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论文关键词:雷电;行政处罚;违法所得
在防雷行政执法中,《气象灾害防御条例》第四十五条规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为,处5万元以上10万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:(一)无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的;(二)在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构,改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状,气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是,“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念,如何理解“违法所得”概念的内涵和外延,如何操作“没收违法所得”,有必要予以厘清。
一、违法所得概念
由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定,而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释,当前把它作为先见概念;虽然有的对这一概念有所界定,但是概念不够清晰,标准还不统一;有的虽予界定,但由于该法律规范本身的层级较低,不具有普适性。下面有几种解释:
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成,是“违法”与“所得”的合成概念,即为违反法律而取得。因此,违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产,实现其剥夺违法行为人违法所得之利,以维护公共利益和社会秩序,体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征,对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及,因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念,不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”,也就是获利数额。基于法律的统一性,行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性,认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人)通过非法手段(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假)取得的扣除物化成本后的获利数额,以及其他应以违法所得论处的财物,是一种比罚款相对程度重的行政处罚,在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节,采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚,关系到法律能否实现惩处违法行为,关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中,没有对违法所得作出直接的界定,客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间,具体存在以下几方面问题:
(一)界定不够准确
最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”,而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多,同时违法的动机也不尽相同,相关法律法规对违法所得难以界定,使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。
(二)界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化,在防雷行政处罚中,有些理解:无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准;有些理解:在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准,因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
(三)处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊,导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为,出现不同的结果,容易产生执法困惑并导致执法不公,影响了防雷行政执法成效。
根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践,笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本,为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定:如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的,违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算;如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务,违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算;如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的,违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算;对于违法行为发生后,已上交的该项服务相关税费应予扣除;违法所得涉及物品的,如果违法行为人已处分该物品,则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款,如果违法行为人已使用该物品,造成该物品价值减损,则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之差额。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性,导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大,侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生,违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义,为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施,使违法行为人的违法行为受到应有的惩处,有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度,具体建议如下:
(一)明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定:无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的,可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易,第二类关于“弄虚作假”比较难以界定,因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化,明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。
(二)规范没收违法所得的行政处罚程序
没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范,要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确,规范没收违法所得行政处罚程序,对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚,可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利,必要时对该没收违法所得处罚进行听证。
1.做好贯彻实施《办事处依法行政第五个五年规划(2011--2015年)》总结验收工作。总结交流五年来全街推进依法行政和建设法治政府的经验做法,推动全街依法行政工作整体发展。筹备并提请办事处召开2015年全街依法行政工作会议,办事处与各部门签订《办事处人民政府2015年度依法行政责任书》。
2.在全街开展“法治建设提升年”活动。制定并下发《关于在全街组织开展“法治建设提升年”活动的实施意见》,进一步规范行政执法行为,全面提升行政机关和行政执法人员依法行政的水平和能力。
3.健全重大行政决策合法性审查机制。认真落实《省行政程序规定》、《重大行政决策程序规定》,进一步健全完善重大行政决策程序制度建设,严格落实“五个”法定程序。严格执行重大行政决策提请集体讨论前必须经政府法制机构合法性审查制度,未经合法性审查或者审查不合法的不得提交会议讨论。
4.完善政府法律顾问工作制度。切实发挥政府法制机构的主体作用,强化对全街法律顾问工作的指导,积极推进办事处法律顾问工作。健全工作制度,规范政府法律顾问参与政府重大涉法事务的工作程序。积极探索党政一体的法律顾问制度体系。
5.组织领导干部集体学法。以《行政诉讼法》、《省行政执法监督条例》、《省行政程序规定》为重点,认真抓好各级领导干部学法活动,特别是抓好《行政诉讼法》和《省行政执法监督条例》等新实施法律法规的学习培训。
二、以规范行政行为为重点,加大规范性文件的管理力度
6.制定《办事处2015年度规范性文件制发计划》。紧紧围绕党工委、办事处中心工作,按照突出重点、统筹兼顾、急需为先、质量为上的原则,科学安排规范性文件制发计划。重点做好事关经济社会发展大局、工作急需、惠及民生的规范性文件制定工作,充分发挥制度对经济社会的规范调节和引领作用。
7.继续贯彻实施规范性文件“三统一”制度。严格实行规范性文件统一登记统一编号统一公布和有效期制度。
8.加大合法性审查和备案审查力度,提升规范性文件质量。切实做到“有件必备,有备必审,有错必纠”,提高规范性文件报备率、及时率、规范率、审查率、纠错率。按照《人民政府规范性文件制定程序规定》,严格执行规范性文件制定的法定程序。坚持“科学立法、民主立法、开门立法”的原则,不断创新公众参与的方式。
9.开展规范性文件专项清理活动。按照《省人民政府法制办公室关于落实规范性文件统一登记统一编号统一公布制度有关问题的通知》要求,2015年12月31日前,完成《省行政程序规定》出台前的规范性文件的清理工作。清理评估后,对确需继续执行的,重新登记、编号、公布,并重新设定有效期;需要修订的,按照规范性文件制定程序办理。没有重新登记、编号、公布的规范性文件,宣布无效,不得作为行政管理的依据。
三、以贯彻实施《省行政执法监督条例》为抓手,推进严格规范公正文明执法
10.组织开展《省行政执法监督条例》的学习宣传活动。利用广播、橱窗、文化广场、法制长廊等多种平台,采取专题培训、法制讲座、案例解析、印发宣传图册等多种形式在全街范围内广泛开展宣传教育,提高社会公众的知晓度及依法监督的能力和水平。
11.完善执法监督体制机制。加强专业行政执法队伍建设,为符合条件的人员申领《行政执法监督证》。严格执行重大行政执法决定法制审核和备案制度,督促各部门对作出的重大行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法决定进行法制审核,并将重大行政执法决定按照法定期限向办事处法制机构备案。开展全街执法案卷评查活动。深入推进行政执法责任制标准化建设。组织开展对执法部门及其工作人员行使行政执法权和履行法定职责的情况评议考核。研究建立行政执法全过程记录制度,加强行政执法信息化建设,建立健全网上政府法制监督系统和行政权力事项动态管理系统,推进网上办案、网上监督、网上服务,实现行政权力运行规范化、信息化、公开化。
12.加强行政执法主体和行政执法人员管理。严格落实行政执法主体资格公告制度,加强对全街行政执法人员资格管理,建立健全行政执法人员档案。严格实行行政执法人员资格管理和持证上岗制度,对聘用的劳动合同制人员、劳务派遣人员、临时借调人员以及其他无行政执法资格的人员进行清理。加强执法人员培训,推进网上考试。
13.制定权力清单,规范权力运行。全街法制系统结合自身职能梳理权力清单,确定廉政风险点,强化对权力运行的监督和制约。把转作风、抓廉政作为重要内容,加强日常内部督查和社会评议监督,把权力清单及廉政风险点主动向社会公布,接受社会监督,努力营造清正廉洁、优质高效的政府法制工作环境。
四、以化解矛盾纠纷为落脚点,深化行政复议体制机制改革
14.畅通行政复议案件受理渠。加强办事处行政复议受理联络点建设,在全街普遍建立行政复议联络员制度。
15.提高行政复议工作的公信力。坚持以事实为依据,以法律为准绳,做好案件审理工作。所作维持类的复议案件,通
过宣传教育、以案释法等形式说服申请人,做到“案结事了”。
对纠错类行政复议案件,要严格依据法律程序,突出复议监督
职能,使行政机关做到知错能改、知错善改。
16.增强行政复议工作的沟通协调。强化与办事处有关单位的联系,着力做好“事前介入”工作。充分利用调解、和
解等手段,将行政争议化解在萌芽状态;强化行政复议与法庭、检察室等部门的联系,着力做好“事中介入”工作。在案件审
理过程中,强化行政复议与纪检监察部门的联系,着力做好“事后介入”工作。建立联系协作机制,对在行政复议中被撤销的案件向纪检监察部门备案,对发现的行政机关及工作人员存在的违法违纪行为及时向纪检监察部门移交;落实司法与行政互动,完善行政与司法合作平台。强化行政复议与维稳部门的沟通协调机制,及时化解涉法、维稳行政争议,提升行政复议化解行政争议的水平,促进社会和谐稳定。
17.提升行政复议工作规范化水平。进一步创新体制机制,重点把握好行政复议立案审查、案件审理、复议决定、复议监督等四个关键环节。不断完善行政复议案件受案通报制度,形成复议案件审理工作长效机制,同时加大行政复议公开审理机制;深入推行行政复议决定书公开、行政复议意见书和建议书等制度;健全行政复议案件统计、通报,分析报告和行政复议
案件归档制度。
18.认真做好行政应诉工作。加强学习和研究新修订的《行政诉讼法》,及时转变出庭应诉观念,按规定推动落实复议机关当被告、行政机关负责人出庭应诉等法定新要求。
19.完成县法制办指派到办事处的行政复议案件的审理工作。
五、以“为民务实清廉”为总要求,着力打造“崇法护民”政府法制工作队伍
20.强化督查督导。办事处将重点工作特别是列入党工委、办事处重大任务的指标进行分解细化,加强工作调度。坚持月调度、季汇报,随时了解工作推进和任务落实情况,研究分析工作形势,加强具体指导,确保各项工作有序推进。
21.强化改革创新。要始终把工作创新贯穿工作全过程,积极推动体制机制、思维思路、方式方法创新,倡导采用科学手段推进工作,不断探索新形势下做好各项工作的新举措、新模式,运用工作创新适应和引领新常态。
【关键词】 肾性水肿;阳水;阴水;辨证施护
肺、脾、肾三脏气化功能失常,致使体内水液储留,泛溢肌肤,引起头面、四肢、胸腹部甚至全身浮肿者,称为水肿病,是临床常见病、多发病。肾性水肿是由于肾脏的功能障碍致使体内水肿的一种疾病,急、慢性肾炎属于肾性水肿的范畴。
1 临床资料
我院2011年1月至2012年6月共收治肾性水肿的患者150例,男85例,占53%,女65例,占47%,年龄12~63岁,平均37.5岁。其中风水相博38人,湿热蕴结40人,水湿困脾22人,肝脾阳虚22人,肾虚肝旺16人,阳衰浊气上逆12人。住院期间经过医护人员的精心治疗和辨证施护,痊愈112人,好转38人。住院时间最短21 d,最长65 d,平均48 d。
2 辨证
2.1 阳水(急性肾炎),多属表证、实证。
2.1.1 风水相搏 多见于急性肾炎的初期,发病迅速。常见眼睑浮肿,随着病情的发展出现四肢及全身水肿,肢节酸重,皮肤光亮,按之凹陷,小便量少,偏于风热者,伴咽喉红肿疼痛;偏于风寒者,兼恶寒,咳喘。
2.1.2 湿热蕴结 多见于急性肾炎,全身浮肿严重,烦热口渴但不欲饮。小便短赤,大便干结。
2.2 阴水(慢性肾炎)多属里证、虚证。
2.2.1 水湿困脾 水肿反复消长,晨起面部较重,午后下肢较重。腰酸乏力,面色萎黄,腹胀纳呆,尿少。
2.2.2 脾肾阳虚 浮肿严重,日久不消,按之深陷,面色苍白,腹胀食少,腰酸肢冷尿量少,畏寒乏力。
2.2.3 肾虚肝旺 头痛头晕,面红耳鸣,两眼干涩。
2.2.4 阳衰浊气上逆 面色苍白,贫血,头晕昏花,精神恍惚,嗜睡乏力,腹胀浮肿,尿少或尿闭。
3 辨证施护
3.1 病情观察 询问发病之缓急,辨清阳水与阴水,区别实证与虚证。
3.1.1 观察水肿的部位、程度、消长的规律,眼睑及面部水肿者,可垫高枕,男性阴囊水肿者,可用脱睾带托起。
3.1.2 观察尿液的颜色、尿量,气味及排尿时间。每日记录24 h出入量,24 h尿量
3.1.3 观察皮肤,水肿后期患者血内存留大量氮质,使皮肤失去光泽,出现干燥、脱屑,和瘙痒,用温水擦洗2次/d,忌用肥皂和酒精,以减少皮肤瘙痒。
3.1.4 观察用药后的反应 若患者出现精神疲乏、表情淡漠、腹胀、恶心呕吐、呼吸深长或短促等症状,则为酸碱中毒及电解质紊乱,应立即报告医生进行抢救。
3.2 一般护理 病室温度保持在18℃~22℃,湿度50%~55%,阳光充足,光线柔和。病室应安静,保证患者有一个良好的休息环境,病室要定时通风,定期消毒。患者要慎起居,避风寒,防外感。阴水的患者少涉水,避免水气内侵,温蕴于中,脾为湿困,健运失司,不能升清降浊,以致水湿不得不行,泛于肌肤,使水肿加重。
3.3 饮食护理
3.3.1 水肿患者饮食宜清淡、易消化、忌食辛辣、肥腻之品。水肿初期给予无盐饮食,肿势消退后可改低盐饮食。严格控制钠盐的摄入量,每日食盐
3.3.2 根据病情给予高热量、高维生素的易于消化的食物。供给适量的优质蛋白质。水肿初期应低蛋白饮食。阳水证者,可给予清热利水之品。阴水证者,饮食应富于营养。脾虚湿困者,可给予补脾利湿之品。腹胀者,少食产气食物。
3.4 心理护理 初患水肿的患者,由于对疫病的认识不足,难免会有悲观、失望、焦虑、恐惧的心理。祖国医学认为“悲伤肺、忧伤脾、恐伤肾”。护理人员针对不同的心理状态,掌握不同的处理方法,耐心地倾听患者的主诉,讲解有关水肿的知识,以及情志对疾病上的影响,使其消除不良情绪,树立战胜疾病的信心,积极配合治疗。
3.5 给药的护理 阳水兼风者,中药宜热服,服后盖被。进食热粥或姜糖水后安卧,以助汗出。阴水证者,中药宜温服;若伴恶心呕吐者,在服药前用生姜擦舌,或少量频服;风水相搏者,浮肿尿少时,给予中药煎水代茶饮。
3.6 口腔护理 水肿患者易口腔溃疡,饭前饭后要用生理盐水漱口,溃疡者可涂龙胆紫,口干者涂油保护。
3.7 皮肤护理 水肿患者的皮肤因受水湿浸,容易破损,应特别注意保护,严防破损感染。长期卧床者,机体抵抗力差易发生压疮。故保持床褥平整、干燥、整洁、无渣屑,经常更换,按摩身体受压部位,促进局部血液循环。
4 健康指导
4.1 水肿患者要做到起居有常,天气变化及时添加衣物,防外感。
4.2 参加适当的体育锻炼,劳逸要适度,节。
4.3 水肿者要戒怒,以防伤元气。
关键词:房地产泡沫;房地产政策
一、2016年中国宏观经济概况
2016年上半年由于积极的财政政策和宽松的货币政策,中国经济在持续探底的情况下呈现出企稳的迹象,但持续时间较短。随着房地产投资、库存、对外出口等探底,经济增速换挡从快速下滑期步入缓慢探底期,经济L型。下半年房地产市场热度不减,民营经济低迷,对外贸易状况未有改善,受美联储加息预期增强及印度经济的腾飞,人民币下跌预期增加,一度跌破铁底‘6.7’,下半年国内货币政策转向中性稳健,房地产调控政策再度颁布,小周期结束,经济重回下行通道。在新常态下中国经济发展存在以下问题:
1.“去产能”仍在布局阶段,结构转型压力增大:钢铁、煤炭等传统产业产能严重过剩,服务业和新兴行业发展趋缓,占GDP比重波动上升,与世界发达国家服务业发展相比仍存在一定的差距,各地区服务业和新兴行业发展差异扩大,现代服务业和新兴行业缺乏竞争力。
2. 稳增长政策并没有缓解宏观经济深层次问题,经济增速放缓:据中国宏观经济信息网数据显示,中国经济从2012年步入下行区间,截至2016年第二季度,中国GDP增长率为6.7%,连续六个季度下滑,受世界经济不景气影响,持续表现为低增长、低贸易、低通胀和低利率,预计未来经济将持续低迷,中国经济难以实现周期逆转。
3. 对国企的改革任重道远,对‘僵尸企业’和高债务企业的整治没有实质性的展开,民营企业发展低迷,国内投资意愿低。对国企改革布局明显提速,截至2016年7月,“1+N”政策体系中14个专项改革意见已出台,但对国有企业的改革仅趋于表面,并未打破国有企业固化的落后体制,“僵尸企业”效率低下,民营企业发展障碍繁多,加快国企改革,发展混合所有制迫在眉睫。
4. 房地产整体经营状况变化,中国住宅投资呈总量放缓、结构分化特征。“去库存”没有实质性进展,各一二线城市房地产价格纷纷上扬,房地产业投资过热,完全偏离了理性轨道,近十年房地产行业一直是中国的支柱产业,随着房地产泡沫的扩大,中国经济不确定性加强,风险增大。
5. 国际环境复杂严峻,对外投资持续上扬,但出口持续回落。由于美联储加息预期及印度经济发展势头良好,并且中国劳动力优势的下降及对中国经济的悲观预期,中国境外投资势头良好,境内投资黯淡;与此同时,进出口总值下降,贸易总额与顺差“双下降”,出口形势较为严峻,呈现“内乏外虚”景象。
从这些中国经济发展的问题中折射出在现行阶段,资源配置效率过低,中国经济缺乏发展后劲,发展面临诸多挑战,不确定性逐渐凸显,社会矛盾日益突出,老龄化问题严重、城乡发展差异、贫富差距扩大、地方债务问题加剧等社会问题都制约着中国经济的发展,同时,“内虚外乏”的现状表明供给侧改革需进一步深化。根据中经网数据库得中国宏观经济发展现状数据,下图表示中国宏观经济大致状况(以GDP,房地产增加值,对外贸易为指标)
二、2016年中国房地产市场概况
2016年中国房地产集体呈现出过热的状态,一二线城市房价暴涨,供不应求,而三四线城市 去库存艰难。中国住宅投资已告别高增长时代,呈现总量放缓,结构分化特征。此轮房价于2015年下半年股灾后开始大幅度上涨,在2016年涨幅排名前40位的城市中,约322个城市房价上涨幅度高于2015年城镇可支配收入增速,上涨区域不仅包括一二线城市,还出现了众多有国家战略和区域战略规划覆盖的三四线城市,上涨顺序并不完全呈现出由中心一二线城市向周边城市扩散的趋势,而此轮上涨过程中,出现一些有战略规划的三线城市领涨的情形。结合多方面的因素,可以判断此轮上涨为投资性需求制造市场恐慌情绪拉动部分刚需所致。由于房地产周期缓慢、持久且振幅很大,带动行业繁多,对经济增长和财富效应有巨大的影响,而且又是典型的高杠杆部门,因此房地产的发展对一国经济至关重要。纵观世界主要国家房地产发展与经济发展的趋势,如日本在1991年房地产泡沫破裂后的经济低迷,1998年前后的东南亚2008年前后的美国,房地产泡沫的破裂对经济的打击沉重,影响面广大。
当前中国房地产发展进入新阶段:
1. 从高速增长到平稳或下降状态:随着中国经济的高速增长和城市化的快速推进,目前中国城市化率已达56.1%,城市常住人口已达7.7亿,但自2014年以来,中国住宅开工投资从高速增长转入平稳或下降状态:随着2008年刘易斯拐点到来,人口红利的消失,虽然城镇化率仍有10~20个百分点的增长空间,但增速已逐渐趋稳。根据国务院发展研究中心的研究,2014年中国城镇户均住房套数已达到一套左右,人均拥有住房建筑面积28.7平方米;套均面积超过85平方米,住房总量超过2.5亿套。根据中经网数据整合下图房地产投资数据。
2. 房地产盈利空间不断缩小。随着“地王”的频现,房地产市场土地价格已占总成本的80%,而由于土地价格居高不下,房地产商提价压力巨大,只能压缩成本,并且各地区政府对房地产市场的严格监控,因此盈利空间缩小。虽然 2015年以来,全国整体的楼市销售在政策不断利好的刺激下,温和回暖,但是行业整体销售情况不容乐观,去库存和资金压力巨大。不仅土地价格上涨,人员工资、材料调动以及融资等成本支出都在加大,进一步导致房地产企业的利润不断收缩。 根据网易财经报道数据,2015 年, 沪深两市共计 50 家上市房企中,15 家房企预告净利润亏损。剔除数据公布不全的 6 家房企,按照预告净利润同比增长下限来看,净利润同比下滑企业达 23 家,占比约五成。在盈利空间不断缩小的背景下,房地产商纷纷转型,以“互联网+”相结合,寻找新的利润增长点。
3. 房地产价格“分道扬镳”。一二线城市房产价格居高不下,三四线城市去库存压力巨大,2014年一线城市房价收入比大幅上升至14.6,二线城市小幅回落至8.19,三线城市小幅回落至7.45。由于基础设施(教育、医疗卫生等)、文化发展、经济发展等因素的不同,人口趋向于流向大城市,对大城市住房需求高,而与此同时由于三四线城市人口向一二线城市流动,三四线城市房地产供过于求,房地产去库存压力巨大。同全国来看,根据中国家庭金融调查与研究中心的“城镇住房空置率及住房市场发展趋势”调研报告表明,2013年全国城镇家庭住房空置率高达22.4%,属于商品房严重积压区。目前一线城市空置率22%;二线城市24%。
三、广州房地产发展现状
广州房地产业在近几年迅猛发展,受金融危机的影响,从2008年以来,广州市房地产正呈现波动发展阶段,房地产投资年均增速11.49%,2008年受全球金融危机影响,广州房地产市场开始降温,较2007年仅增长2.4%;2009年后广州房地产市场回暖,2010年房地产市场供求开始翻转,由于上个阶段房地产投资增长过快,房价涨幅过高等问题尚未解决,政府在2008年底又推出4万亿刺激计划,加上同时实行的宽松的货币和信贷政策,导致这个阶段房地产开发投资暴增,2011年房地产开发投资额高达1305.36亿元,较2008年上涨71%,到2013年更是上涨了107%,与此同时房价更是暴涨,在此背景下,政府加紧调控力度,出台了大量调控政策应对房地产市场过热现象,在国家相继出台了“国十条(2010)”、“国八条(2011)”、“国五条(2013)”的同时,广州市政府也出台了一系列房地产调控政策:2010 年 5 月出台“新国十条广州细则”;2011 年 2 月出台“新国八条广州细则,2011年试点征收房产税;2013 年 3 月出台了《广州市出台房地产市场调控实施意见切实稳定住房价格保持房地产市场平稳健康发展》(即“广州国五条细则”);2013 年 11 月继深圳、北京、上海加码调控政策之后,广州出台了《广州市人民政府办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作的意见》(即“穗五条”)。下文将重点分析广州市政府的限购政策对广州市房地产的影响。
四、限购政策对广州市房地产的影响
本文重点分析2008年之后房地产市场的发展,因此,以广州2011年和2016年两次房地产调控为主,展开分析。两次调控均侧重于通过限购限贷等需求端政策进行调节,并且均在房地产过快上涨一段时间后密集出台,具有一定的逆周期性。而2016年调控政策限购限贷政策更加严格,广州在首付比设置等政策细节上设置了差异化限制以及两次调控货币政策环境不同。
1.2011年广州市房地产限购政策及对房地产市场的影响:
限购政策主要以引导消费者需求导向,抑制房地产需求为目的,根据供求原理限制投机投资需求,遏制房地产价格,在宽松的财政政策和货币政策影响下,广州房地产价格迅猛上涨,因此,广州市积极贯彻和落实国务院对房地产开发调控的措施,出台《关于贯彻〈国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知〉的实施意见》,对非本地户口的居民实施限购政策,对已有住房的居民限购,对购房者有一定的要求,在短期内,限购政策条件下, 商品住宅市场最显著的特点就是成交量逐渐陷入低迷,同时,广州周边未限购的部分城市房价也出现了下滑的现象,购房者产生了浓厚的观望情绪,市场信心严重不足,但是广州的刚性住房需求群体大,在一定程度上支撑了住宅市场的成交量。而在长期,限购政策短期内易见效,长期却具有不可持续性,由于限购政策抑制了房地产需求,损害了权力阶层的利益,地方政府也存有私心,在各权力方的要求下,尽管中央对限价政策三令五申,但下放到地方政策效果就大打折扣,很明显限价政策没有像人们预期的严厉,地方政府并不愿看到土地出让金和房地产税收大幅减少,也不希望楼市低迷拖累地方经济增长。同样, 重在规范市场秩序的“一房一价” 政策, 更是在操作层面上问题重重, 政策更多的流于形式, 效果也大打折扣。另外, 如果经济下滑速度超过政府预期,也会促使房地产调控政策松动。2012年后期,对房地产的限价政策逐渐松动,房地产价格又一次进入增长周期。
2.2016年10月4日广州市政府了《广州市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的意见》文件,提到八点意见,包括严格执行限购限贷政策、加大住宅用地供应力度、加强房地产市场违法违规行为、防控房地产市场金融风险、加强住房保障工作、正确引导舆论、建立完善房地产市场调控工作协调机制。出台限购政策,旨在抑制投资投机需求,遏制房价过快上涨,稳定房地产市场。中国指数研究院公布报告显示,2016年9月广州新建住宅价格环比上涨3.72%,同比上涨8.52%,低于十大城市的平均水平,由深圳与广州地理位置较为接近,房地产市场投机替代性强,深圳房地产市场的火爆对广州的房地产市场有一定的遏制作用;限购政策的出台表明了广州市政府对遏制房价的决心,对房地产市场价格有一定的遏制作用,对房地产泡沫有一定的缓解作用。在9月新增人民币贷款1.22万亿元,环比增加29%,超过预期,值得注意的是,在新增人民币贷款中,有接近四成是个人住房贷款。德国商业银行亚洲高级经济学家周浩表示,新增贷款还有将近一半来自于房贷,另外就是存款没有增加,居民都在拼命的加杠杆。而且社融中委托和信托贷款很大部分可能也是跟着开发商拿地有关的夹层贷款,都跟房地产有关;所以政策的收紧也是必然的,而房地产出了调控政策后,年内应该也是最后一次看到信贷和社融这么高的增量,这是年内最后的疯狂。9月一线城市及热点二线继续暴涨,10月前两周一线和部分热点二线城市则明显降温。基于房地产限购政策颁布后房地产市场数据显示,受调控影响,10月广州新建商品住宅价格环比回落-1.8%,在短期内,限贷限购政策将比较有效的减少杠杆,带来成交增速的回落。并且在成交增速回落一段时间后,价格也会出现回调,其中广州由于是一线城市刚需的承接效应,回调将会小于二三线城市。可见,在短期政府的楼市调控对房地产市场有一定的降温作用,但是在长期,由于一线城市和热点二线城市刚需的承接效应,且房地产市场处于供不应求的状态,以广州为例房地产市场增速放缓是必然,但是未来房价也存在反弹的可能性。
五、 基于广州房地产发展对全国房地产发展启示
1. 加强抑制投资投机性房地产交易行为,严厉打击恶意炒房行为。恶意的炒房行为,加大杠杆率,恶意抬升房地产价格,是房地产价格偏离基本面过大,房地产泡沫会产生十分严重的后果,尤其是在中国房地产市场处于特殊的位置,而严重的后果主要表现在:(1)泡沫经济会强化正常的景气波动,使经济系统具有更大的不稳定性;(2)泡沫经济扭曲了价格信号,形成了不合理的资源配置;(3)泡沫经济具有通货膨胀效应;(4)泡沫经济的再分配效应,会拉大收入差距;(5)房地产泡沫破灭最终导致金融危机。中国房地产市场火爆,泡沫持续膨胀,必然会导致经济波动,经济敏感性增强,此时国内外任何不利于中国经济发展的时间都会成为泡沫破裂的导火索,进而引发经济危机。因此,政府应加强对投机性房地产交易行为的控制,使得投机需求退潮,自住需求上升(房价理性回调后的必然结果)
2. 中央政府应对房地产泡沫破裂有一定的防范预警机制。当前,房地产行业成为中国经济的支撑行业,从房地产市场中收到的税收等其他收入也成为地方政府主要收入之一,对地方政府的经济发展起到了关键性的作用,同时也粉饰了地方政府的业绩,在当前中国经济乃至全球经济关键的时间点下,防范房地产泡沫破裂具有更深刻的意义,在对房地产市场调控的同时,只能采取渐进政策,切不可对房价调整采取过激的措施,引发市场恐慌。央行要对泡沫的破裂具有预警意识,提升危机到来时的反应速度,充分运用“三大法宝”调整经济,提升忧患意识。
3. 加强对金融领域的监管,防止热钱过度流入房地产市场,同时对银行采取合理的干预措施,控制银行对房地产开发商的贷款量。银行等金融领域普遍认为将贷款贷给房地产行业是最有利可图且风险最小的行为,导致房地产企业从金融领域过量的圈钱购地,由于市场对房地产预期近乎狂热,由此频现“地王”,使得房地产成本提高的同时价格更难以下行,因此,对金融领域的监管十分重要,抑制银行对房地产企业的贷款行为,同时金融市场由于信用风险等原因本身就存在不稳定性,政府同时必须防范金融市场与房地产市场不稳定的叠加,防范“影子银行”,引导银行等金融机构对民营企业等实体经济的支持。但同时,政府干预并不能同时满足既最大限度保证了金融系统稳定性又提高了金融机构健全性和效率性的目标,政府必须在其间做出权衡取舍。
4. 实施稳健的货币政策必不可少。当前,由于中国经济呈现下行趋势,经济增速放缓,政府以实施宽松的货币政策为主,使得贷款成本降低,一方面刺激了房地产企业对房地产的开发投资,另一方面刺激了买房者对房地产的信贷消费,刺激了房地产市场。政府应权衡房地产市场的理性发展引导及短期的经济增长,短期稳健的货币政策对经济可能有不利的影响,但能够对抑制房地产泡沫的心继续膨胀市场起到一定的作用,房地产资金的回流对当前低迷的实体经济会有一定的积极影响,当前稳健的货币政策可能更有效。
5. 适当引导社会公众预期。预期对市场有相当的引导作用,当前公众对房地产市场普遍呈看好的的预期,认为现在不买房以后的房价肯定还要涨,导致对房子非理性的价格预期,形成房价一轮接一轮的上涨,政府若要控制房价,对房地产市场的泡沫进行适当的挤出,就必须建立公众对政府的信心,从之前的楼市调控看出,政府在房价有一点点的回落之后就立马放松对房价的管制,“见好就收”,生怕房价的下降影响到当地经济的发展,影响到自已政绩。这种“见好就收”的心态长时间的反复让公众认为房价只会短时间的树立政府权威,让公众看到政府对房价调控的决心,公众预期的回落,房价必定会从高点回落,市场的理性回归强于政府政策的强推。
[参考文献]
[1]张广群.房地产政策与房地产市场分析[F].理论前沿.2008(7)
[2]中国人民大学宏观经济分析与预测课题组.供给侧结构性改革下的中国宏观经济.经济理论与经济管理.2016,(8)
[3]刘寅,朱庄瑞.新常态下我国房地产市场变化分析与调整思路.现代管理科学.2016,(7)
[4]王帅,暖,刘松.广州市房地产投资与经济增长关系分析[F].华南师范大学学报(自然科学版).2015,(4)
[5]房地产政策调控对房价影响的局限性及原因探析――以广州为例的分析(2010-2013)
矫正方案大致有以下几个方面:
1. 明确目标行为
教师首先要通过向幼儿家长调查和实地观察,全面了解幼儿偏食行为的具体情况。例如幼儿偏食的反应方式,反应特征以及反应程度;偏食的种类以及对偏食种类中常见的几种食物的偏食程序;偏食行为与周围环境的关系,教师在与不在情况如何,单独用餐和群体用餐反应如何,喂食与自己进餐表现如何在幼儿园与在家里偏食行为又有何等不同等。
然后,教师可选择一个或两个最能反映幼儿偏食情况的特征,作为矫正指标,并依此明确想要完成的具体矫正目标,即目标行为。例如一幼儿偏食行为反应最强烈的特征是情绪,他只要一看到菜盘里有蔬菜,便会翻胃,甚至呕吐。那我们便可以把目标行为定为:“使幼儿在一学期时间内,能平静的面对菜盘中的蔬菜,并食用1——2蔬菜。”具体明了,便于观察、控制、评价,并可拟定出具体的矫正步骤,达到目标行为。
2.定出目标行为的基线
抓住幼儿偏食行为的外在主要特征,也就较易能选择到简便相宜的基线测定方法。例如以情绪特征为主的偏食行为,显然以质量评定法较为合适,能较客观的定出目标行为的基线,作为娇治的起点。
3.选择正确强化物
要选择正强化物,即有效强化物,必须先了解该偏食幼儿对各种强化物的喜爱程度。通常我们可通用“强化物调查表”来达到这一目的。
强化物调查表是一份问卷,它可以依据幼儿园的实际可能,平时教师对幼儿的了解以及通常对幼儿有兴趣的有效强化物自行设计,并根据不同的分类,分别列出,供幼儿口头选择,并按非常喜欢、无所谓、非常不喜欢三个等级说出自己对每项强化物的喜好程度。从而根据幼儿的选择结果,可帮助幼儿找到矫正中既有效又可行的强化物。问卷样本如下:
幼儿的正强化物调查表
指示语:小朋友,请说出你对下列物品和活动是非常喜欢、无所谓、还是非常不喜欢。(教师根据幼儿回答,划分相应等级。)
1. 消费强化物。你喜欢下列物品吗?
① 雪糕,②糖果,③水果,④饼干,⑤牛奶,⑥汽水,⑦巧克力,⑧其它你非常喜欢的食品。
2活动性强化物。你喜欢下列活动吗?
① 看电视,②看小书,③手工制作,④整理东西,⑤凝视窗外,⑥外出散步,⑦过生日,⑧其它你非常喜欢的活动。
3.操作性强化物。你喜欢下列游戏吗?
② 唱歌,②跳舞,③骑小车,④涂颜色,⑤跳绳,⑥玩球,⑦画画,⑧其它你非常喜欢的游戏。
4.拥有强化物。你喜欢教师对你怎样?
①布娃娃,②玩具手枪,③玩具汽车,④大气球,⑤彩色笔,⑥小红旗,⑦纸花,⑧吉他
5.社会性强化物。你喜欢教师对你怎样?
①说你长得漂亮,②说你聪明,③说你听话,④对你微笑,⑤拥抱你,⑥同你说话,⑦给你讲故事,⑧其它。
但你还不能确信某种特定项目是否起正强化作用时,你可以进行一下验证测验。只需挑选此幼儿偶尔出现的一种行为。在其后将这个项目呈现若干次,若幼儿开始经常的出现该行为,那么你所选此项目确实是有效的强化物;如果行为没有增加,那么就不是有效的强化物。
4.确定合作人选
幼儿园一个班级一般有两个教师,首先这两个教师应领悟矫正计划,共同参与矫正工作,以求与教育的一致性。其次,偏食行为也会在家里发生,因此幼儿的家长也应该是矫正工作的合作者,若家庭能与幼儿园同步,那么矫治的效果会更好。
5.决定具体的实施程序
(1)矫正开始时,把计划告诉被矫正幼儿。教师应让幼儿懂得偏食是个不好的习惯,一个好孩子要有勇气在教师的帮助下逐渐克服这一缺点;应让幼儿了解矫正计划的有关内容和要求,他别要讲清楚在任何情况下,可以得到强化物这一点,以激发幼儿克服偏食行为的自觉性,更好的同教师积极配合。
(2)适时适度的施加正强化。 当幼儿偏食行为有意或无意的在强度上有所减弱时,哪怕是点滴的进步,教师就应立即给予正强化,让幼儿及时得到一种已经选择的有效强化物 ,以产生一种满意、愉悦的情绪体验。
实施正强化时,教师应让幼儿讲清所强化的具体行为。例如,偏食蔬菜的幼儿,能吃下一块青菜,教师就应在给予正强化是说,“今天,你能把青菜吃下去了,真好!”而且,教师还应同时辅以肯定的表情,如微笑或点点头等。
(3)逐渐脱离强化程序。当偏食幼儿达到期望目标时,即在强化物出现十次左右时,幼儿行为的出现率是令人满意的,教师应逐步引导幼儿脱离强化程序,逐步减少强化次数,逐步降低强化物等级,并逐步消除具体强化物而使用社会性强化物代替,也可寻找环境中的其他自然强化物来继续维持所需的行为,直至在自然状态下行为得到改善。
6.加强认识教育
对偏食幼儿要重点进行食品营养教育,告诉幼儿食物对人体的作用,片是对人健康的危害以及可能会带来的具体后果。例如,对不食蔬菜的儿童进行教育时,可帮助他们认识常见的蔬菜,了解蔬菜中有那些对人们健康有益的成分,甚至可以从色、香、味的角度来分析人们为什么喜欢食用蔬菜。反之,也应告诉幼儿,如果长时间不食用蔬菜,将会给人们的健康带来怎样不良后果。关于片式教育,可以个别进行也可以结合教学大纲在集体中进行,因为对其他儿童也是有积极意义的。
一、注册会计师行政处罚的执行情况
(一)会计师事务所行政处罚 2001~2009年间共有30家会计师事务所被证监会行政处罚,会计师事务所行政处罚累计次数为1次,年均处罚次数为5.66次。从处罚类型来看,受到警告处罚的会计师事务所为15家,年均警告处罚家数为1.67家,警告处罚比例为29.41%。受到罚款处罚的会计师事务所为27家,罚款总金额为620万元,罚款均值为22.96万元,罚款处罚比例为52.94%。受到没收非法所得处罚的会计师事务所为8家,没收非法所得总金额为375万元,没收非法所得均值为46.88万元,没收非法所得处罚比例为15.86%。从处罚方式组合使用情况来看,单独使用一种处罚方式的次数为14次,年均次数为1.56次;同时使用两种处罚方式的次数为11次,年均次数为1.22次;同时使用三种处罚方式的次数为2次,年均次数为0.22次。
(二)注册会计师行政处罚 2001~2009年间注册会计师行政处罚累计次数为122人次,年均处罚次数为13.56人次。从处罚类型来看,受到警告处罚的注册会计师为46人,年均警告处罚人数为5.11人,警告处罚比例为47.46%。受到罚款处罚的注册会计师为66人,罚款总金额为334万元,罚款均值为5.06万元,罚款处罚比例为54.10%。受到暂停执业处罚的注册会计师为10人,暂停执业处罚比例为8.20%。从处罚方式组合使用情况来看,单独使用一种处罚方式的次数为63次,年均次数为7次;同时使用两种处罚方式的次数为38次,年均次数为4.22次;同时使用三种处罚方式的次数为1次,年均次数为0.11次。
二、注册会计师行政处罚对审计质量的影响
(一)审计市场份额 笔者分别考察了财务报告舞弊行政处罚公司注册地所在省区市场份额变动和全国市场份额变动,同时考虑到2006年普华永道中天承担安达信华强执业问题而被行政处罚的特殊性,此外,还分别考察了剔除和不剔除普华永道中天的样本。
考察发现,不论剔除普华永道中天样本与否,遭受证监会行政处罚的会计师事务所在财务报告舞弊行政处罚公司注册地所在省区的市场份额都显著降低,降幅的均值和中值分别为3.06%和2.63%、0.38%和3.78%。当剔除普华永道中天样本时,遭受证监会行政处罚的会计师事务所在全国的市场份额显著降低,降幅均值和中值为-0.45%和-0.04%;未剔除普华永道中天样本时,遭受证监会行政处罚的会计师事务所在全国的市场份额并未显著降低,降幅的均值和中值分别为-0.00%和-0.04%。总体上,证监会对会计师事务所行政处罚损害了会计师事务所的声誉。
(二)审计收费 笔者从审计收费率和异常审计收费两个视角考察了注册会计师行政处罚对审计收费的影响,其中审计收费率等于年度财务报告审计收费与期末总资产之比的自然对数,异常审计收费等于前后两期审计费用率变化额。同时分别以同期未受到行政处罚的会计师事务所和上期的会计师事务所作为对比样本。
考察结果表明,同期未受到证监会行政处罚的会计师事务所审计收费率为-8.20,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期的审计费用率为-8.16,受到证监会行政处罚的会计师事务所的审计收费率略高,但不显著。与此同时,受到证监会行政处罚的会计师事务所上期的审计收费率为-8.15,本期的审计费用率为-8.21,审计收费率显著降低了。本期未受到行政处罚的会计师事务所的异常审计收费为-0.04,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期的异常审计收费为-0.05,两者不存在显著差异。与此同时,受到证监会行政处罚的会计师事务所上期的异常审计收费为-0.02,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期的异常审计收费为-0.05,异常审计收费显著下降了。上述统计结果再次验证,证监会对会计师事务所行政处罚损害了会计师事务所的声誉。
(三)审计意见 笔者分别从非标审计意见和审计意见改善两个角度考察注册会计师行政处罚对审计意见的影响。同时分别以同期未受到行政处罚的会计师事务所和上期的会计师事务所作为对比样本。
考察结果表明,未受到证监会行政处罚的会计师事务所出具非标审计意见的概率为0.09,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期出具非标审计意见的概率为0.10,两者不存在显著差异。与此同时,受到行政处罚的会计师事务所上期出具非标审计意见的概率为0.09,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期出具非标审计意见的概率为0.10,两者不存在显著差异。此外,还发现,未受到证监会行政处罚的会计师事务所审计意见改善的概率为0.04,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期审计意见改善的概率为0.05,两者不存在显著差异。受到行政处罚的会计师事务所上期审计意见改善的概率为0.07,受到证监会行政处罚的会计师事务所本期出具非标审计意见的概率为0.05,两者存在显著差异。总体而言,证监会对会计师事务所行政处罚使得注册会计师出具审计意见更加谨慎。
(四)审计师变更 通过比较当期注册会计师受到行政处罚与否对于下一期审计师变更的影响,在此基础上进一步考虑了本期出具的审计意见类型和审计客户是否存在财务报告舞弊行政处罚。
结果表明,未受到行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.09,受到证监会行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.06,两者存在显著差异。当期审计师出具非标审计意见时,未受到行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.19,受到证监会行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.19,两者不存在显著差异。当期审计师出具标准无保留审计意见时,未受到行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.05,受到证监会行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.08,两者存在显著差异。当期审计客户受到财务报告舞弊行政处罚时,未受到行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.14,受到证监会行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.17,两者不存在显著差异。当期审计客户未受到财务报告舞弊行政处罚时,未受到行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.06,受到证监会行政处罚的会计师事务所下一期发生审计师变更的概率为0.09,两者存在显著差异。出现上述情况的原因之一是受到证监会行政处罚的会计师事务所的审计客户的财务状况比较差,导致其他会计师事务所不愿意接收;另一个可能的原因是,会计师事务所由于受到证监会行政处罚而声誉受损,一方面会降低审计收费,另一方面会提高审计质量来挽回受损的声誉。
通过对审计市场份额、审计收费、审计意见和审计师变更四个方面的考察,笔者认为注册会计师行政处罚,通过审计市场的声誉机制,在一定程度上提高了审计质量。
参考文献:
[1]吴溪:《审计失败中的审计责任认定与监管倾向:经验分析》,《会计研究》2007年第7期。
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《行政处罚法》为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据,但审判实践中常常遇到这样的问题:行政处罚决定事实清楚,证据充分,适用法律法规正确。但程序上有这样那样的缺陷(瑕疵),这种行政处罚行为虽然违反了法定程序,但并不影响具体行政行为在实体上的正确性。如果予以撤销,将会使违法者逃脱法律责任,使公共利害受到损害。而且也不利于行政效率的提高。主张对此类行为不宜撤销,这种程序上有缺陷,但不影响行政处罚的正确性。人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为,称之为程序瑕疵行为。本文主要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。
关键词:行政处罚、瑕疵、实体、权利。
《行政处罚法》的颁布实施为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据。根据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项的规定,行政机关做出的行政处罚决定违反法定程序的应予撤销。但是不是所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销呢?审判实践中常常遇到这样的问题:行政处罚决定事实清楚,证据充分,适用法律法规正确,但程序上有这样或那样的缺陷(瑕疵),如行政处罚决定书做出后应当在七日内送达,行政机关却在第八日才送达给当事人。对这类程序违法行为如何处理?无论是学术界还是多数意见都认为,这种行政处罚行为虽然违反了法定程序,但并不影响具体行政行为在实体上的正确性,如果予以撤销,将会使违法逃脱法律责任,使利益受到损害,而且也不利于行政效率的提高,主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷,但不影响行政处罚的正确性,人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为,笔者称之为程序瑕疵行为,并据此将违反法定程序的行政处罚行为划分为得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。由于客观实际的复杂性和多样性,有许多程序上有缺陷的行政处罚行为,审判实践中很难判定究竟是得撤销的程序违法行为,还是不宜撤销的程序瑕疵行为,如执法人员当场做出行政处罚决定时未向当事人出示执法身份证件,行政处罚决定书未盖公章,行政机关在调查或进行调查时,执法人员有1人等等。学术界对这些问题的认识也有较大分歧。本文所需要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为,以期有益于审判实践。
一、学术界关于界定程序瑕疵问题的几种观点及缺陷。
程序瑕疵问题虽然是审判实践中常见的问题,但在学术上却未能引起足够的重视,也未进行过系统研究,仅有的一些观点和看法也只是散见在一些论著的边角,归纳起来,大致有如下观点:
(一)主要程序、次要程序说。根据对具体行政行为的效力和正确性影响不同,将行政程序划分为主要程序与次要程序,能够影响行政行为的内容和效力的程序是主要程序,不影响行政行为的内容和效力是次要程序,违反主要程序的行政行为是得撤销的程序违法行为,违反次要程序的是不宜撤销的程序瑕疵行为。
(二)不影响实体权利说。认为不影响相对人的实体权利,不影响行政处罚正确性的程序缺陷是不宜撤销的程序瑕疵行为,事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
(三)补救说。认为程序上的缺陷只要事后能够或可能补救,达到未侵犯当事人合法权益的是不宜撤销的程序瑕疵行为,事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
(四)综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件:具体行政行为确认的事实清楚,适用法律正确,行政程序的大部分内容和主要程序合法,没有侵犯相对人实体权益,且已经或可以通过其他形式补救。
作为理论上的探讨,上述观点各有其道理,但无论从审判实践,还是从法理上讲,上述观点都有其致命的缺陷和不足:
(一)主要程序、次要程序说难以操作,什么是具体明确的主要程序?什么是具体明确的次要程序?依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序,还是次要程序?全凭法官的理解和好恶,它并未提供一个明确的标准。
(二)不影响实体权利说既缺乏可操作性,又外延不周密,实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利,如听证程序中主持人与本案有直接利害关系,这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度,但却不一定侵犯当事人的实体权利。
(三)补救说没有提示程序瑕疵的本质,实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救,如行政处罚决定书应当在7日内送达,却在第8日才送达当事人,而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救,如先裁决后调查,但虽可补救,却不能掩盖其程序上的严重违法性。
(四)综合说既然是上述三种的综合,那么同样存在三种论点缺陷与不足,“具体行政确认的事实清楚,适用法律正确,行政程序的大部分内容和主要程序合法,没有侵犯相对人实体权益”是软件,“缺乏可操作性,已经或可以通过其他形式补救”是硬件,二者结合,将程序瑕疵之外,如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等,不利于保障行政效率。
那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢?要弄清这个问题必须寻根求源,从行政处罚程序的概念,构成要件入手来深入地分析研究。
二、行政处罚程序的概念和构成要件
行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时,表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限,空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成,必须具备四个基本条件:步骤、顺序、方式、时限。
步骤。程序作为一个过程,是一个步骤一步骤完成的,程序犹如一条锁链,步骤犹如各个环节,环环相扣,不可脱节。
顺序。程序虽然由若干个步骤组成,但步骤与步骤之间前后排列有序,不可颠倒。如先表明身份,后实施监督;先取证,后裁决;先裁决,后执行等等。
方式。完成行政处罚程序的外在表现形式,行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成,没有必要的形式,行政处罚程序就无法进行,如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书等等。
时限。行政处罚程序既要保障公正,又要保障和提高行政效率,因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行,否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
将上述理论与审判实践结合起来,不难发现:违反法定程序的现象虽然有多种形式,但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定:
(一)擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤。
(二)破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序。
(三)随意改变了或取消做出具体行政行为的方式。
(四)缩短或拖延要求相对人做出某种行为或做出具体行政行为的时限。
那么,在违反法定程序的这四种形式中,怎样甄别哪些是程序瑕疵行为,哪些是得撤销的程序违法行为呢?深入分析研究行政处罚程序四个构成要件的本质,就能制订出一个合乎客观实际的标准。
三、关于认定行政处罚程序瑕疵问题的几点拙见,根据对行政处罚程序概念及构成要件的分析研究。
笔者认为,违反行政处罚程序步骤和顺序的行为,是严重违反法定程序的行为,不能认定为程序瑕疵行为;可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可能认定为程序瑕疵。
(一)违反步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为。
既然步骤是为了保障行政执法程序能够按步就班地完成全部执法过程,那么对于法定程序中的每一个步骤都不可遗漏和任意改变,因此无论是遗漏,还是改变行政处罚程序的步骤,都说明行政处罚程序没有真正进行完全部过程,难以使相对人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照行政执法由立案到做出决定的规律制定的,是行政处罚活动有序进行的重要保障,顺序的要求必须是上一步进行到下一步,不得任意改变,违反客观规律性的程序倒置,将混乱执法程序,典型的例证是“先裁决、后取证”不利于维护相对人的合法权益。因此任何违背步骤和顺序的行为都是得撤销的程序违法行为。
依照《行政处罚法》的规定,简易程序的步骤及顺序是:
1、表明身份。
2、说明理由。
3、制作当场处罚决定书。
一般处罚程序的步骤及顺序是:
1、调查。
2、听证(法律规定可不预听证的除外)。
3、决定与送达。
上述步骤缺少任何一项或颠倒上述步骤的先后顺序都构成得撤销的程序违法。
(二)可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵
行政处罚程序的方式是具体行政行为的外在表现形式,直接影响到相对人的合法权益,其表现形式应当是一种要式行为,为了保障、监督行政机关实施行政处罚时,在程序上能够有统一可行的标准,《行政处罚法》对行政执法程序的方式提出了严格要求,行政执法人员当场做出行政处罚决定的,应当填写预定格式,编有号码的行政处罚决定书,按一般程序给予行政处罚的,应当制作行政处罚决定书,行政处罚决定书应当裁明:当事人的姓名或者名称、地址;违法事实和证据;行政处罚种类和依据;行政处罚的履行方式、期限;交待了申请复议和提讼的权利;做出处罚的机关和日期,并加盖处罚机关的印章。行政处罚实践中,行政机关程序上的违法较多地表现在方式违法上,方式违法是多种多样的,如未制作书面处罚决定书,处罚决定书未告知当事人诉讼或期限,未盖公章等等,如何判定方式上的违法是得撤销的程序违法,还是不宜撤销的程序瑕疵呢?笔者认为关键在于确认方式上的违法是否可以补救,如果可以补救,则相对人在程序权利上受到的损害得到了弥补,并未失去该项权利,可以认为为程序瑕疵行为。补救的形式是多种多样的,可以由法院决定由行政主体补救,也可以由行政机关自行补救,相对人表示认同;也可以在法院确认的情况下以其他方式补救。补救可以在诉前已经补救完毕,也可以在诉中进行。如行政处罚决定书中未告知当事人诉权或期限,但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第35条规定“行政机关做出具体行政行为时,未告知诉权或者期限,致使当事人逾期向人民法院的,其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年”。此项规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认,行政程序是对实体权益的保障,而根据该条规定,相对人并没有因行政处罚决定未告知诉权而失去诉权,其程序瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。如果以程序违法撤销该处罚决定,势必造成再次处罚,再次诉讼的诉累,既不利于行政效率,也增加了社会负担。又如行政机关在进行调查时,执法人员只有1人,如果这种询问或调查制作了笔录,当事人同意并签了字或盖了章,说明当事人已认可了这种调查结果,也不宜以程序违法撤销。行政处罚决定书未盖公章的行为,一经送达即不能补救,因而是得撤销的程序违法行为。
(三)行政机关在法定期间内不作为的行为可以认定为程序瑕疵行为
根据《行政处罚法》的规定,行政机关在时限上的违法行为有如下几种:
1、行政机关超过二年对违法行为实施行政处罚的。
2、行政主体在法定期间内未履行其法定职责的。如采取登记保存措施后,未在7日内及时做出处理决定;行政处罚决定书做出后未在7日内送达给当事人;行政机关未在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点等。
上述几种时限违法行为中,违法行为在二年内未被发现,意味着行政机关丧失了行政管理权,即使按原程序进行处罚,其行为从形式上看是违反法定程序,实质上是超越职权,人民法院应以超越职权为由撤销该具体行政行为。那么对法定时限内不作为行为为什么不能认定为得撤销的程序违法行为呢?这是因为:1、行政机关越过法定期限做出行政处罚决定,虽然违反了法定程序,但是如果法院以超期为由撤销该决定,并判令被告重新做出具体行政行为,那么就等于责令行政机关超过了法定期限后还要做出具体行政行为,而且法院以超过期限为由判决撤销,实质上也否认了法院判限令履行法定职责的正确性,这是自相矛盾的。2、“超限”而撤销行政处罚决定,法院不可能判决重新作出具体行政行为,而这样导致客观存在的行政违法得不到法律制裁,放纵了违法者,承认了违法状态,这决不是法治所期望的效果。3、行政机关虽然超限,但最后还是作出了具体行政行为,实现了法律上的合法状态,法院再以“超限”为由予以撤销已没意义。因此对行政机关超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。行政机关未在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点的行为是较为特殊的不履行法定职责行为,如何处理这个问题?笔者认为应具体情况具体分析。如果行政机关在7日内通知当事人,当事人未提出异议并参加了听证,实际上是对这种违法行为的补救,可以认定为程序瑕疵;如果当事人提出异议,行政机关不予采纳,当事人以此为由拒绝听证,行政机关仍然作出行政处罚决定的,人民法院应以违反法定程序予以撤销。
四、审理自选处罚程序瑕疵案件应注意的几个问题
(一)关于对程序瑕疵的认定如何表达及处理问题。
对行政处罚程序瑕疵行为,人民法院不宜判决撤销,但应在判决书的理由部分明确认定其违法性;判决前能够纠正的应限期纠正;不能纠正或无需纠正的虽不作出实质性处理但应向该行政机关或其上级提出司法建议,告诫被告不得再犯。
(二)关于复合瑕疵问题。所谓复合瑕疵是指行政处罚程序出现两个以上瑕疵的行为。对复合瑕疵如何处理?笔者认为,如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵。那么一律不宜判决撤销,因为判决撤销既自相矛盾,又放纵了违法,也不利于提高行政效率。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵,原则上也不宜判决撤销,但对于瑕疵太多、错讹太多的行政处罚行为。从有利于纠正行政机关的违法行为,提高行政执法水平的角度考虑,也可以判决撤销行政处罚行为。
参考文献:1、姜明主编:《行政法与行政诉讼法》;
2、高等教育出版社;
3、1999年10第1版;
因此,笔者认为,要实现行政指导工作的日常化、长效化,就不能忽视行政处罚这一检验检疫部门的常用执法手段。同时,在行政处罚的实施过程中引入行政指导手段,实现二者的结合运用,对提高检验检疫执法水平,建设法治质检有着积极的推动作用。
一、检验检疫行政指导与行政处罚的关系
检验检疫行政指导,是指检验检疫部门在其职能、职责或管辖事务范围内,为适应监管和服务的需要,适时灵活地采取符合法律精神、原则的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法,以谋求行政相对人同意,有效地实现一定行政目的之行为。
检验检疫行政处罚,是检验检疫部门为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,维护检验检疫秩序,依法对行政相对人违反检验检疫法律法规但尚未构成犯罪的行为,给予一定形式的法律制裁的行政行为。
检验检疫行政指导与行政处罚属于不一样的行政法学范畴,存在着诸多的区别和联系。
(一)两者的区别主要表现在以下五个方面:
1.实施依据不同。行政处罚,其适用的首要内涵即要求处罚的依据法定,即实施行政处罚必须有法律、法规和规章的明文规定,具体到检验检疫部门主要是“四法五条例”。检验检疫行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中,规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国进出口商品检验法》第13条规定:“本法规定必须经商检机构检验的进口商品以外的进口商品的收货人,发现进口商品质量不合格或者残损短缺,需要由商检机构出证索赔的,应当向商检机构申请检验出证。”;《中华人民共和国食品安全法》第9条规定:“国家鼓励和支持开展与食品有关的基础研究和应用研究,鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。”非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和行政相对人的需求等,如某检验检疫部门根据企业需求上门指导实验室建设。
2.适用范围不同。相较而言,检验检疫行政指导适用范围较宽。从对象上看,行政指导的对象包括与检验检疫职能范围相对应的所有行政相对人,而行政处罚仅指向违反检验检疫法律法规应当受到制裁的行政相对人;从内容上看,行政指导的事项十分广泛,基本上涵盖了检验检疫职能范围内的所有事项,在违法行为发生前、发生后及处置后均可以有所作为,而行政处罚则仅限定在违法行为发生后惩治和纠错方面。
3.实施方式不同。检验检疫行政指导的行为方式较为灵活多样,只要是符合法律精神、原则的方式都可以采用,包括提示、警示、劝告、劝诫、奖励、建议等,如现在很多检验检疫部门采用的质量分析、行政建议、行政处罚回访、单位座谈、许可企业证书到期预警等等;行政处罚为依法设定,《行政处罚法》明确规定有七类,检验检疫涉及到的主要有:警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证等。
4.实施程序不同。目前检验检疫部门对于行政指导没有严格的程序规定,存在较大的灵活性,执法人员可以因时、因地、因人、因事灵活运用。行政处罚程序则十分严格,主要有《中华人民共和国行政处罚法》、《出入境检验检疫行政处罚程序规定》等,严格的行政处罚程序既将检验检疫部门官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度,又保证其能够灵活有效地进行管理。
5.实施保障不同。检验检疫行政指导要求相对人协助具有任意性,不以强制力为保障,虽然有时行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为,可能会产生某种具体的法律后果,但这仅是当事人未履行法定义务的结果,并非表明该行政指导行为具有强制效力。如某检验检疫部门向辖区内某商品注册登记企业发出警示:“该企业的出口产品质量许可证将于三个月后到期,需及时准备换证复查材料并提前申请。”该企业未按照此行政指导的要求申请换证复查而导致许可证失效,此结果并非行政指导行为的强制效力。检验检疫行政处罚则是以国家强制力为保障的制裁行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定:当事人逾期不履行行政处罚决定的,做出行政处罚决定的行政机关可以加处罚款、将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款、申请法院强制执行。
(二)两者之间的联系主要有以下四个方面:
虽然行政指导与行政处罚之间存在着如上诸多的差异,而深入分析两者的价值取向和实践意义可以得出,二者在价值层面和执法实践中均有着千丝万缕的关联。
1.行政指导与行政处罚本身具有关联性。《行政处罚法》第五条规定:实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。这表明处罚与教育相结合是法定原则。事实上,对违法行为的惩戒本身就是一种警示教育,要做到标本兼治、达到行政处罚目的,必须使当事人不仅知道这样做不行,还要知道为什么不行。要达至这一目标,我们在实施行政处罚过程中必须加强解释、说理、答疑等基础工作,近来江苏检验检疫系统正在全面推行的行政处罚“说理式办案”即属于此,而这恰是行政指导在行政处罚实施过程中的具体体现。所以说,行政指导和行政处罚本身具有高度的关联性。
2.两者在实现检验检疫行政管理目标上具有统一性。行政管理的最终目的在于维护公共利益和社会秩序,保障全体人民的合法利益。检验检疫行政处罚的目标并非实施处罚,而是纠正违法行为、预防再次发生,维持良好的检验检疫秩序。检验检疫行政指导则是以劝告、建议等非强制性方式,向相对人施加作用和影响,促使其为或不为一定行为,以达到维护良好检验检疫秩序的目的。由此可见,两者在实现检验检疫行政管理目标上有着相类似的价值取向。
3.两者的结合运用有助于提高检验检疫工作效能。从检验检疫行政处罚的效果来看,虽然每年执法力度不可谓不严,处罚企业不可谓不多,但违法行为数量却未在实质上减少,一些伪造、使用假冒检验检疫单证的严重违法行为仍然存在。同时,检验检疫法律法规的立法已有明显的滞后性,使得行政处罚对于一些违法行为的发生并不能产生很好的纠错作用。而引入行政指导,则可能进一步降低违法行为发生率,或及时纠正轻微违法行为,从而有效地避免检验检疫监管不到位或监管效果不佳的情况。从检验检疫执法成本看,行政处罚在严厉打击违法行为的同时也设置了严格的程序,通常耗时较长、需要人力物力投入较多,执法成本相对较高。而行政指导相对于行政处罚,程序简单、适用灵活,耗费的管理成本较低。因此,二者的结合运用,恰好能取长补短,有效减少行政管理成本。
4.两者均是全面建设法治质检的题中之意。党的十七大提出要全面落实依法治国基本方略,2011年全国依法行政工作会议,提出了加快推进法治政府建设的奋斗目标。2011年质检总局法制工作会议上,提出要全面加强法治质检建设。这就要求,检验检疫部门在严厉打击违法行为的同时,进一步规范行政处罚行为,完善行政处罚机制,而如何进一步规范行政处罚行为、完善行政处罚机制,引入行政指导就是一个很好的途径。同时,法治质检又要求质检工作要以法律法规为依托,各项工作都要有相应的程序,需要按照步骤、按照时限、按照要求严格执行。而检验检疫立法因多方面的局限,其滞后性、抽象性是难以避免的,法律空白始终存在,不可能完全满足检验检疫日常执法的需求,难以提供详尽、有效的法律依据。此时,如果以传统的“无法律即无行政”的观念来限制行政行为,将可能使一些职能的履行陷入瘫痪状态。而行政指导由于更强调当事人的合意和意思自治,以灵活多样的手段、柔和的程序弥补了法律的僵化和滞后性,如果再将日常化的行政指导手段,用规范、文件的形式加以确认和完善,便可以更好地实现法治质检的内在要求。
二、关于检验检疫行政指导在行政处罚中的运用
如前所述,将行政指导引入检验检疫行政处罚在理论上有着可行性和科学性。从近年来部分检验检疫部门的实践来看,在检验检疫工作中引入行政指导,一方面有利于更好地提高监管效能,减少和避免监管对象不配合的现象,并能促使监管对象主动参与检验检疫监管工作,实现行政目的;另一方面,有利于更好地服务地方经济发展,通过政策宣导、质量分析、行政建议等多种手段,帮助企业更好地应对危机;此外,有利于进一步提高执法人员的行政民主、行政法制、行政服务意识,构建与行政管理相对人的和谐关系,促进服务型检验检疫建设。
笔者认为,将行政指导引入检验检疫行政处罚过程,可以从以下三个方面入手:
(一)违法行为发生前。
1.重点项目预警。检验检疫部门通过与地方政府、地方外经贸主管部门等加强联系,主动了解大型进出口项目、新设企业进出口需求等,提供“送法上门”等服务,让行政相对人第一时间了解检验检疫法律法规,从而在进出口环节规范操作。
2.监管过程预警。在委托进口的贸易中,实际的收、发货人极有可能并不清楚检验检疫的相关规定,因此在无意中违法。这一现象在进口商品检验过程中经常发生。检验检疫部门可以在职权范围内,对发现的有可能发生违法的苗头性、倾向,及时通过提示、警示、通知等方式,控制违法事态的蔓延,及早纠正违法倾向,尽量避免启动行政处罚程序。
(二)违法行为发生后。
1.不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”检验检疫部门对已经立案的轻微违法行为,在没有造成危害后果,并且通过行政指导能达到纠正违法行为,同时能够预防再次发生的情况下,适当作出免予行政处罚的决定。这样在能达到相同行政管理目标的同时,还更有利于缓和矛盾,促进和谐。
2.说理式办案。在行政处罚过程中,对当事人说清事理、说透法理、说通情理,以提高当事人对检验检疫法律法规的认知,争取当事人的配合,增进案件的透明度,促进案件的顺利办结。这可以说是在实施行政处罚过程中以行政指导确保个案公正性的有效途径,能够有效避免因执法不公而造成行政执法权威的落空。
第一章总则
第一条为了规范民用航空行政处罚行为,保障和监督民航行政机关有效实施行政管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国民用航空法》,制定本办法。
第二条民用航空行政处罚的设定和实施,应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、有关行政法规和本办法的规定。
第三条中国民用航空总局(以下简称民航总局)依照法律、行政法规和规章的规定实施行政处罚;民航地区管理局依照法律、行政法规和规章的规定在所辖地区范围内实施行政处罚。
接受授权或者委托的组织,依照授权或者委托的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围实施行政处罚。
第二章行政处罚的种类、设定和规定
第四条民航行政机关实施的行政处罚的种类包括:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得、没收非法财物;
(四)责令停产停业;
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
第五条民用航空规章规定行政处罚,应当在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围内作出具体规定。
法律、行政法规对违反民用航空行政管理秩序的行为没有规定或者没有设定行政处罚的,民用航空规章可以设定警告和本办法第六条规定数量的罚款。
法律、行政法规、规章以外的其他文件,不得设定或者规定行政处罚;设定和规定行政处罚的条款一律无效。
第六条民用航空规章对非经营活动中的违法行为设定的罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定的罚款不得超过违法所得的3倍,但是最高不得超过30000元,没有违法所得的,设定的罚款不得超过10000元。
第七条民航地区管理局可以根据本地区管理局的具体情况制定行政处罚的具体工作程序,但不得与本办法相抵触。
第三章行政处罚的实施机关和执法人员
第八条下列民航行政机关依照法律、行政法规、规章的规定,以自己的名义独立行使相应的行政处罚权:
(一)民航总局;
(二)民航地区管理局;
民航地区管理局设立的派出机构,可以依照法律、行政法规、规章的规定和民航地区管理局的授权,以该民航地区管理局的名义行使相应的行政处罚权。
第九条本办法第八条规定的民航行政机关的内设职能部门,可以具体承办处罚事项,但不得以该内设职能部门的名义实施行政处罚。
第十条除经依法授权或者委托的外,任何其他组织不得实施行政处罚;其以行政处罚名义实施的处罚行为一律无效,有关当事人有权拒绝或者向有关部门申诉、举报。
任何个人都不得以自己的名义实施行政处罚。
第十一条法律、行政法规授权的其他组织实施民用航空行政处罚的,接受授权的组织应当对其所作出的行政处罚行为的法律后果承担法律责任。
第十二条民航行政机关可以将行政处罚委托给其他组织实施,但应当符合下列条件:
(一)委托的民航行政机关(以下简称委托机关)依法具有该项行政处罚权;
(二)受委托组织符合本办法第十三条规定的条件;
(三)委托机关直接实施行政处罚在人员、装备、技术、空间方面确有困难;或者委托的行政处罚事项在时间、空间和管理对象方面具有广泛性、普遍性和经常性。
第十三条受委托组织应当符合下列条件:
(一)是依法成立的管理民用航空公共事务的事业组织;
(二)与被委托的行政处罚事项无利害关系;
(三)具有熟悉《中华人民共和国民用航空法》和相应民用航空行政法规、规章以及其他必需的法律、法规,熟悉相关民用航空业务、技术的正式工作人员;
(四)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件进行相应的技术检查或者技术鉴定。
第十四条民用航空规章可以明确受委托组织实施行政处罚。
民用航空规章没有明确委托的,民航行政机关可以委托受委托组织实施行政处罚。委托受委托组织实施行政处罚应当出具正式的委托书。
委托书应当载明下列事项:
(一)委托机关和受委托组织的名称、地址;
(二)委托实施行政处罚的范围和适用处罚的条件、方式、理由、程序和期限;
(三)违反委托事项的责任;
(四)其他需要载明的事项。
第十五条委托机关发现受委托组织丧失委托条件、违法实施行政处罚或者有其他不适宜接受委托情况的,可以解除委托,收回委托书。
第十六条受委托组织应当以委托机关的名义实施行政处罚。受委托组织应当依照法律、行政法规、民航规章所规定的行政处罚的条件、方式和程序实施行政处罚。
受委托组织实施行政处罚,不得超越委托权限。
受委托组织不得将委托事项再委托他人。
第十七条委托机关对受委托组织实施的行政处罚行为实施监督,并对该行为的后果承担法律责任。
前款所称监督,应当包括受委托组织所实施的行政处罚行为是否合法、合理,是否超越委托范围,是否应当处罚而不处罚或者不应当处罚而擅自处罚,是否符合法定程序等。
第十八条被处罚的当事人对受委托组织实施的行政处罚决定不服的,可以向委托机关的上一级民航行政机关申请复议。法律、行政法规、民航规章另有规定的除外。
公民、法人或者其他组织发现违法行为应当处罚,需要举报、申诉的,可以向委托机关提出,也可以向受委托组织提出。委托机关和受委托组织对依法应当办理的案件,应当受理。
第十九条民航行政机关和受委托组织具体办理行政处罚的执法人员应当具备监察员资格。
不具有监察员资格的其他工作人员或者专业人员,可以在监察员的带领下,协助检查和调查取证。
第四章行政处罚的管辖和适用
第二十条民航地区管理局应当依据法律、行政法规、民用航空规章的规定对本辖区内发生的违法行为实施行政处罚。对空中发生的违法行为,由违法行为首次发现后降落地所在地的民航地区管理局管辖。
民航地区管理局对管辖有争议的,由民航总局指定管辖。
第二十一条民航总局在必要时可以处理民航地区管理局管辖的行政处罚案件;民航地区管理局认为行政处罚案件案情重大、情况复杂需要由民航总局决定的,可以报请民航总局实施行政处罚。
第二十二条民航行政机关实施行政处罚,适用简易程序的,由有关监察员当场作出处罚决定。
民航总局管辖或者决定管辖的行政处罚案件,适用一般程序的,由民航总局有关职能部门负责调查、取证、提出行政处罚建议,报民航总局负责人作出决定。
民航地区管理局实施行政处罚,适用一般程序的,由有关职能部门负责调查、取证、提出行政处罚建议,然后移送法制职能部门。法制职能部门接到案件后,应当对移送的案件进行初步审查,对符合听证条件的办理听证事宜,提出行政处罚意见,报民航地区管理局负责人作出行政处罚决定。民航地区管理局负责人作出行政处罚决定后,由法制职能部门会同其他有关职能部门执行行政处罚。
民航地区管理局派出机构实施行政处罚,按本办法第四十一条规定不组织听证的,由派出机构有关职能部门负责调查、取证、提出行政处罚建议,经本派出机构法制职能部门初步审查后,由派出机构负责人以民航地区管理局的名义作出行政处罚决定;应当组织听证的,移送民航地区管理局作出行政处罚决定。
第二十三条违法行为人所受行政处罚,应当与其违法情节、性质、损害后果相适应。
不同当事人的违法行为相同或者相似的,其所受到的行政处罚应当相当。
第二十四条当事人违反法律、行政法规、民用航空规章某一规定的一次,不得给予两次以上相同种类的行政处罚,但可依法并处其他种类的行政处罚。
第二十五条两个以上当事人共同实施违法行为的,应当根据各自的违法情节,分别给予处罚。
第五章简易程序
第二十六条对同时符合下列条件的违法行为,可以适用《行政处罚法》第五章第一节规定的简易程序:
(一)违法事实清楚、情节简单、后果比较轻微;
(二)证据确凿或者当场发现行为人违法;
(三)对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。
第二十七条民航地区行政机关监察员当场作出处罚决定,按照下列程序办理:
(一)出示表明执法身份的证件;
(二)告知当事人违法行为事实并提出证据,说明其违反的法律规范的条款;
(三)询问当事人对违法事实或者法律依据是否有争议,听取当事人的陈述和辩解;
(四)按本办法附件一的规定制作《民用航空当场处罚决定书》(以下简称当场处罚决定书),由当事人或者当事人代表签字并告知其有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。当场处罚决定书一式三份,一份当场交给当事人;
(五)依法可以当场执行的,给予警告或者当场收缴罚款并出具合法的罚款收据;
(六)其余两份当场处罚决定书,一份及时交监察员所在的行政机关职能部门存
档,一份送本行政机关法制职能部门备案,并按规定上交罚款。
第二十八条当场处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人单位名称或者当事人姓名;
(二)主要违法事实、情节;
(三)作出处罚决定所依据的法律规范条款;
(四)处罚的形式和数额;
(五)处罚执行方式;
(六)复议权利、复议机关、复议期限,诉讼权利及期限;
(七)作出当场处罚决定的民航行政机关的名称及行政负责人;
(八)监察员的签名或者盖章;
(九)作出处罚的地点;
(十)填写当场处罚决定书的日期;
(十一)当事人或者当事人代表签字。
当场作出处罚决定应当责令当事人改正违法行为,责令改正违法行为可以一并列入当场处罚决定书。
第二十九条除法律、行政法规另有规定外,当场处罚时,依法给予20元以下罚款或者警告的、不当场收缴罚款事后难以执行的或者当事人按规定方式缴纳罚款有困难并经当事人提出的,可以当场执行。不属上述情况的罚款,应当按有关规定缴纳。
第三十条当事人对当场处罚决定提出异议、申辩的,监察员应当听取并复查。
不得因当事人提出异议、申辩而加重处罚。
当事人提出异议、申辩,不停止当场执行。法律、行政法规另有规定的除外。
第六章一般程序
第一节案件调查
第三十一条举报民用航空违法案件可用书面或者口头的方式。民航行政机关、受委托组织受理口头举报案件时,应当详细记录,经核对无误后,由举报人签名盖章,但电话举报的除外。举报人不愿意使用真实姓名的,民航行政机关、受委托组织应当为其保守秘密。
第三十二条民航行政机关或者受委托组织发现公民、法人或者其他组织的举报不属自己管辖的案件,应当及时向举报人说明,并从接受之日起10日内移送有管辖权的机关。
第三十三条监察员履行职务时,应当出示执法证件。
参加对违法案件进行检查、调查、取证的监察员不得少于两名。
监察员与本案有利害关系的,应当回避;当事人也可以向行政机关提出要求监察员回避的申请。
第三十四条监察员查处案件应当收集与案情有关的、能够证实违法行为性质和情节的各种证据。
证据包括下列几种:
(一)物证、书证;
(二)视听资料;
(三)证人证言;
(四)当事人陈述;
(五)调查笔录和现场笔录;
(六)鉴定结论和调查结论。
证据未经查证核实,不得作为认定事实的根据。
第三十五条监察员可以要求当事人提供与案件有关的材料,可以就与案件有关的问题询问当事人或者其他被调查人。
当事人或者其他被调查人应当如实回答监察员的询问,但对与本案无关的问题有权拒绝回答。
调查、询问应当按本办法附件二的规定制作《民用航空行政案件调查笔录》。调查笔录应当包括下列内容:
(一)调查时间、调查地点;
(二)当事人及其他被调查人的姓名、性别、年龄、工作单位等基本情况;
(三)涉及航空器的,航空器的型号、国籍登记号、所有人、承租人等基本情况;
(四)违法行为的情节和后果;
(五)证据情况;
(六)其他情况。
调查笔录应当表述清楚,如实记录,并应当经被调查人核对无误后逐页签名或者盖章。被调查人员拒绝签名或者盖章的,由监察员在笔录上注明。笔录应当有在场两名以上监察员签名,并载明时间。
调查笔录应当归入民航行政机关案卷。
第三十六条监察员可以要求当事人和其他被调查人接受调查,提供有关的材料、证据,有关个人或者单位应当积极予以支持和协助。有关材料和书证应当是原始材料或者凭证,调取原始证据有困难的,可以复制。复制件应当注明“经核对与原件无误”。有关材料和书证应当由提供人签字或者盖章,拒绝签字或者盖章的,应当由监察员注明。
与案件有关的材料、证据有可能被隐匿、涂改、毁灭的或者以后难以取得的,应当先行登记并由监察员保存。监察员难以保存的,可以由当事人保存。当事人隐匿、涂改、毁灭证据或者作伪证的,依法承担法律责任。
第三十七条先行登记保存有关证据,应当当场清点并按本办法附件三的规定制作《证据登记保存通知书》,由当事人或者当事人代表和办案人员签字或者盖章。该通知书一式二份,交当事人或者当事人代表一份,归入民航行政机关案卷一份。
采取先行登记措施并由当事人保存证据的,应当经民航行政机关负责人批准。证据应当加封民航行政机关先行登记保存封条。
第三十八条对于先行登记保存的证据,应当在7日内作出下列处理决定之一:
(一)违法事实成立应当予以没收的,作出行政处罚决定,予以没收;
(二)违法事实不成立,或者依法不应予以没收的,决定解除登记保存措施。
决定解除登记保存措施的,监察员应当按本办法附件四的规定制作《登记保存证据退还清单》,由当事人或者当事人代表签字或者盖章。该清单一式两份,一份交当事人或者当事人代表,一份归入民航行政机关案卷。
第三十九条监察员根据需要可以进行现场检查。涉及专门问题的,应当由国家认可的单位进行鉴定,出具鉴定结论。现场检查应当按本办法附件五的规定制作《民用航空行政案件现场笔录》并应当有当事人在场;当事人拒绝到场的,应当在现场笔录中注明。现场笔录应当表述清楚,如实记录并经当事人核对无误后签字或者盖章。被调查人员拒绝签字或者盖章的,由监察员在笔录上注明。现场笔录应当有在场两名以上监察员签字并载明时间。
第四十条民航行政机关负责案件调查取证的部门(以下称承办部门)在调查、取证结束后,应当对符合下列条件的案件提出行政处罚建议:
(一)有违法行为人;
(二)有违法事实;
(三)依照法律、行政法规、民航规章应当追究行政法律责任;
(四)属本机关、组织管辖和职责范围;
(五)违法行为未超过二年追诉时效。
民航行政机关案件承办部门在调查、取证结束后,应当按本办法附件六的规定制作《民用航空行政案件调查报告》并附以案卷材料移送法制职能部门。民用航空行政案件调查报告应当依次包括下列各项内容:
(一)调查时间;
(二)承办部门和具体办理调查取证的监察员(以下称承办监察员);
(三)当事人情况;
(四)案由;
(五)调查、检查得到的事实、证据;
(六)行政处罚建议。
调查报告应当由承办监察员和承办部门负责人签字。
第二节听证程序
第四十一条民航行政机关法制职能部门收到案件承办部门提出的民用航空行政案件调查报告后,应当进行初步审查。对拟同意进行下列行政处罚的,应当在报民航行政机关作出行政处罚决定之前,按本办法附件七的规定制作《民用航空行政处罚听证告知书》,告知当事人有要求听证的权利;当事人要求组织听证的,民航行政机关应当组织听证:
(一)不少于人民币30000元的罚款;
(二)吊销经营许可证或者执照;
(三)责令停产停业。
民用航空行政处罚听证告知书应当由当事人或者当事人代表签字或者盖章。该告知书一式两份,一份送达当事人,一份归入民航行政机关案卷。
不属于本条第一款规定情形的,不组织听证,由法制职能部门提出行政处罚意见,报民航行政机关作出行政处罚决定。
第四十二条案件当事人要求听证的,应当在收到行政处罚听证告知书后3日内提出并应当向民航行政机关法制职能部门提交举行听证申请书及有关证据。
民航行政机关法制职能部门在接到申请书后,应当审查申请是否符合本办法第四十一条规定的条件,并在接到申请后10日内做出是否举行听证的决定。
民航行政机关法制职能部门决定举行听证会的,应当按本办法附件八的规定制作《民用航空行政处罚听证通知书》。该通知书一式两份,一份在举行听证7日前送达当事人,告知举行听证的日期、地点,同时通知案件承办部门,一份归入民航行政机关案卷。
第四十三条案件当事人可以亲自参加听证会,也可以委托一至二人,人享有被委托的权利。人可以是律师,也可以是当事人的近亲属或者经听证主持人批准的其他人员。应当出具委托书。
人在委托权限范围内的行为,视同当事人的行为,但以其未立即提出异议为限。
案件当事人不止一人的,可以委托共同人,也可以分别委托一至二人。
案件当事人无故不参加听证,又不委托人参加的,视为放弃听证。
案件当事人中途主动要求终止听证的,应当许可。
第四十四条组织听证,应当以核查事实为主要目的。
听证由民航行政机关法制职能部门负责人或者其指定的人员主持,承办监察员应当参加听证。
听证按下列程序进行:
(一)由听证主持人宣布听证开始和听证目的;
(二)由承办监察员就当事人的违法事实向听证主持人提出有关证据、处罚依据和行政处罚建议;
(三)由案件当事人出示证据,进行申辩;
(四)询问证人、向证人质证;
(五)听证双方就与本案相关的事实和法律进行辩论;
(六)辩论结束后,听证双方作最后陈述;
(七)按本办法附件九的规定制作《民用航空行政处罚听证笔录》并由听证双方核对无误后签字或者盖章。
听证结束后,由听证主持人按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定提出行政处罚意见。听证笔录应当归入民航行政机关案卷。
第三节决定
第四十五条不适用听证程序的民用航空行政处罚案件在作出行政处罚决定之前,由民航行政机关法制职能部门按本办法附件十的规定制作《民用航空行政处罚事先告知书》,告知当事人有陈述和辩解的权利并由当事人或者当事人代表签字或者盖章。该告知书一式两份,一份送达当事人,一份归入民航行政机关案卷。
当事人应当在收到民用航空行政处罚事先告知书之日起5日内履行陈述和辩解。当事人放弃陈述和辩解的,由民航行政机关法制职能部门报民航行政机关负责人作出行政处罚决定;当事人要求陈述和辩解的,民航行政机关法制职能部门应当听取陈述和辩解并按本办法附件十一的规定制作《当事人陈述和申辩笔录》。当事人陈述和申辩笔录应当由当事人或者当事人代表核对无误后签字或者盖章并归入民航行政机关案卷。
第四十六条案件听证或者当事人陈述和申辩结束后,民航行政机关法制职能部门应当向民航行政机关提出行政处罚呈批报告。行政处罚呈批报告应当包括下列内容并附以所有案卷材料:
(一)案由;
(二)当事人;
(三)承办部门和承办人;
(四)违法事实;
(五)处罚依据;
(六)行政处罚程序执行情况;
(七)承办部门处罚建议;
(八)法制部门处罚意见。
民航行政机关实施的一般行政处罚,由民航行政机关主要负责人或者分管法制工作的负责人作出决定。责令停产停业、吊销许可证、给予法人或者其他组织较大数额罚款的行政处罚,由民航行政机关主要负责人召开局务会议决定。
第四十七条民航行政机关决定给予行政处罚的,由其法制职能部门按照《行政处罚法》第三十九条的和本办法附件十二的规定制作《民用航空行政处罚决定书》。该决定书一式两份,一份送达当事人,一份归入民航行政机关案卷。
行政处罚决定书必须盖具作出处罚决定的民航行政机关的印章,不得盖具承办部门的印章。
行政处罚决定书应当在制作后5日内向当事人宣告或者送达。
第四十八条实施行政处罚时应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令改正或者限期改正违法行为的要求可以一并列入行政处罚决定书。
第七章执行、结案与归档
第四十九条行政处罚的决定作出后,按照《行政处罚法》第六章的规定执行。
第五十条除依法可以当场收缴的罚款外,行政处罚罚款实行罚款决定与罚款收缴相分离的制度,具体办法按照国务院的有关规定办理。
第五十一条属于下列情形之一的,应当予以结案:
(一)行政处罚决定由被处罚人自觉履行完毕的;
(二)行政处罚决定依法强制执行完毕的;
(三)据以执行的行政处罚决定被依法撤销;
(四)免予行政处罚的;
(五)不予行政处罚而撤销案件的;
(六)执行机关认为可以结
案的其他情况。
第五十二条案件办理完结后,民航行政机关法制职能部门应当按本办法附件十三的规定制作《民用航空行政处罚案件结案报告》并将查处过程中的所有材料立卷归档。
第八章处罚监督
第五十三条鼓励社会对民航行政机关和监察员的行政处罚活动实施监督。
第五十四条民航总局对民航地区管理局的行政处罚活动实施监督。
第五十五条民航总局对民航地区管理局不合法、不适当的行政处罚决定,可以依法撤销。
第五十六条监察员、、枉法裁判或者滥施处罚的,给予行政处分;情节严重的,依法追究法律责任。
第九章附则
第五十七条本办法规定的期限按工作日计算。