法定继承规则精选(九篇)

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第1篇：法定继承规则范文

摘 要 随着国际交往的日益密切，跨国继承问题不断涌现，涉外继承中法律冲突经常发生，适用不同的法律处理，就会得出不同的结果，这就需要解决涉外法定继承的准据法确定问题。本文就我国涉外法定继承中准据法的确定谈谈自己的一点建议。

关键词 涉外继承 涉外法定继承 准据法

涉外法定继承，是指在法定继承的法律关系中，主体、客体或者与继承有关的法律事实至少有一项应含有涉外因素。在全球化的背景下，各国相互依赖关系不断加深，国与国之间的民事交往日益增多，随之而来产生了大量的跨国婚姻、跨国收养等法律现象，由于各国法律在法定继承这一问题上存在着显著差异，比如对于继承人范围的规定，有的国家宽，有的国家窄；对于继承顺序的规定，有的国家规定继承人的顺序多，有的国家继承人的顺序少等，这就不可避免的产生了国际私法上的法律冲突。当这种冲突产生时，适用什么样的原则去确定法律适用，在面对涉外法定继承的具体问题时，如何保护我国公民的合法利益和权益，是当今现实中比较迫切需要解决的问题。

一、我国涉外法定继承适用准据法的概述

在涉外法定继承中，准据法的确定是解决涉外继承案件的关键。我国现行法律关于法定继承准据法的确定主要规定在《中国人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》中，《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”；“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人所住地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”从上述规定可以看出，在适用准据法的使用顺序上，如果签订条约、协定的，依照条约、协定办理，如果两者之间没有签订任何处理继承问题的条约、协定，则按照我国继承法规定的冲突原则处理。同时，根据这一规定，中国在涉外法定继承的法律适用上仅仅规定了有限的四种涉外继承的情况，这种规定很不周严，没有办法调整更多更复杂的涉外继承关系。此外，《继承法》的规定没有明确适用被继承人的哪一个住所地法。这样，在被继承人住所发生变化或有几个住所同时存在时，则无法直接确定准据法。与之相比，1986颁布的《民法通则》更加周严而明确，《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”它不仅概括了各种涉外遗产法定继承的情况，而且由于有“死亡时”来限定住所地这个连结点，就使得准据法的确定更为明确。

《继承法》和《民法通则》的规定都表明中国的涉外法定继承采用的是区别制。由中国国际私法学会草拟的（（中华人民共和国国际私法示范法》同样采用了“区别制”原则，《示范法》第141条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法或者惯常居所地法，不动产适用不动产所在地法。”《示范法》基本上延续《民法通则》第149条的规定，只是在动产继承的法律适用上增加了一个连结点“惯常居所地”，这也是属人法连结点的一个发展趋势。

二、各国对涉外继承准据法的确定，主要采用以下几种冲突原则

（一）法定继承依遗产所在地法。法定继承依遗产所在地法，这是一个古老的解决冲突的规则，是封建社会严格的属地主义原则的结果。这一冲突原则最先由意大利法学家巴托鲁斯提出，他认为继承的主要问题是财产，有关继承的问题与遗产所在地的社会状况有密切的关系，因此，处理遗产关系问题，应根据遗产所在地法解决。这种继承依遗产所在地法，在封建社会时期国家间经济联系不发达的情况下，由于遗产所在地比较单一和集中，它往往同时也是被继承人的住所地和国籍所在地，这样法律的执行和适用都不存在多大的困难。然而，随着商业经济进一步发展，动产在财产中的比例愈来愈大，作用日益重要。在涉外继承的法律关系方面，遗产往往既包括动产，也包括不动产，且动产也往往分散在几个地方或不同的国家。如果涉外继承关系一律适用遗产所在地法，不仅不符合国际间经济联系的需要，而且也给涉外继承关系的法律适用带来很多困难。因此，“继承依遗产所在地法”这一冲突规范，目前除南美的巴拉圭和乌拉圭等国家采用外，其他国家都不采用了。

（二）法定继承的区别制。区别制又称“分割制”，是指遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的冲突规范，从而导致适用不同的准据法。区别制的实践源于欧洲封建社会，是在封建土地所有权基础之上，地域观念得以强化，以保护土地分封制为主要宗旨的封建法律十分注重对土地及其他不动产的控制，由此决定了不动产继承的准据法不可能是不动产所在地习惯法以外的法律。另外，由于动产继承在那时远不如不动产继承那样具有巨大的财产利益和政治重要性，同时受客观条件的制约，若对分布在各处的每一动产适用物之所在地法，必然会在动产的清理和转归等问题上产生很大的困难；加之受“动产随人”、“动产无场所”观念的影响，动产继承受一个单一的法律即被继承人最后住所地法的支配也是一种现实、必然的选择。目前，采用区别制的国家主要有英国、美国、俄罗斯、法国、泰国及一些美洲国家。如美国《第二次冲突法重述》第236条规定：“所有人死亡时未留遗嘱，其土地权益的转移，依土地所在地法院将于适用的法律。”

（三）法定继承的同一制。 同一制又称单一制，是指不问财产所在地之异同，也不区分动产与不动产，统一适用被继承人的属人法。由于各国法律对属人法的不同规定，在适用被继承人的属人法时又分两种情况：大多数国家适用被继承人的本国法，只有少数国家适用被继承人的最后住所地法。前者有日本、德国、波兰等，如《日本法例》第二十五条规定：“继承依被继承人的本国法。”后者有秘鲁、挪威、阿根廷等国家。如秘鲁《秘鲁民法典》第2100条规定：“继承，无论遗产在何国，只适用死者最后住所地法。”同一制源于罗马法中的“概括继承主义”，这种继承制度强调，除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人的一切财务和财产上的所有权利义务。

我国现行的法律规定及《示范法》对法定继承的法律适用均采用“区别制”，本文认为，我国立法应抛弃“区别制”，采用“同一制”。主要理由是：首先，同一制有着许多为各国所接受的优点，适用属人法来调整继承关系，较之适用其他法律最有资格也更为合理。因为被继承人的国籍或住所是其经常生活也是其家庭、继承人及大部分财产所在地国，该国应是与被继承人有社会的、经济的和法律上的最密切关联的国家，所以，这是属人法被选择为继承准据法的最充分理由。其次，“区别制”原则在具体运用上存在明显的不足，它使得一项遗产继承可能分别受制于数个国家的法律，使本来就复杂的继承关系变得更为复杂，会出现“遗产位于几个国家，就有几个继承案件”的情况。而且采用“区别制”原则首先要对遗产进行识别，区分动产与不动产，这种识别应根据何国法律进行同样存在着争议，一般认为应依照遗产所在地法，在这种情况下法官还要了解遗产所在地国家关于动产与不动产划分的规定，无疑增加了解决案件的难度。

三、对我国涉外法定继承确定准据法的建议

（一）我国涉外法定继承确定准据法时应该规定反致制度

反致是国际私法领域的一个传统制度，但却一直备受争议和讨论。然而，理论上对反致制度的质疑并没有阻止反致在实践领域受到法官的青睐而一次次得以复兴。根据目前世界各国的立法情况，各国普遍在合同和侵权领域对反致持严格限制态度，而在身份领域，特别是继承领域许多国家都接受反致，只是在具体条款上有所区别。近些年以来，反致在涉外继承案件中发挥一定的积极作用，特别是在涉外继承的冲突法不宜设置过于复杂的连结点的情况下，它发挥了一定的灵活性来实现某些结果选择的目的。为顺应冲突法理论的不断发展，我国也可在继承领域做出更加灵活的规定，有限制的适用反致制度，即如果法院地国与继承案件特定问题或继承当事人没有利害关系，而适用其他与案件有利害关系的国家的冲突规则更有利于保护当事人的利益，则可以适用该冲突规则。这样做，一方面符合世界上大多数国家的有关实践；另一方而，也可以使同一个涉外继承案件的判决，既符合我国法律，也符合对方国家的法律。再者，法院采纳这种制度，可以较方便地适用我国法律，使案件得到顺利解决。

（二）借鉴《死者遗产继承法律适用公约》中的灵活连结点的运用，引入最密切联系原则

最密切联系原则可以说是当代国际私法最重要的原则之一，它用弹性连结点取代固定连结点，使法官在处理案件时不再依赖单一的连结点，而是根据最密切联系原则找到最合适的连结点。这种依据最密切联系原则去选择法律的方法，适应了当前国际经济关系的发展涉外民事关系复杂多变的客观形势的需要，避免了用某一种固定的连结点指引准据法的不切合实际情况和不符合案件公正合理解决的缺陷，使法律适用趋于宽松和灵活。因此，我国也有必要将最密切联系原则作为法律适用的一般性原则，防止连结点空白或者变更时造成法律适用规则的缺失。当然，这一过程需要法官正确地运用自由裁量地权利，不能够一味的认为法院地国或财产所在地国就一定具有最密切的联系，而是应当充分从被继承人的意愿和正当期望出发，保护继承人的合法权益和期望，去正确的运用灵活的连结因素，来达到实现国际私法所追求的实体正义。当然，最密切联系原则在克服了传统冲突规范的僵化、机械特点的同时，也带来了一定的弊端，容易导致法律选择的随意性。因此，为了保证我国在涉外法定继承的法律适用的确定性和结果的可预见性，对法官的自由裁量权进行限制是必要的。比如在法规中列出几项可视为与继承案件有最密切联系的法律供法院选择适用，以防止该原则被滥用。

（三）谨慎适用公共秩序保留制度

公共秩序保留制度是国际私法中一项特殊的制度，是在冲突规范适用过程中，为限制或排除外国法的适用而存在的一种手段或原则。在继承领域，虽然继承有很强的人身依附性，但也有某些特殊的制度和方面涉及到国家的基本政策制度，以及社会的公序良俗，特别是在财产的移转、特殊利害关系人利益的保护等方面，需要公共秩序发挥安全阀的作用。当然对公共秩序的具体运用也要以谨慎的态度，区别情况，做出必要的限制，不能一味的运用公共秩序来排除外国法适用扩大本国法适用，这是不符合国际私法立法宗旨的。如《死者遗产继承法律适用公约》第十八条也特意强调只有明显不符时才可以拒绝适用，可见公约要求各缔约国在适用公共秩序保留条款时还需要谨慎行事。

参考文献：

[1]冯霞.我国涉外遗产继承法律适用的立法完善兼评1988年《死者遗产继承法律适用公约.法学适用月刊.2004（2）.

第2篇：法定继承规则范文

人格继承包括了人格权的继承和遗体的继承，而不管哪一种继承，又都可以分为遗嘱继承和法定继承。在遗嘱继承情形下，如果死者通过遗嘱对自己的人格权或者遗体事先作了安排，则在遗嘱有效的前提下，该遗嘱应当受到尊重并得到执行。至于法定继承，则可分三种情形予以阐述：

（一）五种普通人格权的继承

在自然人众多的普通人格权中，姓名权、肖像权、声音权、名誉权、隐私权这五种人格权可以继承。但是，这五种人格权的继承不能与财产继承适用同样的法则，而应当按照下列法则进行。

首先应该按照一定顺序。一是子女、父母、配偶；二是孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹；三是其他四亲等以内的直系血亲和三亲等以内的旁系血亲。其次，这些继承人还应受制于这样五个规则：1.前一顺序优于后一顺序，有前一顺序继承人的，后一顺序继承人无权继承；2.同一顺序的继承人中，血亲优于配偶，卑亲优于尊亲，直系亲优于旁系亲；3.在同等情况下，年长者优于年幼者；4.某一顺序继承人放弃继承，或者被剥夺继承权，或者继承死者的这五种人格权后死亡的，由后一顺序继承人继承；5.没有这些继承人的， 不发生人格继承。

（二）特定身份展示权的继承

特定身份展示权乃是自然人所享有的展示或者不展示自己某种特定身份的权利。这种特定身份在现实生活中很多，诸如作者身份、发明创造人身份、教授身份等。依照《著作权法》第20条的规定，作者的署名权保护期限不受限制。考虑到所有特定身份展示权的保护期限均不应当受到限制，只要身份真实，这种权利就应当永远存在，因此，自然人生前的特定身份展示权由其所有血亲继承，没有亲等和时间限制，永世存在。

第3篇：法定继承规则范文

【关键词】公证遗嘱；变更；撤销

一、现行法律对遗嘱变更、撤销的规定

我国现行的《继承法》在第三章中规定了遗嘱继承和遗赠。现行《继承法》第17条规定五种法定遗嘱：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。这是我国现行《继承法》对遗嘱形式的规定。

对于五种法定遗嘱形式的效力等级，《继承法》第20条第3款做了默示的规定：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。由此可以解读出，第一、遗嘱人可以撤销、变更遗嘱。撤销、变更遗嘱是立遗嘱人自由的意思表示，是立遗嘱人的权利，这点在《继承法》第20条第1款予以明确。第二、公证遗嘱的效力等级最高，不得以自书、代书、录音、口头遗嘱变更、撤销公证遗嘱。当事人办理公证遗嘱有严格的法律程序，因此，对其变更和撤销的法律程序也更为严格。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条也规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准。而对于适用何种程序和方式对公证遗嘱予以变更和撤销，笔者将在下文予以讲述。对于除了公证遗嘱之外的其他四种法定的遗嘱形式的效力等级，《继承法》第20条第2款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

二、现行法律对公证遗嘱变更、撤销的规定

现行《继承法》第17条第1款对公证遗嘱做了明确的规定：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。中华人民共和国司法部令第 57 号 《遗嘱公证细则》已施行。在实践中，公证人员依照该细则以及《公证程序规则》的相关规定办理遗嘱公证。

对公证遗嘱的变更和撤销，需要更为严格的法律形式，上文已有所论述。但具体以何种形式对其变更和撤销，我国《继承法》及相关配套规定中并没有明确规定。我们透过立法本意来对此作出相关思考。第一、遗嘱人新立了公证遗嘱，则之前的公证遗嘱自然是被变更或者撤销，应以遗嘱人最后所立的公证遗嘱为准。第二、遗嘱人在生前即公证遗嘱生效前，处分了公证遗嘱中所涉的财产，这是以自己的新的法律行为践行了对公证遗嘱的变更和撤销。第三、遗嘱人自行毁损、涂改公证遗嘱，并不导致公证遗嘱的变更和撤销。因为，公证处里还留存有公证遗嘱卷宗。这样的规定并不苛刻。因为，公证遗嘱最大的特点的就是严格的法定性，其效力最高，如若其可以随便被变更或撤销，何以保障其最高的法律效力。从权利和义务的对等角度来看，遗嘱人为了充分实现自己的意愿，取得效力优先的遗嘱，而在五种遗嘱形式中选择公证遗嘱，就意味着愿意承担相应的法律义务，即要遵循相应的法定遗嘱规则，对遗嘱的变更和撤销应当再以公证遗嘱的形式来实现。

三、域外对公证遗嘱变更和撤销的立法和实践

在立法规定和现实操作中，域外一些国家的民法典规定，既可以以重新订立遗嘱的方式对前一遗嘱进行均规定了这种形式。上述国家之所以认可这两种方式对公证遗嘱予以变更和撤销，是因为，在这些国家的立法体系里，公证遗嘱的效力并不高于其他形式的遗嘱，因此，公证遗嘱自然可以以声明的形式予以变更和撤销。但是，结合我国的立法规定，我国规定了公证遗嘱最高的遗嘱效力，若可以声明的形式予以撤销并不合适。在下文笔者也将着重论述。

四、我国目前公证遗嘱变更、撤销的现状

我国现有立法对公证遗嘱的变更与撤销并未做明确的规定，而根据对立法本意的思考以及《继承法》等相关配套法律、司法解释的规定，在我国目前的司法实践中，大部分都要求公证遗嘱必须以公证遗嘱的形式予以变更和撤销，少数地区也默认可以声明的形式予以变更和撤销。笔者认为，在现实操作中，应以公证遗嘱的形式对公证遗嘱予以变更和撤销，不宜以声明的形式予以变更和撤销，理由有如下几点：

第一，在公证实践中，以声明形式变更和撤销遗嘱往往会带来纠纷和矛盾。若遗嘱人之前立有数份普通遗嘱和公证遗嘱，若遗嘱人销公证遗嘱，遗嘱人死亡后，是按法定继承还是按之前所立的最后一份普通遗嘱来分配财产？若当事人在办理公证遗嘱时给公证处提交了一份自书遗嘱留档的话，就更麻烦了。这种情况，在公证实践中很普遍。

第二，公证遗嘱和声明分别是两种完全不同的法律行为，公证遗嘱是法定的最高的遗嘱形式。那么，若以声明的形式来随便第变更和撤销公证遗嘱也不符合立法本意。

第三，对公证遗嘱的变更和撤销要求以严苛的公证遗嘱形式来进行，并不会加重遗嘱人的负担。公证遗嘱本来就需要遵循严格的法律程序，正是因为其严格的法律程序才赋予其最高的效力等级，这赋予当事人极大的权利，也需要遗嘱人承担与之相对应的义务。因此，要求以公证遗嘱的形式来变更和撤销公证遗嘱既是遗嘱人的权利也是遗嘱人的义务。

第四，对公证遗嘱的变更和撤销要求以严苛的公证遗嘱形式来进行更能保护遗嘱人的意思自治。遗嘱人可以在新的公证遗嘱中明示要以法定继承的形式来处分财产，也可以部分或全部变更之前的财产分配，更能充分保护遗嘱人的权利。

五、对我国立法及实践的启发

我们知道，遗嘱特别是公证遗嘱生效后继承，关键点在于确定最后一份公证遗嘱。这就需要我们建立统一的公证遗嘱备案查询系统。日前，上海公证界已率先建立遗嘱备案信息平台，全国部分省份也已积极构建，这对公证遗嘱公证事项的发展至关重要。笔者期待，尽早实现构建全国公证遗嘱备案信息查询系统的理想，保障公证遗嘱的顺利发展。

参考文献

[1] 潘浩.简论公证遗嘱的变更与撤销[A].公证的中国进路专号[C].厦门大学出版社，2011.

第4篇：法定继承规则范文

进入21世纪的中国，民商法领域的立法活动走上了系统化、化的轨道，其标志就是民法典的制定工作全面启动。拟定中的《中华人民共和国民法典》将是一部宏篇巨制。财产继承制度作为其中之一，其立法体例和如何确定，直接关系到该法典的体系科学性和制作完整性。本文拟就制定《中华人民共和国民法典》财产继承编的立法体例和制度设计提出相应的建议，其中，既有对《中华人民共和国继承法》和行之有效的相关司法解释的肯定，又有相应的创新性建议。

一、关于财产继承制度的立法体例

财产继承制度是民法的重要组成部分。由于各国民法的体系不同，财产继承法规范的编制也有很大的差异。以法国为代表采取法典主义的立法例，将财产继承法规范编入统一的民法典之中①；以英国为代表，采取特别法主义的立法例，将财产继承法作为单行法律加以规定②；以德国为代表，采取法典主义和部分特别法主义相结合的立法例，一方面在民法典中规定继承编，另一方面又制定了关于遗嘱制作的单行法规③。现行的中国继承法规范采取的立法体例是一方面在《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》中规定了保护公民私有财产继承权的基本原则，另一方面又单独制定了《中华人民共和国继承法》，并辅之以司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干的意见》，形成了独具特色的财产继承制度立法体例。

在未来的《中华人民共和国民法典》中应当把继承法规范作为该法典中的一编，取消现行的继承法单行法规立法模式。这种立法体例的优点在于第一，财产继承权是公民的一项重要的民事权利。将财产继承制度置于民法典中加以规范，体现出民法保护公民财产权利的客观性。第二，财产继承法律关系不过是平等主体之间基于人死亡的事实原因而移转财产的权利义务关系，属于财产移转关系的一类。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现出民法调整平等主体之间财产关系的统一性。第三，财产继承权的行使和保护与民事主体制度、民事法律行为和制度、时效制度、物权制度、债权制度甚至知识产权制度息息相关。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现出民法在保障民事主体实现财产权利方面各个制度之间的关联性。第四，财产继承法律制度是一项具体的民事法律制度，重在实施的有效性。将财产继承法律制度置于民法典中加以全面规范，体现出民法保护财产继承权规则的可操作性。

把财产继承法作为民法典中的一编，该编的体例可以分为通则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理四章。为了使财产继承法更具有可操作性，建议在各章下设节，具体规定继承法律制度的详细规则。

二、关于“通则”的立法建议

本章应分为四节，即“一般规定”“继承的开始”“遗产”“继承权”。

（一）一般规定

该节应当规定继承编的立法宗旨、继承法律关系基本概念、继承法的基本原则、继承法与民法的关系。建议立法中作如下规定

1、立法宗旨本编的规定旨在保护自然人的私有财产继承权。

2、继承法律关系基本概念和遗产处理的特别规定本编所称的继承，仅指按照法律规定或者遗嘱指定将自然人死亡时遗留的个人合法财产转移给其近亲属承受的行为。死亡的自然人为被继承人，取得遗产的近亲属为继承人，死者遗留的个人合法财产为遗产。

继承人以外的人按照法律规定取得被继承人的遗产，适用本法关于取得遗产特别程序的规定。

遗嘱中指定由继承人以外的人取得被继承人的遗产，适用本法关于遗赠的规定。继承人以外的人以其同死者生前订立的有关扶养和遗赠的约定而取得死者遗产的，适用本法关于遗赠扶养协议的规定。

遗产无人继承的，又无人受遗赠的，归国家所有。被继承人是集体组织成员的，无人继承时，遗产归该集体组织所有。

3、继承法的基本原则

⑴继承权男女平等。

⑵自然人可以按照自己的意愿设立遗嘱处分其遗产。设立遗嘱应当遵守法律规定，并不得违反公德。

⑶继承人之间应当本着互谅互让、团结和睦的精神协商处理继承问题。协商不成时，可以请求人民调解委员会进行调解或者向人民法院提起诉讼。

4、继承法与民法的关系有关遗产继承的权利和义务，适用本编的规定。本编没有规定的，适用民法中的其他规定。

（二）继承的开始

该节应当规定继承开始的时间、被继承人死亡时间的推定、继承开始的地点、继承开始的通知、遗产的保管、处理被继承人遗产的次序。

1、关于继承开始的时间继承从被继承人死亡时开始。

2、被继承人死亡时间的推定相互有继承权的人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有生存继承人的人先死亡。死亡人各自都有生存继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，其遗产由各自的生存继承人依法继承。

3、继承开始的地点继承在被继承人最后住所地开始。被继承人最后住所地不明或者主要遗产不在最后住所地的，应在被继承人主要遗产所在地开始继承。

4、继承开始的通知继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人、遗嘱执行人和受遗赠人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。

5、遗产的保管存有遗产的人，应当妥善保管遗产。遗产的保管费用从遗产中支付。

6、处理被继承人遗产的次序继承开始后，被继承人的遗产依照下列次序处理（1）缴纳被继承人所负税款；（2）清偿被继承人所负债务；（3）履行遗赠扶养协议的约定；（4）执行遗嘱的指定；（5）按照法定继承的规定办理。

（三）遗产

本节应当规定遗产包括的范围，并规定不同类型的遗产按照相关的法律规定转移给继承人或受遗赠人。

1、遗产的范围遗产是被继承人死亡时遗留的个人合法财产，包括（1）被继承人享有的财产所有权；（2）被继承人享有的用益物权；（3）被继承人享有的担保物权；（4）被继承人享有的债权；（5）被继承人享有的知识产权中的财产权利；（6）被继承人享有的股权；（7）被继承人应领取的社会保险金和商业保险金；（8）被继承人的其他合法财产。

2、不同类型的遗产按照相应的法律规定方式转移

⑴被继承人遗留的财产所有权、用益物权和担保物权，不动产按照法律规定的权利转让方式转移；动产除法律有特别规定外，以交付的方式转移。

⑵被继承人遗留的债权，除法律有特别规定不得转让的以外，按照法律关于债权转让的有关规定转移。

⑶被继承人遗留的知识产权中的财产权利，分别按照法律关于著作权、专利权、商标权和其他知识产权转让的有关规定转移。

⑷被继承人遗留的股权，按照法律关于股权转让的有关规定转移。

⑸被继承人遗留的社会保险金和商业保险金，分别按照法律关于领取社会保险金和商业保险金的有关规定转移。

⑹夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，或者约定为夫妻共同所有的财产，一方死亡时，应当先将共同所有的财产的一半分出为生存的配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

⑺遗产在家庭共有财产之中的，分割遗产时应当先分出他人的财产，其余的为被继承人的遗产。

⑻遗产在合伙财产之中的，被继承人享有的合伙财产份额作为遗产。

⑼被继承人生前欠缴的税款和所负的债务，在继承开始后作为遗产的负担一并转移给接受继承的继承人。

（四）继承权

该节应当规定继承权的基本法律要求、继承能力、继承权的行使、继承权的内容、保护继承权的诉讼时效、继承权的丧失。

1、继承权的基本法律要求继承人按照法律规定或者被继承人所立遗嘱的指定取得被继承人的遗产。

2、继承能力

⑴继承人须在继承开始时为生存之人，具有民事权利能力，才能取得遗产。

第5篇：法定继承规则范文

地址：______________　 电话：______________

法定代表人：________　 性别：______________　出生：______年____月_____日

职务：______________　 国籍：______________　身份证号码：______________

受让方：(乙方)______________

地址：______________　电话：______________

法定代表人：______________　性别：______________　出生：______年___月___日

职务：______________　国籍：______________　身份证号码：______________

双方达成如下协议：

第一条　甲方在______________市______________地段(地块编号：______________)拥有房地产;名称： ______________数量：______________，现有偿转让，转让方式为(1)出售(2)交换(3)赠与(4)继承。

第二条　乙方自愿从甲方受让上述土地使用权及其上物业。

土地面积：________________________;

其中：基底分摊面积________________;

公用分摊面积______________________;

其他(　)面积______________________;

共有使用权土地面积：______________;

物业部分为：______________。

第三条　甲乙双方对上述转让数量、面积核对无误，同意上述房地产转让价格为__________元，单价__________元/，总金额__________元;并于______年____月____日前全部交完。

第四条　土地使用年期为_________年，自_______年______月______日起至________年______月_____日止。

第五条　乙方继续履行原土地使用规则的有关规定。

第六条　乙方从__________年开始，缴纳土地使用费，在此以前的土地使用费全由甲方负责。

第七条　房地产转让费由甲方负责缴纳。

第八条　转让合同由双方签字盖章，经市公证机关公证，并到政府主管部门办理产权登记手续后，乙方正式取得房地产权。

第九条　乙方获得房地产权，如再发生出租、抵押、转让(含出售、赠与、继承、交换)时，应按本合同第八条之规定办理产权变更登记手续。

第十条　如系地产商第一次售房，原房地产预售合同书作为本合同附件。

第十一条　本合同正本一式4份，甲乙双方、房地产权登记机关、公证处各1份。

第6篇：法定继承规则范文

而在信托的场合，设立信托之时以未来可能会出生的孙辈作为受益人，信托依然能成立。或许有人会主张: 附条件或附负担的遗赠( 《继承法》第21 条) 可以实现与信托类似的目的。然而值得注意的是，英美传统的普通法规则是，一个人不能对财产的赠与或转让附加条件，限制该财产的转让，这种条件的设定与遗赠财产之性质是相违背的。即使允许一定程度的附条件的赠与，也无法进行如信托那样复杂的安排。赠与或者遗赠当事人无法预料未来发生的各种情形，当事人的义务特别是受赠人的义务要靠合同或者遗嘱中事无巨细的约定，因此会出现因约定不明而无法通过解释使之产生约束力的情形。而在信托中，在承认当事人于信托文件中约定事项的优先性约束力的同时，其他事务都交由受托人裁量。而且，在附负担的遗赠的场合，若赠与人死亡，缺乏监督受赠人的人，受赠人即使不履行赠与的负担，亦无人可强制执行，为此需要设置第三人对其进行监督，此时的结构和信托有同质化之嫌。

综上所述，把将来的财产自由地规划出同时或者异时的、分层的受益权，并且能够得到财产管理专家的帮助，这是设定信托的最基本的理由。同样是通过法律行为的方式创设的制度，为什么遗嘱( 遗赠) 不能创设长期附条件的权利，而信托却可以? 这是难免会出现的疑问。信托法制度作为一种更灵活的财产法制度，可以在一定范围内对财产权进行更为灵活的分割。某种意义上可以说，信托法是意思自治边界的探索者和开拓者，信托法创设了很多新的财产权结构( 或者物权类型) ，物权法上所不承认的居住权、典权等均可通过信托达到类似的效果( 当然，和物权公示类似，信托登记制度的不备也使得当事人的此种创造遭遇一定法律障碍) 。然而即使是信托，也不能无限地创设过分复杂的财产权，否则亦可能因违反公共政策而无效。例如，在英美信托法上，存在反永久权规则( Rule Against Perpetuities) ，这实际上也是财产法上的一个重要原则，其属于对当事人创设权利自由的限制，和物权法定原则的作用类似。或者可以说，广义的物权法定原则即属于限制契约自由的制度。

二、遗嘱信托的要式性问题

《信托法》规定信托设立必须采取书面的形式，合同信托和遗嘱信托均如此，因此不能使用继承法所允许的口头遗嘱形式( 《继承法》第17 条) 设立遗嘱信托。在英美法上，采用遗嘱信托的主要目的是规避关于遗嘱的法定形式的要求，在我国，虽不存在如英美法上那样繁复的形式要求和遗嘱检认( probate) 制度，但由于信托法对于全体信托类型均采要式主义，遗嘱信托所采取的形式要求比继承法还要严格，这极大地限制了遗嘱自由。英美法谚有云: 衡平法更重视意图而不是形式( Equity regards the intention rather than theform) 。在英美法上，主要讨论是否有确定的设立信托的意图或者意思，对设立信托的形式并无一般的要求。然而根据《信托法》第8 条，我国的信托合同为要式合同。信托不能通过口头设立，也不能通过行为( 以默示的方式) 设立，在我国信托实践主要是营业信托的背景下，为了保护受益人( 委托人) 的利益，强调要式性具有一定的合理性，但这在客观上增加了设立民事信托的难度。

笔者以为，为了促进民事信托特别是遗嘱信托的适用，在坚持信托法的严格要式主义的基础上，在解释遗嘱信托成立的时候，应认为只要采取了符合要求的书面遗嘱形式，即使在该书面遗嘱中没有出现信托等字眼，只要当事人的意愿符合设立信托的条件，亦应解释为遗嘱信托成立。甚至委托人缺乏对信托术语的了解也不影响信托的成立。例如，沈甲( S) 将100000 元转让给唐乙( T) ，在一份书面文件里要求唐乙为其外甥包丙( B) 投资这笔钱，每年在他生日时将投资的收益交给他，到他30 岁时，再将本金100000 元全部给他。然而如果你问沈甲什么是信托，什么是受托人，他可能对此一无所知，此时委托人是否知道信托的概念并__不起关键作用。为了促使信托的成立，应对委托人意思做宽泛解释: 只要有设立信托的意图，即使书面的遗嘱文件中没有标明信托，亦应予以认可。在整个民事领域，应在合适的场合运用信托法理对法律关系进行解读，把法律行为解释为信托行为。此时亦无必要创设所谓事实上的信托的概念，可以根据各方的事实上的权利义务关系，直接把其法律关系解释为遗嘱信托。信托不同于合同，遗嘱信托更不同于合同，但是遗嘱信托是通过遗嘱这种法律行为设立的，因此，可以参照合同法和法律行为的相关规定和法理进行解释。《合同法》第36 条和第37条的规定构成对要式合同强制性的弱化，可以用来论证对遗嘱信托要式主义的弱化。《合同法》第36 条规定: 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37 条也规定: 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在我国，虽然信托法对信托遗嘱的要式性做了严格要求，也需要注意合同的解释论和遗嘱的解释论的不同。然而如果承认合同法相关规定的解释力，只要能够证明信托设立的意图，且该意图具有明确的内容，即便合意不是以书面的形式达成的，也不能径行认定无效。

三、遗嘱信托和遗嘱执行人制度

继承法中不存在完善的遗嘱执行人制度。虽然《继承法》规定了遗嘱执行人( 《继承法》第16 条) ，但是遗嘱执行人的选任、职责、履职程序等规则都付诸阙如，无法形成一个可操作、可执行的制度，最直接的后果是，被继承人死亡之后无法确定谁是有义务管理遗产的人。在立遗嘱人通过遗嘱设立信托之后，如果立遗嘱人死亡，遗产即成为信托财产( 不按法定继承处理) ，按照立遗嘱人的意愿执行; 此时若没有完善的遗嘱执行人制度，则不清楚谁是把遗产转移给受托人的义务人，遗产若按法定继承处理，则遗嘱和遗嘱信托的制度价值则大打则扣，立遗嘱人的愿望被挫败。我国传统民法的研究基本上无视信托法的理论，对遗嘱执行人的法律地位的研究并不深入。其实，遗嘱执行人或者遗产管理人的职责类似于信托中的受托人，在英美法的理论上，信托受托人和遗嘱执行人均属于受信人( fiduciary)，有时甚至是不予区分的。例如，在英国的Re Speight( 1883) 中，著名法官Jessel M. R. 总结道: 在现代社会，法院已经不再区分遗嘱执行人和受托人了，他们依照同样的原则承担责任。

虽然可以通过理论解释把实际控制遗产的继承人等视为遗嘱执行人或者受托人，承担受托人的职责; 或者，按照所有法定继承人为共同共有人的逻辑，使他们相互之间承担信义义务( fiduciary duties) ，但这并不能有效地解决责任的承担问题，更无法解决法院在适用法律上的不确定性。因此，还需要通过立法来提供完备而清晰的规则，一方面借助信托受托人的理论重塑遗嘱执行人制度的规则，另一方面，直接引入遗嘱信托制度，完善遗嘱继承制度，给当事人更灵活高效的制度选择。

四、遗嘱信托和特留份制度

特留份制度是继承法上的一项制度，比较法上虽然有罗马德国法系统和日耳曼法国法系统的区别，但是二者都承认特留份是为了保护法定继承人而限制被继承人之遗嘱自由的一项制度。遗嘱信托的安排如果侵害了特留份，其效果是特留份的继承人可以行使扣减权，而遗嘱信托本身并非无效。我国继承法上的特留份制度是暧昧不清的。

《继承法》未明确使用特留份这一概念，只是在其第19 条规定: 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，《继承法》第14 条亦规定: 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。在遗产分割时，还要求保留胎儿的继承份额( 《继承法》第28 条) ，使用了保留份额这样的表述。其中第14 条把享有保留权利的人规定得比较宽泛，不仅是继承人，继承人以外的人也有资格对遗产主张权利。但是严格看来，《继承法》第14 条属于法定继承的规定，使用的是可以，是授予法官是否分给适当遗产的自由裁量权，很难说这授予了当事人一种完整的权利，因此不能理解为是关于特留份的规定。《继承法》第19 条的规定也和域外民法上的预留份制度有极大的不同，该条中虽然用应当二字表明了强制性，但是把判断什么是必要的遗产份额的权利交给了法院裁量。而比较法上的特留份制度是为特定的人预留了法定的比例，法院鲜有裁量之余地。在我国，认识到遗嘱自由观念是契约自由观念的一种体现是随着民众私有财产权观念的发展而逐渐形成的。在过去，私有财产的范围有限，主要是动产，而且法律提供的财产安排手段也有限。在将来，随着财产的量的增加和质的改变，按照自己的意愿安排遗产的法律结构势必增加并复杂化。过去不会成为问题的遗产处分权的问题就会显现出来。继承法作为财产法规则提供者的重要地位也将重新被人们认识到。

上述内容所显示的继承法和信托法的关系问题处于不确定状态。至于遗嘱信托是否存在侵害特留份的问题，虽有观点认为信托为极富弹性的制度，原则上应不受特留份的限制，但笔者以为，《信托法》规定遗嘱信托的设立应遵守继承法，如果《继承法》关于特留份的制度是强制性的法律规定，也不能通过遗嘱信托规避或者违反该制度。由于我国并没有确立强制性的特留份制度，通过遗嘱信托进行财产安排所受的限制要比不少国家小。

五、遗嘱信托的生效时间和受托人的确定

以遗嘱方式设立的信托为遗嘱信托。在以合同方式设立信托的时候，受托人之所以负有受托义务，是因为委托人和受托人之间存在合意。但是，通过遗嘱的方式设立信托，并不一定存在这样的合意。委托人可以指定受托人，命其遵照一定的目的从事财产的管理、处分以及其他为了实现这一目的之适当行为。多数情况下，委托人在立遗嘱之前请求对方成为自己的受托人，若对方承诺则成为受托人。不过，有时也会有人在不知情的情况下被指定为受托人，而委托人所选定的人并没有承诺的义务。从法律性质上看，遗嘱是单方死因行为，即遗嘱的成立和生效并不取决于相对人的承诺。我国《继承法》虽然没有规定遗嘱生效的时间，但一般认为，遗嘱在立遗嘱人死亡的时候生效。相应地，遗嘱信托的成立也不应取决于受托人是否承诺，遗嘱信托成立的时间应当是立遗嘱人死亡的时间。然而我国信托法上的关于遗嘱信托生效的相关规定违背了遗嘱的这一属性。我国关于遗嘱信托成立时间的规定是《信托法》第8 条，根据该条，采取信托合同以外的其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立，这一条的反面解释是，在以遗嘱这种信托合同以外的其他书面形式设立信托的时候，若没有得到受托人的承诺则信托不能成立。这样做似乎混淆了契约行为和单方行为，也和英美信托法上的衡平法不允许信托因缺乏受托人而无效( Equity will not allow a trust to fail for wantof a trustee) 的原则不符。

所幸的是，《信托法》第13 条在第2 款同时规定，遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，根据遗嘱的规定或者由受益人等另行选任受托人，这恰恰证明遗嘱信托不会因为受托人的拒绝、不能胜任等事由而无效。在比较法上，《日本信托法》规定遗嘱信托在该遗嘱发生效力时生效( 《日本信托法》第4 条2 项) ，即使被指定的人没有表示接受的意思，或者拒绝接受，或者遗嘱中根本没有指定受托人这些情形，此时受托人没有确定，但信托业已成立; 受托人接受信托的，应溯及被继承人死亡时，也即遗嘱生效之时生效，否则原本用作设立信托的财产会根据一般的继承规则归属于继承人。为了避免这种情况的发生，原则上应把遗嘱信托的成立时间确定在遗嘱生效的时间。如此一来，信托在委托人( 立遗嘱人) 死亡之时生效，遗产转化为信托财产、受信托关系之约束，而避免按照法定继承的规则处理，体现了对委托人意愿的最大尊重。

如前所述，《信托法》第13 条第2 款的规定似乎缓和了第8 条的不合理规定。该条款规定: 遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人; 受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。结合此条款，在遗嘱指定的受托人拒绝或者不能胜任之时，法律仍然提供了选任新的受托人的程序，并不必然导致信托的不成立和无效。《信托法》第13 条第2 款把选任新受托人的职责授予了受益人。立法者的本意似乎是，允许受益人指定受托人是因为已没有其他的人可以行使指定权立遗嘱的人( 委托人) 已经死亡而受托人拒绝行动。但是，在实践中，如果允许受益人选任新受托人，受益人可能会指定和自己有关系的人，这样会导致受托人和受益人之间的制衡关系失效。在普通法上，信托受益人永远也没有指定受托人的权力; 在信托文件没有规定或者没有在任或离任的受托人愿意指定新受托人的时候，法院有权指定。

由于我国《信托法》中没有类似条款，委托人为确保信托成立应在信托文件( 遗嘱) 中明确规定如何选任受托人，或者指定多个受托人。在我国遗嘱信托制度中，有关遗嘱所指定受托人的确定程序，以及新受托人的选任程序的规定不甚完善。在《日本信托法》上，利害关系人( 受益人、继承人等) 可以在规定的期限内就是否承诺信托，对被指定为受托人者进行催告并要求给以确切的答复( 第5 条1 项，原则上需要对委托人的继承人答复) ，之后，接受的人承担受托人之义务。而就新受托人的选任程序，我国信托法也仅仅规定了受益人及其监护人享有选任权，没有规定这些选任主体亦不存在之时、各个受益人( 及其监护人等) 就新受托人人选有争议之时、无法确定之时的救济程序。在《日本信托法》上，在受托人不接受委托的时候，法院可以根据利害关系人的申请选任受托人( 第6 条1 项) ，这样的规定更为全面( 若不存在受托人，任何对信托财产有产权资格的人即被认为是受托人。否则法院会指定一个受托人) ，更符合促进遗嘱信托成立生效的原则，也凸显尊重意思自治原则的私法精神。

六、遗嘱代用生前信托

通过明确遗嘱信托的内容，就能达到法的安定化之目的，遗嘱信托制度就能得到更好的运用。然而为了达到这种目的，必须遵守继承法上关于遗嘱继承的严格形式要求; 而且遗嘱信托是死因行为，在立遗嘱人死后发生法律效力，信托财产要在委托人死亡之后转移给受托人，关于遗嘱的执行可能会在利害关系人之间产生纠纷。而如果通过合同签订生前信托( 合同信托) ，该信托一旦设定，委托人原则上不能撤销，这样就不能应对设立信托之后可能发生的变化。为此，可撤销的生前信托越来越多地被采用。_最典型的例子是，《日本信托法》( 2006) 承认了遗嘱代用信托。委托人在生前以契约的形式设定信托，转移给受托人，在自己存活期间自己为受益人; 在自己死亡后，以死亡为始期，以其配偶、子女等作为受益人( 死亡后受益人) ，以信托的方式进行死后的财产分配，这能产生和死因赠与类似的功能。根据信托法原理，信托设定之后委托人原则上不能变更受益人( 《信托法》第51 条) 。而由于遗嘱代用信托的目的是解决委托人死后的财产继承问题，委托人享有和遗嘱以及生前赠与同样的权利，因此，《日本信托法》第90 条规定了受益人变更权的特则，也就是说，即使在信托行为中委托人没有保留变更受益人权利的场合，委托人亦能在其存活期间变更受益人。总而言之，遗嘱代用信托采取的是和遗嘱信托不同的合同信托行为。

和遗嘱信托相比，遗嘱代用信托在设定形式上的要求没有遗嘱信托那么严格; 又同样能产生死后财产处分的效果，在这一点上和遗赠和死因赠与的功能又没有大的区别，因此是十分灵活的制度。但是，由于我国信托法没有遗嘱代用信托的规定，当事人如果做出这样的安排，无法根据信托法和继承法来判断这种安排到底是生前信托( 合同信托) 还是死后信托( 遗嘱信托) 。该安排可能会被解释为违反《合同法》第52 条第3 款的以合法的形式掩盖非法的目的而无效; 还可能会因不符合《继承法》的形式要求和其他实质性要求而被宣布无效。我国应参考国外的相关制度完善我国的遗嘱代用信托制度，给当事人更丰富灵活的选择。

七、余论

第7篇：法定继承规则范文

【关键词】遗嘱；继承；公证

随着我国经济的快速发展，人们物质财富的增加和法律意识的提高，在法律上具有特定的效力和普遍法律约束力的公证法律服务，已经悄然走进人们的生活，越来越受到了人们的青睐。因此，到公证处申请办理遗嘱公证的当事人也越发多起来。过去，一些体弱多病的老年人从不轻易为自己立遗嘱筹划后事；即便有人立遗嘱，也往往因家庭纠纷，出于无奈。现在，不仅仅是老人，甚至连一些身体健康、家庭和睦的中青年人，也立遗嘱，以防不测。然而，由于目前我国的继承法律制度尤其是遗嘱继承方面存在缺失，即使是办理了公证的遗嘱，也有可能无法实现他们的这一愿望。因为，遗嘱继承方式具有改变法定继承内容的效力，直接影响到法定继承人的利益，因此，在办理遗嘱继承公证中，被排除在遗嘱继承人之外的法定继承人所表现出不作为的极不配合的行为，直接影响着遗嘱效力的确认，从而导致遗嘱继承公证的搁浅，还有最后一份公证遗嘱的认定等问题，这些问题在遗嘱继承公证实践中表现尤为突出。

一、公证遗嘱的法律效力

我国继承法规定公民可以立遗嘱处分个人财产，并规定了遗嘱的种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。在这五种形式的遗嘱中，公证遗嘱具有最高的法律效力。在公证实践中，当遗嘱继承发生后，遗嘱继承人便会持着被继承人生前所立的遗嘱到公证处申请办理遗嘱继承公证。无论当事人提供的是哪一种形式的遗嘱，公证员首先都要审查此时遗嘱内容的真实性和合法性，在确认其效力后，才能进入遗嘱继承公证的程序。由于自书、代书等形式的遗嘱，公证处对立遗嘱人立遗嘱时的神志情况（有无行为能力）、意志原因（是否受到胁迫等因素影响遗嘱人真实意思表示）等都无法掌握，对其遗嘱本身的真实性无法确定。而公证遗嘱则是遗嘱人在公证员面前所设立的遗嘱，是遗嘱人在没有利害关系人和其他无关人员在场的情况下，在公证员面前充分地表达自己的真实意思的遗嘱。公证处办理遗嘱公证是按照严格的法定程序，证明遗嘱人设立遗嘱行为的真实、合法的活动。为规范遗嘱公证，司法部还为遗嘱公证专门颁布了《遗嘱公证细则》，使各公证处办理遗嘱公证有了统一的办证程序和操作规则。因此，这种按照法定程序办理的公证遗嘱，至少说明遗嘱人在立遗嘱时，其遗嘱内容和形式的真实、合法，也是当事人真实意思表示的体现，是完全有效的遗嘱，其效力远优于其他形式的遗嘱。

二、办理遗嘱继承公证常见的问题

我国法律规定赋予了公证遗嘱最高法律效力，但在实践中公证遗嘱的最高效力确未能得到更好的体现，存在着立法相对滞后的问题，对遗嘱效力的确认未曾设立专门的法律程序，有时甚至给遗嘱的继承设置了障碍。因为我们无从查找被继承人是否有变更后的遗嘱，是否存在第二份、第三份等遗嘱，而要求其他非遗嘱继承人或非受遗赠人予以确认时还可能会遭到拒绝，使得公证的效力受损，影响了公证的法律效力，这也有违遗嘱人设立遗嘱的初衷。

（一）是否是最后一份公证遗嘱难以确定，致使公证无法进行

遗嘱公证作为一种行为公证，目前法律规定遗嘱人可以不受地域管辖的限制，只要在实施遗嘱的行为地就可办理公证。这样遗嘱人可以在不同时期，不同地点向公证处申请办理遗嘱公证，而且随时随地都可以变更、撤销或者再立遗嘱，这样，就可能出现多份公证遗嘱。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但是，公证处在办理遗嘱继承公证时，对于该遗嘱是否是最后一份公证遗嘱，却难以确定，致使公证无法进行。

（二）遗嘱效力的可变性，即使是公证遗嘱也不能直接采纳

公证遗嘱虽然是立遗嘱人在公证员面前所立，其意思表示的真实性比较可靠，遗嘱内容合法有效。但遗嘱是在遗嘱人死亡后发生效力的，随着时间的推移，情况可能发生变化，遗嘱的效力也就会随之改变。当遗嘱人死亡，继承发生后，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人是否有丧失劳动能力又没有生活来源的情况，遗嘱继承人是否有虐待、遗弃被继承人（遗嘱人）及其他丧失继承权的情形，遗嘱人生前是否又有与他人签订遗赠扶养协议等，这些都是在立遗嘱时所不能预见和把握的，只有在遗嘱继承发生后才能确定。这样，原来合法有效的公证遗嘱，可能因为上述因素的出现而无效或部分无效。因此，公证遗嘱同样需要重新确认，而不能直接采纳。

（三）遗嘱继承人以外的法定继承人不予配合，致使公证无法进行

《继承法》第二十三条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”这一规定说明，在处理遗产时，遗嘱继承人有义务通知遗嘱执行人和其他法定继承人。公证处办理遗嘱继承也必须首先向其利害关系人（即其他法定继承人）了解、核实上述情况，以便确认其遗嘱的效力。在实践中，由于立遗嘱人立遗嘱时，为了家庭成员不因遗嘱问题影响和睦相处，大多都是在保密的情形下完成的，一般都不会让别人知道。一旦遗嘱人死亡，遗嘱公开，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人都会难以接受。公证员找他们核实情况时，他们一般都不予配合。他们明知该公证遗嘱有效（自己手中没有公证遗嘱），将无法对抗其效力，因此，不会也不敢向法院提讼，而是采取故意拖延时间或置之不理的消极的不作为来对抗，使公证处无法认定遗嘱效力，导致遗嘱继承公证的终止。而遗嘱继承人又无法就其不作为的行为向法院提讼，致使权利无法实现。

（四）法律上对遗嘱确认程序的缺失，致使公证无法进行

目前，尚无一部法律规定遗嘱的确认程序和确认机关。只有当继承人对遗嘱内容产生异议发生争议，引讼时，法院才予以确认遗嘱的效力。对于非诉讼的遗嘱效力却无处可申请确认。而公证处办理遗嘱继承公证，对遗嘱是否有效，只能凭借《继承法》的规定，作为认定遗嘱继承权一个环节来操作。如遇利害关系人拒不配合，公证处将无法移送遗嘱确认机关确认。又由于法律没有赋予公证处以确认权和相应的公告权，公证处也就无权以公告或其他形式告知他们：告知期届满，其利害关系人未主张权利，视为其对遗嘱无异议而依法确认遗嘱效力。

三、办理遗嘱继承公证受阻问题，必须通过立法加以解决

办理遗嘱继承公证的过程，实际上是对遗嘱效力的认定过程，因此，法律必须明确遗嘱的确认机关和确认程序，以便在确认遗嘱效力时，有法可依。

第8篇：法定继承规则范文

「案情简介

1962 年，丁一与丈夫黄学宾相识后结婚成家，随着岁月的流逝，夫妻两人之间出现了一些矛盾。1995年初，黄学宾因常到张学英的小店吃饭而与张结识，得知张是一位单身母亲，一人带着一个小女儿度日时，黄学宾对张充满了同情，经常对她进行一些帮助。尽管两人之间的年龄差距相差20岁，但两人还是在1997年同居了。1998年。张学英生下与黄学宾的女儿黄小英。丁一虽对黄学宾的行为表示不满，也找黄学宾吵闹过，但是无济于事。由于黄与丁已经有了孙子，所以丁一不愿离婚，但也接受了黄学宾与张学英同居的现实。

2000年底，黄学宾突然病发，经检查诊断为肝癌晚期。在黄治疗的过程之中，张学英拿出积蓄的一万元人民币，治疗一个月后，丁一知道了黄患病的情况。此后，丁一虽然对黄学宾也尽过看护之责，但是毕竟积怨太深，直到黄快死去时，两人时常还有争吵。张学英因为没有正是的名分，在丁一知道黄的病情后，就不敢再去医院公开照顾黄学宾了。

黄知道自己时日不多之后，为避免自己死后丁一与张学英的财产纠纷，于是再2001年4月18日晚，请求了律师和公证处的公证员以及几位好友，立下了口头遗嘱。遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英”。并在遗嘱别指出自己的骨灰由张学英负责安葬。不久，黄学宾久去世了。

黄学宾去世以后，其好友向丁一和张学英分别送达了遗嘱，张学英没有想到黄学宾会留下这样一份遗嘱，一时感慨万分；但是丁一却拒绝承认这份遗嘱的效力，扣住了黄的一切财产。在咨询律师后，张学英于2001年5月30日向潞洲市东城区人民法院提起诉讼，要求分割黄学宾的6万元遗产。

在诉讼中，黄立遗嘱时在场的人都证明黄当时神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预，并且张学英和丁一均不知道黄所立遗嘱的内容。潞洲市的市民却纷纷议论，认为张学英这样的人道德沦丧，勾引别人的丈夫，还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产。一时间，该案成了当时潞洲市人们关注的焦点。

「判决要旨

一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄学宾的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得赠与张学英，而黄未经丁一的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了丁一的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。

二审法院认为，应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法， 但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了丁一的合法财产继承权，违反法律，应为无效。

二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。

「评述

面对着这样一起遗产继承纠纷的案件，我们――作为中国转型时期的法律人――应当对此作出怎样的回应？“二奶”的财产权利是否应当得到保护？面对当今社会越来越多的“背信忘义”的婚姻和爱情，我们应当严守爱的诺言，“将爱情进行到底”；还是“放爱一条生路”？面对百姓的责问、社会的置疑我们法律人应当选择怎样的立场？法律的基础和根基到底是什么？社会的正义观念和道德观念对于法律的运作该不该产生影响？究竟有什么影响？

一、终审判决是否符合我国继承法的规定？

首先，我们站在法律人的立场上来看待这个案件。

我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”第十六条第三款的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”；第二十二条对于无效的遗嘱作出了详细的规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真是意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”就本案而言，黄学宾将自己的遗产赠给张学英的行为在民法上完全可以视为当事人对于自己所有的财产行使的处分行为。继承法中规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人”；在订立遗嘱的过程中，因为有律师和公证处的公证员以及几位好友在场，大家都一致证明黄学宾订立遗嘱过程中“神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预”，因此这份遗嘱是具有法律效力的遗嘱，并不属于《继承法》第二十二条所规定的遗嘱无效的情形。因此如果我们完全从《继承法》的角度而言，黄学宾的赠与行为完全符合继承法的规定，无论在程序上还是实体上都不存在与继承法相冲突的地方。

终审判决认为，应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，第五十五条第（三）项：“民事法律行为应当具备下列条件：（三）不违反法律或社会公共利益”，认为黄学宾向张学英处分其财产的行为违反了社会的公序良俗，构成对民法基本原则的损害，因此直接引用民法的基本原则驳回了张学英的上诉请求。后又根据《婚姻法》第二十六条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”，认为夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了丁一的合法财产继承权，违反法律，应为无效。

终审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。

在民法学理上，公共秩序和善良风俗合称公序良俗，是现代民法通行的一项基本原则。它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用，弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定，“只是为法官指出了一个方向，由法官朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向走多远，全凭法官自己判断”。从这个意义上讲，赋予法官自由裁量权，授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则，即可宣布其行为无效，从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。

就本案而言，我认为依据特别法优先于一般法，即《继承法》优先于《民法通则》适用的做法是具有合理性的。就纯法律角度而言，当某个具体的问题在现行的特别法中有具体的针对性的规定时，应当首先适用特别法的规定。本案中，终审法院直接依据民法的基本原则，即公序良俗原则处理此案是不适当的。理由在于：首先，既然《继承法》作为《民法通则》的特别法对于遗赠的效力和财产处分的方式及其对象都做了具体的规定，那么法官就应当依据这些具体的规定依法办案，不能超出法律的范畴寻找所谓“法律上位的理念”；其次，如果法官在判决案件的过程中可以随意的运用民法的基本原则来处理案件，那么我们为什么还有制定一般原则下的特别法？如果一般原则的运用过于广泛，将损害法治的建构，最终导致“法律：法官说是什么就是什么”的局面；再次，一般而言，在司法的实际运作过程之中，只有当法律对于某个问题没有作出明确的规定，而且通过法律解释的手段无法得到合适的处理结果的时候，法官才可以秉承公平、正义的法律理念，以法律的基本原则来适用案件本身。可是在本案中，明明《继承法》第五条、第十六条第三款、第二十二条对于案件中所涉及到的几个关键问题和争议点都做了详细而清晰的规定，法官完全应当适用这些规定，可是法官为了达到某种目的（也许是为了捍卫正义、也许是为了出名、也许是为了迎合社会道德、也许是为了抑制婚外恋现象等）却将民法的基本原则这样的模糊性的概念拿来予以适用，这种行为具有明显的错误，应当在司法实践中予以禁止。

综上所述，终审法院在特别法有明确、具体、清晰的法律规定的前提下，直接依据民法的基本原则否定黄学宾遗嘱效力的行为是不适当的。在这一点上，终审法院的不符合我国《继承法》的规定。

但是，从另一个角度而言，终审法院的判决又试图保护张学英女儿的法定继承权。我国《继承法》第十条规定：“子女为第一顺位继承人；本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女”。因此如果能够证明张学英之女黄小英确为黄、张二人所生，那么根据第十条的规定，黄小英作为黄学宾的非婚生子女应当享有法定继承权。然而黄学宾已死，又因为丁一和黄学宾的儿子是他们夫妇抱养的，因此要证明黄小英为黄学宾与张学英所生之事实确实是一件很难办到的事情。按照民事诉讼中证明责任分配的原理，权利的主张方首先应当就权利的构成基础加以证明。如果黄小英主张其法定继承权范围内应得的那部分财产，她就首先必须证明其与黄学宾之间具有血缘关系，因为这是继承权的权利基础和基本的构成要件。但是就本案看来，黄小英在事实上无法证明其与黄学宾之间的血缘关系，因此其无法证明其主张继承权的权利请求权基础，进而也就无法享有这种权利。

在这一点上，终审法院的判判决符合我国《继承法》的要求，只是作为黄学宾非婚生子女的黄小英无法证明自己与“父亲”的血缘关系，导致黄小英在法定继承权构成上基础的丧失，因此无法得到此项权利。如果黄小英可以通过其他手段对于自己和“父亲”的关系加以法律上的证明，那么根据《继承法》第十条的规定，黄小英应当享有法定继承的权利。任何人不得予以剥夺。

二、双子座的公正：法律公正与社会公正的对决

在这样一起发生在中国社会转型时期的焦点案件中，我们看到的不仅仅是法官在适用法律过程中对现代法治的破坏和贬损，我们更深入的看到的是法律公正的理念和社会公正理念之间产生的冲突与不协调。在我们感叹法治不兴的同时，一直以开拓者自居的法律人似乎陷入了困惑。为什么每天都在各种期刊、杂志、电台、网站上宣称和解读正义与公平的法律人所主张和理解的公正得不到民众的认可？他们是不是背叛了我们？社会公正和法律公正之间到底是什么关系？难道公正都是“双子座的公正”？公正的含义和体现到底应当怎样？

这里，我并不想像写常规法学论文一样，一开始先谈一谈什么是法律公正，什么是社会公正。因为概念性的东西对于我们来说仅仅只是一个界定的符号，而这种符号的适用往往又被许多法律人标榜为自己区别与一般人标志，从而不知不觉中感觉自己成了上帝。对于这一话题，我们研究和分析的应当是这样一种社会现象，以及这种社会显现背后的根本动因。法律究竟是什么？法律的基础和存在的意义到底是什么？这是一个永远也争论不休的问题。在我看来，法律的价值和意义在于解决社会的纠纷和矛盾，给现时的社会一个说得过去的理由和说法。我们追求的并不是什么真理，我们所要做到的是维护社会的正义情感和实现基本的正义观念。我们应当从我们的生活中找寻正义的真实含义，我们应当关注我们身边一般人的看法和感受，从他们的实践中将生长出来的正义观念制度化、体系化，用这些成文的法律规定解决他们生活中的问题，通过法律的手段还社会公众以正义。我们必须研究我们自己的问题，在研究中发现正义的概念，而不是每天坐在书房里翻着大量的外国的资料，然后向中国的百姓宣称自己已经找到了正义。我们也不能在逻辑的思辨中迷失了方向，我们应当生活在生活中。一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。法律不得违背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意贯通于人心，从而获得合法性的条件。法律的理性纵然永远是一种少数精英的职业理性，可是最后还不是要给人一个讲得通的“说法”才行吗？因此，仅仅将法律的公正狭隘地理解为法律人认为的公正，恐怕有些以强势话语压迫受制群众的含义和味道，因此对于什么是法律公正，“一切似乎都已理解，而一切又都在重新理解之中”。

那么到底什么才是你说的“法律公正”呢？

法律的公正首先应当是立法的公正。立法在成文法国家的法律活动之中具有核心的地位，其是对社会中人们权利和义务的分配，有时（并不一定）直接地影响着社会的整体发展和人们思想观念的走势。中国法律的立法技术是值得怀疑的。虽然有的学者大力倡导法解释学，试图用解释的力量将法律规定中表面的不正义解释得正义。对于这种法解释学派，我本人抱有赞同的态度，因为发达的法解释学可以使得法学研究不断深入和细化，使我们真正看到法律体系内部的逻辑结构和矛盾，进而为以后的立法找到合理的路径。但是，单单通过法解释学的方法并不能在根本上解决中国法治发展的核心问题，我们需要科学的立法。在世界各国的继承法中，中国的继承法对于遗嘱的限制是最为宽松的几个国家之一，这种宽松的立法常常打着自由、理性的旗号，显示只有这样的立法才是最科学、最能满足社会正义需求的立法。必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎有了一个定式，认为法律规定越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。这样的认识已经成为了一种知识分子的逻辑惯性，似乎没有给予最大限度的自由就是有瑕疵的甚至错误的立法。

就算在本案中，法官依据《继承法》的相关规定将遗嘱中有效的内容全部判给了本案中的“二奶”，难道这样就捍卫了法律的尊严了？难道我们就真正的“法治”了一把？难道这样的做法就可以骄傲地称为体现了司法公正了？对以上的一连串疑问我抱有深刻的怀疑的立场。一个国家的法律――更具体的说是维护和捍卫法律的法律人――不顾社会百姓的呼声，一意孤行的按照并不科学也并不见得公正的法律实施了法律所规定的行为，遭受社会舆论谴责和不信任，难道这就是我们所追求的法治？难道这样生硬的套用《继承法》就在民众面前展现了一直骄傲并自视为领路人的法律人的光荣？难道这样的判决就使得他们“信仰法律”或“信法为真”？法律在民众的心中就这样子被“崇高”了一把，而崇高之后所带来是百姓对法治的不信任甚至是抛弃。这样的立法，以及立法后的司法过程虽然严格的遵循了法律的程序，但是从宏观的视角看来，我们自认为实现了“司法公正”的判决其实是失败了。套用《天下无贼》里黎叔的一句经典独白：法律人！我可以很负责任的告诉你，老百姓生气了，后果很严重！

反过来，这起案件的全过程是否就实现了社会正义呢？在我看来，非也。这样的判决和民众这样的反映在整个法治发展的进程中其实是法治的倒退。在古代，法律的执行（这里的法律执行不包括法律的私人执行，仅仅就公权力介入的法律执行而言）是广场化的执行方式，“斩首示众”是古代刑罚常用的行刑方式，目的是为了警示和威吓准备犯罪和违法的人不要逾越雷池，也用来教育一般的百姓。后来随着文明社会的到来，司法的广场化逐渐的演变为司法的剧场化，审判和执行往往在密密至少是并不那么张显的环境下进行。这样做的目的是为了保障法官有一个清醒的头脑、一个安静的环境来审理案件，不受其他因素的干扰。而在本案中，法官的判决绕开了《继承法》的相关规定，直接根据民法的基本原则认定遗嘱无效的行为显然超越了法官的职权，使得整个庭审过程成为法官的“个人秀”。

本案仅仅只是一起遗嘱继承的纠纷，法官的职权也只能够到达就遗嘱的问题适用《继承法》的相关规定，法官根本就没有权利对于黄学宾与张学英的私生活进行审判和评价。虽然黄、张二人的行为确实触犯了《婚姻法》甚至《刑法》中某些问题的规定，但是本案所牵涉的诉讼标的并不是关于黄、张二人私生活道不道德的问题，本案所涉及的仅仅是遗嘱的效力和继承财产分割的问题。而我们的法官却以公众意志作为自己的挡箭牌，为自己枉法的行为找寻合理性的借口，还自认为通过自己的判决实现了社会正义，满足了大多数人的要求，殊不知这样的行为将使法律的严肃性在人们心中遭受践踏。有法不依，而依据的是抽象和模糊的原则，这样的做法只会告诉人们“法律无用，只要有原则就行”。东汉初年，刘邦约法三章，试图仅仅用几条基本的原则规制社会中各种违法现象，结果还不一样是失败了吗？为什么还要在两千多年后的今天重蹈覆辙呢？

面对中国法学的困境，我们的法律人在苦苦地找寻正义的出路。立法技术的落后导致现实生活中权利与义务的分配在一开始就产生了问题。然后，学者们通过法解释学的手段使得这种残缺的法律“用起来还凑合”，而这种解释法律的过多运用对于法律的稳定和人们对于法治的信仰来说都可能造成损害。当我们的立法者制定出“与世界接轨”的法律条文之后，司法人员却有法不依，主动超越自己的职权范围，试图在媒体的炒作下把案件变成“八卦新闻”，让自己随着案件的升温也成为公众人物，潇洒走一回。

因此，面对着这样的境况，我们无论怎么也难以得出究竟这样的审判方式和判决结果到底是迎合了司法公正还是迎合了媒体的需求，抑或从更广的角度来说实现了社会公正？在我看来，整个案件的审理就是一场百姓、法院、媒体之间的闹剧，而在闹剧中真正作出牺牲和受到伤害的是中国的法治。

三、究竟是谁的法律：道德对于法律的干预

这里必须提及一个深刻而又无法回避的问题―――法律究竟是谁的？候选者经过筛选留下了社会百姓和从社会百姓中独立出来的法律人。在中国，法律人经过几年甚至十几年的法律思维训练，逐渐地掌握了一套关于法律理论的思考方式。他们有时被理解为“冷血”，有时被理解为“睿智”，他们时常引领着时代观念发展的潮流，时常又成为这种潮流中被人们争议和讨论的对象。他们的思考和他们的言语在一定的程度上改变着当代人（尤其是当代大学生）的说话和语言习惯，他们在中国法治发展的道路上从多角度给予了这种发展以动力，他们在自己的实践中回答着苏力在《法治，及其本土资源》一书的序言中向所有法学人提出的质问：“什么是你的贡献？”

然而一个国家的法治并不是靠法学家创造出来的，法学家创造的仅仅是关于法治的理论。一个民族生活世态与社会规则的生成是通过生活在这一世态与规则状态之下的人们，依靠自己的实践经验，过反复而多次的博弈过程而达到的秩序环境和规则状态。老百姓的选择才是法治发展的最根本因素和最原始的动力。然而，在一个人口众多，社会分工细致的国家里，期望每一个人对于现行的规则都具有详细的了解和熟练的掌握，将是一件可望而不可及的事情。因此在规则与秩序生成和生长的过程中，民众最基本的道德情感往往左右着法律的发展，他们通过自己对于是非观念最为朴素的理解，表达着自己对于社会规则的认识。法学家的功能仅仅在于将这些认识具体化、规则化和体系化，而不是自己创造出一套符合自己想法和观念的规则，而要求本属于规则创制者的百姓遵守。这样的法治将失去其存在的基础，这样的规则将有可能从民主的边缘逐渐滑向少数人的专制。然而，我们的法律人却往往容易在这种“开阡陌”、“废井田”的变革时代失去自己的方向。他们总是会自觉或不自觉的将自己放在启蒙者、开拓者甚至是上帝的位置，用自己的话语霸权民意，期望大家“信仰法律”，实则信仰他们自己。霍姆斯说：“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的：“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。如果法律人真正是坚持自由主义，那么他可以保留和坚持自己的信念，但必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把自己当成了耶稣。

法律并不是一个自我封闭的逻辑体系，法律的生长需要从广泛的社会生活中吸收经验，在多学科视角的辅助之下壮大自己。人类道德感情成为控制法律发展的一个重要因素，它时刻的提醒着容易忘记自己是谁的法律人―――“法律究竟是谁的”。道德对于法律的干预是必要的，这种干预不仅仅是为民众和法律人提供了一个交流话语和观念的平台，同时也在制约着“法律帝国主义”的专制。

第9篇：法定继承规则范文

随着经济发展水平的不断提高，社会经济财产关系日趋复杂多元化，对个人和家庭财产性质的分类和区分日益困难。《继承法》宗旨是保证财产继承方面的权益，而《婚姻法》倾向于维护婚姻家庭关系的和谐与完整，但由于家庭血缘关系所带来的身份角色的独特性，两者在协调财产利益关系时，不可避免的会产生各种各样的复杂联系，矛盾和冲突也必然会随之而来。

1 导言

《继承法》二十五条写道：“一旦发生继承后，继承人有意放弃遗产继承的，应在遗产处理前作出放弃继承的决定。没有表示的，一律视为自动接受继承。”在目前《婚姻法》第十七条第一款第四项明令规定，夫妻现有婚姻基础上因继承所得的财产，属于夫妻共同财产，除遗嘱明确指出归属其中一方的情况之外。针对这二者的条文内容，在法律界引出了一个话题纠纷：在现有婚姻基础上，若在继承人未明确指出其遗产由夫妻中的一方继承的前提下，在继承发生之后、遗产处置之前，夫妻双方中的一人是否可不征得其配偶的同意而单方作出放弃继承的法律表示？

2 两种答案之争

对上述问题的回答，目前法律界有存在两种相对立的观点，实务派认为：夫妻两人中任何一方都没有权利单方作出放弃继承的意思表示；另一种观点是来自学术界的声音：他们表示，可在不征询配偶意见的前提下，夫妻当中任何一人都具有单独作出放弃继承的意思表示的权利。

2.1 实务派的论述依据

继承人如选择放弃继承权利，其本文由收集整理行为涉嫌规避法律、钻司法漏洞，与民法的诚实信用原则和不得滥用权利原则相违背。比如，继承人如果和配偶关系恶化，想单独继承遗产而选择放弃婚内继承，而在离婚后又使用其他手段获得遗产处置权。举一个简单的实例：甲、乙具有法定婚姻关系，甲因感情纠纷不和提起诉讼离婚。在诉讼期间，甲母因病去世，留下大量遗产但未立下遗嘱，为追求利益最大化，甲此时会可选择放弃继承遗产权利。其行为一旦获得法律支持，则遗产全部由甲父继承。而在离婚之后，甲又可以继承其父名下的全部遗产。因而甲充分利用了法律漏洞达到了规避遗产分割的目的。

2.2 学术界的论述理由

学术界的论证理由主要有两点。

其一，继承开始并不意味已实现继承，在处置遗产前，继承人放弃的是遗产继承权，并非所有权。继承人配偶的遗产权利，只在条件充分成熟时才可实现，即必须在继承人接受遗产后，转化为夫妻共有财产，其配偶才享有相应的财产权利。

其二，如果继承人放弃继承权利的决定，必须经其配偶同意后才可生效，其后果是混同了继承法律关系和婚姻法律关系，造成这样一种局面：对法定继承人来说，接受遗产是义务而非权利，这显然有违配偶双方地位平等原则。

2.3 对二者争论结果的总结

经仔细分析司法实务派和学术界两种观点，很容易发现前者的观点主要以《婚姻法》第十七条的规定为依据：它详细规定了夫妻共同财产的处置权利；而学术界的观点，则主要是以《继承法》第二十五条的内容为辩证依据，即其关于继承人放弃继承的有关规定。但是，从他们形成的辩证理由来看，二者都没有综合分析前面所提及的两个法条之间的联系。

为此，本文总结了上述争论结果，得到了以下总结内容。

首先，在表面上，《继承法》与《婚姻法》在回答上述问题时并不相互冲突，而是具有高度一致性。经过分析前面两个派别的观点发现：夫妻在维持正常法律婚姻状态下，如果被继承人未通过立遗嘱的方式或通过其他法律手段明确指出遗产具体归属夫妻中的哪一方，法定继承人可单方作出接受或放弃继承的权利；如果法定继承人选择接受继承遗产，则其配偶即时拥有共享该笔遗产的权利，即在处理遗产时，夫妻双方对遗产享有共有权；如果法定继承人选择放弃遗产继承的权利，则其配偶也不享有遗产的任何处置权。

其次，实质上《继承法》与《婚姻法》对该问题的回答存在矛盾关系。深入地分析后，容易让人陷入困惑之中：一方面，《继承法》对继承人放弃继承的

权利给出了十分明确的规定；而另一方面，《婚姻法》中却写道：“夫妻在维持正常法律婚姻状态下，其中一方继承的财产属于夫妻双方的共同财产，除被继承人通过有效法律方式指定归其中一方的情况以外。”假设同时承认上述两部法律的效力，则从实践分析来看，这只是为法定继承人的配偶建了一座空中楼阁而已。因为，《婚姻法》关于夫妻财产方面的条文，主要是为离婚时分割家庭财产提供法律依据，避免纠纷产生。通常来看，若夫妻关系融洽，夫妻一方继承的财产会视为家庭财产共同受益；而夫妻关系破裂导致离婚，从人的自私性出发，为避免遗产被配偶分占，继承方会明显倾向于选择放弃婚内继承遗产。

3 《继承法》第二十五条与《婚姻法》第十七条之合理性分析

3.1 《继承法》第二十五条合理性分析

参照国外先进立法经验，并吸收国内法学界的意见，对我国《继承法》第二十五条进行分析，本文认为，《继承法》第二十五条无法很好的解决继承人放弃继承所带来的问题，主要源于对继承人放弃继承没有作出明确的期限规定。造成其产生的原因，大致有如下三方面因素。

（1）当前适用的《继承法》颁布于1985年，八十年代正值改革开放之初，当时的私人所拥有的个人财产相对较少，社会财产关系相对简单，继承关系也不像今天这么复杂，在这样的背景下对私人财产权的保护无法引起立法部门的重视。因而，在《继承法》中明确规定了私人财产可以合法继承，这极大地调动了人们的生产积极性。从《继承法》第一条明令：“根据《宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，特制定本法。”不难发现，为更好地维护个人的遗产继承权利，《继承法》未对继承期限作出时限规定，只是采取笼统性的原则规定也就不足为奇了。但是，随着社会形势不断地发生巨大变化，个人私有财产数量呈不断增长的态势，而且社会财产关系和权属日益复杂，现行《继承法》逐渐与社会发展相脱节，难以有效担当保护继承人和被继承人权益的重担。为此，法学界一直在呼吁：继承法必须与时俱进，充分考虑社会形势的变化，从保护个人财产权益和债权人财产权利出发，以促进社会经济发展为基本点进行修订和完善。

（2）事实上，从立法本意上分析，规定放弃继承权的目的主要有两方面的原因：一方面是避免继承人因继承遗产时所遭遇的可能权益损害；另一方面是保证被继承人的债权人的合法权益不受到继承人恶意行为的侵害。基于这两个方面的原因，许多国家的继承法在赋予继承人选择继承的权利的同时，又对这个选择权规定了严格的行使期限，以实现并平衡上述两个目的。而根据当前的《继承法》，放弃继承的规定以“放弃继承是放弃一种利益的假设前提之上的，即放弃继承是放弃一种财产权利，不危害他人利益”为前提条件，这种立法初衷显然没有注意到被继承人财产的复杂性，对继承法的真正理念没有综合把握，所以只对放弃继承作出第二十五条的原则性规定，显然对维护社会财产关系的稳定和保护公民遗产权益是不利的。

（3）通过分析和研究国内民间的继承风俗，本文发现，在家庭稳定的前提下，以及在社会伦理的束缚之下，如果父母去世、且一方尚在时，一般继承人不会被允许继承财产，往往都是待父母双亡后再对财产进行继承，国内法学界有不少关于这方面的实证调查，都对上述观点给予了充分的认同。因此，本文认为，国内《继承法》第二十五条之所以对放弃继承权的期限规定在继承发生后到遗产处置前这个阶段，而不是给出其他期限的规定，也许是权衡到了民间风俗习惯的特殊情况所作出的慎重考虑。

综上所述，通过对《继承法》第二十五条的认真分析，本文得出的分析结果是：第二十五条规定的主要缺陷在于，它未对继承人放弃继承期限作出具体明确的规定，尽管如此，这依然没有否认继承人在继承发生后、处置遗产前放弃继承的权利以及放弃行为的法律效力。

3.2 《婚姻法》第十七条第一款第四项考量

《婚姻法》第十七条第一款第四项写道：“夫妻在婚姻合法期限内，其中一方继承的财产属于夫妻共同财产，除遗嘱特别指出遗产归某一方所有的情况之外。”本文认为，之所以发生上述法律解释上的冲突，主要问题就在于该条款规定存在不合理之处，原因如下分析。

在当初修订现行《婚姻法》时，针对该问题学者们就进行了激烈的讨论和辩论，许多争论的焦点至今未形成统一认识。对是否要将其修改成为夫妻共同财产，主要有两种不同的意见。一种声音认为应该明确为双方共同财产，本文称之为“共同学派”，其依据

是从男女平等、肯定双方对家庭的贡献以及共同扶养老人出发；另一种观点持相反意见，本文称他们为“个人财产派”，他们的理由主要从法制理念出发，以保护个人财产权益和完善婚姻财产制为基础。

通过对当前《婚姻法》研究发现，其与“共同学派”观点如出一辙。因为《婚姻法》虽然规定“遗嘱明确指出归夫妻其中一方的财产除外”，但这种“尊重被继承人意见、依法保护其处置个人财产权利的体现”，亦是处出于维护私法和遗嘱自由原则而得出结论。