现为当事人享有完全相同的诉讼权利和处于不同诉讼地位的当事人享有对等的诉讼权利。就前者而言，我国民事诉讼法已经无懈可击，就后者而言，则还存在相当的缺陷：

1、撤诉权的享有不对等

撤回起诉是原告的诉讼权利，是处分原则的应然反映。按照规定，宣判前，原告可以向法院申请撤诉，只要当事人没有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院应当允许。可见，在我国，撤诉权的行使不以被告接受为条件。但这一规定却使被告处于不对等的境地，因为请求公正裁判也是被告的权利。当被告认为原告起诉毫无道理时，往往要求将诉讼进行到底，不同意原告撤回起诉。况且，撤回起诉只是对原告诉讼权利的暂时处分，原告所希望的仅仅是熄灭诉讼，熄灭诉讼程序，但仍然保留其权利，撤回起诉后可以再次起诉。在原告撤回起诉前，被告为抗辩原告往往收集有关证据，付出了诉讼成本，此种成本，原告不负赔偿责任。如果原告撤回起诉后再次起诉，被告将再次应诉，这意味着被告又将付出新的诉讼成本，这对被告不公平，也造成了诉讼资源的浪费，有悖诉讼效益原则。

2、无独立请求权的第三人享有的诉讼权利与当事人不对等

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。据此，无独立请求权的第三人的诉讼地位是被告，既然是被告，就应当享有被告的诉讼权利以对原告的起诉进行防御，而该司法解释却剥夺了无独立请求权的第三人的某些诉讼权利，这将使无独立请求权的第三人在诉讼中的地位十分尴尬，法院会将其看作“当事人”判决其承担民事责任，但其却不完全享有当事人的诉讼权利，这种诉讼权利的不对等对无独立请求权的第三人的利益的损害是不言而喻的。

3、对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等

民事诉讼法第l00条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”而原告不到庭，则不适用“拘传”的强制措施，这一规定，一方面将民事被告视同刑事被告处理，显然对民事诉讼程序系平等的保护两造权利之本旨，观念有别。另一方面，也是对被告程序权利的漠视。因为，被告是否到庭参加诉讼是其权利，不到庭是对其权利的放弃，法院可以缺席判决，无需强制其到庭。

4、原、被告不到庭法律后果的承担不对等

民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”该法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 原告缺席按撤诉处理，表明法院只是从程序上终结了案件的审理，实体权利仍然存在，原告可以再次起诉，被告不到庭，法院可以缺席判决，缺席判决是对案件实体权利的处理。原告不到庭丧失的是程序权利，被告不到庭则丧失实体权利和程序权利。平等原则要求同样的行为其效果应该相同，在原告或被告不到场时，同法第129条及第130条，亦系分别规定，则有差别之待遇。”13法律对原告、被告缺席这一相同的行为采取不同的处理手段是不恰当的。

5、诉讼权利行使程序和后果不明确，导致当事人在同一诉讼权利行使上的不同程序待遇

民事诉讼法采用集中的归整性的方式规定当事人的诉讼权利，致使诉讼权利与诉讼程序的运行在立法上分离，这不仅使当事人相当部分诉讼权利的行使缺少程序上规范，而且对当事人某些权利行使的后果缺乏明确的规定， 此种立法缺陷，使当事人诉讼权利的行使缺乏法律保障，无形中赋予法官不平等对待当事人行使诉讼权利的机会，当事人在同一诉讼权利的行使上的不同程序待遇由此产生，从而使民事诉讼法在事实上不能得到统一适用。

（二）当事人滥用诉讼权利及法院对权利行使保护的不对等

完备的法律制度设计是当事人实现诉讼权利平等的基础，但平等原则的实现还端赖于当事人正确地行使诉讼权利和法院正确行使审判权保证当事人诉讼权利的平等行使。民事诉讼制度上的缺陷，常会导致不诚实当事人滥用诉讼权利以实现不当诉讼利益，法律设计上的漏洞，也会为法官漠视当事人一方的诉讼权利打开方便之门，当事人滥用诉讼权利常表现为诉讼突袭，法官漠视当事人一方的诉讼权利常表现为分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致隐权行为。

1、突袭性民事诉讼

突袭性民事诉讼是指在民事诉讼中当事人不当行使诉讼权利而使对方当事人陷入猝不及防的诉讼行为状态之中，从而危及对方当事人充分行使诉讼权利以保护其实体权利的行为。它主要表现在以下方面：

（1）原告起诉状中提出虚假的诉讼请求，庭审时变更为真实的诉讼请求。

（2）起诉时原告只提交无关证据或次要证据，诱使被告对上述证据准备反驳，而在庭审中突然提出主要证据、有效证据 .

（3）被告在答辩期内不提交答辩状，而在庭审时提出。

（4）法院主持交换证据时，当事人不提交证据或提交对方已掌握的证据，而不提交有利于自己不利于对方的证据。

（5）上诉人在一审中不提交证据，二审中提交新证据，致使案件被改判或发回重审，或当事人在一、二审中不提交证据，判决生效后，提出新的证据申请再审致使生效判决不能执行。

2、法官行使审判权分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致的隐权行为

（1）法官未及时将答辩状或证据向原告发送，在庭审时向其发送，致使原告无法围绕争执焦点展开辩论、陈述。

（2）庭审前，原告变更诉讼请求，法官未将原告变更诉讼请求的书面意见及时交给被告，而是到开庭时交给被告。

（3）庭审中，法官赋予当事人陈述案件事实的时间不相等，致使当事人不能充分地表达意见。

（4）辩论期间，法官赋予当事人的辩论时间长短不一，致使当事人发表辩论意见的时间严重失衡。

（5）被告反诉后，不给本诉原告必要的答辩期。

（6）休庭后当事人提交了意见，法官不向对方发送，但却采纳了意见中的有关内容制发判决。

（7）对当事人庭下提交的证据，不组织质证，判决中直接使用。

上述诉讼权利行使不平等情形，是多种因素综合作用的结果。

就当事人而言，在抗辩式诉讼模式下，当事人的主动性在诉讼中尤显重要。庭审是当事人对抗的正式战场，诉讼成败很大程度上取决于开庭审理中双方表现的优劣高下。当事人受胜诉利益的驱动，常想通过诉讼突袭击败对方，为达此目的，当事人利用法律规定的漏洞，当庭提交证据或变 更诉讼请求，提出反诉，使对方没有充分的时间了解自己的诉讼请求和证据，无法组织有效的防御，使其处于防不胜防的状态，进而达到实体胜诉的目的。

就法官而言，诉讼中并没有赋予程序以应有的地位，缺乏对程序独立价值的认识，普遍存在轻视当事人庭审陈述和法庭辩论的倾向，甚至存在着“你辩你的，我判我的”的认识。受这些倾向的影响，法官在庭审中不注意从时间上保证当事人充分行使陈述权和辩论权。有的案件，被告在法庭辩论终结前提出反诉，法官常不给本诉原告针对反诉的答辩期，从时间上没有保护本诉原告的利益。

就法律规定而言，法律漏洞是问题发生的主要原因。例如，民事诉讼法规定，被告不提交答辩状不影响法院的审理。这使得被告利用这一规定在开庭时当庭发表答辩意见。但是，民事诉讼法却规定原告起诉必须提交起诉状和证据，这使得被告在开庭前就对原告的诉讼请求和证据了如指掌，而原告要想在开庭前知悉被告主张的事实和证据却极为不易，因为被告可以依照民事诉讼法第113条的规定在开庭前不提交答辩状和证据。民事诉讼法的上述规定，已经无法保证当事人对案情的平等知情权，已将原告和被告置于不对等的地位。再如，民事诉讼法对证据实行随时提出主义，许多当事人利用法律的这一规定，在一审、二审时故意不提交证据，而在二审、再审时提交，致使二审、再审基于新证据对案件改判或发回重审。证据随时提出主义对诚实的当事人极不公平，无疑是在鼓励当事人暗藏证据专打二审、再审，实际上使当事人在举证时间的行使上不对等，影响了实体公正。

三、诉讼权利平等原则重构之制度设计

诉讼权利平等原则关乎公正与效率，因此，按照现代司法理念重构该原则意义非凡。诉讼权利平等原则的实现，端赖于具体保障制度的完善，有鉴于此，本文对相关保障制度作以构想。

（一）确立诉讼请求恒定制度

当事人有决定诉讼请求的自由，但一旦确定就应保持下去直到诉讼结束。为了防止诉讼突袭，我国应当确定诉讼请求恒定制度。诉讼请求恒定即当事人的诉讼请求依据起诉状和答辩状确定，从诉讼开始直到判决不应该有变动。例外地，为了避免多次诉讼，允许变更或增加，但变更和增加必须符合以下条件：（1）不损害诉讼关系同一性、不会导致诉讼程序显著拖延。（2）变更诉讼请求。应遵循以下程序：①采取书面形式，由当事人对起诉状和答辩状进行补正或提出补充诉状；②法院应将修正后的起诉状、答辩状或者补充诉状送达对方；③当事人对修正后的起诉状、答辩状或补充诉状在法定期限内提出诉、辩意见。

由于诉讼请求的变更分为追加性变更诉讼请求和替换性变更诉讼请求，两者变更的条件不同，因此，我国立法应对此区别规定：（1）追加性变更诉讼请求是在保持原来请求基础上，在与其有同一性的范围内再附加新请求，因此，只要符合上述条件即可变更。替换性变更诉讼请求乃是提起新诉与撤销旧诉的结合，因此，撤销旧诉在符合撤诉的条件（取得被告同意）和提起新诉符合上述条件时方生效力。

应当注意，诉讼请求恒定制度同样约束法官，法官的判决不得超过当事人的请求，也不能不包括所有的请求，他不得改变当事人请求的标的和请求的原因。

与诉讼请求变更有关的另一问题是，当事人放弃诉讼请求的法律后果如何？我们认为，放弃诉讼请求不同于诉讼请求的撤回，前者是指原告撤回并放弃向被告提出的诉讼上的请求，后者是指原告从法院撤回审判请求。诉讼请求的撤回一旦实施，诉讼从开始之初便属于未起诉，而请求的放弃将产生与原告败诉确定判决相同的效力，二者有本质上的差异。基于此，我国法律应规定：放弃诉讼请求，具有与判决相同的效力，据此不仅可以宣告诉讼程序的终结，而且将产生与其内容相应的实体法上权利的放弃以及相应的既判力。同理，被告承认原告诉讼请求也产生此效果。

与此同时，立法应明确，诉讼请求恒定制度原则上适用于上诉审。

（二）确立答辩失权制度

被告在答辩时限内不提出答辩状不仅造成诉讼突袭，而且影响开庭审理的效率，引发诉讼迟延。基于此，应当确立答辩失权制度。答辩失权是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。答辩失权的法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。

引入答辩失权制度，须规定不能提出答辩状的例外情况。这些情况是指被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状，至于何种事由为例外的客观原因，由法官自由裁量。如有例外事由，可适当延长提出答辩状的时限，也可以在影响提出答辩状的例外情况消除之后的一段时间内提出答辩状。

为了防止被告提交虚假的答辩状而在开庭审理中更改答辩状的内容，我们认为，必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，被告不得推翻原来答辩状的内容。反之，变更后的答辩无效。同时对答辩状的内容要做形式上的要求：答辩状应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。

（三） 建立证据失权制度

第9篇：民事诉讼的辩论原则范文

一民事诉讼价值论与当事人处分原则

民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。

二民事诉讼目的论与当事人处分原则

“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。

三诉讼法律关系与当事人处分原则

法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。

四民事诉讼模式与当事人处分原则

关于什么是民事诉讼模式，由于判断标准不同，有不同的定义和说法。在人民法院审判行为（职权行为）和当事人的诉讼行为之间关系上，由于民事诉讼立法上采取不同态度或倾向，可以按人民法院职权或当事人诉讼行为的作用将民事诉讼模式划分为当事人主义和职权主义。据此标准，“可以将当事人主义定义为对当事人的诉讼行为实行意思自治的民事诉讼模式，职权主义则为注重法院职权并以此限制当事人意思自治的民事诉讼模式”。⑨关于当事人主义主要包括以下二个方面的含义“其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序，先予执行程序等等）的启动继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二、法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象和主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外，主动收集证据。按照大陆法系诉讼理论的一般认识，还把当事人应当在民事诉讼程序启动，诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为处分权主义，当事人对诉讼程序继续拥有主导权的称之为当事人进行主义，作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据材料只能根据当事人的法理则称为‘辩论主义’（作为广义的辩论主义包括处分主义）。处分主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调”，⑩职权主义是当事人主义的对立面，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为职权主义。具体为（法院）对（1）程序的进行，（2）程序的开始、终了以及诉讼对象的决定，（3）诉讼资料的收集等方面有主导权。对（1）的主导又具体称为‘职权进行主义’，对（2）（3）的主导称为职权探知主义”。11但大陆法系民事诉讼模式并不完全等同于职权主义。“在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义，而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则（处分权主义）和辩论主义（广义的辩论主义包含了处分原则）”。12据此论述，我们可以断定，当事人主义包括了当事人处分原则，而职权主义必然排斥当事人处分原则。在我国1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，人民法院的审判活动在民事诉讼过程中，始终起着主导作用，对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义，故又称之为超职权主义的诉讼模式“，13其在处分主义上的表现主要有，（1）对诉讼程序的开始进行职权干预，该法第90条规定”起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人“；第91条规定”必须共同进行诉讼的当事人没有诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼“。该法第149条规定”第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制“。（2）、在诉讼程序中对当事人处分实体权利和诉讼权利进行强制调解和批准（准许）手续。该法第97条规定”人民法院受理的民事案件能够进行调解的，应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议“；该法第114条规定”宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定“。同时，当事人和解、变更或者增加诉讼请求，提起反诉，认诺都要经过人民法院审查认可，（3）、当事人对人民法院的职权性程序裁定，不具有对抗性的自主救济权。该法第22条规定”裁定适用于下列范围：（一）驳回起诉；（二）关于诉讼保全和先行给付；（三）准予或者不准撤诉；（四）中止或者终结诉讼；（五）补充判决书中的失误；（六）其他需要解决的事项。对（一）项裁定可以上诉“。而对大部分裁定都不准上诉，从而大大地限制了当事人诉讼权利的范围，此种超职权诉讼模式是我国历史文化因素、政治因素、经济（体制）因素综合作用的产物，其显然不适应市场经济、民主政治和依法治国的需要。为此，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对其进行了修改，弱化了法院职权，取消了一些不必要的职权干预规定，在处分权主义上主要表现为：缩小了人民法院主动通知或追加原告没有追诉的人为第三人或者被告的规定范围；将原二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制改为《民事诉讼法》第151条”第二审人民法院应当对上诉的请求的有关事实和适用法律进行审查“；将原法院调解必经程序改为第85条”依当事人自愿的原则进行调解“；该法第140条规定”裁定适用于下列范围，（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉的；（四）财产保全与先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。“在此扩大了当事人对裁定上诉的范围。其他有关体现当事人处分原则的新规定有：（1）、增设了当事人对合同纠纷的协议管辖制度；（2）、在《民事诉讼法》第2条民事诉讼任务中增加了”保护当事人行使诉讼权利“的原则规定；（3）、执行程序和财产保全的启动方式，由法院的职权移送改为当事人申请为主，先予执行（先行给付）只能因当事人申请而开始；（4）、在证据制度上，摒弃了原来人民包揽取证的做法，实行当事人举证和人民法院调查相结合的制度。即由原来”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地收集和调查证据“改变为”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地审查核实证据“。法谚云”无救济、即无权利“，但《民事诉讼法》并没有从整个体系上贯彻当事人处分权原则。具体表现如下：关于当事人承认、变更、放弃诉讼请求、撤诉、撤回上诉等处分实体权利和诉讼权利仍然采取人民法院依职权批准（裁定）制度，而且对众多裁定，只许对不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉三种情况进行上诉，对其他与当事人实体权利的实现或者损害紧密相关的财产保全、先予执行，中止或终结诉讼，不予执行等诉讼裁定，则剥夺当事人诉讼权利（上诉权）。对地域协议管辖也只限于合同纠纷，对其他民商法中可以自由处分和领域不允许协议管辖。对当事人在诉讼中的和解，虽然法律上加以规定，但没有赋予其作为诉讼行为的法律效果。随着人民法院审判方式改革和司法改革的深入有必要对现行《民事诉讼法》的职权主义诉讼模式进行实质性修改，并促使其转化为以当事人主义为主的诉讼模式，切实使当事人处分原则落到实处。