辩论和辩护的区别精选(九篇)

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第1篇：辩论和辩护的区别范文

摄影是具备记录性的一门视觉性艺术，这是摄影的一项重要特质，而这一特质决定了摄影需介于客观与主观两个方面。在客观方面，摄影具备表达传输信息的功能，摄影作品直接体现了摄影对象的客观形象。而在主观方面，摄影具备对摄影师个人情感、思维等主观因素表达的功能。正因如此，摄影在当代艺术领域占据了十分重要的地位。如何理解“艺术作为摄影”和“摄影作为艺术”的真正内涵是该文研究的关键。

1 艺术作为摄影

在历史发展进程中，从摄影诞生的时候开始，就与艺术有着较为激烈的冲突。艺术作为摄影这一艺术理念的提出表达了摄影技术不单单是一门简单的技术，更是以一种艺术的形式存在，并且不断发展完善。在摄影技术和艺术的激烈对抗中，反驳“摄影作为艺术”这一艺术理念有两种截然不同的派别。一种派别为“据斥派”；另一种派别为“辩护派”，这两大派别持有不同的观点，争议激烈。

其中，“拒斥派”认为摄影跟艺术与生俱来的高贵性不相符，摄影是不具备艺术审美价值的，摄影只是普通庸俗的事务，无法与艺术的神圣相匹配。它以固有艺术审美理念为思想阵地，在很大程度上阻止了摄影与艺术进行融合，认为摄影与艺术之间本不该存在着关联。因此，在艺术领域，没有摄影的一席之地，摄影无法作为一门艺术而存在。

面对这一理论，相关摄影工作者开始对摄影进行辩护。值得注意的是，在一般性的辩论中，大多数辩论局限在摄影作为艺术层面的美学思想上，而忽略了艺术作为摄影的社会意义。在摄影与艺术的长期抗衡中，前者逐步地取得了优势与胜利，在艺术领域拥有合法的地位。在影像资料日益增多的当今时代，有部分人仍然抱有对摄影的偏见，坚持认为摄影是一门较为低级的艺术，但这一情况不会影响摄影作为一门艺术的形式存在。

摄影自身具备双重表达形式，即是对客观事物的表达，更是对摄影者自身思维与情感的表达。然而正是由于摄影的这一特质，在理解与认知“艺术作为摄影”与“摄影作为艺术”时增加了一定的难度。在摄影与艺术的争辩中，摄影表面上取得了胜利，但不得不说，这是一场虚假的胜利，这场胜利是建立在一定的代价之上的。

2 摄影作为艺术

根据哲学方法论的指导，将“摄影作为艺术”转变成“艺术作为摄影”只是从单纯美学角度出发，向哲学社会角度进行转变。

在当今社会，影像技术高速发展，所存在的影像资料层出不穷。各种机械化所复制的视像内容极为丰富，例如：广告、电视等。视像在不断增加，与印刷文化为中心的传统文化不同，当代的视觉文化已经发生了翻天覆地的变化。当今人民对文化的感知更多地依赖于影像资料。“摄影作为艺术”可以看作是一种思考方式，而这一思考方式存在一定的局限性，即将摄影的产生只当作为艺术史的一个组成部分。摄影为当代文化带来了不可忽视的影响，使其产生了翻天覆地的变化，因此，将“艺术作为摄影”当成思考角度是一个无法规避的文化现象。与此同时，“摄影作为艺术”也是一个同样无法忽视的角度，在当今历史发展潮流中，这两者有着密切的关系，但又是完全不相同的两个概念。在表面上只是简单的词语位置替换，但却有着本质的区别，对“艺术与摄影”和“摄影与艺术”之间进行明确地区别，同时又进行科学地辩证看待，是十分必要的。

“艺术作为摄影”发展到“摄影作为艺术”是对摄像工具功能进行更深层次地挖掘，单从摄影的角度出发，这一发展是不值一提的，因为摄像工具的本职工作就是摄影。而这一发展对于艺术而言，却是发生了质的飞越，而这一转变在很大程度上改变了现有的艺术格局，在新的艺术格局中，摄影占据了主流的地位，而绘画却被更进一步地弱化了。

第2篇：辩论和辩护的区别范文

一、律师介入诉讼时间的提前与工作风险的增加

我国刑诉法原规定，人民法院至迟在开庭七日前，告知被告人可以委托辩护人，也就是说，在审判阶段才允许被告人聘请辩护人参加刑事诉讼。这种规定存在两点缺陷：一是辩护人参加刑事诉讼的时间过迟，难以有效地进行辩护，影响了被告人辩护权的充分行使；二是显失公平，不论是公诉案件还是自诉案件，控告方介入诉讼的时间远远早于辩护人。明显的时间差，显示了控辩双方诉讼地位的悬殊。为了更好地维护被告人的诉讼权利，九六年刑事诉讼法根据第三十三条和第九十六条的规定，大大提前了律师和其他辩护人参加诉讼的时间。

公诉案件除涉及国家秘密的案件应当经侦查机关批准外，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告、申请取保候审等。不过，侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人只能是律师。笔者认为这样规定是合理的。从侦查工作的需要来看，如果提供法律帮助者的身份不加限制，很可能会干扰侦查工作的正常进行。就嫌疑人的权利保障而言，在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，嫌疑人面对的是国家专门机关的专门工作人员，只有熟悉法律的律师才能切实有效地提供实际帮助。

公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护人几乎可以与公诉人同时介入诉讼活动。公诉案件原人民法院告知被告人有权委托辩护人的义务，改由人民检察院履行。

自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。自诉案件中辩护人介入诉的规定，也较原有规定更为明确、具体。

律师介入案件时间的提前，是控、辩平衡的需要。我国的辩护制度是建立在“对立统一”规律这一哲学基础之上的。嫌疑人、被告人一旦被传讯或被采取某种强制措施，实际上便处于被控告的地位。他有权获得辩护，也应有权请求和接受法律帮助。只有这样，犯罪嫌疑人、被告人才不致处于孤立无援的地位。侦查机关兼听律师意见，便于体现公正。介入案件时间的提前，为辩护人的各项活动提供了时间上的保障。有利于广泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑讯逼供及其它非法收集证据的现象发生，切实维护嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权益，增强我国刑事诉讼的民主性。修正后的刑诉法提前律师介入案件时间的作法，符合了国际上诉讼民主化的大趋势。

律师介入案件时间的提前形成了刑事诉讼中控辩双方的新格局，也是律师面临的新课题之一。“提前介入”在给诉讼带来种种益处的同时，也给律师辩护工作带来了更大的风险和责任。对此，律师应有清醒的认识。律师在行使法律赋予的各种权利时，一定要履行法定的义务。会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辩护工作的重要组成部分。律师不得有教唆当事人抗拒、狡辩的行为。在共同犯罪中，不得帮助嫌疑人、被告人串供。尤其是在侦查阶段介入案件，更应慎之又慎。在侦查机关尚未全面掌握犯罪嫌疑人的犯罪证据的前提下，律师对当事人说的每一句话甚至某种暗示都有可能对案件的进展产生重大影响。律师办案过程中，要注意保密。对涉及国家秘密的案件，侦查机关有排除律师在侦查阶段介入案件的权利，只有在获得侦查机关批准后，方可会见在押的犯罪嫌疑人。律师应严格履行保守国家秘密法规的规定，不得将“维护国家安全和追查刑事犯罪中的秘密事项”泄漏出去。

在收集有关案件材料过程中，不得伪造、变造有利犯罪嫌疑人的证据或者毁灭隐匿对当事人不利的证据。不得用引诱、欺骗、胁迫等违法手段向被害人、证人收集证据。

根据修改后的刑诉法第三十八条规定，对辩护律师和其他辩护人干扰司法机关诉讼活动的行为，应当依法追究法律责任。

二、辩护律师诉讼权利的扩大与行使权利的困难

辩护人的诉讼权利是嫌疑人、被告人辩护权行使的重要保证。概括起来，修改后的刑讼法在以下几个方面扩大了辩护人的诉讼权利。第一，扩大了辩护人的范围，明确了辩护人的数量。第三十二条的规定，删去了刑诉法原第二十六条第二项的“经人民法院许可的公民”的限制性规定，把辩护人的范围扩大到嫌疑人、被告人的“亲友”。同时明确了辩护人的人数为一至二人。第二，增加了辩护人在检察机关审查起诉期间的权利。根据第三十六条第一款的规定，辩护律师或者经检察院许可的其他辩护人自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。第三，增加了律师可以在侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押嫌疑人，向嫌疑人了解有关案情的规定。第四，明确了辩护人审判阶段的诉讼权利。刑诉法原第二十九条只作了“辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信”的笼统规定。修改后的刑诉法第三十六条第二款规定了辩护律师或经人民法院许可的其他辩护人自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。第五，赋予了辩护律师的取证权和申请人民检察院、人民法院取证的权利。第三十七条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时还规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。转贴于

修改后的刑诉法随着律师介入案件时间的提前，相应扩大了律师诉讼权利的同时，也对律师权利的行使进行了种种限制。比如，律师收集与本案有关材料的权利实难行使。收集证据材料对辩护工作至关重要。律师只有在熟悉案情，掌握大量第一材料的基础上，才能有理有据地提出辩护意见，维护当事人的合法权益。“巧妇难为无米之炊”。辩护律师在审查起诉阶段，虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。刑事诉讼法规定了七种证据，辩护人只能查阅技术性鉴定材料，而不能查阅其他的物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；勘验、检查笔录及视听资料。律师自己收集有关材料，要在争得征人或其他有关单位和个人同意之后，方可进行。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。不妨设想一下，假如上述有关个人或单位都不同意向律师提供有关材料，怎么办？律师虽有申请人民法院通知证人出庭作证的权利，但这仅仅是申请权，申请不被接纳，律师将从何处收集材料？辩护律师收集证据材料的渠道不畅，会对充分行使律师的诉讼权利造成直接影响。如何真正有效地把诉讼权利落到实处，将是辩护律师面临的最大难题。

三、一审程序中抗辩功能的强化与律师临场表现的重要性

一审程序改革是涉及控、辩、审的重点改革内容。修改后的一审程序，通过控、辩、审三大诉讼职能的相互配合、相互制约，保证了刑事审判任务的完成。这一改革较传统的刑事辩护制度有很大进步。

首先，改庭前的实体要件审查为程序要件审查，有利于辩护人诉讼权利的行使，保证了庭审的真实性和公正性。过去对庭前实体要件的审查混淆了庭前审查与庭审的区别，容易导致庭审时“你辩你的，我判我的”现象发生，由于“先人为主”使开庭审理变成了“走过场”，淡化了辩护功能。改革后的庭前审查，为保障控、辩双方在法官面前享有同等的或对等的诉讼权利提供了条件，也为客观公正的庭审打下了基础。

其次，庭审方式的改革，调动了辩护人参予庭审活动的积极性。改革后的庭审方式较多地吸收了英美法系当事人主义的合理因素，较传统的近似大陆法系的职权主义审判方式更加公正、民主、科学。基本上克服了过去庭审流于形式的缺陷，有利于实现控、辩平衡。修改后的刑诉法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，应当当庭宣读”。将原审判人员的部分职责改由公诉人、辩护人履行，既提高了控、辩双方的诉讼地位，也相应增强了双方的责任感。第一百六十一条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。进一步扩大了双方辩论的范围、内容。

最后，新增了简易程序中的辩护规定。简易程序的适用有利于诉讼效率的提高，但效率与公正不可编废。为此，简易程序中，在审判人员许可的前提下，被告人及其辩护人可以同公诉人或自诉人及其诉讼人互相辩论。

庭前实休要件的审查改为程序要件的审查，导致案卷材料移送制度的改变。起诉机关不会再象过去那样将案件材料全部移送法院。按修改后的刑诉法第一百五十条规定，检察机关只要移送有关证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片，表明起诉书中有明确的指控犯罪事实即可，辩护律师虽然自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，但事实上，从法院所能获得的信息很有限。在审查起诉阶段不能获得的材料，在法院同样无法获得。这不能不让人回想起原刑诉法的有关规定，那时，辩护人介入诉讼的时间虽晚，但可查阅案件的全部材料。只要辩护律师认真仔细地阅卷，从卷宗中所获材料基本上能满足出庭辩护的需要。移卷制度的改革，辩护律师将失去这一有利条件。

第3篇：辩论和辩护的区别范文

论文关键词 量刑证据 举证责任 优势证据规则

2010年9月两高三部颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，对于量刑程序进行了规制，同时最高院随后也了《人民法院量刑指导意见（试行）》，规定了量刑的基本方法和常见的量刑情节，可以说两个指导性文件对于量刑活动不仅从具体量刑情节的认定、调整基准刑的比例进行实体控制，同时也通过相对独立的量刑程序对于法官的自由裁量权进行诉权制约。本文拟从量刑证据的特殊性、证明责任和证明标准几个方面进行梳理，希冀据此提出些许建议，便利司法实践的开展。

一、量刑证据的特殊性

刑事诉讼所称的证据是指能够证明刑事案件真实情况与案件事实有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。 刑事诉讼所要解决的问题不仅是被告人是否构成犯罪，构成何种犯罪的问题，同样在定罪之外尚需解决被告人应负何种刑罚的量刑问题，因此刑事诉讼证据包含定罪证据和量刑证据两种。

刑诉法所规定的八种证据种类主要是针对被告人是否构成犯罪的定罪证据，对于这八种证据均有严格的取证程序和特定的证据形式，程序违法或形式的不完善均会影响证据的证明效力，而量刑证据的具体种类和形式，刑诉法并没有涉及。所谓量刑证据是指人民法院在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行所依据的一切事实。 与定罪证据指向还原犯罪事实的作用有别，量刑证据主要是在定罪的基础上对于被告人人身危险性的衡量，并进而确定被告人接受改造、再次回归社会的难易程度问题。由此我们可以看出量刑证据与定罪证据相比具有如下的特殊性：

（一）量刑证据并不要求与案件事实具有实质的关联性

对于认定被告人是否构成犯罪的证据必须是与待证事实具有一定的关联性，这些证据要么是证实作案工具的物证、要么是知晓案件事实的证人证言以及被害人陈述，要么是案发现场的勘查情况以及相关的鉴定意见，这些证据具有一定的关联性并相互印证，有机地构成一个证据链条并最终指向待证的犯罪事实。然而量刑证据不同，它是在定罪的基础上对于被告人人身危险性以及再犯可能性的考查，除却犯罪手段、犯罪对象等与定罪相关联的证据之外，量刑证据主要是被告人犯罪后的态度、被告人的一贯表现以及有无前科等这些与案件事实无关的品格证据，它所指向的并非犯罪事实本身，因此量刑证据并不要求与案件事实具有实质的关联性。

（二）量刑证据不排斥传闻证据和品格证据

定罪证据除却有关联性的要求，同时还要求具有客观性，它必须是已经发生案件的客观遗留，排除人为的臆想和推测，因此在定罪程序中原则上禁止使用传闻证据，因为这些陈述来自不在场的证人，且没有经过宣誓与交叉询问，证言的真实性无法检验，也容易拖延诉讼进程。 同样无罪推定的原则也将品格证据排除在定罪证据之外，避免法官先入为主进而影响作为中立者的判断。但是在量刑程序中，法官为全面收集量刑证据进而对于被告人的人身危险性作出判断不仅仅需要反映案件客观方面的定罪证据，同时还需要社会上的其他人对于被告人的认识以及被告人的一贯表现，这里传闻证据和品格证据就起较为重要的作用。英美法系中缓刑考验官在量刑前会出具关于被告人的前科劣迹、平常表现、家庭状况、学校教育情况、再犯罪的可能行等问题的量刑前报告，这个品格证据是法院发现量刑信息的重要来源， 它呈献给法官的是案件事实以外的被告人人身危险性的证据，引导诉讼双方就量刑问题展开质证和辩论，给法官量刑提供证据基础。

（三）量刑证据不具有严格的形式要求

在定罪程序中法庭对于定罪证据有较高的形式要求，定罪证据除却与案件事实有实质的关联性和客观性之外，还应当符合证据搜集、提取的正当程序，程序的瑕疵仍可否定证据的效力本身。而在量刑程序中，法院对量刑证据一般适用较为宽松的证据准入资格，在美国刑事诉讼中，量刑听证程序被视为一种相对于陪审团定罪程序的“附属程序”，不再适用非法证据排除规则，甚至就连侦查人员违反宪法第四、五、六和十四条修正案所获取的非法证据，法庭都可以将其作为认定量刑事实的根据。 因此，在量刑程序中，法庭对于程序的合法性不应给予过分的强调，而应让位于量刑证据的可靠性和量刑信息的真实性问题。

二、量刑事实的证明责任及其承担

无罪推定原则是刑法的基本原则，该原则要求任何人在未经证实和判决有罪之前应当视为无罪，因此在确定被告人是否有罪的定罪程序中，公诉机关或者刑事案件的自诉人应当提出充分、确凿、有效的证据来证实有关的犯罪事实。

而在相对独立的量刑程序中，法庭在已经解决被告人的定罪问题的基础上，无罪推定原则就没有了适用的空间，相应的沉默权规则、传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则也不再发挥作用，公诉机关和相关当事人应当向法庭出示有关被告人成长经历、犯罪前科、一贯表现等品格证据，以便进而提出自己的量刑主张，因此，在量刑程序中，举证责任进行了重新分配，由单一的公诉机关承担举证责任转化为“谁主张、谁举证”的举证责任，在量刑程序中被告人及其辩护人不再是被动地参与到庭审过程中，而是应当提出自己独立的量刑主张，并否认和反驳对方的主张，这就需要诉讼参与人积极寻找和搜集有关量刑证据，避免不利后果的发生。

对于被告人的量刑情节，有从重情节也有从轻情节，有法定情节也有酌定情节，有鉴于此，在量刑事实的证明活动过程中针对不同的量刑情节应注意以下几个方面的问题：

1.对于与定罪事实相重合的量刑情节，公诉机关承担相应的举证责任。有些案件事实不仅是定罪事实同时也是量刑事实，比如持锐器伤人，这不仅是犯罪客观方面的手段行为，同时也是反映被告人人身危险性的量刑事实，因此对于此种与定罪事实杂糅的量刑事实，应当有公诉机关承担举证责任。在定罪程序中已经出示、质证并经确认无异议的证据在量刑程序中可以不再出示，法庭可以直接确认该证据在量刑程序中的证据效力。

2.对于独立的从重处罚情节，比如累犯、前科等应当或者可以增加基准刑的量刑情节，应当由指控犯罪事实的公诉机关承担举证责任。鉴于法定从重处罚的量刑情节对于被告人影响较大，且法律也就其构成要件作了明确的规定，就该种量刑情节公诉机关提出的量刑证据必须达到从重处罚的量刑事实清楚、证据确实充分的标准，否则欠缺法律规定的构成要件或被告人、辩护人提出充足的从重处罚情节不成立的证据，公诉机关都要承担从重处罚的量刑事实不能成立的后果。

3.对于从轻处罚的情节，比如自首、立功、被害人有过错、积极赔偿等情节，其举证责任由提出该种量刑事实并据此提出量刑意见的诉讼参与人承担。当然在司法实践中公诉方会基于“检察官的客观义务”就侦查人员在办案过程中掌握的被告人的从轻处罚情节提出证据，比如被告人自首和立功的情节，公诉机关会以办案说明的形式予以证明，被告人一般对此不会持异议，此时公诉机关和辩护人就共同承担该种量刑事实的证明责任。但是对于公诉机关没有出示或者没有认定的从轻处罚情节，其证明责任应当由被告人及其辩护人承担，并出具相关的证据。囿于被告人和辩护人在收集证据方面的缺陷，对于有利于被告人的证据，经当事人的申请且提供必要的证据线索的，人民法院认为有必要的，可以依职权向有关部门或人员进行调查核实，或要求侦查机关提供协助，保障被告人的合法权益。

4.关于品格证据即被告人的人格调查报告问题。英美国家为了使量刑信息更加全面，建立了专门“量刑前调查”制度，即由隶属于法院的调查员就被告的前科劣迹、平时表现、家庭状况、教育情况、再犯罪的可能性等问题进行调查，提出一份“量刑前报告”并接受控辩双方的质证和辩论。 量刑前报告的目的是将被告人的详细情况呈献给法官，以便帮助法官了解被告人再犯的可能性，并据此作出量刑。这种量刑前报告制度能够促使量刑信息的全面与准确，我国也正逐步推行该种制度。对于未成年人犯罪，新刑诉法规定公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，这样有助于法官了解未成年人的成长轨迹，结合案情确定未成年被告人的量刑。

当然，伴随着量刑规范化改革的不断深入，量刑前调查报告制度不应仅局限于未成年人，对于成年被告人也应当逐步适用，就该报告可以由被告人所在地的司法所作出，同时被告人所在社区的工作人员应当予以协助，以便确保量刑前报告信息的全面性和客观性。

三、量刑事实的证明标准

在定罪程序中，无罪推定的原则要求定罪证据与待证事实之间应当达到排除合理怀疑的证明标准。然而对于量刑事实的认定，在证明标准的选择上应当考察证明责任主体证明能力强弱的情况。解决人世间纷争的法律不应赋予当事人不能实现的权利，自然也不能强加于其所不能履行的义务，当案件事实由被告人负担时，不宜设定过高的证明标准。 前面我们就量刑事实的证明责任采用的是“谁主张、谁举证”的证据规则，因此，在两种可能存在的相反事实认定中，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些，那么法庭应确信该种事实的成立，并作为裁判的依据。 因此在量刑程序中，对于量刑事实的证明标准采用优势证据标准更为适宜。

当然，在具体量刑情节的证明过程中，司法实践中应当区别不同的量刑情节予以区别对待：

（一）排除合理怀疑标准

对于公诉机关主张的从重处罚情节，应当采用较高的证明标准。对于法定的从重处罚情节，刑法总则和分则中均对从重处罚的情节进行了明确的规定，作为公诉机关其有义务对于该种量刑事实加以证实，考虑到公诉机关的职责和证明能力，对于此种量刑事实，应当采用与定罪相一致的证明标准，即“案件事实清楚、证据确实充分”的排除合理怀疑标准。而对于酌定的从重处罚情节，如果公诉机关提出酌定从重处罚的事实，并就此提出从重处罚的量刑建议，此时公诉机关应当举证证明该情节的存在，并据此说明该量刑情节会增加被告人的人身危险性。如果被告人就此予以反驳，并提出相关的辩护意见，且有相关的品格证据予以证实，对于该种酌定从重处罚的情节，法官在量刑时应当作出对于被告人有利的解释。

（二）优势证据标准

对于从轻处罚情节，提出该量刑意见的诉讼参与人应当承担举证责任，此时证明标准应该是优势证据标准。这主要考虑到提出从轻处罚理由的多为被告人或其辩护人，被告人往往被剥夺或限制人身自由，且囿于各种原因辩护律师的调查取证权也难以有效发挥，他们的举证能力比较有限，只要待证的量刑事实有较大的可能性，法院就应当依法确认该种量刑情节的存在，并据此对被告人从轻处罚。当然这里我们应当注意在死刑案件中，如果有证据不能排除从轻或减轻处罚情节的存在时，那么法院在判处死刑时应当特别慎重。

第4篇：辩论和辩护的区别范文

米尔纳·鲍尔教授提出过一种理解这些要素的方法，那就是把法院的功能隐喻为剧院，这是一个重要的隐喻。

米尔纳S·鲍尔美国法律的承诺：

法律程序的神学的、人文主义的视角

隐喻的要素

律师提交法院判决的案件是一个事实与法律的混合体。事实之所以被称为事实，是因为它们并非虚构——我们希望如此。事实与法律之间的互动是由一种逻辑引导的，这种逻辑按照约翰·杜威的说法，是“可操作的、弹性的逻辑”或“与后果相关而不是与前因相关的”逻辑。

对于事实和法律的选择受到它们相互之间以及它们与第三种因素之间互动关系的引导，这第三种因素是在法庭上可能表演的潜在因素。表演的要素——证据规则、对方的状况、诉讼的动态（包括突然袭击和临场反应）、证据和证言的类型、以及法律的强制——都会被律师象对待事实和法律问题一样认真仔细地考虑。表演中最具支配性的要素也是律师们最关注的要素，是必须说服适当的决定形成者，首先形成诉讼请求受司法认可的判断，然后形成有利于其所的当事人的判决。

随后的逻辑一定程度支配着对事实和法律的选择，这种逻辑与律师说服判断者的表演的需要相随相伴，这一特点将法律案件与科学考察区分开来。例如杜威在描述了可操作的逻辑之后，紧接着加进了异议，“我绝不会把这种程序确立为一种科学考察的模型。确立一种特定的和游击性的结论太有早有预谋之虞，因而不能作为这样的模型。”案件有别于科学考察的这些特征有助于把它当作一种戏剧的形式……当那些可能被隐喻描述为编剧、演员和导演的角色粉墨登场时，这种方法就比较容易理解了。

隐喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌剧《胡桃夹子》的时候解释说，“创作的更大要素——场景或剧情，即故事的开端和发展——是以制作舞台诗歌的方式进行的，但我们所读的文本是咬文嚼字的，不是诗歌。”这个被隐喻为诗歌的东西不一定需要在文本中找到文字，它可能在历史要素中找到，而这些历史要素“只能在表演中或通过对表演的想像才能找到”……

从事实到隐喻的阶段就是律师们所追求的，这是一个从事实材料和法律（文本）通过法庭陈述（即表演）的方式、在给定的情形（即隐喻）中完成有说服力的陈述的阶段。

律师陈述一宗案件就是在创造法庭上的隐喻，对方的事实和想像力所产生的巧合成为这种隐喻的标志。在这里，想像并不是虚假的，而是经过选择和重组形成的有技巧的、有时凑巧的、连贯的事实。这些东西集合在一起就是一台似是而非的舞台剧……一个最好的案件陈述就是一个现实与想像的天衣无缝的巧合，不是伪证意义上的，而是戏剧隐喻意义上的——这就是为了再现和判断而重新设定相关的、资料性的要素。这种似是而非的现实与想像的交织尽管扑朔迷离，但它与我们所经历的生活中深层的真实相一致，无论在表演厅还是法庭上，这都是一种有力的、而不是虚弱的或虚假的再现。

为类比辩护：法庭行为真的是隐喻吗？

对于把法庭视为剧院的做法可能提出几种法律上的反驳。一种反驳就是对隐喻中的错误内容提出大量疑问。在此为这种用法进行简要的辩护可能是有益的。

朗·富勒辩护说，“隐喻是说服（persuasion）的传统设计。如果将隐喻从法律中剔除，你就已经把它的力量降低到了使人相信（convince）和转化（convert）。”当然，法律的确要运用隐喻。富勒用一种考虑“构成性通知”（constructive notice）的隐喻解释了他的观点。另一要点是，律师不仅运用语言上的隐喻，而且生产历史性的隐喻。构成性通知就是一个隐喻，辨认构成性通知的案件的陈述也是一种隐喻。律师对案件的陈述就像表演戏剧一样，是为了说服，而且是公开地这么做，这就是隐喻而不是谎言……

……法庭的案件是一种默契的创作，在这个创作中，经过选择的事实和法律替代了事件本身和原有的法律。

还有几个其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，过去不能被精确地复制，因此事物在性质上决定了某些替代是不可避免的。另一个理由是宪法政策要求在刑事案件中有意排除某种证据。第三个理由产生于判决的任务，这一任务要求解释信息而不是对信息不加组合地走走过场。最后也是最基本的理由正是我们司法制度的理论，正如霍尔姆斯大法官所言，“（我们的司法制度理论）是：对一个案件作出的结论只是由在公开法庭上的证据和辩论所促成的，而不受任何外部影响。”这一过程甚至要保持抵御“真实的”外部影响……

审判中的说服：真的是戏剧吗？

除了关于“隐喻”的说法负荷太重的主张之外，在此值得一提的另一种可能的反对就是，如果就象所说的那样，案件的“预谋”特性形成的游击式的结论使之区别于科学考察，那么，同样是这种预谋性使之区别于戏剧。换言之，司法程序不是戏剧，因为戏剧有其自身的目的（为艺术而艺术）或者有某种目的（比如为了娱乐或为了渲泄同情或恐惧的激情），而不是以说服判断者为目的。

不过，一般意义上的艺术和特定的戏剧在某种结论上仍然是在说服。如果目的是狭隘的或政治性的，那么艺术家的作品就可能是腐败的或宣传性质的。如果目标是宽泛的（例如对人类生活的观察或经历），那么作品就发人深省。无论是哪种方式，都有说服性目的……

当然，戏剧并不象案件引导陪审团那样引导观众，他们既不需要当即做出决定，也不需要作出当即对他人生活、自由或财产发生后果的决定。判决则要对表演作出反应，他们反应的不是表演的质量，而是把手伸得很长，他们必须做得比观察生活和自我定位要多得多。问题在于，这种差异是否摧毁案件是一场戏剧这种假定，或者是否仅仅将法庭的戏剧与表演厅的戏剧区别开来而已，我们在此选择了后者……

司法戏剧的功能

……正是法院的剧院性质使它们有了自由的空间，这就是人性的空间，在这个空间内开始上演的故事就象它活生生的那样受到争议。

交流非语言信息

在真正的表演中，决定者必须加以考虑的某些信息不用语言来交流，举止证据就是其中的一种。勿庸置疑，书面文件缺少承载非语言信息的能力，对于录相能否象真实的展现一样承载这种功能也有过争论。既然非语言信息交流不容易审核或分析，那么关于这个问题的意见分歧看来还会持续下去。然而，似乎表演的真实程度就跟案件一样：“假如有一点点表演才能的话，那么小小的表演程式就能够赋予事件以另一个维度，使表演的事件更加贴近现实。”

变相进攻

进而言之，诉讼的戏剧性质还允许它们变相地进攻。进攻是打仗的需要并且会遭到报复，攻击要付诸行动因而要按照程式表达和并受程式控制。正是在这个意义上，我们说“在法庭上起诉与防御的权利是另一种方式的武力”。

将诉讼转变为一种变相的进攻的持续能力取决于几个因素，其中一个就是它们的份量，也就是他们的说服力和容纳力……

除了份量之外，另一个更具决定性的因素是它们的公平性，这一因素使法律诉讼得以成为一种替代其他攻击方式的途径。法院的程序和惯例将司法过程设置成为与普通的、日常的事务隔离开来的世界……接受司法程序必须是自愿的并且随后依赖于法院可视的公平。

如果对游戏规则的接受最终依赖于它的公平，那么接受他们划定的游戏世界就取决于那个世界按照自己公开的或默示的承诺所做出的良好行为。观看游戏的人们带着一种“对怀疑（disbelief）表示怀疑的愿望”进入剧院，这种愿望不是要看上演莎士比亚的《麦克白·本纳姆森林》时只有一个演员和一个光秃秃的舞台……

司法过程的参与者们也带着这种对怀疑表示怀疑的愿望，但这种愿望体现在他们遵守诉讼规则和形式的愿望中、体现在他们服从诉讼结果的愿望中、体现在他们尽管法律制度也许形式古怪、仪式神秘、结局不定、却不否认其正当性的愿望中。就象发放给剧院的许可证一样，这些愿望将保证在做它所许诺的事情——在这种情况下，就是司法/正义（justice）——时，可以持续到任何时间，只要是在制度合理限度内就行。

激励公正

法院可能不总是甚至不经常生产正义，然而，通过鼓励裁判者对于案件的无偏私（disinterestedness）来提高戏剧质量，确实有助于调动生产正义的潜能。法官和陪审团作为演员，要求在法律的政府而不是人民的政府中担任角色，完成自己的角色使判决产生于超越偏见从而更有可能公正。戏剧中的圈套和司法诉讼的惯例所希望的结果就是唤起这样的表演。

法官和陪审团既是听众又是演员，在这种地位上，也可能激励他们作出不带偏见的判决……

当法庭剧院富有效果并且确实有效时——也就是说，当它是剧院、当它具有戏剧性时——作出决定者就被置于一种判断的地位，他们睁大双眼的时候比被蒙住双眼的时候要多。

刺激判决中的创造力

生动的陈述可以交流非语言信息、进行迂回的进攻、和激励公正，对于这些说法还有另一个补充，即，生动的陈述还可能刺激判决中的创造力。在进入法院的案件中，估计有30-40%只能用唯一的方法解决，因为这些案件明明白白地落在一个清晰的、经过权威陈述的规则的轨道里。即使在这些“明白”的案件中，如果生动的陈述在创作中增加力度而使之少一些刻板、设法把当事人放进一个不利于他的规则的适用范围中，那么，这样的陈述也可以促进富有想像力的变通……

不要从上述讨论得出一个结论，认为生动的陈述诱使法庭作出不合规矩（discipline）的判决。法官可能产生偏见（bias）和成见 （prejudice），却不是由于生动陈述导致的结果。合法的判决可能富有创造性却未必违反纪律。在这个意义上它就象精巧的艺术，尽管是原创作品，但是正如坎特所观察的那样：“迄今尚未见到一种精美的艺术是刻板机械、能够马上被人理解、和循规蹈矩的，因此学究气并不构成艺术的要素。”在形式上要求法官那样陈述他们行为的理由，这一点不象艺术家，这种形式上的要求提供了一种强化的保障，即，规矩将会发挥作用。

作为整体的表演

如果辩护律师对其客户案件的陈述采用一种戏剧的形式，这种戏剧是表演给法官或陪审团看的，并且这种表演促成了判决的形成，那么，还有一台法庭自己的戏剧 ——包括所有在法庭中进行的内容——是表演给广大公众看的。这台戏剧的功能是提供一个正统社会的映象，在这个意义上，这台戏剧本身就是目的。就象通常的戏剧那样，司法的戏剧也是如此：表演是“上乘”的推销。与其说法院认定事实、确定责任、判决犯罪、保护无辜等等象是商家在制造产品，勿宁说他们更象做一场表演……

在约翰·马歇尔（John Marshall）看来，说明法律是什么是一种责任，司法机构在履行这份责任时不是仅仅要把决定表达出来，这种决定只是空洞无物的文字而已，这只是法律的一个剧本。法律在它的仪式、服饰、表演、以及对参与者的处理中，都体现了它在给定的范围内正当地行使权力。司法戏剧本身就是在叙说“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空间内叙说着法律。

作为隐喻的法律

正如我在前言中所提到的那样，法律家使用一种浓缩的语言，他们这样做是必要的，因为案件的处理要求如此。例如，只有在人的身体被分解成为几个部分使之符合案件的要点时，侵权法才可以适用。荒谬的是，这种把生活浓缩为法庭判决的直接需要的魔术旨在最终放大生活和使生活人性化。正如阿奇博尔德·麦克雷什所言， “法律的买卖就是使那些混淆了我们称之为人类生活的东西变得有意义，也就是把生活压缩到秩序之中，但同时又要给它可能性、范围、甚至尊严。”法律的标志就是一种在相反方向上的拉力、一种压缩和放大的并存共生。这是一种塞得满满的非常郁闷的隐喻。

如果法律是一种隐喻，那么它隐喻什么？当我们谈到法律这个术语时还会有其他什么意思？詹姆斯·怀特教授指出，“人们对于一个法律论点的感觉是它无所不包”。当我们讲法律语言时，我们可能意指一切：法律可能是一个关于生命与死亡的隐喻。

当法律的实践是枯燥、严苛、令人绝望、日复一日的苦役时，法律是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是律师死亡的隐喻。当法律摧毁遭受麻烦者和制造麻烦者或者压迫无权无势者时，法律也是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是社会死亡的隐喻……

法律可能意味着死亡，但并不必定如此。它也可以是一个生存的隐喻。当它是一个想像的事业，一个精巧、灵活、控制于股掌之间的载体时，它是法律家生存的隐喻。这就是说，法律家掌握着被称为隐喻的术语，能够定义其他术语的含义，而不必把这种含义当作由法律本身规定的含义，或被任何制度或约定俗成所规定的含义。在怀特看来，法律家创造了一个本体。“你定义着一种意念或特性，非常像人们认为历史学家或诗人或小说家所做的那样。到三十岁的时候，你就能看着一柜一柜的书，回想着谈判和辩论……然后说，‘这就是我所找到的一切能说的东西’。”

…… 法律家必须能够出色地、创造性地使用法律语言，这是翻译的媒介。但另一个能力也同等重要，甚至更为重要、更为关键。法律家不能仅仅沉溺于法律辩论，他还必须能够倾听穷人和黑人以及其他人诉说出来并需要翻译的冤情。这些储备可以说是取决于良知或良心，它比对于想像的要求更高。怀特已经教会了我们发挥想象力，至于如何激发良知则是另一个问题。

第5篇：辩论和辩护的区别范文

「关键词抗辩，抗辩权，历史发展

实体法中的抗辩权概念并不是民法典起草者的创新，而是一个历史发展的产物，这个发展经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。抗辩权的概念来源于抗辩的概念，早在罗马法时期，就有了关于抗辩制度的立法规定，在理论上罗马法学家亦作了初步的研究。但是在罗马法时期，诉讼法和实体法还没有像现在这样彼此分离，那时的法学家们虽然对法律做过诸多分类，但他们从未将实体法与诉讼法区分为不同的法律部门。相反，在他们看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利。[1]（P855）正是基于这一认识，在罗马法时期，诉讼规范和实体规范理所当然的被视为一个整体，实体权利与诉讼权利往往没有明确的区分，私法上的抗辩权与诉讼法中的抗辩因而也未作清晰的界定。因此，我们想要理解什么是抗辩权，就必须对抗辩的含义有比较清晰的理解。抗辩的概念最远可以追溯到罗马中的exceptio（抗辩、反对之意）。Excep tio只是抗辩概念漫长发展史上的一环，通过对它的研究可以更好地理解现行法中的抗辩权概念。

一、罗马程序法中的抗辩

由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。

1 法定诉讼程序中的抗辩

按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。

在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。

2 程式诉讼中的抗辩

随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。

被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。

根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.

乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。

若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。

从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。

但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。

通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。

3 非程式诉讼中的抗辩

在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。

但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。

二、罗马宗教法中的抗辩

在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）

尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。

由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。

三、抗辩权概念的确立

至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：

首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。

其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。

参考文献：

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[2]江伟。民事诉讼法学原理。[M].北京：中国人民大学出版社。1999

[3]Kaser，Max：Infamia und ignominiaindenr？mischen Rechtsquellen，SZ（rom）73（1956），220ff.

[4]彼德罗 彭梵得。罗马法教科书。[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社。1992

[5]Kaser，Max：。罗马民事诉讼法。[J].古代法丛书。第10卷。1966

[6]Wlassak，Maoriz.程式诉讼中的争诉程序。莱比锡。1889

[7]Albrecbt，J.A.Micbael.德国民事诉讼法中抗辩的历史发展。[J].慕尼黑。1835

[8]H，kaufmann.中世纪程序法中实体权利和诉讼申请的关系。[J].法学家报。1964.

[9]Heymann，Ernst.罗马法中时效依职权被考虑吗。博士论文。布勒斯劳。1894

[10]何勤华。外国法制史。[M].北京：法律出版社。1997

[11]〔美〕艾伦。沃森。民法法系的演变及形成。[M].北京：中国政法大学出版社。1992

[12]Bucerius，Walter.抗辩概念之研究，抗辩和异议。[J].博士论文。哥廷根。1898

注释：

①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。

②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。

③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。

④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。

⑤盖尤斯：《学说汇编》。

⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。

⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。

⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。

⑩有关旧程式在后古典时代的应用，参见提奥菲力斯《法学纲要》，4，13，1.

[11]对罗马法的接受，仅限于那些经中法学家加工过的部分，参见Koschaker，Paul：《欧洲和罗马法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161页、第226页。

第6篇：辩论和辩护的区别范文

关键词：知识创新；SECT模型；“场”理论

中图分类号：F810 文献标识码： A 文章编号：1003－3890（2008）07－0031-04

Becker和Murphy（1992）将知识生产的累积效果引入劳动分工与经济增长的分析之中，提出了知识联盟的概念。知识联盟是指企业在实现创新战略目标的过程中，为共享组织的技术和能力、促进知识流动和创新知识而与其他企业、大学和科研机构等组织之间通过契约或股权而结成的优势互补、风险共担的有机组织（Patricia，2002）。作为战略联盟的一种实现形式，它是联盟发展的高级阶段，从知识的角度分析了联盟的动机和内容。广义而言，知识联盟是企业与企业或与其他机构通过不同的结盟方式，进行知识的转移和知识的创新（陈菲琼，2003），其目标是分享对方知识和创新知识。

近些年来，以知识联盟为主体的研究不断深入，国内外的研究主要集中在对知识本质、知识转移等相关问题的探讨，对于知识创新过程的的研究相对较少。Nonaka & Takeuchi（1995）开创性地对于知识创造过程提出了SECT模型，在其后续研究中又提出了企业如何创造组织环境促进知识创新的“场（Ba）”理论（Nonaka（1998）、Nonaka ect.（2000））。尽管刘刚（2005）、迈诺尔夫（2001）、党兴华、李莉（2006）等人从不同角度探讨了知识创新，但这些研究都是以SECT模型为共同的理论基石。尽管SECT模型和“场”理论能够较好地解释组织内部与组织之间的知识创新过程，但该模型只是从知识客体的角度提出了一个笼统的知识创新过程的分析模型，没有对个人与组织之间相对独立的知识如何整合而创新出知识过程进行深入细致的分析。从知识转移、知识传递到知识创造才是知识联盟发展的高级阶段，因而对SECT模型和“场”理论进行更为深入的分析，探究知识联盟中知识创造过程的细节就显得更为重要。

一、SECT模型及其不足

（一）SECT模型和“场”理论

Nonaka & Takeuchi（1995）根据知识的编码程度将知识分为隐性知识和显性知识。隐性知识由难以表达的信仰、隐喻、直觉、思维模式和诀窍组成，具有高度个体化和难以编码的特征，往往是只可意会，不可言传，难以表达和衡量价值。而显性知识则能够以编码的形式表达，便于传递、交流与分享。知识的创造通常会由社会化（Socialization）、外在化（Externalization）、组合化（Combination）、内在化（Internalization）四种不同的模式，使隐性知识与显性知识交互作用与转换，同时在不断的类似螺旋状反复进行的过程中达到知识创新的目的。社会化是通过分享经验把模糊知识汇聚到一起的过程，是一个从隐性知识到隐性知识的过程。通过共享经历、交流经验、讨论想法和见解等社会化的手段，隐性知识得以被交流。社会化的典型例子就是学徒制。外在化指将隐性知识清晰地表达成显性知识的过程，是知识创新的关键。通过隐喻、类比和模型等方式，将隐性知识用明晰的概念和语言表达出来。组合化指将分散的显性知识组合成清晰的显性知识系统。它是通过各种媒体（文件、会议、电话会谈或电子交流）进行交换和组合。内在化是指显性知识内化为个人隐性知识的过程。通过内在化，已经创造的显性知识在组织内部被员工吸收、消化并升华为自己的隐性知识，使得个人和组织的知识在质和量上得到了螺旋式提升。然后进入下一轮的社会化、外在化、组合化和内在化过程，引发知识创造的新一轮螺旋上升。知识的创新是从个人层面开始，经过四种转化模式在个人层面、组织层面、组织间等层面上得以转化和明晰，所以是一种动态的螺旋式上升的过程（具体过程见图1）。

知识的创造需要处于某种特定的情境中，Nonaka于1998年进一步以“场”（Ba）的概念来具体说明情境、场所与知识创造的相互关系。Nonaka将“场”定义为知识被转移、分享、利用、创造时所处的情境，它是物质空间（办公室）、虚拟空间（电子邮件）和精神空间（共享的理念），或者是三者的任何组合。”场”有四种类型，每一种“场”支持一种类型的知识转化，即发起性“场”（支持社会化）、对话性“场”（支持外在化）、系统性“场”（支持组合化）和演练性“场”（支持内在化），并为知识螺旋式上升过程的具体阶段提供平台。2000年，Nonaka ect.在使用SECT模型与“场”理论来解释知识创造过程的基础之上，又加入了知识资产与知识愿景的观念。迄今为止，Nonaka的SECT模型和“场”理论是对知识创造过程进行分析的系统工具（具体过程见图2）。

（二）SECT模型的不足

Nonaka的SECT模型对组织内部、组织之间的知识创新过程给出了一个系统性解释，是迄今为止最有影响的知识创造过程模型，也是知识管理理论的重要基石之一。但是它只是从知识客体的角度笼统地给出知识创新的过程，没有对知识转移与知识创新的主体――人和组织的知识创新行为进行深入的分析。而“场”理论过度强调了隐性知识与显性知识的区别，忽略了两者之间的联系，割裂了知识创新过程的整体性和连续性。

1. SECT模型没有阐明具有不同知识结构、组织背景和价值观的个人之间和组织之间的知识，是如何进行集成进而创造出新的大家共同认可的知识来的。SECT模型只是从理论上笼统地分析知识创新的过程，明晰了知识客体在隐性知识与显性知识两种形态之间的转化，但没有对知识创新的主体――人和组织如何完成从知识转移到知识创新这一过程进行分析。

2. SECT模型和“场”理论过于强调隐性知识与显性知识之间的区别，而忽略了两者之间的联系。把知识的转化与创造过程截然的分在特定的“场”之中，虽然对我们理解知识的创造有帮助，但是并不符合实际情况。例如在组合化的过程中，不仅仅涉及显性知识，而且还涉及隐性知识（王众托，2005），也就是说，组合化的过程中同时涉及到两种知识，组合化对应的“场”――系统性“场”不仅支持显性知识的转化，同时也支持隐性知识的转化。

二、知识联盟中的知识创新过程

将知识客体与知识传递创新主体结合起来分析，需要分析知识客体的类型与知识主体进行知识创造的一般模式。

（一）知识的类型与知识创新的一般模式

从编码程度角度可将知识分为隐性知识与显性知识，对于联盟的合作者与合作成员之间所转移与创新的知识还可以从性质和等级的角度区分为技术级知识、系统级知识和战略级知识（迪尔克斯等，2001）。这一区分与隐性知识、显性知识的区分并不矛盾，只是视角不同而已，技术级知识、系统级知识和战略级知识的每一类中都包含显性知识与隐性知识，显性知识、隐性知识也可以是技术级知识、系统级知识和战略性知识中的任一种。

对于知识创新过程，阿吉瑞斯等从学习的角度分析知识创新的过程。阿吉瑞斯等将学习分为单环学习、双环学习和再学习三种类型。单环学习是指将组织运作的结果与组织策略行为联系起来，并对策略和行为进行修正，以使组织绩效保持在组织规范与目标的范围内。而组织规范与目标本身则保持不变，单环学习的主要对象是技术级知识。双环学习是重新评估组织的目标的本质、价值和基本假设，这种学习有两个相互联系的反馈环，它要求在改变行为和策略行不通的情况下，对组织目标价值观进行反思。这种反思的过程是对个人或组织已有知识和价值观的反思与质疑，能够产生新的知识。双循环学习的主要对象是系统性知识。再学习是对认知过程本身或学习过程本身、学习的方式提出质疑和反思，并加以改进，也就是学习如何学习的问题这是最高层次的学习。再学习的主要对象是战略级知识。

（二）知识联盟中的知识创新过程

1. 知识创新过程经历SECT模型中的社会化、外在化、组合化和内在化过程，并由发起性“场”、对话性“场”、系统性“场”和演练性“场”四个背景环境支持，但知识创新的每一阶段都涉及到隐性知识和显性知识，可能不同阶段在不同程度上涉及不同性质和等级的知识。每种知识转化和创新的过程都涉及知识创新的一般过程，“场”是知识创造的情景。由前文分析，虽然在不同的“场”中，每个知识转化的结果仍然以隐性知识（社会化和内在化）或显性知识（外在化和组合化）方式出现，但在知识的每一个转化（社会化、外在化、组合化和内在化）过程中，实际上既涉及显性知识又涉及隐性知识，这些知识可以囊括技术级知识、系统级知识和战略级知识。

2. 技术级知识的创新主要产生于单环学习中，联盟目标与产出不一致时能够对技术级知识的创新产生较强的推动作用。联盟双方在结成联盟的时候，双方在保证“双赢”的前提下，共同制定了联盟共同价值观和知识愿景，在此指导下联盟形成了自己的组织形式、组织规则以及联盟文化等。联盟的价值观和知识愿景可分解为一系列的联盟目标，根据联盟的制度、规则，联盟双方会采取共同的行动来达成这一目标，在双方共同的努力之下，产出联盟结果。无论联盟结果与联盟目标是否一致，都有可能存在知识的创新，只是这种创新所产生的结果可能会高于、等于或低于联盟的预期，胡厚宝（2007）认为，当联盟的结果达到联盟目标时，这个过程对联盟来说只是创造了产品并没有创造新知识。实际上并非如此，可能联盟对合作后的知识创造有一个预期，而这一预期可能会高于、等于或低于实际知识创新产生的结果。无论联盟的结果和联盟的目标是否不一致，联盟都将发生单环学习，原因在于联盟双方的知识的差异性可能产生互补作用。当联盟的结果没有达到联盟目标时，联盟双方将对联盟采取的方法策略在既有的规则下进行调整，会对知识创新产生推动作用。

3. 联盟各方价值观差异性引起的冲突推动双环学习、主要产生系统级知识和战略级知识创新。联盟共同的知识愿景是联盟双方在联盟形成的过程中反复博弈的结果，由于联盟企业在知识背景、组织文化、战略目标等方面均不尽相同，而且参与到联盟中的个人在个人特性上也有很大差别，所以双方在解释知识和运用知识的过程中，常常角度与立场不同，在合作的过程中不可避免地会发生冲突。这种冲突既可能是知识创造的机会，也有可能因失去合理的引导而使双方的合作关系破裂。罗思曼和弗里德曼的“冲突的特质构架和双循环学习”理论认为：最难处理的冲突是由于个人和集体特质的认同和相互对抗而引起的冲突。产生冲突的真正原因是与人们的深层次的需要，如尊严、承认、安全、控制、目的和功效遭到了危险和挫折。

4. 从价值观差异性引起的冲突到产生知识创新，需要组合运用聆听、辩护、探询和反思等工具。冲突是有破坏性的，如何引导冲突向双循环学习、创新知识是我们迫切需要解决的问题。这就需要组合运用聆听、辩护、探询和反思等工具。聆听让我们获得对方的真实意图，聆听不是一般的简单地听，而是能够倾听出合作伙伴内心真正的想法和意图，并且能够用自己的语言清楚明白地表达出来，才是真正的聆听（圣吉，1998）；辩护不是针对对方互相辩论，而是对事不对人地把自己内心的真实想法详细、准确地表达出来，做到让对方能够听明白自己的真实意图（圣吉，1998）；探询就是指相互汇谈的双方每一个人都把自己的思考明白地说出来，并提供一些支持性的原始材料，接受公开检验。探询和辩护经常结合在一起使用。没有探询做保证，辩护就是一种对立情势逐渐增高的增强环路，仅仅只有探询，而把自己的看法隐藏在背后也难以产生知识创新。

三、小结

由于知识创新的SECT模型和“场”理论仅仅是针对知识客体本身创新过程的分析，忽略了对只是转移与创新主体――人和组织的实际创新行为的分析，同时过度强调隐性知识与显性知识之间的差异性，割裂了隐性知识与显性知识之间的联系。本文从更加现实的角度，按照不同等级和等级对知识划分（技术级知识、系统级知识和战略级知识），结合单环学习、双环学习与再学习的知识创新的一般过程，对SECT模型和“场”理论进行了修正，提出联盟知识创新的过程。知识创新需要经历SECT模型的不同阶段和相应“场”的情景支持，但每一阶段都会产生隐性知识和显性知识，隐性知识和显性知识不只是仅仅对于SECT模型所提出的特定阶段，而是存在于每一阶段；技术级知识的创新主要产生于单环学习中，联盟目标与产出不一致时能够对技术级知识的创新产生较强的推动作用；联盟各方价值观差异性引起的冲突推动双环学习、主要产生系统级知识和战略级知识创新；从价值观差异性引起的冲突到产生知识创新需要组合运用聆听、辩护、探询和反思等工具。

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第7篇：辩论和辩护的区别范文

内容提要：英国律师产生伊始就分为法律辩护人和法律人两部分。后来，辩护人演变为出庭律师，垄断了出庭辩护权，人则与16世纪新兴的事务律师融合一起，组成了事务律师分支，从而形成了独具特色的二元律师结构。20世纪末，英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局至今仍未根本改变。

英国律师制度的突出特点是二元制，即律师队伍划分为出庭律师和事务律师两大部分，在组织上和业务上彼此分立，互不统属。这种制度已在英国实行了数百年之久，尽管自19世纪以来不时有人对其提出批评，要求将两类律师合而为一，但始终没有成功。最近十几年，要求改革的呼声日渐高涨，迫使英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局仍然保持未变。本文拟对英国二元律师制度的起因、形成与演变过程以及未来发展走向作一简要评述。

一、两类律师的最初萌芽

12-13世纪，英国开始出现职业律师。从一开始，英国就存在着法律辩护人（narratores）和法律人（attorneys）两种不同的法律职业者。所谓法律辩护人，是指协助当事人进行法庭陈述和辩论的法律职业者。对于辩护人在法庭上的所言所行，当事人可以承认代表自己，也可加以纠正或补充，甚至予以否认。所谓法律人，是代表当事人完成整个诉讼过程的全权法律“代表”，人在法庭上所说所做的一切，均代表着当事人的意志，具有充分的法律效力。由于人一旦在诉讼中出现失误往往导致败诉，而辩护人出现失误时当事人还有补救的机会，所以辩护人受到当事人的普遍欢迎，由此推动辩护人职业更早、更快地发展起来，与此同时，他们与人职业间的距离也一步步拉大。

14世纪时，随着法庭辩护权越来越集中于辩护人手中，一套专门培养法庭辩护人才的法律教育制度开始成型，伦敦建立了4大律师会馆。会馆学员称作“法律学徒”（apprenticesofthelaw），由称作主管委员（benchers）的开业资深律师负责管理和教学。至少学习7年后，经主管委员批准，学徒才能获得出庭辩护资格，成为出庭律师（barrister）。不过，普通出庭律师只能代表普通当事人在巡回法庭、各郡季会法庭或城市法庭提讼和出庭辩护，三大中央法庭的出庭辩护权垄断在御用状师（serjeant-at-law）手中。御用状师是律师界的精英和法官的后备力量，其人数极少，常年保持在十人上下。他们由国王从执业满10年以上的优秀出庭律师中封授，大约10年左右封授一次，每次约封授6-8人，以补充因死亡或有人晋升为法官造成的空缺。

相对而言，人的发展较为缓慢。随着各级各类法庭的出庭辩护权逐渐被辩护人所垄断，人只能从事庭审之外的某些事务性工作，如申请司法令状、收集证据、制作法律文件等。这种工作性质决定了他们经常与法庭职员打交道，因此人与法庭的关系较为密切。此外，人必须在某一特定法庭上经法官认可后，遵照规定的程序和仪式由当事人正式任命，而且只能在授予其权资格的法庭上开业，所以，从很早的时候起，普通诉讼法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的人。人不受律师会馆管辖，法庭直接负责对他们的管理。中世纪后期，三大中央法庭不时命令，规范人的资格申请条件和职业行为。由于人对法庭和法官的依附性较大，所以有的学者认为人是一种“准法庭官职”。最后，由于工作性质的差异，人和辩护人的教育内容和方式也有所不同。人主要就学于大法官庭法律学校（InnsofChancery），重点学习实用性技术和诉讼操作技能，如各种不同诉讼的程序步骤、法律文书的不同样式和制作方法、收费标准等。

早期法律辩护人和法律人是后来英国出庭律师和事务律师的最初萌芽。

二、二元制律师结构的形成

从16世纪起，英国开始从中世纪向近代过渡，社会经济出现划时代的变化。封建制度急剧衰落，资本主义长足发展，许多新的利益冲突和矛盾不断涌现。在社会关系上，该时期正处于梅因所说的“从身份到契约”的转型时期，人口流动和社会两级分化空前加剧。这一切都导致诉讼争端大幅度上升，促使律师职业进入了一个大分化、大改组、大发展的历史时期。

第一，出庭律师突飞猛进。中世纪时，普通出庭律师的数量一直十分有限，因为每年被授予出庭权的法律学徒寥寥无几。例如，林肯会馆在1510-1559年间平均每年只有2名学徒获得出庭律师资格。然而，自16世纪60年代起，林肯会馆每年授予出庭律师资格的人数持续增长，60-70年代每年为6人左右，进入80年代后每年达到10-12人。据普莱斯特统计，从1590年到1640年的半个世纪内，四大律师会馆共授予2293人以出庭律师资格，其中格雷会馆590人，内殿学院522人，中殿会馆553人，林肯会馆628人。与队伍急剧扩大的同时，出庭律师打破了御用状师对高级法庭辩护权的垄断，取得了出席中央法庭辩护的权力。这样，一个在人数上百倍于御用状师的新兴出庭律师群体出现于英国法律界。在很长时期内，出庭律师分别隶属于四大律师会馆管理，直到1895年，四大律师会馆联合成立出庭律师总会（TheBarCouncil），才建立起自己统一的职业组织。

第二，御用状师迅速衰落。随着普通出庭律师获得中央法庭的出庭辩护权，御用状师丧失了在司法诉讼中的垄断性权威。同时，他们作为律师界最高领导层的地位也为新兴起的总检察长（Attorney-General）、副总检察长（Solicitor-General）和国王法律顾问（King‘sCounsel）所取代。总检察长出现于15世纪，其前身是14世纪时专门为国王提供法律事务的“王室人”（attornatiregis）。最初，王室人不止一个，分别承担不同的法律职责。后来，王室法律权逐渐集中于一个享有广泛权力的综合人手中，总检察长一职由此产生。1461年8月，爱德华四世颁发特许状，任命约翰？哈伯特为王室综合人，“在英格兰和威尔士所有法庭中享有全部法律权”。学术界普遍认为，哈伯特是英国历史上的第一任总检察长。从一开始，总检察长就有一位副总检察长作为事务律师助理，而且他们身边还有一组“皇家法律顾问”，协助完成繁重的王室法律工作。开始时，总检察长、副总检察长和国王法律顾问全都出身普通的出庭律师，其资历、声望和在法律界的实际地位都比御用状师略逊一筹。但是，在16-17世纪期间，他们的法律地位迅速上升，垄断了国王法律咨询权和王室诉讼的启动权，成为律师界公认的最高权威和领导核心。于是，几百年来高高在上、傲气十足的御用状师失去了往日的风采，降为律师界的二流角色，他们只能秉承总检察长的指示行事，实际上已降格为一般的出庭律师。

御用状师的衰落是时代变化的必然结果。16-17世纪是英国政治法律制度的转型时期，议会和王权之间的斗争一浪高过一浪，普通法法庭和特权法庭之间的冲突接连不断，政治、法律、宗教等各种各样的矛盾错综复杂地交织在一起。在这种形势下，国王迫切需要的是既熟谙法律又精通政治的复合型人才，御用状师显然不能满足国王的需要，因为他们都是在准修道院式的律师会馆中，用封闭式的教育模式培养出来的普通法专家，知识结构单一，视野狭窄，除了普通法之外，对其他知识了解甚少，故有“无知的博学阶层”之称。对于政治事务，他们或者因一窍不通而不敢涉足，或者因自视清高而不屑一顾。这些特点决定了他们不可能继续像中世纪那样受到国王政府的重用。加之他们是法律界的佼佼者，素来以“绅士职业”、“荣耀阶级”而受到社会各界的普遍尊崇。事业的成功、优越的地位使他们养成了一种志得意满、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心态。在一个继往开来的历史大变革时代，这种心态显然是阻碍他们与时俱进、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世纪，许多御用状师在价值观念和行为方式上仍然停留在中世纪。既然自身不能适时应变，那么就只能论为历史的落伍者。1873年，御用状师称号被正式废除，这个曾经风光数百年之久的高级律师等级最终退出了历史舞台。

第三，人与出庭律师分道扬镳。在中世纪时，出庭律师和人一样，可以直接与当事人联系。到16-17世纪，只有人可以直接接触当事人。因为这时英国已采用书面诉讼形式，与当事人直接交谈、了解案情、收集证据、起草状或辩护状以及其他庭审前的一切准备工作，都由人负责，出庭律师只是到开庭时根据书面诉状进行法庭辩论，因而无须直接接触当事人。通常的做法是，人接受某件诉讼并准备好必要的文件后，再代表当事人聘请出庭律师出庭辩护。而且他们的报酬分别用两个不同的英文词来表达，出庭律师的报酬称作“酬金”（honorarium），人的报酬称作“讼费”（fee），前者不能直接向当事人收取，而由人代为收取和支付。所以，霍兹沃斯说：“出庭律师的委托人与其说是当事人，不如说是人。”这种新式的出庭律师、人和当事人“三角”关系在伊丽莎白一世时期已基本成型。17世纪初，出庭律师不得直接案件和收取讼费，不得接触当事人，作为一条律师法规则固定下来。由于两类律师的区别越来越明显，四大律师会馆不再接受开业人为会馆成员，也禁止授予人以出庭律师资格。这种排挤政策得到法官和政府的支持。17世纪上期，法庭和枢密院多次这类命令。结果，到17世纪末，人普遍被排斥于律师会馆和法庭辩护席之外。

第四，事务律师异军突起。事务律师在中世纪的英国就已出现，但那时他们不属于法律职业者范畴。Solicitor一词在英语中的最初含义指的是鼓动别人去干某件事的怂恿者、教唆者，原本与法律无关。到15世纪时，该词才专指那些既不是出庭律师又不是人而只是协助当事人或人完成某些辅诉讼工作的低级法律职业者，他们是当事人或人的助手、仆人。1452年约克郡的一份遗嘱曾责成遗嘱执行人在给予人必要报酬之外，还应支付给事务律师部分服务费，这意味着事务律师开始被人们视为是正式的法律职业者。到16世纪中叶，事务律师队伍日益壮大，发展为堪与人相提并论的一个新兴律师集团，尽管其法律地位低于人：只有从业5年以上的事务律师才能取得法律人资格。所以，1557年内殿会馆的一项命令规定，“人和事务律师”不得成为该学院的成员；1574年法官和枢密院同样内容的命令，要求将“开业事务律师和开业人”排除于律师会馆之外。

促使事务律师集团发展的原因主要有三：第一，打赢官司是当事人和人的根本目的。为此，他们除了要充分准备好有利于自己的各种证据、资料外，还需要了解诉讼对手的主张、打算及其与陪审团、证人的关系等信息，以便能及时发现和利用对方的漏洞和失误，以求做到“知己知彼”，确保胜诉。按照法律规定，了解诉讼对手的有关信息不属于人的合法业务范围，如果人亲自从事这类调查，有可能受到“非法助讼罪”的指控，因此，当事人或人往往雇用某个粗通法律者来完成这一工作，于是，一个专门提供这种服务的律师分支就产生了。有资料证明，自12世纪起，英国就有少数人专门提供此类法律服务。后来，随着社会的进步、法律的发展和诉讼复杂性的增长，对这种专门服务的需求有增无减，是为事务律师发展的内在原因。第二，法律人的业务范围受到太多的限制，以至于在社会大变革的时代无法适应诉讼迅速增长的现实需要，是为事务律师发展的技术性原因。前已述及，人类似于一种法庭官职，他们只能在授予其资格的普通法法庭上诉讼，这种封闭性规则无疑是束缚人扩展业务、增加收入的障碍。于是，不同法庭的人便通过互聘为助手的形式以摆脱上述规则的束缚，例如，普通诉讼法庭的人往往聘用王座法庭的人为自己的事务律师助手，反之亦然。这样，法庭界限被打破，人的诉讼业务扩大了，收入也增加了，事务律师职业也随之发展了。第三，15-16世纪大法官法庭和星室法庭、恳请法庭等特权法庭的建立为事务律师提供了新的发展机遇。由于人只能在普通法法庭上开业，因此，投诉于大法官法庭或特权法庭的当事人最初只能从这些法庭的职员中聘请诉讼人，来完成必要的事务性工作。于是，大法官法庭有6名职员、星室法庭有4名职员、恳请法庭有3名职员先后获得诉讼人资格。随着大法官法庭和特权法庭诉讼量的迅猛增长，单纯依靠法庭职员兼任人已不能满足实际需要，这就为事务律师提供了新的发展机遇。在16世纪时，有大量事务律师活跃在大法官法庭和特权法庭上。数量的增多和作用的加强，令社会不可能继续漠视他们的存在，不得不承认他们是法律职业者的一部分。由此可见，事务律师虽然最初萌芽于普通法法庭，但发展为一个新的律师集团却是在16世纪的大法官法庭和特权法庭中完成的。

第五，人与事务律师融为一体。早期的法律人和事务律师尽管在法律地位上略有差别，但因他们都被排斥于律师会馆之外，都是以事务性工作为业得低级法律职业者，所以，从17世纪起，国家法律和社会民众都把他们作为同一类律师看待。1605年的一项议会法规，要求“事务律师和人应遵守同样的职业纪律”。进入18世纪后，二者之间的差异越来越小，融合过程进一步加快。1729年的一个议会法案规定，人或事务律师的资格认定权均属于法官，但业务范围不受所属法庭的局限，就是说，他们可以在任何法庭从事法律实务工作。该法案还统一了人和事务律师的任职条件、资格认定程序、讼费收取标准、对冒名顶替擅自开业者的惩罚办法等。1750年的一项议会法案透露出，事务律师资格和人资格可以相互通用，已不分彼此了.至此，二者彻底融为一体，构成了英国现代律师的第二大分支，即事务律师，俗称“沙律师”。

在很长一段时间内，人-事务律师没有自己的职业组织，这种无组织状态既不利于自身利益的保护，也不利于同行间的联系和职业纪律的维持，从而为少数自私之徒欺骗当事人和“黑羊”非法从业提供了方便。为此，他们在1739年建立了自己的职业组织，即“在普通法庭和衡平法庭开业绅士协会”（SocietyofGentlemenPractisersintheCourtofLawandEguity）。协会每两年召开一次会员大会，平时工作由24人组成的执行委员会负责。18世纪时会员人数可能从未超过200人，但他们都是最优秀的事务律师，出庭律师、法官和议会对他们的意见都十分尊重。该组织的建立是英国近代二元律师结构框架形成的主要标志之一。

1823年，以布赖恩？霍姆为首的一批普通事务律师另成立了“伦敦法律协会”（LondonLawInstitution），并迅速从会员中募集到一笔捐款，在查色里街区购得一块地皮，建起协会办公大楼。1831年，新协会通过皇家特许状获得法人资格。第二年，新、旧两个协会合并，旧协会名称保留下来，简称“事务律师协会”（TheLawSociety）。

通过两个世纪的分化与改组，一种独特的二元律师制度出现于英国。出庭律师和事务律师在知识结构、教育方式、任职条件、资格授予和业务范围上各不相同，在组织上彼此分立，二者之间不能自由流动，更不能兼而为之。比较而言，出庭律师的资质条件和社会地位相对较高，组织性较强。他们可以在任何法院出庭辩护，而且有资格出任法官，但他们不能与当事人直接接触。事务律师无权在中央法庭出庭辩护，只能从事诉讼前的一般性法律事务，如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等。有关材料准备完毕后，便交由出庭律师继续完成以后的庭审辩护工作。从一定意义上说，事务律师是出庭律师与当事人之间的桥梁和纽带。

三、19世纪的合并建议及其失败

19世纪时，事务律师为提高自身地位，强化了内部管理，这体现在三个方面：一是加强了职业教育。1833年，事务律师协会开办了培训学校，为低级事务律师讲授普通法、衡平法和财产转让法等。二是规范了资格授予条件。1843年，议会通过法案，规定事务律师必须具有5年“受雇秘书”（articledclerk）经验和通过资格考试后方能开业。考官由法官任命，共5人，每年更换一次。三是严格了纪律管理。1843年议会法案规定，由法庭任命专人定期对事务律师的职业行为进行调查，提出报告，对于违规违纪者法庭有权给予必要的惩罚。1868年，调查惩戒权转交事务律师协会下属的一个专门委员会负责。

通过以上措施，事务律师的教育程度和专业素质大为改善，业务范围随之扩大。他们先后把财产转让公证和罗马民法监护人的业务吸纳进自己的权限范围之内。从1848年到1859年，他们先后取得在季会法庭、遗嘱和离婚法庭、海事法庭和教会法庭上的开业权。1871年，又获得担任治安法官的资格。

以上发展使事务律师的社会声望有所提高，但仍没有根本改变其“低级律师”的地位。特别是在出庭律师的心目中，事务律师总是被视为“下等人”（inferiormen）。1846年，事务律师乔治？斯提芬抱怨说，尽管他和许多出庭律师是亲朋好友，但因职业偏见造成的无形隔阂使他丧失了许多与出庭律师聚会交流的机会，他透露，在其从业的32年中，只有一位出庭律师邀请他吃过饭。对于这种不平等地位，出庭律师自然心存不满。因此，从19世纪中叶起，不时有人建议改革二元体制，将两类律师合而为一。1846年，法律改革家费尔德呼吁效法美国，取消对事务律师的歧视性限制规则，给予他们和出庭律师平等的出庭辩护权，以便更合理地配置法律人才资源，让诉讼当事人享有更大的自由选择空间。这个建议得到广大事务律师的积极支持。然而，由于以出庭律师为主体的反改革势力的阻挠，费尔德等人的改革努力最后以失败告终。

许多人对这次合并改革的失败深感惋惜，但英国法律史专家霍兹沃斯却不以为然。他认为，二元律师制度虽有弊端，但也有优越性，合并后的益处未必能够弥补由此带来的损失。首先，在二元制下，出庭律师通过律师会馆实行行业自治，除犯有蔑视法庭罪法官可以惩罚他们外，其他一切均不受法庭和法官管辖，从而保证了出庭律师在法律活动中享有较大的独立性，这种独立性无疑有利于英国自由与法治的发展。其次，在二元制下，出庭律师不得直接接触当事人，由此可以避免辩护律师过分“当事人化”，防止个人感情因素影响司法过程，保证出庭律师以相对超脱客观的态度陈述和分析案情，这有利于法庭准确认定事实和正确地适用法律，作出合理公正的判决。最后，在二元制下，两类律师分工合作，各司其职，出庭律师只管法庭辩论，事务律师负责一般性事务，这种分工有助于提高律师的专业化水准，并进而提高司法审判质量。霍氏认为，几个世纪以来，英国的司法一直以其高质量和公正性而受到世界各国的赞扬，毫无疑问是与律师的专业分工及其高素质分不开的。

四、最近的改革与发展走向

最近几十年，要求改革二元律师制度的呼声再起。改革要求者认为，二元制造成了诉讼费用昂贵，因为一个当事人必须同时负担一名事务律师和一名出庭律师的费用，从而加重当事人的经济负担；其次，二元制导致诉讼时间的浪费。因为同一个案件需要两类律师参加，事务律师首先要仔细了解案情、核实证据、掌握法律要点，然后再交给出庭律师，出庭律师仍需要花费一定的时间熟悉案情，由此造成工作上不必要的重复。最后，二元制带来择业机会的不平等和社会不公。出庭律师职业的垄断性，把事务律师永远排除在法庭辩护席之外，使许多具有辩护才能的事务律师找不到施展才华的舞台，这既是社会资源的巨大浪费，也不利于培养律师的竞争意识和进取精神。总之，在改革要求者看来，二元制不符合当今追求低成本、高效率和社会公正性的司法改革趋势。

改革派的力量源泉主要来自事务律师团体。1969年，事务律师协会在一份报告中要求大法官授予事务律师在皇家刑事法院出庭辩护的权利，这一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事务律师获得了有限范围内的出庭辩护权，即：如果案件是由治安法院预审、皇家刑事法院判决的话，事务律师可以在皇家刑事法院出庭辩护。在以后的近20年内，事务律师协会为打破二元分立制继续努力，但在出庭律师公会的抵制下成效甚微。1979年，一个皇家委员会在对律师制度进行了为期3年的调查后，虽然承认旧制度存在弊端，但最终结论还是维持现状，理由是二元制有利于保证法庭辩护和审判质量。

1990年，英国律师制度改革终于迈出了关键性的一步。这一年，议会颁布了《法院和法律服务法》（TheCourtandLegalServicesAct）。它规定，①出庭律师可以直接接触某些当事人，可以与当事人直接订立法律服务合同；②合格的事务律师可以被任命为高级法院的法官；③允许一切“合格者”在所有法院出庭辩护，而不一定非是出庭律师不可；④允许出庭律师和事务律师之间建立合伙关系（不过，迄今为止，出庭律师公会和事务律师协会都未放松其行业规则，这类合伙实际上仍被禁止）。《法院和法律服务法》初步打破了两类律师在业务分工上的隔绝状态，但仅此而已，在行为规范、职业培训、资格审查等管理事务上，两类律师仍然分别由各自的行业组织负责。

1999年英国议会又颁布《接近正义法》（AccesstoJusticeAct），将改革又推进了一步。该法案规定，大法官在取得议会同意的条件下，可以改变那些不恰当地限制出庭辩护权的规则，这就简化了出庭辩护资格的批准程序。另外，该法案授予出庭律师以完全的庭审前诉讼准备权利，包括会见当事人、证人和核实证据等，但前提是必须经过必要的培训，并已经在事务律师协会注册。

第8篇：辩论和辩护的区别范文

[关键词]墨子；辩论；语言艺术

[中图分类号]HO―O [文献标识码]A [文章编号]1672―5905(2009)01―0066―03

墨子是墨家学派的创始人，是先秦时期继孔子之后出现的第二位文化伟人，开创了墨学，提出兼爱、非攻、尚贤、尚同、节用、明鬼等具有积极进步意义的思想。为了宣传他的主张，墨子四处游说，言传身教，广征博引，以理服人。墨子的辩论与众不同，技巧高超，既不像孟子那样气势奔放、咄咄逼人，也不像庄子那样纵横跌宕、变幻莫测，而是朴实无华、推理严密。墨子的辩论讲科学、重事实，有理有据。“夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察明实之理，处利害，决嫌疑焉。”以辩来别同异、明是非，形成其独特的“墨辩学”。墨子的辩论用词准确、语言缜密、百无疏漏，这在先秦诸子中是首屈一指的。下面从两个方面来论述墨子辩论的语言艺术。

一、墨子辩论语言的表达特色

语言是辩论的物质手段。先秦时期，诸侯争霸称雄，造就了大批能言善辩的社会活动家、论辩家，他们的论辩语言各具特色，有的言简意赅，循循善诱；有的恣意纵情，奇特浪漫；还有的驳难离析，淋漓尽致等。墨子的辩论，语言简朴、平实，准确、生动。如在《墨子・非攻下》中，针对许多好战的国君常借商汤、武王的征伐行为，为自己的掠夺行为辩护，“今夫好攻伐之君，又饰其说以非子墨子曰：‘子以攻战为不义，非利物与?昔汤放桀，武王伐纣，此皆立为圣王，是何故也?’”墨子辩驳道：“子未察吾言之类，未明其故也。彼非所谓攻，谓诛也!”在这里，墨子明确区分了“攻”与“诛”这两种不同性质的战争，其语言准确击中对方要害，墨子以简朴平实的语言，表达了自己对战争性质的认识，可谓一字千金。

墨子的语言不但准确，而且精炼。《墨子・修身》篇说“慧者心辩而不繁说”，就是要求论辩语言要精炼。有一次墨子的弟子禽滑厘问他：“多言有益乎?”墨子回答：“虾蟆蛙蝇日夜而鸣，舌干辟然，而人不听之。今鹤鸡时夜而鸣，天下振动。多言何益?唯其言之时也。”墨子十分精炼地说明了墨家反对说大话空话，但不反对说有用的进步的合时宜的话。

墨子的语言不但简炼，而且生动感人。例如，有人反对墨家“兼爱”的思想，并再三向墨子发难。因而墨子与他们展开辩论，《兼爱下》记载了这次辩论，对方说墨子的“兼爱”主张虽然好听，但不实用，“即善矣，虽然，岂可用哉?”墨子立刻反驳道：“用而不可，虽我亦将非之，且焉有善而不可用者?”墨子认为如果“兼爱”思想只是好听而不实用，别说你们，就连我自己也要对它进行批判、指责，并进一步指出，哪有好东西只是中看不中用呢?墨子的语言简明生动，在先秦诸子中，是无与伦比的。

刘勰曾在《文心雕龙》中评价墨子的语言“意显而语质”，也正是总结了墨子辩论的语言特色：准确、简炼、质朴、生动。

二、墨子辩论语言的逻辑技巧

墨子具有敏锐的洞察力，他的辩论博大精深，涉及到哲学、文化、逻辑、语言、思维、心理、角色等方方面面，尤其是强大的逻辑力量，具有强烈的感染力和说服力。“就先秦时代而言，中国形成有自己独特特点的关于思维本质与规律的理论，墨家的思维形式结构论是中国‘辩学’或‘名学’的奠基。”墨子在辩论中创造性地制定了概念、判断、推理等思维形式的学说，揭示了逻辑所构成的这三种思维形式的区别。墨子的辩术是我国古代辩论科学的精华。《墨子・小取》所谈“摹略万物之然”、“论求群言之比”以及“以名取实”、“以辞抒意”、“以说出故”、“假”、“效”、“譬”、“侔”、“援”、“推”，以及《墨子・大取》讲的“故”、“理”、“类”等，都成为墨子的辩论法宝，体现了他高超的辩论语言技巧。下面从“假”、“譬”、“援”、“推”四个方面探讨墨子辩论的逻辑技巧。

(一)“假”式反证法

《小取》：“假者，今不然也。”《经下》：“假必悖。说在不然。”《经说下》：“假必非也而后假，狗。假霍也。犹氏霍也。”“假”就是假使、假若、假如、假设，指在论证一个命题的时候，先假定与这个论题相反的命题存在，然后根据这个命题的虚假来证明原来的论题的正确性。简单地说，“假”就是为了证明某个论题，就先假说它为相反的论题并由此推出错误来的证明法，即我们今天说的反证法。“它是通过确定与论题相矛盾的判断(即反论题)的虚假，然后根据排中律，由假推真，来证明论题的真实性的一种论证方法。”在使用这个方法的时候，墨子强调，要注意假定的命题必须是错误的，才能证明自己的论题是正确的，即“假必非也而后假”，否则，不但不能证明自己的论题，相反，倒证明了论敌的论题。例如，要证明狗是没有姓的，就假定狗姓霍，而霍是霍氏人的姓，姓霍的人是不允许狗姓霍的，他们会反对这个荒谬的命题。于是，就证明了狗是没有姓的。又如在《节葬下》中，说当时的贵族统治者主张实行“厚葬久丧”，“棺椁必重，葬埋必厚，衣衾必多，文绣必繁。丘陇必巨”，“厚葬久丧”可以使贫者富、寡者众，墨子对此用“假”驳斥了厚葬久丧者的谬论：“使王公大人行此，则必不能蚤朝晏退；使士大夫行此，则必不能治五官六府，辟草木、实仓廪；使农夫行此。则必不能蚤出夜人，耕稼树艺；使百工行此，则必不能修舟车，为器皿矣；使妇人行此，则必不能夙兴夜寐。纺绩织纫。”为了批驳“厚葬久丧”，先假定它是对的，让国人都去遵守、执行，然而依从了这种主张。将会给国家造成一系列的恶果，执政者无法正常治理朝政，士大夫、农夫、百工、妇人都不能各司其职，根本无法富贫众寡，由此证明了“厚葬久丧”的荒谬。

(二)“譬”式证明法

《小取》：“譬也者，举他物而以明之也。”‘譬”就是譬喻，是说明道理的一种很重要的方法。它不同于一般的举例和形象比喻，它所举的事例必须是双方已知和公认的，而且必须以承认此物与他物属同类为前提，否则就不能达到“举他物而以明此物”的证明目的。《荀子・释难篇》：“谈说之术，分别以喻之，譬称以明之。”譬喻就是因为直言不能将其事讲清楚而产生的，对于别人不信之“故”用譬喻来讲明。所以墨家将其借来作为“明故”的证明方法，这正是王充在《论衡・目纪》中所说的：“何以为辩，喻深以浅。”墨子喜用譬，也善用譬，他根据不同的“譬”式要求，经常采取三种譬式证明法。第一，取像于其物，以说明一般的规律。如《墨子・所染》：“子墨子见染丝者而叹曰：‘染于苍则苍。染于黄则黄……非独国有染也，士亦有染。’”墨子认为，人的思想

犹如一块白布，时刻受周围环境熏陶，近朱者赤，近墨者黑，染于善人则善，染于恶人则为恶，比喻习染可以改变人的性格，交游不可不慎。第二，取譬于成事，以指导人们的行为。如《墨子・耕柱》：“治徒娱，县子硕问于子墨子曰：‘为义孰为大务?’子墨子曰：‘譬若筑墙然。能筑者筑，能实壤者实壤，能欣者欣，然后墙成也。为义犹是也，能谈辩者谈辩，能说书者说书，能从事者从事，然后义事成也。’”县子硕问墨子谈辩、说书、从事三种为义的方式中，哪种最重要?墨子以现实生活中人人皆知“筑墙”一事为譬，巧妙地说明，只有大家齐心协力，才能把墙筑起；为义和筑墙的道理一样，喜于谈辩的就谈辩，长于说书的就说书，善于从事的就从事，只有谈辩、说书、从事三者同时并举，通力合作，才能达到为义的目的。墨子如此譬喻，形象生动，使人有推窗观日、开门赏月的明快之感，易于理解，乐于接受。第三，以寓言作譬，以明辨义理。如《公输》：“子墨子见王，曰：‘今有人于此，舍其文轩，邻有敝舆，而欲窃之；舍其锦绣，邻有短褐，而欲窃之；舍其梁肉，邻有糟糠，而欲窃之。此为何若人?’王曰：‘必为窃疾矣。’子墨子曰：‘王之攻宋也，为与此同类。’”墨子以寓言作譬，铺张扬厉，步步进逼，穷理析义，不容不信，终于使喜好攻战的楚王不得不大呼“善哉!吾请无攻宋矣。”

墨子运用“譬”式证明法，或说理以阐明自己的主张，或驳斥以攻破敌人的谬论。或譬醒以激发他人的觉悟，取譬明理，把精当的论述与摹拟形象的描绘融合于一体，既给人以哲理上的启迪，又给人以艺术上的美感。

(三)“援”式推论法

《小取》：“援也者，曰：‘子然，我奚独不可以然也?’”孙诒让据《说文・手部》所云：“援，引也。”解释为“谓引彼以例此。”“援”就是援引例子，即引彼证此，这种推论方法，就是逻辑学中的类比推理。

墨子“援”式推论所用的前提必须是对方说过的话或行过的事，或者是某人说过的话(如“圣王之道”、“先王之书”、“古书之言”)或行过的事并已为对方所承认和肯定了的。根据这个前提，墨子进行推论。如在《鲁问》中，鲁阳文君对墨子说反对“食其子而赏其父”的恶俗，“有啖人之国者，其国之长子生，则解而食之……美则以遗其君，君喜则赏其父，岂不恶俗哉!”墨子道：“虽中国之俗，亦犹是也。杀其父而赏其子，何以异食其子而赏其父者哉!”在此，墨子以鲁阳文君所深恶痛绝的恶俗――“食其子而赏其父”作为前提，巧妙地推论出“杀其父而赏其子”同样是恶俗，有力地鞭挞了鲁阳文君好攻伐，使人民战死，又从而赏之的罪恶行经。这样的类比，入情入理，雄辩有力。

由于墨子的“援”式推论只要求其“然”必须相同，而不要求其“所以然”也相同，如只要承认“楚人非人”与“白马非马”这两个命题属于同类性质的命题，就可以由“子之然”类比推出“我之然”，至于为什么要承认“楚人非人”或“白马非马”的原因和根据等，就不便追究。所以，在使用这种推论方法时，可以暂时难倒对方，使自己获胜，但却不一定得到真理。

(四)“推”式推论法

《小取》：“推也者，以其所不取之。同于其所取者，予之也。‘是犹谓’也者，同也；‘吾岂谓’也者，异也。”“推”就是类推，类推是就同一类型的事物中，把还没有取得判断的这一部分和已经取得判断的那一部分相比较，从而给这一部分也定出判断来。“是犹谓”(这如同说)是用来表示相同意义的命题可以类推，“吾岂谓”(我难道说)是表示不同意义的命题不可以类推。孙中原认为“推”，“即以对方所不赞同的和所赞同的属于同类这一点为根据，来反驳对方的观点。这是应用矛盾律的归谬式的反驳方式……从推理形式上说，这是一种归谬式的类比推理。”如《天志下》载，“其所取者”“为不仁不义也”；“人人之场圃，取人之桃李瓜姜者”；“穴人之府库，窃人之金玉布帛者”；“逾人之栏牢，窃人之牛马者”；“逾人之墙垣，拘格人之子女者，不义”。所以，凡行窃者即“凡不与其劳获其实皆不义”。据此类推：今王公大人“攻伐无罪之国，入其沟境，刈其禾稼，斩其树木，残其城郭”，是“非其所有而取之”，故王公大人攻伐无罪之国是不义的。又如《公孟》载，公孟子曰：“无鬼神”，又曰：“君子必学祭礼。”子墨子曰：“执无鬼而学祭礼，是就无客而学客礼也，是犹无鱼而为鱼罟也”。这其实是归谬和类比的结合。

第9篇：辩论和辩护的区别范文

 

内容摘要：刑事审判权范围尚未有明确与统一的定位，文章仅仅是择取现实纠结的角度，分三个层面对此问题进行了总结与梳理。纠结之一，附带民事诉讼被告准入规则不一致。纠结之二，赃款赃物的处理与民事诉讼的“不和”。纠结之三，在罪名变更与累犯两个问题上暴露定罪量刑权与公诉权的相互僭越。本文针对不同情况主要从程序的合理设置入手，以求法律上的衡平。其一，附带民事诉讼被告的准入规则统一为“有责主体”；附带民事诉讼被告的追加要遵循一事不再理原则并配套相关的程序。其二，赃款赃物可以一并判决退赔的，一并在刑事文书中予以判决；不能判决的，待刑事判决生效后可以直接提起民事诉讼而不需等待追赃完毕。其三，罪名变更要经历一定的辩论程序；累犯要分情况在起诉书中予以认定。

一、刑事审判权范围的内涵

（一）审判权的性质与范围

法学理论中有一种社会契约论，即社会成员认识到了集体力量的强大，他们就集合起来，通过彼此之间的默契，把自己的权利交给国家。国家就担负起了保护社会成员的义务，国家通过审判的方式来保护社会成员，这就是审判权。因此，审判权在性质上是国家权力不可分割的组成部分。

另一方面，为了防止国家权力、审判权力的滥用，以“依法治国、法治社会”为理念基础的社会制度应世而生。审判权必然要受法律的规范，法律也必然影响着审判权的范围命运。在实证法中,审判权限主要集中于宪法和程序法的规则中。间接地,实体法权利也决定着审判权的范围。因此，现行实体法律规范和程序法律规范，正是本文研究审判权的范围所在。

（二）刑事审判权的范围

刑事审判权的范围，从审判权的外延而言，是指区别于诉权、行政权、检察权，以定罪与量刑为核心的案件审判权；从审判权的内涵而言，是指区别于民事审判权、行政审判权，以刑事案件的处理为核心的案件审判权。因此，刑事审判权的范围，是围绕被告人，以定罪量刑为核心的审理权。

审判权，顾名思义，是行使对于案件的审查权与裁判权，查明案件的法律事实并对案件依据法律作出裁判。刑事案件审判权的范围，一方面涉及刑事案件的审查权，如对刑事案件立案的审查、对证据的审查以及对程序的审查。另一方面，也是最核心的方面，刑事审判权需要根据查明的事实对案件作出裁判，具体又可分为对实体事项的裁判权和对部分实体事项、程序事项的裁定权、对纯粹程序事项的决定权。前者主要以定罪、量刑为核心，对被告人的罪名、刑期、赃物的处理以及追缴或者赔偿（涉及附带民事）等问题作出判决；后者如裁定维持原判或发回重审、裁定减刑、假释以及决定转为普通程序等。可见，刑事审判权的范围在广义上是一个非常宽泛的内容。此处，笔者仅仅是从狭义的实体事项判决权角度，对刑事审判权的范围问题做进一步的分析与思考。具体而言，主要是涉及刑事审判权范围中的附带民事诉讼被告、赃物赃款的处理以及定罪量刑的两个问题在实践中遭遇的纠结。

二、纠结1——刑事附带民事诉讼的“个人管辖权”囧境

刑事审判权的一项特殊之处就是还享有对附带民事案件的审判权，即不仅仅涉及对犯罪案件的处理，还涉及到对一些民事侵权案件的处理。刑事附带民事案件也有其“管辖权”，当然这里的管辖权不是指各级人民法院之间或同级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限，而是笔者特指附带民事案件与普通民事案件的分工和权限。法院要对案件具有管辖权，必须同时满足两个条件：即法院对所涉案件具有“主题管辖权”（subject matter jurisdiction），即法院具有审理该类型的案件的权力，同时，法院还需对案件当事人具有“个人管辖权”（personal jurisdiction），即法院具有对诉讼中涉及的当事人作出影响其权利义务的裁决的权力。那么，法院对刑事附带民事诉讼案件的哪些当事人具有“个人管辖权”，特别是哪些被告人可以区别民事诉讼而进入刑事诉讼程序，实践中仍然存在一定的困惑。

(一)附带民事诉讼的被告范围问题

附带民事诉讼，是由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失而提起的赔偿诉讼。虽然是以犯罪行为为核心，但是具体起诉的被告人又不限于作出犯罪行为的刑事被告人。根据1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。可见，对附带民事诉讼的的被告范围认定不是以“行为主体”为标准（即谁犯罪，谁赔偿），而是以“责任主体”为标准（即谁有责，谁赔偿）。然而，实践中对被告范围问题，特别是作为共同被告问题，何去何从，真有种让人雾里看花的感觉。

以下，笔者以经常处理的交通肇事罪案件为例，来说说关于附带民事诉讼被告人的那些事儿。

1．肇事司机与车主不是同一人，车主是否可以作为附带民事诉讼的共同被告？从“责任主体”标准入手，车主承担责任的法律依据决定了其是否应作为附带民事诉讼的共同被告。1992年1月1日起施行的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定了“承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”，即车主的垫付责任。但2008年5月1日起施行的《道路交通安全法》取消了这一规定，因此对于车主是否应当承担责任人，承担怎样的责任，都不一而足。根据最高人民法院的相关解释，对以下三种情况下车主的赔偿责任做出了具体的规定：由于车辆被盗而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任；由于连环购车未办理过户手续而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任；由于使用分期付款购买的车而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任。另外，车辆发生借用、租赁、承包、挂靠等情况的，省高院以会议纪要、批复等文件形式，根据各种情况分散地规定了车主的连带责任作为实践操作的依据，但具体在判决书的制作过程中并不能予以引用。可见，关于车主责任的问题在2008年之后，虽然有最高人民法院的相关解释，但都规定的是不赔的责任；而省高院的文件虽规定了赔偿的责任，但效力范围仅限于一省之内。当然，这些问题将随着2010年7月1日侵权责任法的施行而画上句号。

2．雇主雇佣雇员的的过程中，发生交通事故，雇主是否可以作为附带民事诉讼的共同被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，从法律规定角度而言，雇员（即驾驶员）交通肇事的，雇主亦是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，应该作为共同被告。但是司法实践中，一般却倾向于不将雇主作为附带民事诉讼的共同被告。

3．交通肇事中，保险公司可否作为附带民事诉讼被告人，要求其承担相应的保险责任。

笔者认为，在交通肇事罪中，驾驶员也即被告人往往负事故的主要责任或者全部责任，其投保的保险公司应在有效保险合同范围内承担赔偿责任。但是，此处保险公司的赔偿责任是基于保险合同的相对性，由保险公司向投保人承担，而不是向其他人承担。作为附带民事诉讼的有责赔偿主体，应是指应向被害人承担赔偿责任的主体。因此，保险公司是赔偿责任的主体，但不是向刑事被害人赔偿的主体。也即，这里其实存在两个不同的诉讼——被害人与肇事人的侵权之诉和肇事人与保险公司的合同之诉。故，从理论上来讲，保险公司不宜作为附带民事诉讼的被告人。实践中，对该问题的操作也经历了一番“变革”，即由起先的不允许将保险公司作为附带民事诉讼的被告，到现在慢慢地允许将交强险中的保险公司作为附带民事诉讼的被告，但不允许将商业险中的保险公司作为附带民事诉讼的被告。

以上是笔者举例的三种情况，结论似乎是对被害人应承担赔偿责任的主体未必是附带民事诉讼的被告，而附带民事诉讼的被告又未必是对被害人应承担赔偿责任的主体。

(二)对另案处理的同案犯可否追诉 

实践中，偶尔会出现这样的情况（case1）：a（已判决）、b（在逃另案处理）共同犯罪给c造成了经济损失。c在对a的刑事诉讼中已经提起过附带民事诉讼并形成了生效的法律文书（附带民事诉讼判决书或调解书），但未能得到全额赔偿，其在b归案后是否可以对b提起附带民事诉讼？即，被害人是否可以追诉另案处理的同案犯，要求其承担共同赔偿责任。答案只能是可以或者不可以。

如果可以追诉，那么追诉的程序怎么走？如果仍然是按照附带民事诉讼进行，那么在前案已经就附带民事诉讼问题判决或者调解结案的，后案又该如何处理？比如，前案已经判决的，后案的附带民事诉讼既不合适判决也不调解。因为，如果再次判决或者调解，则将出现因同一诉讼请求形成前后两份不同的法律文书，严重损害了先前生效法律文书的既判力。如果前案已经调解的，后案同样也不适合判决或者调解。如果不可以追诉，驳回其起诉的理由是什么？不能追诉做是否违背了法律的公平、公正原则，损害了被害人的合法利益？这些问题都将是看似无法解决的死结。

以上是我们从事后的角度来看待和思考问题。那么，我们能否从事前角度来预防此类尴尬情境的出现呢？比如，再遇到这类情形时，我们已经预料到了将来可能出现被害人追诉b的情况，那么在对a的附带民事诉讼过程中，能否通知c追加b为共同被告？从民事诉讼程序设计的角度而言，a、b作为共同侵权人，c仅对a提起民事侵权之诉，人民法院应当通知其追加被告b。即，作为一个共同侵权之诉，其诉的标的具有不可分性，是必要共同诉讼，人民法院必须合一审理和判决，以避免同一方多数人各自为诉讼行为的结果所形成的裁判抵触。可见，民事诉讼的程序设计已经考虑到了类似本案的情况。接下来的问题是，既然法院通知c追加b作为共同被告，c可能同意追加，也可能不同意追加。

情景一：c同意追加。然而b因为在逃而无法参加诉讼。所幸，民事诉讼还设计了缺席判决制度，对b缺席的情况经法定传唤之后仍可以继续开庭审理。但是，最主要的问题还是在开庭之后，法院就处在既不能判决也无法调解的严重问题。因为b同时还是刑事被告人，其是为了躲避刑事责任才在逃的，法院处理此类刑民共存的案件时，有一个先刑后民的原则，即要先对其刑事部分作出判决，再对其民事部分作出判决。因此，对于在逃的b，由于其刑事部分尚未判决，民事部分自然也不能作出判决。先刑后民的理念强调的是刑事未判，民事也不能判，但可以调解，问题是b人都无法找到，自然也就不可能调解。

情景二：c不同意追加。根据民事诉讼法的规则，则法院应通知b作为第三人参加诉讼。b在逃，因此存在通知不能的情形。

综上，无论从事前还是事后的角度，我们似乎都难以找到解决问题的突破口。

三、纠结2——赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的纠缠

根据法律的相关规定，赃款赃物可以是指犯罪分子违法所得的一切财物（刑法第64条），可以是指公、检、法扣押、冻结的被告人的财物（刑诉法第198条），也可以是指追缴的财物（《人民检察院刑事诉讼规则》第276、277条）。因笔者要讨论是赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的关系，故此处所谓的赃款赃物也主要限于犯罪分子违法所得的但实为被害人所有的合法财物。

2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称规定）第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。同时，该规定第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这些规定给我们的一个直接信号就是，对于被犯罪分子非法侵占和处置的被害人的财物，只有先经过追赃程序且追赃不能的情况下，才可以另行提起民事侵权之诉。这一方面可能是基于对先刑后民的规则顾虑，但另一方面也无疑给被害人维权设置了一道无形的门槛。司法实践中，可能出现法院认为属于追脏范围而不予受理，而侦查机关认为属于可以提起民事诉讼的范围而追缴已基本无望的尴尬局面。难怪有同仁质疑其是“刑事优先处理的原则似乎早已习惯性的忽悠了我们民事权利的独立性”。赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉何去何从，我们还在反思的路上。

四、纠结3——定罪量刑权与公诉权的“灰色”地带

定罪量刑权是一个很丰富的研究课题。这里，笔者主要触及的是与公诉权相联系的两个方面，及法院的直接变更罪名权与检察院的累犯认定问题。

（一）刑诉法162条——审判权对公诉权的僭越之嫌

根据刑事诉讼法第162条第（一）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第一款第（二）项的规定，法院在刑事公诉案件审理完毕后，认为检察机关起诉指控的罪名与法院审理查明的犯罪事实不符，法院直接根据审理查明的事实、证据重新认定罪名，对被告人作出有罪判决。该条规定，向来为司法界所诟病。

上述条款规定了法院直接变更罪名的权力，其本意可能是提高诉讼效率、节约司法资源，但却背负了审判权僭越公诉权的巨大嫌疑。实际上，上述条款的规范不仅仅是偷袭了公诉权，还一定程度地剥夺了辩护人和被告人的正当辩护权。缺乏必要的辩论程序，无疑是法院直接变更罪名权的阿基里斯之踵。

（二）累犯问题——公诉权对审判权的逾越之疑

累犯（一般累犯），是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯这个概念基本没有异议，但对于实践认定累犯这个问题还是存有一定的疑问。

 　例如(case2)，甲2004年曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2006年又因盗窃2000元财物被提起公诉。检察机关在提起公诉的起诉书上除了写明甲构成盗窃罪，提请法院依法判处外，一般还会另写上这么一句“……甲系累犯……”。这里存在两个问题：一是甲因一个犯罪行为而被两次加重刑罚，是否有重复评价的嫌疑；二是后罪“应当判处有期徒刑”的认定主体是谁。如上述案例中甲盗窃2000元财物（盗窃罪的起点数额）的量刑一般是拘役四个月，由于要认定累犯，因此其基础刑起码要提升至有期徒刑六个月（第一次加重），之后由于是在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚并判处有期徒刑八个月（第二次加重）。这样对于甲来说是明显不公平的。再者，从行使公诉权的角度而言，公诉权是人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定的权力。公诉权其本质仍是一种请求权，只能提请法院依法判决。因此，笔者认为对于累犯中的后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的认定主体仍在法院。除非该罪适用的法定刑幅度已经毫无争议的规定只是有期徒刑以上之刑罚，否则检察院在起诉书上不宜直接认为是累犯。

五、刑事审判权范围的法律衡平追求

（一）附带民事问题的抉择

1．统一附带民事诉讼被告人的“入门”标准。既然规定倾向于“责任主体”的标准，那么就统一以此为标准。责任主体——“对刑事被告人的犯罪行为依法（向被害人或者被害人家属）应当承担民事赔偿责任的单位和个人”，赔偿的对象要件是该条的一个隐含条件。基于这样的认识，我们得出，上述的车主和雇主都可以作为附带民事诉讼的被告人，而保险公司则不宜作为附带民事诉讼的被告人，不管其投保的是交强险还是商业险。

2．根据一事不再理的原则，拒绝对另案处理的案件再次提起附带民事诉讼并严格遵循必要的程序。一事不再理原则是指同一纠纷经人民法院终审裁判后，当事人不得以同一事实和同一理由再次向人民法院提起诉讼，人民法院也不得重复立案和审理。一事不再理原则中的“一事”指的是“一诉”。判断前诉与后诉是否同一诉，原则上可从当事人和诉讼标的两个方面进行判断。一般而言，当事人不同，诉也不同。但在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉中即使人数不同，也不构成不同的诉。

再以case1为例，在对a附带民事的判决或调解生效后，再对b提起附带民事诉讼则不应允许。依据就是一事不再理的原则。但是，这里还是有个程序的遵循问题需要探讨。一是法院追加被告人的职权问题。如a、b作为共同的侵权人是必要共同诉讼人，c在起诉a的时候，依照我国民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知b参加诉讼；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，法院应当追加b为共同被告。二是起诉权作为一项私权，当事人有自由选择被告的权利。根据民法理论，共同侵权行为是债的发生原因之一，也就是说，受害人为债权人，共同侵权人是债务人，其法律效果就是全体侵权人负连带责任。我国《民法通则》第87条对连带之债规定为：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，c在起诉是有权只选择a作为被告，法律应当尊重当事人的选择。基于这种局面，笔者认为，法院在追加b为被告时，应询问c是否同意。如果c同意追加b，基于b的刑事责任先于其民事责任处理原则，中止附带民事诉讼的处理。如果不同意追加b，c必须作出如下选择：（1）放弃对b的全部诉讼，只要求a承担全部赔偿责任，并在之后要受一事不再审原则的限制，不能对b追诉；（2）暂时放弃对b的应承担责任部分诉讼，但是只能要求a承担其应当承担的部分，允许在判决生效后对b应承担赔偿的部分予以追诉。

综上，笔者认为针对case1的类似情况，可以这样处理：对于已经受理尚未处理完毕的，以程序瑕疵为由（未经过通知及追加被告人）撤销原判决或者调解，将b追加为共同被告重新立案审理；对于尚未受理的，在以后的诉讼中法院通知并追加b作为共同被告，c同意追加的，中止审理并待b抓获后再恢复审理，c不同意追加的，由c选择放弃对b全部诉讼或者其应承担赔偿部分的诉讼。

（二）追赃与诉讼的协调

对于财物被被告人非法占有或者处置的，虽然法律规定了追赃和诉讼双重保护模式（即先进行追赃，在追赃或者退赔仍不能弥补经济损失的，可以提起民事诉讼），但是权利人实际上并不能及时维护其权利。一是，追赃时间过于漫长，被害人需要等待追赃处理完毕才能提起民事诉讼；二是即使能够及时提起民事诉讼，可能还要受到先刑后民原则的限制而被中止审理。实际上，被害人的财物被毁坏可以提起附带民事诉讼，而财物被非法占有或处置不能提起附带民事诉讼，对后者已经是一次不公平待遇；在后者被排除出附带民事诉讼范畴的同时，对其另行提起民事诉讼又设置了另外一道追赃的屏障，则是再次的不公平待遇。因此，看似追赃与诉讼的双重保护模式，实则为对其的两次“贬谪”。

那么，如何在现有的法律框架下，协调追赃与诉讼的关系？笔者的意见如下：案件尚处于侦查或者公诉阶段的，走追赃程序，依法由公安机关、检察机关进行追赃；案件到了审理阶段，则分情况处理。（1）符合附带民事诉讼规定的，可以在刑事案件处理的同时一并提起附带民事诉讼，不用走追赃程序；（2）不符合附带民事诉讼，但赃款赃物的数额、去向等证据到位的，可以在刑事审理的过程中一并判决对赃物赃款予以追缴后者退赔；不符合附带民事诉讼的，有关赃款赃物的数额、去向等证据也不到位的，在刑事审理的过程中不宜对赃款赃物一并作出判决，但可以在刑事判决生效后提起民事诉讼，不必无限期地等待法院追赃。

（三）定罪量刑的两个方面

1．设置变更罪名的辩论程序

变更罪名的规定业内批评已久，其问题的症结仍在于缺乏一个正当的程序。目前，司法界有关将量刑纳入庭审程序的司法改革及试点工作正在如火如荼的展开。罪名的变更往往涉及到量刑变更，因此，有必要将罪名变更纳入庭审程序并进行充分的辩论。下面，笔者分两种情况对此进行讨论。

第一种情况，法院认为需要变更罪名的（大多数情况如此），以二次开庭为原则。第一次开庭先查明起诉书指控的主要犯罪事实，以此确定被告人是否构成犯罪并进而判断是否需要变更罪名。第一次开庭是为了确保“未经人民法院判决任何人不得被认定为有罪”。第一次开庭是确定被告人有罪无罪的前提，也是变更罪名的基础。第二次开庭则是针对案件查明的事实，人民法院认为需要变更罪名的再次开庭。为了保障控辩双方充分地行使控诉权与辩护权，在第二次开庭前，法院应将拟定变更的罪名告知控辩双方并给予一定的准备时间（比如十天）。在第二次开庭的时候，主要就变更的罪名进行罪名的辩论及相应的量刑的辩论。 

第二种情况，被告人或辩护人认为需要变更罪名的，可以在第一次开庭的辩论阶段提出。如果案件是适用简易程序的，由于公诉人通常不出席庭审，则宜转为普通程序再进行审理。如果案件是适用普通程序的，被告人或者辩护人当庭在法庭辩论阶段提出变更罪名的，审判长则应先询问公诉人是否需要一定的准备时间再就变更后的罪名参加法庭辩论。如果公诉人认为不需要准备的，则法庭继续进行辩论；如果公诉人认为需要时间准备的，则审判长应宣布休庭并择日再次开庭就变更后的罪名主持辩论。

2．累犯与起诉书认定问题

累犯（一般累犯）与起诉书的认定问题，归根究底是对法条规定的后罪“应当判处有期徒刑以上的刑罚”的不同理解和操作问题。针对类似case2的情况，笔者的建议如下：