法律谈判的过程精选(九篇)

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第1篇：法律谈判的过程范文

关键词：意思自治 契约性 私立救济实质公正

法律谈判(Legal Negotiation)肇始于二十世纪七十年代的欧美国家，由律师充当谈判双方的人，当事人就纠纷的主要事项与解决方案进行交涉，最大化实现双方当事人的利益。有学者将法律谈判定义为"由律师作为当事人的谈判律师参加谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能（如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、技能等）和谈判技巧实施的庭外博弈。沟通和妥协贯穿其间，整个过程既有合作也有竞争，以争取庭外和解为最终目的"。［1］

一、法律谈判所蕴含的法理依据

1、意思自治--法律谈判的理论基础

法律谈判是基于法律的谈判。谈判双方在法律允许的范围内，运用专业的说服艺术与决策科学，采取文明、理性的对抗方式，通过自愿与合意的交涉、协商，自主选择纠纷解决模式，是当事人意思自治的表现。通过彼此之间的协商和交流实现双方合意，达到利益最大化，最终实现双赢。在谈判过程中，谈判双方主体的意志是自由的，沟通和协商的方式是自由的，交付和执行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律谈判不可或缺的理论基础和首要条件。

美国纽约谈判学会会长、国际知名的律师尼尔伦伯格在《谈判的基本原理》一书中写道："谈判是人们为了改变相互关系而交换观点， 为了取得一致而磋商协议"的一种行为。是直接"影响各种人际关系，对参与各方产生持久利益"的一种过程。

2、谈判结果的契约性--得以遵守和执行的理论基础

当事人在谈判过程中，自主选择适用的规则与法律，这种选择具有契约的约束力，谈判双方必须遵守约定的规则。从而将谈判的随意性上升到契约的法定性。一旦达成协议，就产生类似合同的强制执行力。正是基于此种契约理论，谈判的结果才能得以真正的遵守与执行，并从实质上解决纠纷。

3、私立救济--纠纷解决的优势体现

所谓私立救济，是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决过程的情况下，不通过法定机关和法定程序，而依靠自身和私人的力量，实现纠纷的解决，包括强制和交涉。［2］法律谈判是一种典型的私立救济，其是当事人自主选择的救济方式，没有第三方担任协调人。"与有中立的第三方介入的方法相比，谈判拥有允许当事人自行控制谈判的进程和结果的优势"。［3］

二、法律谈判所蕴含的价值依据

1、有利于程序公正和公平的实现

法律谈判一般没有正规的程序性要求，没有第三方的介入，仅需谈判双方约定合适的时间地点即可进行。此种开诚布公的对话形式，不但有利于保守个人隐私和商业秘密，也避免因为第三方的介入而让渡一部分对于程序控制权的不利。相对于诉讼、仲裁等第三方介入的纠纷解决方式，法律谈判更有利于程序公正和公平的实现。

2、有利于实质公正

一次法律谈判没有达成一致的合意，并不影响组织下一次谈判。谈判双方也不会因为在谈判过程中承认、让步等行为对谈判不成后的现实产生影响。双方并没有实质利益的损失，不需承担任何实质性的约束义务，体现了实质公正的价值理念。若是诉诸法律、对簿公堂，双方因此而产生的感情裂痕很难得以消弭。

此外，较诉讼过程来说，法律谈判避免了不确定性费用，直接降低了纠纷当事人的"诉讼成本"。也避免了"因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性"。［4］

三、 法律谈判的"现实需求性"理论依据

1、法律谈判有利于减轻司法机关的负担

飞速发展的经济、迅速加快的城市化进程、日益密切的人际交往必然带来纠纷的增多。如果所有的纠纷都要通过诉讼的解决，司法机关所面临的是无比巨大的压力。而法律谈判可以使许多民事纠纷以及轻微刑事案件不必通过诉讼程序来解决，纠纷双方当事人借助谈判律师的帮助，使得纠纷得到顺利圆满的解决。在很大程度上减轻了司法机关的负担。美国只有5 %左右的民事和刑事案件最终通过诉讼方式得以解决,其余95 %都是通过非诉方式(Alternative Dispute Resolution ,简称ADR) 解决的。法律谈判就是非诉争议解决方式的一种。

进入20 世纪90年代, 随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济的迅速发展,法律谈判实践活动日趋频繁并受到普遍关注,法律谈判理论研究和谈判人才培养逐渐受到重视。

2、法律谈判有利于简化程序、降低成本

首先，法律谈判没有诉讼过程纷繁复杂的各项程序，且纠纷解决的时间也较诉讼短。过于强调诉讼而漠视非诉讼的纠纷解决手段，只会鼓励律师在业务领域中仍继续专注于传统而忽略替代性机制的运用，使更多的纠纷走向法院，导致法院诉讼爆炸，案件裁判质量难以保证。其次，从经法济效益来说，"一元钱官司"虽然在某种程度上维护了当时人的合法正当权益，但在费用上来说，却得不偿失。法律谈判只需付出一部分律师费用，完全不涉及诉讼费用。最后，法律谈判有利于保护人们的个人隐私，有效减轻了双方当事人面对的心理压力以及因案件带来的社会舆论压力。

3、法律谈判有利于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力

诉讼必须以确凿、充分的证据为支撑，需要查明的是法律事实。而证据能够证明的法律事实往往与客观事实大相径庭甚至截然相反，从而招致败诉的结果， 虽感冤屈亦不能伸张；而且我国的法治社会还处在完善与健全当中，司法不公甚至司法腐败现象还相当严重，如果遇上了"未审先判"的法官，诉讼风险就更为巨大。然而法律谈判则不然，谈判方式、谈判进程及谈判结果均由双方自行掌控 ，虽然不可能预测全面的结果，毕竟主动性要大得多。充分满足了双方当事人的利益需求，并可将双方关切的不同利益通过"一揽子方案"得到解决。

4、法律谈判有利于律师行业的良性发展

谈判是律师办理法律事务的一项基本技能，是将法律专业知识、法律谈判技能和人际交往有机融合在一起并最终达到各方当事人合意的一个过程，是律师日常职业生涯中必不可少的一部分。因此，有学者的著作如此定义：法律职业就是谈判。

律师需要就当事人委托的案件与客户进行谈判。美国的弗拉斯科纳是美国仲裁协会的仲裁员和调停者，他认为"不管你是想达成一份买卖合同，还是打算提起一起人身损害赔偿的诉讼，或是与你的客户讨论一些未决的法律事务，你都是在谈判。"

在案件进入诉讼程序后，律师的谈判更加重要：律师必须代表当事人与法官进行谈判，让法官认同己方主张的事实以及己方的法律适用观点，以争取到对自己当事人有利的判决。律师谈判能力越强，越能争取达成调解协议。优质、高效的谈判技能已成为衡量律师服务质量以及本身专业能力的主要依据。如何设定谈判目标、如何挖掘和分析案情、如何陈述事实、如何沟通和妥协所涉及的各个方面都依赖于律师的谈判技能。在法律谈判过程中，也大大提升了律师本身的综合素质与能力。从而提高了律师队伍的整体水平。最终有利于整个律师行业的良性循环。

参考文献：

［1］ [美]LarryL.Teply:LegalNegotiation[M]．北京：法律出版社．2005年版．第15页．

［2］ 辛国清．公力救济与私立救济、社会救济之间-法院附设ADR的法理阐释[J]．求索．2006（3）．

［3］〔美〕斯蒂芬·B·戈尔德堡,弗兰克E·A·桑德,南西·H·罗 杰斯,塞拉·伦道夫·科尔·纠纷解决-谈判、调节和其他机制[M];蔡彦敏,曾宇,刘晶晶译·北京:中国政法大学出版社， 2004·（3）

第2篇：法律谈判的过程范文

关键词：法律谈判 冲突 诉讼

法律谈判，就是谈判双方或多方围绕同一话题，运用法律知识和技能，共同提出一种解决问题最佳方案的过程。在法律谈判前，律师运用其自身的法律知识和诉讼经验，能够较全面的评估出法庭诉讼可能会产生的各种情况。在法律谈判中，律师利用谈判技巧，再借助其职业技能，与对方进行磋商。法律谈判中，双方当事人合作与竞争并存，不仅有各自的利益取舍，还有共同的利益追求，一致的目的就是争取庭外和解 [1]。

一、法律谈判的基本原则

法律谈判的基本原则与部门法基本原则相似，它体现了法律谈判的基本要求，指导法律谈判的进行，是法律谈判的依据。法律谈判的出发点和落脚点，是通过谈判解决双方或多方的利益争议，实现双方各自利益的最大化。由此，笔者认为法律谈判遵循以下基本原则：

1、尊重事实原则

尊重事实，既是司法法治原则中以事实为依据的具体要求，也是法律谈判的先决条件。只有以客观事实即被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为法律谈判的依据，才能更有效、更直接、更充分的达到谈判的目的。在谈判中，当事人及其谈判律师应当仔细全面的收集事实材料，充分做好谈判准备，以求事半功倍。

2、依法重据原则

依法办事、重视证据，不仅是以法律为准绳的具体体现，也是法律谈判的成功保障。严格按照法律规定办事，把法律作为谈判的标准和尺度，遵守法律，做到不违法、不犯罪；重视证据的作用，以证据作为谈判的砝码，做到证据客观真实、收集合法。

3、自由与公平原则

运用法律谈判方式化解冲突，应当建立在争议当事人决策自由的基础上，并公平进行。法律谈判中，双方当事人应当自由决策、公平磋商，最终达成谈判协议。如果法律谈判期间存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等恶性现象的，法律谈判将无法进行下去。

4、、实现双赢的原则

法律谈判的目的是谋求一致，采取的手段是协商洽谈。谈判之所以能进行，是因为有"同"的存在。至于谈到何种程度，则是"异"在起作用。因此，为了实现成功的谈判，必须认准"同"这个最终的目标，以求实现双赢。并且，在具体问题上采取灵活的态度、变通的办法，在保证"同"的同时，不排斥"异"的存在。综合考虑所有情况，促使谈判有一个公正的、双赢的协议产生。

5、平等协商、尊重对方的原则

在法律谈判上，只有确凿的事实、准确的数据、严密的逻辑和艺术的技能，才能将法律谈判引向当事人所期望的方向。以法、以理、以证据服人，平等的协商问题是谈判中必须遵循的原则。只有这样，谈判才能得到良好的运行。

6、时效性原则

法律谈判中，决策时效性工作好坏与否，直接制约了策略方案的实效好坏。策略性的延迟谈判时间是可取的，但是，如果毫无根据的拖延谈判时间，策略方案可能无法适应外部环境的变化，并有可能造成无法调整决策的局面，无形中也会增加当事人成本、耗费精力。

笔者认为，上述原则作为法律谈判的指导依据，应当具有较强的灵活性和必然性。在不违反法律的前提下，虽然可以适当的调整谈判策略，但也应遵循上述基本原则。

二、法律谈判的独特性

随着我国改革开放进一步扩大和经济水平大幅度提高，各类法律纠纷总量很大并呈上升态势，仅通过法院、仲裁等力量根本不能很好的解决纠纷。近年来，法律谈判作为一种高效的纠纷解决机制越来越受到重视。

法律谈判与其他纠纷解决方式相比，其独特性表现在：

第一，法律谈判没有严格的程序和模式[2]。法律谈判不像诉讼，包括、立案、审判、执行等一系列严格的程序和模式，它是双方面对面的对话交流。它只需要双方当事人及其谈判律师在法律允许的范围内自主把握节奏，不用拘泥于特定的程序和模式。所以，法律谈判的程序简洁，既节省双方解决争议的时间，又降低了双方当事人解决争议的成本。

第二，只有当事人及其谈判律师是法律谈判的参与人。与诉讼、仲裁和调节等纠纷解决方式最明显的区别就在于，法律谈判没有法官、仲裁员和调解员等第三方。而且，律师所履行的也只是告知和谈判的义务。谈判双方能够高效的处理谈判中遇到的突发状况，避免诉讼中出现的互相推诿现象。

第三，当事人的处分权必须得到最严格的保障。在法律谈判过程中，谈判律师必须充分与委托人交流，完全的尊重当事人的意思表示，不能超越权限。谈判结果要考虑委托人的交易效率，所做的一切需要取得客户的理解。

第四，与其他冲突化解方式比较，法律谈判是最有可能出现双赢局面的方式。相互信赖的双方，在法律框架内，以平等、公平及诚实信用的方式化解冲突。通过谈判，双方当事人能够最大程度的在竞争与合作之间，找寻最符合双方利益和价值的共通点。

三、法律谈判的应用价值

其实，在我国司法实践中，只有少数冲突通过诉讼解决的。并且，在诉讼中，还有相当一部分争议是通过谈判磋商化解的。法律谈判作为一种高效地冲突化解方式，必然具有其存在的合理性与正当性理论基础。关于法律谈判的应用价值，本文从以下方面简要分析：

1、法律谈判能够提高当事人的法律观念

前文已经说过，谈判律师利用了他的法律技能和技巧，并且从专业的法律角度与对方谈判。所以，谈判律师在妥善处理当事人之间的利益冲突、协调当事人之间的利益关系的同时，能够有效地灌输、强化当事人的法律意识。在一些纠纷中，还能使当事人了解并注意善良风俗意识和公共利益意识[3]。总之，法律谈判不仅能够和谐地解决纠纷，还能增强当事人的法律意识。

2、法律谈判可以充分反映当事人意志

法律谈判以当事人自愿协商为基础，它无疑是当事人意思自治的最优选择。对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说，谈判律师也只能在授权范围内为或不为一定的行为。只要当事人在法律允许的范围内，能够真实正确表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。一名优秀的谈判律师，应当最大程度地做到让当事人的自由决策体现在谈判的每个环节和过程。所以，法律谈判的每个阶段，其实都是当事人意思自治的有效反馈。

3、法律谈判既能减轻当事人压力，又能有效地实现司法资源优化配置

法律谈判是在、实现双赢的最终目的下，考虑如何将时间、精力、费用等成本降至最低的同时，探索化解冲突的最适宜方式。正是因为法律谈判的这种优势所在，使得许多民事纠纷不经诉讼程序便得到妥善的处理。从这个角度来看，法律谈判既减轻了当事人的讼累，又在一定程度上实现了司法资源的优化配置，能够很大程度上减轻司法机关日益严重的案件负担。

4、法律谈判既充分保障当事人利益，又促进社会和谐

优秀的谈判律师能够尽自己最大努力保障当事人的利益。当事人双方以自愿、平等的方式进行协商沟通，也充分保障了双方的权利和利益。所以，法律谈判有效地避免了在诉讼解决纠纷中，双方当事人敌对、仇视的结局，以和谐的方式解决双方之间的利益冲突，对于实现社会的和谐发展有积极作用[4]。

四、结语

法律谈判作为一种高度意思自治、高效解决冲突的非诉讼争议解决方式，是法治社会建设的一项重要指标。这种高度自治、高效的纠纷解决方式简单实用，对化解冲突发挥着举足轻重、不可复制的作用，应当在我国大力推广。

参考文献：

[1][美]拉里・特普利.法律谈判[M].北京:法律出版社.2005.

[2]黄婷.纠纷解决新视角--法律谈判的初步探究[J].法制与社会,2010(16).

第3篇：法律谈判的过程范文

我律师事务所接受***街道办事处的委托，于*年*月*日至*年*月*日，担任***街道办事处法律顾问。经过我所与*人民政府*街道办事处一年的工作，法律顾问工作取得了较大成果。促进了*人民政府*街道办事处法治政府建设，是推进法治孝南建设的重要助力。对于这一年的工作情况，作出如下总结。

一、工作基本情况

一直以来，我所法律顾问工作实行兼职政府法律顾问聘任工作制，从律师事务所中抽调实务经验丰富的专业律师担任兼职政府法律顾问，主要负责参与办事处政府重要行政决策的论证，并提供法律和政策依据;草拟、修改、审核以人民政府及政府办公室名义签署的合同、协议和其他法律事务文件，并根据需要参与重大经济项目洽谈;参与研究、论证政府依法行政工作意见及实施方案;参与规范性文件制定咨询论证工作。

部分具体工作：

（一）、起草或审查合同、协议；参与规范性文件的审查、论证；参与决策论证，提出法律意见或建议；参与行政许可论证方面。

从事该政府法律顾问以来，审核了大量合同，总计约50多份，出具书面法律意见7件或口头建议若干条，参与规范性文件的审查、论证7件，参与行政许可论证2次。有力防范了合同风险和防止了由于日常对外工作可能带来的法律风险。

在合同及相关规范性文件的修改审查方面，做到与相关单位和部门协商，制定、规范的对合同及规范性文件的合法性进行审核，从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。在合同审核过程中认真负责，从合同的方方面面周全地考虑，逐条地审查，提出相关有效而又操作性强的法律意见和建议。尽管有时工作量很大，但也不得有一点马虎。目的只有一个，就是尽量把好和同关，为企业最大限度地消除风险和挽回可能发生的损失。

（二）、参与项目谈判方面。

在法律顾问工作过程中，积极参与多起商务谈判，并结合实际和管理提出相应的法律意见和建议，为商务谈判提供有力的支撑。

在谈判之前，积极搜集谈判对方的资质、信用、资金、业绩以及前景预测等信息，并规划谈判的步骤和策略。在谈判过程中，有力地应用双方(或多方)的利弊以及心理特征，及时调整策略和方法，以便达到双方(或几方)都能接受的条件，以便促成谈判，达到双赢。谈判之后，认真总结经验及不足，以便在将来的商务谈判过程中更进一步。

（三）、进行法律培训和讲座方面。

1、坚持日常工作过程中的熏陶培训。

在工作过程中，及时纠正相关工作人员的不规范行为，并及时给予法律知识的培训。在日常业务过程中，与业务人员及时沟通并传授相关法律知识及法律操作技巧，以便让业务人员了解其对口业务所涉及的法律知识和技巧，使他(她)在日常工作中树立良好的法律意识和法律观念。

在合同审查过程中，指出先关不当或风险点，并认真说明为什么和法律方面的相关规定，使合同起草人员或相关人员在接纳法律意见或建议的同时学到了相关法律知识。这样，在将来的合同中，他(她)就会自觉注意先关法律规定和与之相关的风险点。

工作再忙，有人来或者电话咨询相关的法律问题，都要求自己认真、耐心地予以解答，直到让他(她)心中明朗或者至少没有疑惑。

2、重视法律知识及法律务实方面的专门培训

根据办事处政府的要求举办了相关法律法规专题培训。在培训过程中，深入浅出并在课后认真回答了参与人员的问题，取得了良好的培训效果。

（四）、每周五担任办事处政府的法律顾问免费咨询接待工作

1年以来接待*街道办事处社区群众的免费咨询96起，并在工作台上放置留有咨询律师私人电话的名牌，随时接听到访群众的电话咨询。有效地为社群的广大群众解决了诸多法律难题。

二、存在的问题

一是潜力和作用没有充分发挥。受人员数量、时间、精力等因素的制约，政府法律顾问还未能全方位、多角度参与政府决策和日常涉法事务。

二是长效机制有待进一步健全。政府法律顾问制度至今已有多年，虽然在推进政府依法行政方面发挥了积极作用，但从贯彻落实依法行政工作要求来看，从实现行政工作法制化、规范化、科学化的目的出发，还需要进一步完善相关配套制度，健全政府法律顾问工作的长效机制。

四、下一步打算

一是加大政府法律顾问对政府事务的参与力度。政府法律顾问对政府依法行政过程中所涉及的法律事项提供相应的法律服务的范围应进一步扩大，这是建设“法治政府”的必然要求。

二是提高政府法律顾问人员综合素质。法律顾问在承办政府法律事务时，不是简单法律适用问题，更多的会涉及法律、政策、社会问题，作为政府法律顾问不仅需要丰富的诉讼经验，更需要的是较强的政治意识、专业意识、责任意识，对区情的正确把握以及对决策风险的分析和判断能力。因此，必须提高政府法律顾问业务技能和综合服务能力，更好的适应政府工作需求。

第4篇：法律谈判的过程范文

招商引资是一项专业性很强的系统工程，在这一过程中,始终蕴含着大量的涉法事务，稍有不慎就有可能带来严重后果。从近年来各地的招商引资实践来看，既有一个项目带动一个产业、促进一方发展的成功范例,也有因涉法问题处理不当引讼甚至巨额赔偿的惨痛教训。要提高招商效率和质量,就必须坚持依法招商,在招商活动中不断提高法律服务的技术含量和防范风险的能力水平，具体来说，应当把握好四个方面的关系：

一、统筹策划是基础。统筹策划的过程，实际上就是一个项目规划、利益平衡和权责明晰的过程，没有良好的统筹策划，就不可能有招商引资工作的顺利展开。做好统筹策划，除了做好专业技术性论证之外，还需要在法律层面上把好四关：一是投资政策关。从产业导向上看，有鼓励类、限制类和禁止投资类，从强制性标准看，有环保要求、安全要求、产业布局要求、资源利用要求和节能减耗要求，因此，在项目论证策划时，必须做好硬件要求和优惠政策的可行性法律论证，把法律规定融入到招商项目的具体条款中去，对不符合产业导向、不符合法律规定的，不能纳入项目规划。在土地价格、税收返还、规费减免、贴息贷款、资源配置、基础设施配套等优惠政策制定上，要重点考虑是否与现行法律有原则冲突，各种优惠政策能否兑现,企业之间的优惠承诺是否协调统一，政策投入与预期产出的比例是否恰当等等。在优惠方式方法上，可以考虑按投资额度、科技含量、经济规模、出口创汇、吸纳就业、产业特点等进行分类优惠,切忌相互攀比。二是产权界定关。产权问题是招商引资过程中很容易产生矛盾纠纷的问题，《物权法》实施后，政府既要防止国有资产流失，更要依法保护私有物权。对于政府而言，需要根据《物权法》的规定对各类产权加以甄别，在产权主体上，要分清楚哪些是国有资产，哪些是集体资产，哪些是个人或者混合所有的资产；在产权形态上，要注意区分有形物与无形物，物权与债权、股权、知识产权的区别。比如:国有划拔土地与企业、个人房产混在一起，在处理划拔土地时首先要考虑保护当事人合法的房产权利。再如：旅游资源属于无形资产，应由国家统一规划，持续利用，但组成旅游资源的山林、土地使用权则可能属于集体或个人，开发利用时就应当充分考虑保护这些产权人的合法利益。三是职能定位关。政府要视不同情况，在管理方、合同方、协调方和见证方四种角色中找准定位,准确区分政府行为和市场行为，行政职责和协调职责，民事主体和行政主体,法定义务和协定义务的区别，既不能大包大揽，也不能越权越位。例如在全国产生较大影响的河南省漯河市政府与广东南强公司招商引资合同纠纷一案中,双方签订的招商引资合同第二条约定：至2001年底如南强公司月用电量达700万度、用工达6000人、年交增值税达2000万元、年产值达6亿元时，市政府将漯河市电厂交付乙方无偿经营使用。合同签订后，南强公司超额完成了协议书规定的所有指标，但市政府却因无法履行协议被判决支付赔偿款3800万元。对于政府而言,“法无授权即禁止”，擅自将大型国有企业无偿送给他人经营显然超越了法定职权，也不符合等价有偿、平等自愿的市场规则。四是投资形式关。投资形式不同,适用的法律法规会有所区别，在境内投资则直接适用《公司法》，若在境外投资还需要适用三资企业法，而在商业和基础设施建设方面，却经常要适用特许经营方式。因此，对于不同的项目、不同的情况，应根据法律规定和市场要求选择恰当的投资平台。在具体投资形式上，有合资、合作、独资经营，也可选择参股、控股、联营、兼并、收购、租赁、托管或承包等形式，还可以采用BOT特许经营、出口信贷等国际通行的方式。

二、磋商谈判是关键。磋商谈判的过程，既是双方相互了解、增进互信的过程，也是各方主要权利义务进一步明晰、固定的过程。从法律角度讲，谈判过程也是要约、反要约与承诺、再承诺的过程，在这一环节中，应注意以下问题：一是法律人员应当参与谈判,跟踪服务。法律人员不能仅仅局限于履行事后审查合同的职责，对于关键性环节的谈判，应当由专业法律人员参与，通过参加谈判，了解动态，真正掌握各方谈判底线和焦点问题，在法律上寻求突破，找到维护各方权益的平衡点。二是优化谈判人员组成。应当明确一名首席谈判代表，一般应以项目策划人员为宜，一切对外谈判口径应由其统一对外作出，法律人员应当配合主谈人员，对于对方要价和我方承诺做好法律风险的评估论证，对于潜在的法律风险进行分析论证，提出对策，形成统一的对外谈判口径。三是法律人员应当与项目策划人员紧密协作。法律人员仅仅只是法律领域的专家内行，而项目策划人员往往又对法律事务并不熟悉，二者只有紧密配合，才能真正规避风险。比如：某外商投资3亿元建一项目，政府在土地、用电、贷款、税费等方面给予优惠，但项目人员在具体投资进度等方面却没有规划，结果外商享受了大量优惠后迟迟不履行投资义务，双方合作失败。再如，某地将机场进行民营化，一外商进入后，很快以航线亏损为由停飞了主要航线，这与政府的招商目的完全相背，最终不得不斥巨资回购，损失惨重。上述两个项目的失败，项目策划人员和法律服务人员都负有重要责任。四是始终把法律风险的防范和化解放在与项目推介同等重要的位置。高度重视合同欺诈风险、知识产权风险、优惠政策风险和行政风险，通过谈判、磋商、接触、委托律师事务所和咨询公司进行调查等方式，对投资方的经营状况、资信实力、关联关系、信誉程度、主要股东和投资人等情况掌握尽可能多的信息，防患于未然，特别是要防止出现一些外商以投资开发为名,通过政策优惠拿到土地使用证，然后再转手赚取差价的现象以及用不动产进行融资贷款，挪作他用,严重损害招商主体方合法权益的问题。

三、合同条款是保障。合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法律化表述，签订合同是招商活动的最终落脚点，签约工作的好坏直接关系到招商引资的成败，在起草、论证合同文本时，要重点注意七个问题：一是合同性质。不同的合同性质决定着不同的合同主体。确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是优惠政策或物的出让，应视为行政合同，政府可以作为合同一方当事人签订协议，或者是单方作出承诺，对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业签约。二是文字表述。合同起草应坚持共识规则、简明规则和用词一致规则，在表述上力求简洁实用、严谨科学，结构合理，防止因表述不清产生歧义。如某合同中表述:“某项资产交付甲方使用”，到底是有偿还是无偿？“依法向人民法院提讼”，到底是向合同履行地法院，还是向合同签订地法院？如果能够进一步表述明确，就会省去很多麻烦。三是合同形式。在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如战略合作协议、框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，二者的主要区别是法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，应力求签订第二种合同。四是协议条款。要防止合同中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。实践中上述条款主要表现为：投资目标气势磅礴，但没有约束和保障机制，能否履行取决于投资商的商业道德；有意规避甚至通过文字游戏篡改已达成一致的条款；在担保、融资等方面设置陷阱；双方权利义务在数量、履行方式上严重不对等。五是合同履行的责任主体。招商引资工作是全方位的，一般涉及到土地、房产、工商、税务、商务等多个行政主体，因此，在合同中一般应当明确相关部门的具体义务，防止推诿扯皮，如果主合同不能明确，也应以附件形式另附责任部门的具体任务、完成时限、工作标准和法律责任等内容。六是合同履行方式。对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入项目，必须严格执行《行政许可法》和单行法规规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行许可。比如经营性用地、水能资源、公共交通线路经营权、采矿权等资源的配置，应当通过公开竞买（卖）的方式进行；达到一定标的额的合同，应当进行招投标；对于已出让的国有土地以及集体土地、山林，应通过提前收回、依法征收、征用、经营权流转等方式处理。只有严格依法办理，才能避免因履行方式不合法而导致合同无效的现象。七是法律责任。关键是明确投资方的投资强度、投（融）资期限及对应的违约法律责任问题。政府在优惠政策上可以作出让步甚至牺牲局部利益，但在违约责任上必须有强有力的控制手段，以确保权利、义务、责任的对等和一致。实践中经常出现的问题是，双方权利义务明确，但由于招商心切，担心谈及违约问题吓跑外商，因此往往不谈违约责任问题，这就需要在起草合同时高度警觉，不能为了早日签订正式合同而放弃投资方的违约责任。

四、依法办事是原则。一是牢固树立依法招商的观念。要始终坚持依法招商，找准推进项目投资与依法依规办事的结合点，善于在法律框架内有效规避各种法律风险，避免违法决策、盲目决策。同时,对重大招商活动的法律服务程序和风险评估程序有必要作出硬性规定，不断提高招商引资的合法性和有效性。二是严格按程序办事。在法律规定的要件和时限内尽可能简化手续，提高效率，防止因特事特办、“先上车，后买票”留下纠纷。对于重大项目的决策，更要慎之又慎，做到越是事情紧急，越是任务紧迫，越要严格审查，依法办事，防止仓促签约、匆忙审查留下隐患。三是整合法律服务资源，不断提高依法招商的能力和水平。与一般的民事、行政案件相比，招商引资工作的涉法事务难度更大，对法律服务人员的业务素质、工作阅历的要求更高，法律政策依据更为庞杂，既有民商事法律规范，也有大量的经济行政法规，同时还有国家政策、单行法规。对于这些不同的法律法规，各个部门都有一批专业人员，在充分发挥专业法律服务人员作用的同时,更应高度重视、充分发掘这一人力资源，使其成为政府依法决策的参谋助手。四是加大依法解决招商引资纠纷力度。招商引资过程中一旦发生矛盾纠纷，政府应当积极斡旋,搭建沟通和解的平台，不能通过行政、经济手段解决的，要积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关也应加大对招商引资犯罪行为的打击力度，特别是对于虚假出资、抽逃出资、合同诈骗等行为要予以严厉打击，切实维护招商引资秩序，共同营造良好的投资法治环境。

第5篇：法律谈判的过程范文

1.事前控制是关键

1.1坚持平等互利，，不拿原则做交易

举办合资企业的各方，不论企业的大小，经济技术的实力强弱，在法律地位上都是一律平等的。在合作中平等是基础，没有平等就谈不上互利；互利是目的，只有互利才能做到真正的平等。双方设立合资公司的目的都很明确。中方是为了引进资金和先进的技术，分流富余人员，盘活存量资产；外方是为了转让其技术和占领中国市场来获得最大利润。为实现谈判目标，谈判者要正确对待谈判各方在需求和利益上的分歧，要把谈判的重点放在探求各自的利益上，而不是放在对方的立场和观点上，要在利益分歧中寻求相互补充的契合利益。其次，改善外方的投资环境并不是一味的迁就外方，随意降低条件，加大引资成本。该让外方得利的决不截留，不合理的决不承担，包括为外方的股本贷款提供担保，保证外方的投资回报率以及其它违反相关引进外资法规的要求，绝不拿原则做交易。

1.2重视谈判策略，做好细致的组织准备

谈判中对方的妥协和让步，就能够实现己方减少投入、提高收益的目的，这充分体现了谈判策略的重要性。因此，在谈判中要重视以下几点：

优化谈判组织领导，建立高效工作机制。在大型合资项目谈判中，中方应建立一个核心领导小组和多个专业谈判小组两个层次的谈判组织结构，以及律师与专业谈判小组相结合、有关主管领导亲自挂帅的项目谈判组织体系。明确核心领导小组负责全面工作，各专业谈判小组对核心领导小组负责，逐步建立有效的对外合资谈判制度，如：主谈负责制、项目准备例会制、谈判纪要现场中英文本同时起草和签署制以及会谈纪要通报制等。此外，中方高层领导需要及时听取工作汇报并对重大问题做出明确指示，定期召开谈判小组准备工作例会，召集各谈判小组的组长和有关部门负责人共同研究制定完整的谈判策略、方案和提纲，及时交流和研究谈判中出现的新问题。在真实可靠的基础上，分析各种因素对谈判的重要性和影响程度，设想各种对策，确保中方在合资企业的合法权益。

高度重视合同起草权、纪要执笔权。中方应准备并向外方提交由中方起草的合资经营合同、技术转让合同、销售合同、服务合同等主要合同，争取赢得主动。在谈判中也可采取中外双方文本对照比较的方式进行，加快进度。中方要主动撰写谈判会议纪要，坚持中英文版本同时完成签署，充分表明中方的立场和观点，为更进一步的谈判打好基础。同时，要树立全局观念，加强中方各谈判小组之间沟通，各谈判小组形成的会议纪要要迅速的互相传达，防止对方“钻空子”。

提高法律意识，增强法制观念。在现代社会，许多类型的谈判都普遍受到法律体制的影响。由于社会经济和文化背景不同，中西方的法律观念存在着明显的区别。西方国家是法制国家，法制完善，法律意识根深蒂固。中国人受到等级观念，官本位思想以及关系意识的影响，法制观念比较淡薄，导致了在谈判过程中注重人际关系和非正式的处理方式。我国加入世贸组织后，国内企业已被置于与国外企业平等竞争的法律环境，涉及的法律事务将大量增加，运用法律手段有效防范和化解经营风险，已成为我国企业提高市场竞争力的重要前提。因此，要求直接参加合资谈判的一线谈判者努力健全法制观念，提高法律意识。一旦发生纠纷，要争取用法律保障自己的权利和义务，努力营造公平、公正的谈判环境。

2.事后控制是保证

随着合资企业的不断发展，尽管其日常经营和整体运作比较成功，但是，也可能存在一些亟待解决的问题，比如合资企业本身市场占有率、开工负荷、产品质量等有待提高，生产成本、财务费用有待降低，内部管理有待进一步加强等。由于合资企业中通常都是由外方人员担任总经理，对中方而言，存在着管理程序不畅，监控力度不够，干预能力不强等问题。这些问题的存在，既阻碍了合资企业的进一步发展，又不能很好地维护中方的合法权益。因此，要充分发挥股东，董事和中方委派人员的作用（三个作用），建立健全合资合作方面的规章制度，加强和规范合资合作工作以及对合资企业的管理。

2.1发挥“三个作用”，加强对合资企业的管理

依法行使股东权利，加强对合资企业的管理，是确保合资合作工作取得最终成效的关键。中方应积极探索规范有效的方式，充分发挥合资企业股东、董事会和中方委派人员的作用，加强对合资企业的管理，增强控制力。

发挥好股东作用。一是明确专门的职能部门对合资企业实行日常管理和协调，检查相关合同及董事会决议执行情况、研究并帮助解决合资企业存在的问题。二是针对合资企业的重大投资项目，成立联合工作组组进行审查和认证。三是有计划地开展股东自费审计，对审计发现的违规经营进行及时整顿，有效地维护股东权益。

发挥董事会作用。董事会是合资企业的决策机构，是集中反映投资人意志、体现投资人权利的组织形式。因此，首先要做好合资企业中方董事的推荐，确保其具备履行职责的良好素质和能力。其次是建立合资企业月报制度，以便中方董事动态掌握合资企业生产经营情况，及时发现和协调问题。

发挥中方委派人员的作用。向合资企业委派高管人员，是股东增强对合资企业控制力的最直接、有效的途径。要坚持“派管并重”的原则，一是在项目前期阶段就要提前做好人员准备工作，及早介入，了解谈判内容，以利于今后更好地开展工作，维护利益。二是要重视加强对委派人员的管理工作，及时掌握合资企业的生产经营情况和存在问题的一手资料。

2.2制定和完善一系列配套的合资企业管理制度

通过不断完善和健全合资企业的管理制度，最终形成一套程序化、制度化的管理模式，实施对合资企业进行全过程、全方位的监控。

合资企业日常管理制度。明确对合资企业日常工作管理的归口管理部门和相关部门的具体职能，包括牵头组织、协调，对相关合同的执行情况进行监督、检查，对发现的问题及时上报，提请中方领导研究，并抓好各合资企业董事会决议的执行工作。

合资企业例会制度。为了建立长期有效的沟通机制，充分体现中方母公司对合资企业的支持、服务和管理职能，使中方母公司了解和掌握合资企业的生产经营总体情况并集中处理有关问题，中方母公司应定期召开合资企业工作例会，由中方委派人员汇报合资企业生产经营情况、合同执行情况、存在的主要问题等。中方母公司将针对有关问题做出指示和要求，并对相关工作进行部署，体现中方意志。

中方委派人员制度。中方委派的高级管理人员直接参与合资企业的管理，最能代表中方的利益和贯彻董事会的决议。因此，中方母公司必须要研究有关委派、管理、和职业生涯发展等一系列深层次问题，同时还要建立相应的奖惩机制，考核中方委派人员在合资企业的业绩，通过他们加强对合资企业的控制，更好地维护中方利益，保证中方的意志在合资企业的经营管理中能够得到有效实施。

中方委派人员述职制度。加强对合资企业的控制力，必须加强对中方委派人员的管理，真正做到“派管并用”。要求合资企业的中方委派人员认真贯彻母公司的意图，既要保证中方股东的合法权益，同时也要对合资企业负责，按照合资章程所赋予的职责，认真组织实施合资企业董事会的决议，搞好合资企业的日常经营管理工作，保障合资企业的正常运行和健康发展。中方委派人员应定期向中方母公司集中汇报合资企业的生产经营情况，并在年底向母公司述职。

2.3对合作企业的运作进行有效监控

对合资企业实施有效监控，一方面能够达到充分掌握合资企业运作过程中的各个具体的专业指标如生产、销售、财务、利润、人事等方面的重要指标及其计划设定的合理性，完成进度的程度，实施过程中的问题等内容并进行监控的目的；另一方面，达到对合资企业的关联合同和董事会决议的执行情况、存在的问题以及相关问题的协调进度等事务进行掌握和监控的目的。另外，对在合资企业经营发展过程中存在或者未来可能会涉及中方利益的重大事宜如合资企业再投资、与第三方关联交易等重大事项进行调查研究，施加中方的控制和影响，以达到全过程、全方位控制的目的。

第6篇：法律谈判的过程范文

团队的组建事关商务谈判活动的成败。本文将从商务谈判团队组建中的几个关键问题分析入手，研究如何组建一个最具有战斗力和凝聚力的逃跑团队。

【关键词】

商务谈判；团队组建；成员

商务谈判是谈判双方为了协调彼此之间的关系和满足各自的需要，通过沟通和交流而争取达到意见一致的行为和过程。商务谈判是以经济利益为目的，以价格问题为核心最常见最重要的现代商务活动形式。

一场成功的商务谈判不仅取决于谈判双方之间实力强弱的比拼，同时也是双方谈判团队博弈的结果。谈判团队成员在这个博弈的过程中发挥着至关重要的作用。谈判的基础是沟通，谈判实质上就是谈判团队成员之间的沟通过程，可以说很多时候谈判结果的好坏往往就是谈判双方成员沟通的结果。因此，如何组建一支高效的商务谈判团队是开展谈判工作的首要任务。

商务谈判是经济主体双方交往关系和经济关系特殊形式的统一，不仅包括经济方面的涵义，同时也包括人际交往中不可避免的人情关系和感情因素。因此，对于谈判者的能力而言，有较高的要求，包括个人交际能力、表达能力、判断能力、语言沟通、肢体语言、倾听技巧等能力和技巧。

谈判团队是由一群优秀成员组成的战斗团队。对他们进行科学管理、合理分工显得尤为重要。只有将成员们有效的组织管理起来，扬长避短，优势互补，才能最大限度发挥团队的谈判力量。

一、谈判团队成员素质问题

组建商务谈判团队，首先要要求成员达到谈判工作所要求的基本素质。一名合格的谈判人员必须有敏锐的观察能力和清晰而缜密的思维能力，善于分析问题，解决问题；灵活自如应变能力，能应对谈判过程中出现的各类突发事件；较强的心理抗压能力，在强大的谈判压力下能合理舒缓压力，将压力转化为动力；具备过硬的专业能力和表达能力，能耐处理谈判中的各种专业问题，能很好地表达我方的利益诉求；良好的团队合作精神和服从意识，谈判人员作为谈判一方的代表团队，必须服从多代表方的谈判意愿、利益和目的，在谈判过程中成员之间要团结合作，顾大局，讲服从。

二、谈判团队成员的分工问题

谈判团队一定要有明确的领导者，所有人都可以发表意见，但要由领导者来做决策团队中还要有观察者，因为讲话的人没有时间思考，观察者就要观察对方的动态，为已方人员提出具体建议。

（一）主谈人员

主谈人员是整个谈判团队的中枢，领导、管理谈判成员，对谈判工作负责。具体工作职责包括：管理谈判组成员，协调谈判组成员意见；调控谈判进程与策略，在授权范围内决定谈判过程中的重要事项；向上级汇报谈判进展情况，贯彻执行上级决策方案；审核合同，获得授权可代表企业签约；谈判总结汇报。

（二）专业人员

商务方面谈判人员，主要负责交易价格、运输、保险、交货条件的谈判；拟订合同文本配合谈判组长做好对外联络工作。

技术方面谈判人员主要负责有关商品的技术性能、质量指标、商品的原料与生产工艺、商品包装、货物验收等条款的谈判；配合商务人员对谈判标的的价格进行分析。

法律方面谈判人员主要负责谈判中合同条款的法律解释；确认对方经济组织及谈判代表的合法资格；检查法律文件的真实性和完整性；审查合同条款，对合同的合法性、完整性、公正性负责财务方面谈判人员，负责货款、运输费、保险费的支付条款的谈判；分析、计算谈判条件变化所带来的收益变动；为主谈人提供财务方面的建议。

（三）其他人员

在谈判中还需其他工作人员，如记录人员、打字人员、翻译人员等，负责布置谈判场所、接待、联络、翻译、供餐、送客等谈判服务工作。

以上的谈判成员中，主谈是谈判团队最高负责人。在主谈的选择上，要选择既能坚守原则，又能灵活变通的人来担当。主谈的表态就是企业的表态。而其他团队成员作为辅谈人员，要在主谈的领导下，履行好自己的工作职责。在确定整个谈判团队成员时，必须强调成员之间的互补性要强，不仅是职务、专业技能上，而且包括性格、爱好等方面。只有这样的谈判团队才能做到既团结一致，又充满战斗力。

三、谈判纪律问题

（一）谈判团队成员必须坚守保密制度，验收与谈判相关的所有信息，不得以任何形式对外泄露。

（二）在谈判过程中，各成员必须履行谈判义务，以所代表谈判一方利益为中心，不能做出损害我方利益的事情，按照领导要求进行谈判，服从管理安排。

（三）谈判中遇到问题时及时向上级领导请示，工作取得进展或成绩时，要及时向上级汇报，真实反映情况。

第7篇：法律谈判的过程范文

商务谈判律师指参与公司、企业的商务谈判，为商务谈判提供法律支持以及谈判战略战术配合的律师。商务谈判律师不仅对商务谈判策略的发挥提供帮助，而且可以为商务谈判的结果进行法律上的审查，防范法律风险，从而有利于商务谈判中所达成的协议的顺利履行，并维护公司、企业的合法权益。可以说，商务谈判律师是公司、企业在商场上的亲密战友和保驾护航者。

谈判期间，由於言语沟通问题，出现误解也是在所难免的：可能是对方误解了你，也可能是你误解了对方。在这两种情况出现後，你可以说： No, Im afraid you misunderstood me. What I was trying to say was..... (不，恐怕你误解了。我想说的是......) 或者说： Oh, Im sorry, I misunderstood you. Then I go along with you. (哦，对不起，我误解你了。那样的话，我同意你的观点。 )

双方谈判的过程中，一定要注意倾听对方的发言，如果对对方的观点表示了解，可以说： I see what you mean. (我明白您的意思。)

如果表示赞成，可以说： Thats a good idea. (是个好主意。) 或者说： I agree with you. (我赞成。)

如果是有条件地接受，可以用on the condition that这个句型，例如： We accept your proposal, on the condition that you order 20,000 units. (如果您订2万台，我们会接受您的建议。 )

在与外商，尤其是欧美国家的商人谈判时，如果有不同意见，最好坦白地提出来而不要拐弯抹角，比如，表示无法赞同对方的意见时，可以说： I dont think thats a good idea. (我不认为那是个好主意。) 或者 Frankly, we cant agree with your proposal. (坦白地讲，我无法同意您的提案。)

第8篇：法律谈判的过程范文

【关键词】国际商务谈判 跨文化差异 价值观 伦理 思维方式 应对策略

【中图分类号】G115 【文献标识码】A 【文章编号】1006－9682（2011）10－0031－03

【Abstracts】International Business Negotiation, which is a special form of cross－cultural communication, plays an extremely important role in international exchange and cooperation nowadays. This paper analyzes the cross－cultural differences in the impact of international business negotiations and puts forward coping strategies, stressing just being acquainted with the cultural differences of different countries in order to grasp the strategies and achieve success in international business negotiations by being correctitude and targeted.

【Key words】International Business Negotiation Cross－cultural difference Value Ethic Modes of thinking Countermeasures

随着经济全球化进程的加速，跨文化的商务活动越来越频繁。在国际商务谈判的过程中，不同的民族文化表现出来的个性和共性，不同的国家表现出来的文化环境和文化差异，引发出不同国家谈判人员的思路和方法，以及处理谈判冲突的不同方式，构成国际商务谈判跨文化问题。我国加入WTO已多年，国际贸易和对外交往日益频繁，跨文化交际不可避免。只有了解并熟悉不同国家的文化差异，处理好文化差异问题才能减少相互之间的误解，有助于谈判的顺利进行，有助于开拓深层次的质量意识，增进客户的友谊，营造商务活动的融洽气氛，才能做到在国际商务谈判中有礼有节，有的放矢，把握策略，取得成功。

一、跨文化差异对国际商务谈判的影响

文化差异分显性和隐性，而大部分是隐性的。肤色、服饰、食物和气候等是显性的，是文化的表层；隐性的差异如价值观、思维方式、风俗习惯和等文化的深层次更容易引发跨文化冲突或障碍。跨文化差异对国际商务谈判的影响有以下几方面：

1．语言交流

一般来说，语言交流可分为两大类：言语交流和非言语交流。

国际商务谈判大多用英语进行，而谈判双方的母语往往不是英语，这就增加了交流的难度。在这种情况下我们要尽量用简单、清楚、明确的英语，不要用容易引起误会的多义词、双关语、俚语、成语，也不要用容易引起对方反感的词句。如：“To tell you the truth.”“I will be honest with you…”，这些用语带有不信任色彩，会使对方担心，从而不愿积极与我们合作。

除了言语交流，我们的话语音调、眼神、姿态、手势、触摸以及面部表情等都在交流中起着极其重要的作用。国际商务谈判中察言观色是非常重要的。美国商人认为不正视他们目光的人是不诚实的；但是在拉丁美洲和亚洲的许多地方，低垂目光表示尊重。手势是非语言交流过程中非常重要的一个环节。在不同的文化中，手势的特定意义也会有所不同。例如：“竖起大拇指”的手势在中国表示赞扬别人的能力；而在中东地区是否定的意思；阿拉伯国家人做手势的时候，大拇指是不能单独使用的；在穆斯林和印度文化中，左手被认为是不干净的，使用左手示意会被看作是粗鲁的表现。

中国式的交流方式是喜欢用间接迂回的方式表达自己的观点，常用的表达是“可能”、“或许吧”、“我想”等措辞，尽量不伤自己和别人的面子。在英美国家，如果说“I will do my best to do something.”意味着“我肯定去做”的意思；但在中国则是“我尽力而为或看情况而定”。向别人提出请示时中国人往往不喜欢开门见山，常常是先试探一番或先说上一堆理由；而英美人则喜欢直截了当地陈述主题，两者的迂回与直接形成鲜明的对比。

跨国文化交流的一个严重通病就是“以己度人”，即大多数人都在不知不觉中以自己的文化背景为依据来评价别人的行动、观点、风俗或礼貌。最典型的例子就是“Yes”、“No”的使用和理解。曾经有家美国公司和一家日本公司进行商务谈判，在谈判中，美国人很高兴地发现，每当他提出一个意见时，对方就点头说：“Yes”，他以为这次谈判特别顺利。直到他要求签合同时才震惊地发现日本人说的“Yes”是表示礼貌的“I hear you.（我在听）”，而不是“I agree with you.（我同意）”。

文化差异导致语言交流及沟通方式的差异，如果没有足够地理解和包容，将会直接影响国际商务谈判的顺利进行。

2．价值观

价值观是文化的核心，它包括世界观、人生观、和道德标准等，表现为某些符合社会文化，具有持久性、稳定性，为社会成员所普遍接受的信念。不同的文化、价值观有很大的差异。

中国人的文化根源是以“孔夫子思想（Confucianism）”为核心的儒学思想，倡导一种人自身、人际间、人与社会的和谐主义，也就是集体主义。正因为如此，中国人在进行谈判交流时，强调个人利益应当服从社会整体利益，只有整个社会得到发展，个人才能得到最大利益。

而西方国家则以个人主义为其文化的核心。西方文化突出个人价值、个人意志、个人尊严、个人自由、个人情感、个人权利及个人利益。整个社会极力推崇个人主义，十分强调自我价值实现，并以个人成功来衡量人生价值。物质至上受到极度重视，是西方文化个人价值至上论的主要特征。因此，他们在谈判交流中总是以自己为中心，即以传者为中心，语言直截了当，即以结果为导向。

中国强调集体观念和集体责任，谈判的模式基本上是集体出场，但拍板定案来决定的是一人。这种众人谈判，一人拍板的风险性很大。一旦出现复杂棘手的问题，谈判人难以决定。这被文化学者们称为“高权利距离文化（Power distance）”，而被文化学者们称为“低权利距离文化（Power distance）”的西方文化积极鼓励个人奋斗、敢于冒险、不断创新、出人头地的冒险精神，因而在谈判桌上也许只有一两个人，但身后往往有一个高效的智囊团或决策机构，赋予谈判人相当的权力，能灵活地做出对策或应对突发事件。

中国传统文化是“重义轻利”，西方文化强调“重利轻义”。所以，中国人注重面子，西方人看重利益。我们总是热情寒暄，盛情款待来尽地主之谊。而西方人在商务交往中唯一的目的就是签署谈判合同，所以他们认为生意就是生意，用不着东拉西扯，需速战速决。

不同的文化，价值观有很大的差异。这种差异不可避免地导致谈判过程中的沟通障碍。

3．伦理和法制观念

伦理观是调整人们之间相互关系的行为规范。商务谈判中的伦理观是调整从事商务谈判活动的相互关系的行为规范，它为商务谈判者的行为提供标准和方向。儒家思想是中国封建社会的正统思想，在中国人心中根深蒂固，中国5000多年的文化造就了中国人习惯于回避从法律上考虑问题，着重于从伦理道德上考虑问题；而西方人却恰恰相反，他们更多的是从法律上考虑问题。

中国人“伦理至上”。“熟人”和“关系”有其特殊的内涵和意义，一旦这种关系确立，便成了熟人或朋友，随后就是优惠和慷慨相助。信任和包容的程度也就提高了，所以中国人有较多的口头约定。美国学者帕伊曾感慨地说：“许多美国工商业者已经学会在中国人中间，只须用口头约定，或者握一下手，来决定协议或协议生效的可能。”西方人不大注意培养双方的感情，力图把生意和友情分开。在调节人的行为和处理纠纷方面，西方人习惯用法律手段解决问题，由律师出面去解决纠纷。中国的传统文化更注重的是人情舆论。中国谈判者在谈判过程中对于经济活动，包括经济纠纷的处理，往往习惯于依靠人际关系，通过“组织”、通过舆论来发挥作用。正所谓“得到多助，失道寡助。”尽量回避从法律上解决问题着重于从伦理道德上考虑问题。

西方文化是契约文化，他们非常重视契约的精确性、权威性，契约一旦生效就会严格执行。西方很多公司都聘请有顾问、律师，有纠纷时由律师处理。在国际商务谈判中，他们要求按程序办事，谈判结束后涉及合同管理以及后续交流，根据商务活动的规则即由共同签定的合同来约束双方，一旦发生分歧与争端，主张按正式的途径予以解决。例如，美国人在国外进行商务谈判时，一定会带上自己的律师。他们常说的一句话：“我要征求律师的意见。”

文化差异导致在国际商务谈判中不同的伦理和法制观念，只有双方积极增进了解并善于融会变通，才能使商务谈判不陷入僵局，易于破解。

4．思维方式

思维方式具有社会文化属性，在不同的社会文化结构中形成的思维方式也有差异。东西方由于各自的地理位置、自然环境、种族渊源、历史变迁、、风俗文化等的差异，便形成了不同的、具有各自民族文化特色的考虑问题、认识事物的思维方式。

一般来说，西方人具有分析思维方式，而东方人具有综合思维方式。西方人在谈判方式上会把大任务分成若干个小任务，比如提出价格、包装、交货、付款等问题，再逐项依次解决。他们认为大任务由一系列小的任务堆积而成，最后的协议就是这些小协议之和。他们讲究实际，注重利益。

东方人的思维模式是整体取向，在谈判中采用的方法是从整体到局部，从笼统到具体，先就总体原则达成共识，然后以此去指导具体问题的解决。喜欢由整体到分层再到细节。东方人重视原则，先谈原则，后谈细节；西方人重细节，认为细节是问题的本质，原则只是一种形式。

在国际商务谈判中，中国人谈判方式是首先就有关合同双方所共同遵守的总体性原则和共同利益展开讨论。他们主要关心的是双方长期合作的可能性，因此他们避免在谈判起始阶段讨论细节问题，并把所谓的具体的细节问题安排到以后的谈判中去解决。这种“先谈原则，后谈细节”的谈判方式是中国谈判方式最明显的特征之一。

而西方人则恰恰相反，他们注重“先谈细节，避免讨论原则”。尤其美国人采用的谈判方式是局部取向，重视细节。美国人由于受线性思维和分析思维方式的影响，最重视事物之间的逻辑关系，重具体胜过整体。他们的思维方式在谈判桌上的具体体现就是“直接”和“简明”。因此，他们习惯于开门见山，直截了当。以“一揽子交易”的方式，按议题的先后顺序依次进行商谈。

5．时间观念

不同的文化有不同的时间概念。时间观念对国际商务谈判有着广泛而无形的影响。人们对时间的态度往往传达了整个民族的世界观和思维模式。东方人认为时间如同地球自然周期运转一样，日复一日，年复一年，因而归纳出时间会自身复归的观念。西方人则把时间比作河流，河水只能从河流一头流向另一头，而不会倒流；时间也被比作长长的彩带，不论彩带多长，它总有始有终，由此而培养了西方人较强的时间观念和珍惜时间的习惯。例如：美国人常讲“Business is Business.”（生意归生意）“时间就是金钱”、“金钱决定一切”是美国人不渝之信条。而中东和拉丁美洲人的时间观念则较弱，在他们看来，时间应当是被享用的。

英美人以讲究准时、效率而著称，凡事都记入日程表，考虑问题着眼当前和未来，而不是过去，这些都能从单一时间取向中可见一斑。邀请英美人参加隆重的宴请活动，一定要提前至少一个月通知，不能等到前一天。没有预约的造访会被视为对私人时间的侵扰；没有提前发出或商量的邀请会被视为没有诚意的行为。

由于文化差异，人们对时间会持有不同态度和观点，对“准时”与“不守约”也有不同的理解，对如何安排时间及如何从事活动会有不同的做法，这些差异往往会导致跨文化沟通误解。

二、国际商务谈判中跨文化差异的应对策略

从以上跨文化差异对国际商务谈判的影响中，我们客观地看到，中西方文化各具优劣势。我们研究中西方文化差异的目的在于：清醒地认识自我，充分地了解别人，以便我们的涉外谈判真正做到兴利除弊，扬长避短，寻求合作，共创双赢。

1．深入了解，知己知彼。

文化不仅决定着谈判者的伦理道德规范，而且影响着谈判者的思维方式和个，从而使不同文化背景的谈判者形成风格迥异的谈判风格。如：美国人由于多民族融合的特点，使他们具有了自信、果断、外向和实际的谈判风格。日本人讲究相互依存，注重在交易谈判中建立和谐的人际关系。韩国人性格倔强，谈判中坚持己见，不轻易让步。同时，韩国人含蓄且审慎，谈判中很少直接表达看法，往往需要对方揣摩。英国人较为保守，重视规则，一切都得按规矩办。只要他们认为某一细节没有解决，绝不会同意签字。阿拉伯人好客，但缺乏时间观念，有时漫不经心，他们重视朋友间的关系。中国人讲求“和为贵”创造和谐的气氛是谈判中的一个重要环节。在谈判过程中，尽量避免摩擦。中国人爱面子，为保全双方的面子，经常使用暧昧的、间接的语言。

不同的谈判风格必然影响着谈判的气氛、谈判的节奏及谈判的手段。要深入了解各国谈判风格的差异，知己知彼，非常有助于我们找到建设性的沟通渠道，发现导致彼此之间误解或对立的真正原因，并且有效地利用我们在民族性格和谈判风格的某些优势，克服某些方面的弱势，积极地驾驭谈判过程，从而把握谈判的方向和进度，取得最后的成功。

2．理解彼此文化，尊重习俗传统。

不同的民族在长期的发展过程中，形成了各自的语言、风俗、爱好和习惯，在物质和文化生活方面各有其特点。谈判人员应考虑到这些风俗习惯，避免以本国文化的框架去套他国行为，以达到不同文化之间的理解、尊重和包容。①要理解异国文化，首先必须了解“己文化”，包括优缺点、模式特征、形成原因等自我意识。②对“异文化”的理解，达到文化移情，即在某种程度上摆脱自我文化的约束，采取超然豁达的态度，又不会盲目落入“异文化”的框架中，这便意味着谈判的成功。

例如：中国人的隐私观念较为淡薄，交往中很自然地聊及彼此的生活境况。而西方人非常注重个人隐私，不愿意向别人过多提及自己的事情，更不愿意让别人干预。对中国人来讲本是关切的言辞，很可能西方人认为是对个人隐私的不尊重。谈判桌上这一细微的文化差异会影响谈判双方的情绪和态度。中国商务代表团到了西方国家，长时间没人招待，往往以为这是主人对他们的访问不感兴趣；欧洲商人来到中国，会发现他们无论做什么事都有人陪着，而把这误解为主人对他们缺乏信任。殊不知这只是中西方接人待客的习俗不同而已。只有彼此理解尊重且包容相互的文化才能实现预期的商务谈判目标。

所以国际商务谈判的成功取决于谈判者对他国文化认识与尊重的程度，提高跨文化交际知识和能力，成功地运用商务谈判策略是每个谈判家所面临的巨大挑战。

3．礼貌得体，礼节周到。

礼貌原则是语用学研究的一个重要内容，人们在交际中不仅要遵循合作原则，同时也要遵循礼貌原则，才能达到更好的交际效果。尤其在国际商务谈判中更加注重礼貌的传达。

礼貌得体强调说话要看对象，要注意言行的时间和场合，还要注意言行的表达和效果要恰到好处。太随便的言语会冒犯他人，过于有礼则让人感到虚伪造作。例如，直截了当地对一位德国商人说话很可能是成功的；但如果对一位日本商人则可能是失败的，因为语言直率对日本人来说十分不得体。

在国际商务谈判中既不能使用过度谦卑的语气，也不能自以为是；既不能贬低更不能责备。试比较：

（1）We may consider selecting you as our partner if your are interested.（如果贵公司感兴趣，我们可以考虑作为我们的合作伙伴。）

（2）We made some study and come to the conclusion that you are our first choice.（经过我们研究得出结论，贵公司是我们的第一选择。）

在（1）句中语气显得自以为是，容易引起对方反感；而（2）句彬彬有礼，十分得体。

（3）Your letter is not clear at all that I can’t understand it.这种生硬的、责备的语气应该避免。可以改为If I understand your letter clearly…

为了避免冲突，给双方留有回旋的余地，不妨使用模糊的语言。例如：

（4）We have had talks and both have fully expressed our opinions （我们进行过会谈，双方都充分表达了各自的观点。）

（4）句意味着双方就某些问题未能取得明确的结果，双方都有一定的保留。语气不卑不亢，留有余地。

礼仪礼节代表着礼貌行为的一种规范。在国际商务谈判中需要接触国内外不同层次的人，需要处理多种事物，应付多种场合，礼仪礼节是否周到直接影响谈判的效果。如：与东南亚商人洽谈业务时，切忌翘起二郎腿，否则必引起对方反感，交易当即告吹。中东阿拉伯国家的商人往往在咖啡馆里洽谈贸易。和他们会面时宜喝咖啡、茶或清凉饮料，严忌饮酒、吸烟、谈女人、拍照，也不要谈论中东政局和国际石油政策。赴南美洲做生意的人，为了入境随俗，在洽谈交易的过程中，宜穿深色服装，谈话宜亲热且距离靠近一些；忌穿浅色服装，忌谈当地政治问题。德国商人很注重工作效率，因此，同他们洽谈贸易时，严忌漫无目的地闲谈。

4．增强法律意识，加强法制观念。

市场经济是法制经济，国际市场也不例外。在现代社会，所有的商务活动都要在法律关系下进行。但由于社会经济和文化背景不同，使中西方的法律观念存在着明显的区别。西方国家是法制国家，法制完善，法律意识根深蒂固。中国受到等级观念、官本位思想以及人情关系意识的影响，法制观念比较淡薄，导致中国谈判者在谈判过程中注重人际关系和非正式的处理方式。在我国改革开放的过程中存在一些法律尚不健全，原有的一些体制上的问题和一些政策规定也不符合国际惯例，使国际商务谈判极易陷入僵局而且不易破解。我们要积极地、创造性地开展工作，提出建设性的方案以便能顺利地达到谈判目标。

随着社会主义市场经济的发展，特别是入世之后，中国应健全法制观念，提高国民的法律意识，加强司法人员的综合素质。使学法、懂法、用法成为中国人的必备素质。在国际商务谈判中，一旦发生纠纷，争取用法律保障自己的权利和义务。同时各级外经贸行政主管部门应努力适应社会主义市场经济的不断发展和社会主义民主法制建设不断进步的需要，进一步转变观念，不断提高行政管理水平，增强认真按照行政法律、法规办事的观念，卓有成效地解决各类对外贸易争议，营造公平、公正的国际商务谈判环境。

文化差异是客观存在的，个人或群体的态度倾向决定着文化差异的作用，它可以夸大文化的差异，也可以将文化差异引起的障碍降低到最低点。人们在进行国际商务谈判时，如果能克服跨文化差异引起的障碍，知己知彼，入乡随俗，学会站在他人的角度上思考问题，深入了解，，就可以共同努力创造一个能适应双方的国际商务谈判环境，使谈判取得圆满成功。

参考文献

1 王保安.论商务英语谈判的语用策略［J］.商场现代化，2008（10）

2 刘婷.国际商务谈判中中西方文化差异问题探析［J］.商场现代化，2008（5）

3 邹芙林.试论文化差异对国际商务谈判的影响［J］.企业经济，2007（1）

第9篇：法律谈判的过程范文

[关键词] 商品房 认购书 定金 预约

一、商品房认购书的内容

认购书是广泛存在于商品房销售中的一种法律文书。在商品房买卖过程当中，尤其在预售当中，开发商一般先与购房者签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，作为买卖合同签署前买卖双方权利义务的书面凭证，并同时收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。由于认购书独特的法律性质和地位以及效力等未尽清晰的界定，引发大量纠纷，亟需给予明确认定。

认购书内容较正式合同简单，多由开发商自行制定。其内容一般包括:（1）双方当事人的基本情况。（2)商品房的基本情况（包括坐落、面积等）。（3)房款金额及支付方式。（4)定金及违约后对定金的处理。（5)正式合同签订时限。（6)其他约定:如双方约定在签订认购书后，开发企业将在一定期限内为购房人保留订购的房屋，同时，认购书中约定的价格、房号等在将来签署正式合同时不得变更，购房人未在认购书约定时限内签署合同的，开发企业不再保留订购的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；购房人在认购书约定时限内签署合同的，则定金充抵房价款。

二、商品房认购书的法律性质

商品房认购书的法律性质直接关系到法律适用以及对法律适用后果的预期。目前关于认购书的法律性质，主要有以下几种观点:（1）认购书是预约合同。它与买卖合同是预约合同与本约合同的关系，目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的买卖合同。（2）认购书是正式的买卖合同。正式买卖合同不过是对认购书的补充和完善。（3）认购书是商品房买卖合同的补充协议，是买卖合同的从合同。主合同未成立，作为从合同的认购书无法律效力。（4）认购书不符合合同成立的要件，只是对双方无约束效力的意向书。

商品房认购书法律性质如上仁智互见的见解，究竟孰是孰非呢？从法律上看，商品房认购书的签约双方具有主体资格，意思表示一致，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立后对双方具有法律拘束力。在认购书约定的期限内，开发商不能另行处置认购房屋，而认购人负有与其协商签订商品房买卖合同的义务。因此，将商品房认购书性质认定为不具法律约束力的意向书无法成立。而将其性质认定为“商品房预售合同”则有矫枉过正之嫌。认购书固然对认购标的物、价款作了初步的规定，但商品房买卖价值大，风险高，交付及权属移转过程较为复杂，如简单以法律规定或交易习惯对合同漏洞进行填补，有违契约自由与正义原则，且对交易双方恐皆利大于弊。由此引发的购房纠纷将更加层出不穷，激化社会矛盾。因此，从利益衡量看，将商品房认购书性质认定为预售合同，易生纠纷，于认购人、开发商、社会均为不利，实不可取。商品房认购书性质为商品房买卖合同的补充协议亦难自圆其说。正式合同尚未存在，对其内容又如何进行补充呢？笔者认为商品房认购书在性质上是一种将行谈判的预约合同。

1.认购书是一种预约合同

按照我国民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。认购书应属于预约合同，它与买卖合同的关系为预约合同与本约合同的关系。其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。作为预约合同的认购书有以下法律特征:（1）预约中权利义务关系的设计不同于本约，具有独立性，与本约不存在从属关系。双方签订认购书的目的是为将来签订买卖合同做事先约定。（2)认购书中当事人主要义务是:出卖人承担为购房人保留订购的商品房，不得再行出卖的义务;购房人承担交付定金，在约定期限内，与出卖人订立买卖合同的义务。预约成立时，本约尚未成立，违反预约不构成对本约的违约。（3)预约同本约一样，如果当事人一方不履行预约约定内容，也要承担违约责任。（4)本约签订后，预约中权利义务关系即行终止。

2.认购书是将行谈判的预约

预约按照其性质可分为带未决条款的预约和将行谈判的预约。二类不同性质的预约，各有其不同的效力。（1)带未决条款的预约。该类型预约规定了交易的大部分条款，并且当事人都同意受其约束，但当事人有义务就未决条款继续谈判，先达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。该类型预约的当事人有履行磋商义务的责任，若他们不能达成“关于未决条款的协议”，则法院可以补充该缺失条款。该类型的预约，当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须签订本约。（2)将行谈判的预约。该类型预约规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束。双方当事人只承担继续谈判，直接达成最后本约的义务。该类型预约与带未决条款预约相比，它同样给当事人强加一项诚信谈判的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，是否最终缔结本约在所不问。如何区分预约的性质，应当具体问题具体分析。如果预约的内容非常详尽，并且已包含本约中的全部实质性条款，表明当事人有缔结本约的诚意，这样的预约应定性为“带未决条款的预约”。如果预约的内容非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约的具体内容留待以后磋商决定，这表明当事人对本约的内容还没有形成共识，这样的预约应定性为“将行谈判的预约”。根据前面的分析知道，商品房认购书的内容非常简略，只表明双方订约的意向，没有包含本约（商品房买卖合同）中的全部实质性条款，应该属于“将行谈判的预约”。

三、商品房认购书的法律效力

前面已经分析过，商品房认购书的法律性质是一种将行谈判的预约合同。其独特的法律性质决定了它独特的法律效力。

首先，作为预约合同的认购书，其效力区别于本约合同即正式的商品房买卖合同。预约合同当事人仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得因仅订立预约合同而直接就本约内容请求履行。在司法实践中，一方当事人仅根据认购书请求法院要求对方履行交房或付款的义务，法院通常判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房或支付房款是本约合同而不是预约合同的义务。

其次，商品房认购书同时还是将行谈判的预约，该类型的预约要求双方当事人只承担诚信谈判的义务，当事人没有必须实现交易的义务。但是必须保证一点，当事人谈判时要讲求诚信。但在商品房交易实践中，如何确定开发商与购房人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。笔者认为，其诚信义务大体应包括：（1）不强加任何不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身优势，强加给购房者一些加大限制或免除自己责任的条款。（2）购房人的合理合法要求应得到满足。（3）充分地披露信息。鉴于购房人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人订约信息的义务。（4）双方均有诚信谈判的义务。除非出现重大僵局或中断谈判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。

因此，作为一种行将谈判的预约合同的认购书，其法律效力应体现在以下两种情况。履行了认购书的义务进行了诚信谈判，但仍未达成协议，则开发商应全额返还认购者已交纳的定金，开发商对此房的保留权也将取消，可将其卖给其他购房者。如果违反认购书义务未能达成协议的，主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的损失，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。

另外，在实际操作中，很多开发商为筹集建房资金，有些开发商在楼盘项目未取得商品房预售许可证前开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法常常称为内部认购。法律对于内部认购书的效力是有明文规定的，内部认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二条又规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这意味着商品房内部认购书不轻易认定无效，购房者以商品房认购书不符合法律、行政法规规定为由不履行诚信谈判义务，请求出卖人返还定金的，法院不予支持。只要在签订正式合同前开发商取得预售许可证明，购房人在已约定的时间内没有与开发商进行诚信谈判，就属于未履行合同义务，就要承担违约责任――定金被没收。内部认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。

由于现有法律缺乏相应规定，商品房认购书在实践中产生了很多问题。有种意见甚至认为，应当废除商品房认购书，将商品房认购书一律认定无效，预约款退还。笔者则认为，这种观点有违意思自治的合同法原则，是不可取的。对待商品房认购书的去留，不能过于片面过于偏激，认购书在目前还有存在的必要性。虽然它带来了很多纠纷，但是也有积极的一面，如通过商品房认购书，即可以确定买卖双方洽谈订约的义务，又避免了买房人草率签约，是一种设计精巧的利益平衡制度。只要通过设立法律制度，合理的平衡买卖双方的利益，商品房认购书是可以在房地产交易中发挥好的作用的。当下要做的就是不能脱离现实，要因时制宜，顺应发展的潮流。既然已经认识到商品房认购书的不足之处，就要对之做出相应的正确的处理，现今之计在于如何发挥社会各界的力量，通过大家的共同努力，减少纠纷，保护民众的利益，维护社会的秩序。

参考文献:

[1]翁里胡尚慧:法文化视野中的商品房认购书协议[J]．兰州学刊,2005,4,177-179

[2]史尚宽:债法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.12