离婚案法律程序精选(九篇)

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第1篇：离婚案法律程序范文

    离婚起诉程序

    我国《婚姻法》(修正案)第32条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”

    一、诉讼外调解

    诉讼外调解,也称诉前调解、行政调解,是指对夫妻一方要求离婚的,可以先经有关部门进行调解。这里的有关部门,是指法院以外的有关部门,包括当事人所在单位、妇联、基层调解组织和行政主管部门。

    诉讼外的调解不是当事人要求离婚的必经程序,不具有法律强制性,也不是离婚的必经程序。婚姻当事人可以自由决定是否先经过诉讼外的调解程序,经过哪个机关调解。诉讼外调解不影响婚姻当事人直接向人民法院提出离婚诉讼。所以对诉讼外调解必须遵循自愿、合法原则,不得对婚姻当事人进行强迫调解。

    由于有关部门对婚姻双方当事人及其矛盾都有一定了解,可以做到对症下药,在实践中对及时解决当事人之间的婚姻家庭纠纷,防止矛盾进一步激化,起着积极作用。而且在诉讼外调解中“有关机关”不是裁判机关,双方当事人的对立性不强,可以做到不进一步伤害夫妻感情、改善夫妻关系、消除对立情绪,所以易为当事人接受,它有效防止了当事人轻率离婚,或者促使双方达成离婚协议。

    结果:诉讼外调解一般有三种结果:(1)双方和好,继续生活;(2)经过调解,双方达成离婚协议,当事人到婚姻登记管理机关办理离婚登记手续;(3)调解无效,双方未能就离婚及相关问题达成协议,要求离婚的一方应向人民法院提起离婚诉讼。

    二、诉讼与管辖

    离婚诉讼由一方当事人提起。案件管辖的一般原则是“原告就被告”,即原则上应由被告住所地人民法院管辖。被告离开住所地超过1年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过1年的,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的,由原告起诉时居住地人民法院管辖;双方都是军人的,一般应由被告住所地或被告所在部队团以上机关所在地人民法院管辖;双方当事人都被监禁或被劳动教养的,一般由被告原住所地的人民法院管辖,被告被监禁或被劳动教养满1年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地的人民法院管辖。

    上述地域管辖是离婚案件管辖的一般原则,特殊情况下,按照《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,可由原告住所地或经常居住地人民法院管辖;对不在中华人民共和国领域内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人以及被劳动教养或者被监禁的人提起的离婚诉讼,由原告住所地或者经常居住地人民法院辖。

    三、调解

    调解是人民法院审理离婚案件的必经程序,由于其发生在诉讼过程中,所以也叫诉讼内调解。

    在诉讼过程中进行调解,有利于对当事人进行法制宣传教育和思想指导工作,妥善、慎重地处理离婚案件。而且对调解所达成的协议,当事人一般愿意执行,这不仅有效预防了纠纷的进一步恶化,也减少了法院的执行工作。

    人民法院在调解时必须坚持自愿、合法的原则。同时在查清事实的基础上进行,要分清双方的是非责任。必要时可与当地的基层组织、有关单位密切合作,共同进行说服教育工作,以促进当事人互谅互让,促成和好或达成离婚协议。

    调解有三种结果:第一,调解后双方当事人和好,原告撤诉,诉讼结束;第二,双方当事人达成离婚协议,人民法院按协议制作离婚调解书,调解书送达后,即发生法律效力,婚姻关系自此解除;第三,调解无效,应立即进入下一诉讼程序。

    四、审理与判决

第2篇：离婚案法律程序范文

论文关键词 登记离婚 诉讼离婚 未成年人保护

离婚自由是我国婚姻法规定的一项基本原则，也是宪法赋予公民的基本权利，体现了法律对婚姻关系当事人意思自治的尊重。在离婚案件的处理中，法律更多的关注婚姻当事人的意志，未成年子女在某种程度上处于被忽略的地位，他们的抚养、监护、教育乃至身心健康等都会受到一定的影响，承受了父母离婚带来的伤害。

一、我国的离婚制度对未成年人保护的缺失

离婚，即夫妻双方通过法律程序解除婚姻关系。我国的婚姻立法对于离婚纠纷的解决设置了两种制度：一是夫妻双方达成离婚合意基础上的行政登记离婚制度。二是一方当事人提起诉讼的法院判决离婚制度。无论哪种离婚制度都体现了我国婚姻立法对当事人离婚自由的保护，都从成年人是否愿意维护婚姻关系的角度出发，赋予成年人婚姻自主权的选择，但在未成年人的利益保护上有所欠缺。

（一）登记离婚制度对未成年人保护的缺失

我国《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题己有适当处理时，发给离婚证。”该法条充分体现了对当事人离婚自由权的保护，并在涉及未成年子女利益时规定了婚姻登记机关的行政审查权，但审查权限缺乏具体明确的规定。2003年《婚姻登记条例》第11条规定，“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”该规定实际上仅赋予婚姻登记机关的形式审查权，即仅限于对当事人双方是否共同签署了离婚协议书，以及户口薄、身份证、结婚证等材料进行形式审查，对离婚协议中涉及未成年子女利益的约定条款的公平性与合理性不进行实质审查，对有关父母离异时子女是否发表了意见，离婚当事人自行达成的协议是否充分考虑到子女的愿望等问题均未作任何规定。而在现实生活中，绝大多数的父母离婚是不会征求子女意见的。尤其是“当场予以登记，发给离婚证”的举措更显得法律对未成年人权益保护的缺失，父母匆忙离婚致使未成年子女的利益蒙受损失，导致实质的不公正。

（二）诉讼离婚制度对未成年人权益保护的缺失

现行《婚姻法》第32条，“规定男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。”但诉讼离婚制度对未成年子女的保护存在不足：主要体现在：

1.离婚诉讼与一般的财产诉讼未做区分，忽视未成年人利益

现行《民事诉讼法》历经两次修订，均未将含离婚在内的家事纠纷案件与财产案件进行区分，而是使用统一的审理程序和审理方式，家事纠纷的特殊性无法得到体现。在涉及未成年人利益如探视权、抚养权等的离婚案件中，夫妻双方由于财产、感情纠葛，在诉讼中相互对抗，各自争取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽视。

2.离婚诉讼凸显婚姻自由原则，忽视未成年人利益

离婚诉讼过程重在保护婚姻当事人离婚自由权利的实现，这是我国离婚立法的宗旨，但却忽视了对未成年子女利益的保护。《婚姻法》第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂调解无效，应准予离婚。有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”此处的“离婚案件”并没有规定具体的适用范围，“应当进行调解”的“应当”也不具有强制性，故在实际操作中法官为追求结案率，不进行诉前调解或是例行公事地询问一下当事人后直接进入审判程序情况时有发生，无需考虑父母离婚后对未成年人能否有妥善的安排。可见，目前我国的婚姻立法在强调离婚自由的同时，为对未成年子女在离婚中的权益保护作充分的考虑。

3.诉讼离婚中对未成年人保护的条款零散、缺乏系统性

对于离婚诉讼中未成年人的权益保护，法院适用的法律依据主要是《婚姻法》第36、37、38条的相关规定，如不因父母离婚而改变父母子女关系，不直接抚养子女的一方承担生活费和教育费，而且有探视子女的权利。最高人民法院先后出台三部《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等一些的针对未成年子女权益保护的具体问题的司法解释，在民事诉讼法中未见有专门的程序性规定。由于法律的不作为和未成年人的生理限制，未成年人在民事诉讼中几乎没有诉讼地位，较少参加诉讼，权利和意愿很难得到应有的关注，未成年子女在权益保障体系中处于最弱势的地位，法官往往听不到来自于未成年子女的声音，未成年子女在诉讼中经常被利用或被忽视。但这类案件的审理结果对于他们却有重大影响。父母一经法庭判决离婚，原有家庭结构发生变化，未成年子女只能随父或母一方生活，对其健康成长造成很大影响。

二、离婚制度应注重未成年人权益保护的必要性

“当离婚正在瓦解一个有未成年子女的家庭时，单方面的无过错离婚、不健全的离婚程序、强制性的离婚理由，以及缺乏实体上和程序上的保护措施，都造成了不应有的不公平和困难。”婚姻不仅仅是个人的需求，它还承载着稳定社会、繁衍生命的历史使命，这种社会功能维系着整个人类社会的安全、稳定和秩序。离婚制度在维护当事人个人婚姻自由权的同时，应能保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常运行。

（一）有利于未成年子女健康成长

人们常说“孩子是父母爱情的结晶”、“是夫妻之间爱情的延续”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。离婚虽对父母子女的亲属关系不产生影响，但破坏了原有的家庭结构，未成年子女只能随父或母一方生活，必然会对未成年子女的生活与成长带来巨大的伤害，孟德斯鸠说过：“离婚是为着夫妻双方而建立的，但对于子女则始终是不利的。”婚姻立法在解除夫妻法律关系的同时，从应然意义上仍要重视原婚姻的产物——儿童的利益，即孩子的健康、安全及未来发展问题。未成年人的生理、心理尚未发育成熟，须予以特殊保护，尽可能减少父母离异带来的创伤，维持身心的健康发育，这也是客观存在的不容回避的事实。

（二）有利于司法的公正及社会和谐

离婚案件中，当前的婚姻立法具有强烈的成人化特征，对婚姻关系影响下的未成年人的利益维护力量较为薄弱，离婚诉讼中，现行立法没有对未成年人的诉讼地位和诉讼权利进行规定，由于父母离婚所造成的抚养权纠纷、探视权纠纷等需要另外单独提起民事诉讼，这些都会对未成年人的情感、心理造成巨大的伤害，纵是再多的金钱所不能弥补的。现行民事诉讼程序是以平等对抗为基础构建起来的，程序设计上要求法官尽量保持克制，甚至扮演消极的角色，那么在涉及天然处于弱势的未成年人利益时，现有民事诉讼限制了法官能动性的发挥，也就削弱了司法权凸出未成年人权益的能力。

（三）有利于家事立法的完善

当前司法改革的理论与实务研究中，基于家事纠纷的特殊性，诸多专家、学者呼吁建立家事纠纷的专门解决机制，离婚纠纷在家事类纠纷中居于主导地位，离婚案件一般都会涉及未成年子女的抚养、教育、探视等权益的处分问题，离婚制度设计上强化对未成年人的保护机制符合家事立法改革的趋势。

三、离婚制度应注重未成年人权益保护建议

在涉及未成年人利益的离婚案件中，如何有效地维护未成年人的合法权益，既关系到广大未成年人的健康成长，也关系到社会稳定和千万个家庭的幸福。

（一）确立儿童最大利益原则

联合国1959年的《儿童权利宣言》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》均对“儿童利益最大化原则”作出了倡导性规定。“更加注意尊重和保护未成年人利益”已成为现代家事诉讼立法发展趋势。遗憾的是，我国相关立法没有采用“儿童最大利益”的提法，我国现行婚姻法对调整亲子关系的基本准则，只规定了保护儿童合法权益原则，并与保护妇女、老人合法权益共同作为一项基本原则，没有突出保护儿童利益的优先性。在离婚案件中，未成年人的权益更容易受到损害，离婚纠纷中不能绝对的鼓励和纵容离婚自由，无论是协议离婚还是诉讼离婚均应确立儿童最大利益原则，强调对未成年人的权利保护。

（二）协议离婚制度的适用限制

协议离婚制度应当适用于无未成年子女的夫妇，对涉及未成年子女的离婚案件应通过法院诉讼机制的介入方可。这不是针对我国协议离婚的缺陷所进行的独有的制度设计，境外国家和地区的实践为我们提供了较好的借鉴，如《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定：“没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚”；《墨西哥民法典》第272条也规定，“协议离婚的双方须无共同的未成年子女”。我国澳门地区的离婚，有一种情形是向有权限的民事登记局申请的，也是要求“无夫妻两人所生之未成年子女”。

（三）诉讼离婚制度应加强对未成年人利益的保护

对性质特殊的案件需要设计特别的诉讼程序及制度加以应对。针我国现行离婚诉讼中未成年人权益保护存在的问题，笔者建议：

1.建立专门的诉讼程序

婚姻家庭法在民法中具有相对独立的性质。因为婚姻家庭领域中的平等主体是基于亲属身份而发生人身关系和财产关系的，这与其他民事关系明显不同，具有其特殊性。离婚纠纷中基于亲属身份而发生的未成年人的抚养、探视等问题，不同于一般的债权债务关系，不宜采用一般的民事诉讼程序。应对家事纠纷进行专门立法，如颁布家事诉讼法或在民事诉讼法的修订中增设家事诉讼程序，在程序上突出未成年人权益的特殊司法保护。

2.设立专门的家事法院，构建适度司法干预的诉讼模式

目前离婚类家事诉讼程序混杂在通常诉讼程序之中，其特有的程序法理尚未体现出来。应依据婚姻家事类纠纷的特殊性设立专门的家事法院，在诉讼模式上遵循未成年人权益最大原则，建立法官依职权适度进行司法干预的审判方式。

第3篇：离婚案法律程序范文

    婚姻是神圣而又纯洁的,但是近年来,一些人为了达到某些目的,以假离婚规避法律、逃避执行的现象开始出现,而且呈上升趋势,已成为当前困扰法院执行工作的一大难题。很多夫妻离婚不是夫妻感情破裂,而是怀着不可告人的意图,一方单独或双方联合通过诉讼欺诈行为,钻法律程序的空子,在法律的庇护下,最终达到实现自己的意图,这些离婚虚假诉讼行为即假离婚现象不能不引起我们的重视。

    虚假诉讼,亦称诉讼欺诈,其与平时所谈论的一般的诈骗他人财产的行为有所不同,在许多情况下,诉讼欺诈只是表现为一种规避法律的行为,也就是说,钻法律程序的空子。而且这种空子又不明显违背法律,在大多数情况下它只是一个道德伦理问题而非法律问题。近年来,离婚案件中的虚假诉讼即假离婚现象在虚假诉讼案件中居多,我国《民事诉讼法》第181条规定:当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审,如果离婚案件的虚假诉讼一旦成功,很容易造成一些不可挽回的影响和损失。

    1、夫妻双方假离婚,以达到拆迁补偿、转移财产、逃避债务等目的。

    当前市场经济下,城市建设加快,土地征用频繁,当事人以离婚为手段,达到离婚后户口分立的目的,从而获取更多的补偿、安置待遇。某市某地曾出台一政策,规定只要拥有本市农村户口并已达适婚年龄的单身者均可在农村城镇化时分得一套一室一厅的住房外加每月百十元的补贴,当地的人们纷纷离婚并得到了优惠的待遇,这些离婚者明明都是钻了法律的空子,但又有政策的保护,所以很难说他们的做法是违法的,对他们的虚假诉讼行为只能听之任之。

    以假离婚转移财产、逃避债务的现象更是屡见不鲜。按有关法律规定,法院在执行债务案时,债务人如果无偿还能力,一般情况下应中止执行。为此,有些欠债人在案件执行前便千方百计处分财产,以制造无力偿还的假象来逃避法律的制裁。曾有一案例,王某欠外债20余万元,债权人曾三番五次向其索取,他一直不偿还。无奈中,债权人诉至法院。王某得知后,便与妻子合谋离婚,并提出由一方抚养孩子,家庭财产作为抚养费全部归其所有;另一方因不抚养孩子,没有任何财产,并负责清偿全部债务。而实际上他们仍在一起共同生活,一旦法院去执行,他们便拿出离婚证书作为“上方宝剑”,让法院执行陷入困境。

第4篇：离婚案法律程序范文

父母离婚可能对未成年人子女重大利益造成的损害，这是不容怀疑的事实。在影响未成年人成长的诸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社会关系中出现最早和最持久的一种，长期以来父母与子女之间的联系看做都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程。家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最好的，父母的行为是未成年人社会化的首要途径，家庭环境为子女提供了学习和实践社会技能的舞台。父母的各种行为为子女提供了行动模仿的榜样。具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是未成年人子女健康成长的良师益友。而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对子女的危害则是不言而喻的，甚至影响子女的一生，看看少年犯罪实际案例，都能给人以启示。而在离婚诉讼中未成年人作为社会的弱势群体，往往会因为父母的矛盾激化而使其权益难以得到保障，成为离婚诉讼中最大的受害者，这也是客观存在的不容回避的事实。因此在离婚案件的审理中重视对未成年人的保护亦是客观实际的需要。

根据我国《婚姻法》的规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务，均不因父母离婚而消除。但父母离婚后必然引发的事实是，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可以推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：原因在于首先离婚后父母不可能与子女共同生活，无法共同进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任，而且存在离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权的行为亦一定程度上损害了未成年人的利益。同时已存在第三种情况即离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，这亦是对未成年人造成损害的一种情形。

虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律缺乏明确具体的规定。可以说探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白,但其过于原则化的规定在判决书中使用非常困难。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及中止探望权的情形等种种问题，在案件的审理中尚无一个成熟的处理意见,只能依靠法官自由裁量，而现在各级法院一般实行审执分开，审判人员与执行人员认识、理解的不一致亦是家弧圈发生争议的多发点。而一旦发生争议均有未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。而该种诉讼的情况，大多未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望,使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。特别是10周岁以下的问成年子女，在诉讼中更是无任何发言权。

离婚案件是一个复合诉，在解决夫妻双方的婚姻关系上还涉及未成年子女的抚养问题，而客观的讲，离婚案件中夫妻双方都或多或少的存在一定的过错，离婚案件无胜诉方，这是我们民事审判人员的共识，但未成年的子女是必然的“败诉”方。而其因自身的综合情况又使其很少、很难能介入到这且关其自身利益的诉讼中。突出表现在法律虽然赋予了未成年人出庭的权利，但在实际中无论是理论上还是实际中执行都非常困难。首先在这类诉讼中，无论未成年人是以什么样的身份出现，亲眼见到坐在原被告席上的父母，对于孩子来说都是一种伤害。而在民事审判实践中，未成年人可以作为当事人、证人、陈述人出庭。但作为一个特殊的群体，我国法律对于未成年人出庭方面的规定却寥寥无几。未成年人如何出庭?如果作为证人，他们可以证明什么样的内容?未成年人出庭时，对法庭的环境和人员的安排是否应有特殊要求？对此我国法律法规都没有明确的规定，新修订的民诉法中也未涉及。作为一个从事民事审判的工作人员，我切实的感受是在这些诉讼中，确实需要孩子的参与，但是在程序上缺乏必要的特殊的设计和安排，而简单的让孩子直接面对法庭，面对感情破裂的父母，作为母亲和法官的我又时刻处在矛盾之中。

我国离婚采用的破裂说，主要审查感情是否破裂，笔者作为多年从事民事审判的工作人员认为现在涉诉的大部分离婚案件采用调解的方式结案，而在调解的过程争议处理的主体是当事人自己，在这个过程中对未成年人的利益考虑较少，草率离婚的情况大量存在，更不用说登记离婚中草率离婚率了，而父母离婚必然对未成年的利益造成损害。因此笔者认为对于离婚的审查中应即将未成年子女的存在作为限制条件，如存在10周岁以下未成年子女的离婚案件应存在考察期，不应使用立案后立即调解的程序。对未成年子女患有严重疾病的应严格审查其离婚请求，对于未成年子女在中考、高考等敏感时期的应限制父母提出离婚。

（二）在离婚案件的审理中应贯彻“儿童利益最大化原则”的原则。在离婚案件中，未成年子女的权益更容易受到损害，所以在审判实践中应从“法律保护弱者”的原则出

第5篇：离婚案法律程序范文

关键词：民事自认；证据说；意思表示说；诉讼行为说；对案外人证明效力

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-106 -02

一、某离婚案、民间借贷案情况介绍

2010年初，某甲因配偶某乙红杏出墙愤而诉至法院要求离婚。法院开庭时，某乙否认自己有婚外情，并以夫妻感情没有破裂为由拒绝离婚，庭审中某乙向法庭谎称自己曾向胞妹某丙借款9万元为某甲经商之用，某甲当庭否认借款之事。后某乙同意离婚但条件是：1、夫妻共有房屋分割给自己；2、某甲向某丙偿付8万元（比某乙主张的借款9万元少1万元），如果2011年9月底之前未清偿则自2005年9月1日起计算利息且约定了超过30%的年利率，如有其他债务亦由某甲承担；3、子女抚养由某甲负责，自己（某乙）按月支付1000元抚养费（后来并未实际支付）。某乙企图以苛刻的条件打消某甲的离婚念头，然某甲为求解脱且摘 要：作为民事诉讼基本制度中的自认之概念，其法律属性向来有不同观点，主流观点之一是自认属于证据，我国大部分学者亦持相同观点，本文结合案例对自认属性的证据说提出不同意见，笔者认为自认的法律属性定性为诉讼行为更合适，并且就自认对案外人的证明效力进行了探讨。

关键词：民事自认；证据说；意思表示说；诉讼行为说；对案外人证明效力

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-106 -02自忖某丙不会向其主张债权，同意了某乙的全部条件，某乙见挽留某甲无望亦不再坚持，双方遂在法院主持下达成调解，由法院出具民事调解书，调解书记载了某乙的全部要求。

2011年10月，出于某甲意料的事情成为现实，某乙的胞妹某丙以某甲为被告诉讼至法院要求某甲偿还借款并支付利息。某丙的关键证据也是唯一的证据就是某甲与某乙离婚时的民事调解书。

笔者认为，对于某丙诉讼某甲偿还借款（法院受理案由是民间借贷纠纷）案件的核心乃是民事上自认的法律属性以及自认对第三方的证明效力问题。

二、民事自认法律属性之探讨

作为民事诉讼基本制度中的自认之概念，乃指诉讼中一方当事人对于对方当事人所主张不利于己的事实，不予辩驳而加以承认，肯定对方当事人所主张之事实。

在一方当事人自认的情况下，法庭可直接认定一方当事人自认的事实而无需对方当事人另行举证，因此自认可以提高诉讼效率、节约诉讼成本。并且由于自认的自愿性特点使得自认的一方能最大程度地取得对方心理上的谅解，在避免诉讼双方关系恶化等方面也有着不可替代的作用。

关于自认的法律属性，学者观点不一。有将自认作为民事诉讼证据对待的，也有不以证据对待的，证据说又主要分为传闻证据说、特殊证据说。

大陆法系法学家认为自认虽有决定裁判结果的力量，但本质上不是一种证据，不能列入证据的种类或证据方法中。

英美法系证据法学家主张自认属证据的一种，并且属于传闻证据，原则上传闻证据在诉讼中得予排除，但自认是传闻证据排除规则的例外情形，可以接受为证据。

我国学者亦认为自认属于证据的一种，理由主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第六章第63条第一款规定的证据包括“当事人陈述”，而当事人自认是当事人陈述的一种特殊形式，属于当事人陈述的范畴，因此自认是一种证据。那么将自认归于当事人陈述的一种特殊形式合理性如何？虽然我国民事诉讼法将当事人陈述规定为证据类型之一，但作为证据的当事人陈述与其他类型证据的证明效力是存在区别的。也就是说，证据需要查证尤其是作为当事人陈述的证据还必须结合其他证据进行审查查证。但是自认却通常被赋予了可以直接作为定案依据而无需对方当事人另行举证也无需法官对自认进行审查的特殊效力，因此将自认作为证据对待其实是存在疑问的。

笔者认为，自认的属性，除了基于证据角度的考评分析，更应该从诉讼行为角度进行评价，因为自认当事人的这种行为在民事诉讼中的实际效果是免除了对方当事人就该事实的举证责任。法庭审理中，被告对于原告的诉讼请求可能承认、可能否认、可能沉默，如果承认（即构成认诺），法院可直接判决原告胜诉。如被告沉默或否认，则需原告陈述事实，针对原告陈述之事实，被告也可能承认、否认或沉默，如果被告否认对于自己不利的事实，原告必须提交证据证实其主张；如被告沉默即对原告陈述之事实不予反驳，当然也并不免除原告的举证责任，法院应该综合原告提供的证据认定事实；如被告承认则构成自认，可免除原告的举证责任。因此自认的性质与“否认”或“沉默”这些法律行为的性质是相同的。而且从出现的时间节点上来看，自认、否认、沉默是出现于同一阶段的，且均早于证据出现的阶段，因此把自认归入证据范畴是值得商榷的。

因此与主流观点证据说相反，笔者更倾向于意思表示说或诉讼行为说。在意思表示说与诉讼行为说之间，笔者更倾向于诉讼行为说，理由如前所述意思表示可改变相对人权利义务，侧重体现的是法律效果，而诉讼行为是依法定程序参与诉讼，侧重体现的是诉讼规则。

三、自认的不同定性对某丙诉某甲民间借贷案之影响

根据上述对自认法律属性之探讨，自认有证据、意思表示、诉讼行为之定性。如果基于自认是一种证据，那么某丙的诉讼请求就具备了证据支持，其诉求原则是可以得到法院支持（利息过高部分除外，但这已经不是证据问题而是公平问题）。

如果将自认定性为意思表示，显然某甲只是在与某乙的离婚案件中为意思表示，答应某乙偿付某乙胞妹某丙所谓的借款，某甲并没有要对某丙做意思表示的想法，那么某甲在离婚案中对某乙的意思表示并不当然扩展适用于某丙诉某甲民间借贷案件，因为意思表示所拘束的应该是为意思表示和接受意思表示的双方。

如果将自认定性为一种诉讼行为，很显然，某甲在与某乙的离婚案件中之诉讼行为，应该只在该诉讼案件中具备法律意义，而不得对某丙诉某甲的民间借贷案具备当然的法律拘束力。并且根据实际案情，某甲并未向某丙借款，如果某丙的诉求得到法院支持，对某甲而言是有失公平的，虽然某甲在离婚案件中的自认是为了达到离婚的目的，其自认有相应的法益对价。但对某甲而言，离婚时在财产的分割上作出了巨大让步，并承担了子女抚养的绝大部分责任，且自忖某丙不会真的，也就是说某丙的是超出某甲预期的。

因此如果将自认作为非证据对待，那么某丙诉某甲民间借贷案就缺乏证据基础，笔者认为，除非某丙能进一步提供其他证据证明其与某甲之间存在借款事实，否则法院不应该基于某甲在离婚案件中对某乙的自认而支持某丙对某甲的诉求。

更进一步的问题是，由于某甲与某乙的离婚案件是由法院出具了调解书的，从法理上来说法院的生效文书除非被撤销，否则是具有证明效力的。并且根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（法发（1992）22号）》第75条之（4）“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人无需举证，从这个角度看，似乎某丙可以依据某甲与某乙离婚调解书来完成其诉某甲民间借贷案件的举证责任。但笔者认为，当事人启动诉讼，目的是解决当事人（包括案件第三人）之间的纠纷，并非是为案外人设定权利义务，因此笔者认为法发（1992）22号第75条之（4）所指的当事人应该仅限于该裁判案件依法定程序参与诉讼的原告、被告、第三人，而不能包括案外人——具体而言，某甲与某乙离婚调解书只应该对某甲、某乙产生法律拘束力而不应对案外人某丙具备拘束力——否则，可能出现诉讼当事人为案外人创设权利或设定义务，为案外人创设权利尚无不可，然则设定义务则绝无正当性可言，也违背基本法律原理。

四、结论

基于以上结合具体案例对民事自认的法律属性之探讨，笔者认为将自认定性为一种诉讼行为更合适，并且当事人的自认原则上只在依法定程序参与或应参与案件的当事人之间产生约束力，而不应该对案外人产生约束力、不应该具备直接决定案外人案件的证明效力。

第6篇：离婚案法律程序范文

A目前，我国离婚实行的是到婚姻登记机关(民政部门)协议离婚或到法院诉讼离婚两个程序制度。而所有的离婚程序都必须由离婚双方亲自到场，否则无法办理离婚。民政部门尚没有到服刑人员所在监狱现场办理离婚的程序。因此，你这种情况只有通过诉讼离婚的程序解决。目前，法院可以到服刑人员监狱现场开庭审理离婚案件。

另外，如果服刑人员同意离婚，也对子女抚养问题和财产分割没有异议，双方能够达成调解协议的，法院可以不开庭，到监狱直接调解结案，然后制作调解书，调解书和判决书具有同样的法律效力。这样，程序会快些。

儿子离婚分割了我的房产我该怎么办?

Q我儿子和儿媳在离婚协议中把他们的住房进行了分割。但那房子的产权在我名下，民政局对此未尽审查义务，就按协议给他们办理了离婚登记。我当然不允许自己辛辛苦苦挣下的产业就这样随随便便划归他人所有，官司我是下定决心要打到底了，但被告是谁呢?告民政局?还是告我曹经的儿媳妇?

A按照相关法律规定，对于离婚当事人的离婚申请，婚姻登记机关只负责审查其关于离婚及对子女抚养、财产处理的意思表示是否真实。只要真实，就准予登记离婚。至于离婚协议中涉及的财产是否具有合法性，并不在婚姻登记机关的审查范围之内。也就是说，在你儿子的离婚问题上，民政局不存在“未尽审查义务”之错，因而不能成为你的被告。至于你曾经的儿媳，你也不能把她推上被告席。因为你与她的登记离婚行为不存在法律上的利害关系，所以你不能就此提讼。既然你的儿子已有反悔之意，那么理应由他提出诉讼。因为相关司法解释明确规定：“男女双方协议离婚后1年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应该受理。”

借腹生子靠谱吗?

Q我结婚五年，一直没能怀孕。经检查发现，我因子宫有问题而无法怀上孩子。我对此感到极为痛苦。偶然从网上看到一种叫“代孕”的方法可以帮助我们生育自己的孩子，我顿时觉得一切又有了希望。这种方法是否真的可行?

A就我国目前法律来看，代孕是被严格禁止的。《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”卫生部在2006年发出的《关于印发人类辅助生殖技术与人类库校验实施细则的通知》中规定：“严禁任何形式的商业化赠卵和供卵行为。”

尽管不合法，在私下还是存在着这种代孕现象，有的是纯商业的，而有的则是自愿的。

即使需求者与代孕者或中介之间签订了所谓代孕协议，首先它就不是一个合法的协议，但关键还在于代孕现象会带来的一系列问题远远不是一纸协议就能够解决的，例如法律上的抚养权归属问题、继承问题、伦理问题等。问题很多，风险很大。

大多数的不孕不育还是可以通过治疗来解决的，实在无法治愈，也可以通过试管婴儿技术来解决。最好不要贸然选择代孕这条路。

分割百万财产要交多少案件受理费?

Q我与丈夫准备离婚。本来可以协议离婚的，却因为对财产分割意见不一致而绊住了脚。如果上法院需要花的钱超过了一定数额的话，那我就宁肯在分割中少得一点儿。所以我要咨询的问题是。分割100万家产需要交多少条件受理费?

第7篇：离婚案法律程序范文

一、“假离婚”现象产生的原因

婚姻是人生的终生大事，大多数人的态度都十分重视，感情生活正常的夫妻却欲解除婚姻关系，主观上大多是为了谋取不正当利益，根据不同的动机和目的，其原因大致有以下几种：

（一）转移财产，恶意赖债。夫妻一方因生产经营不善，或者长期低收入高消费，导致欠下沉重债务，面对债权人的追讨，债务人为了赖债，迅速与配偶离婚，在分割夫妻共同财产时，对财产隐瞒不报，或是在协议中的权利、义务明显不对等，财产都归配偶所有，自己孑然一身，离婚后行踪不定，债权人将其找到，债务人以“空手”相对，令债权人毫无办法，即使至法院，胜诉后也难以执行。

（二）逃避责任，抗拒赔偿。“假离婚”的夫妻一方是侵权责任人，由于重大侵权行为给受害人造成了巨大的经济损失。为推卸将来应承担的经济责任，侵权责任人一方面与受害人周旋，拖延受害人到法院的时间，另一方面则加紧办理离婚手续，将财产权给将来不承担经济责任的配偶方，造成侵权人无力赔偿的假象。

（三）房屋拆迁，骗取补偿。在旧城改造及新城建设中，有一些需要搬迁安置的地方，为获取更多的补偿，或者是救灾搬迁，为了分得更多的地点，获取更大的利益，夫妻双方紧急离婚，或者住房归一方所有，或者是一户分为两户，取得不当利益。

（四）逃避计划生育。在农村，由于计划生育工作力度较大，查得较严，一些夫妇为了逃避计生部门的惩罚，夫妻双方实行“假离婚”，特别是计划生育普查时情况尤为突出，双方名义上离婚，把判决书或离婚证当作挡箭牌，借以逃避惩罚。

二、“假离婚”现象的危害

“假离婚”现象的存在及蔓延，滋生于当前社会诚信总体水平不高，社会管理制度不完善等社会大背景下，同时又反过来对此具严重的社会危害性。

（一）有损法律尊严，扰乱了社会管理秩序，“假离婚”是对我国离婚法律制度的破坏，是对法律尊严的践踏，它破坏了合法正常的婚姻家庭关系，一些“假离婚”的当事人离婚后，长期非法同居，冲击了婚姻法律制度，它也阻碍了计划生育这一基本国策的落实，产生了消极的社会影响。

（二）侵害了国家、集体和他人的合法权益。“假离婚”的人追求不正当利益的目标非常明显，一旦离婚成功，手续办好，他人利益必然受损。

（三）妨碍了法院执行工作的开展，离婚调解书或判决书生效后，夫妻明分暗不分，当执行人员要求夫妻偿还债务时，作为直接债务人的夫妻一方以自己名下已无财产可供执行，有财产的一方则会拿出离婚裁判文书，据此对抗执行，有的在离婚时财产未报或隐匿，待执行时分不清是离婚前的财产还是离婚后的一方财产，给执行带来不必要的麻烦。

（四）危及家庭稳定，形成社会不稳定因素。有些“假离婚”本来已约定，在实现不正当目的之后再行复婚，但之后有些人“假戏真做”，一方见异思迁，抛弃另一方，拒绝复婚。从而使双方矛盾激化，引发争端，形成不稳定隐患。

三、“假离婚”现象的对策

“假离婚”打着法律的旗号，以婚姻自由为护身符，在实践中具有较强的隐避性，想要解决“假离婚”的社会危害并非易事，要各方面的共同努力。笔者认为应从以下几个方面着手：

（一）要严格以《婚姻法》确立的“感情确以破裂”标准作为离婚的条件，在办理案件时，不能盲目地求快，片面追求结案率，必须在查明感情状况等事实的基础上进行调解，对于感情基础好，离婚理由不充分，但双方都要求法院立即发出离婚调解书的，可以拒绝当事人的无理要求，按一般程序审理，防止“假离婚”案的发生。

（二）对离婚财产分割协议应加强审查，对一方主动放弃全部财产，显失公平的，法院应查明有无不正当目的，防止通过此种方式来逃避返还债务，危害他人利益。

第8篇：离婚案法律程序范文

【关键词】婚姻法解释三；司法审判；阜新市

当今社会随着房价和离婚率的同步提高，司法审判过程中的问题也随之出现。为正确审理婚姻家庭纠纷案件， 最高人民法院根据民法通则、婚姻法、物权法、民事诉讼法、合同法等相关法律规定， 结合民事审判实践经验， 制定了《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》〔以下简称婚姻法解释（三）〕，并于2011 年8月13 日施行。该司法解释是继2001年12月出台的《婚姻法解释（一）》、2003年12月出台的《婚姻法解释（二）》之后，最高人民法院针对婚姻家庭纠纷案件中多发性的法律问题出台的第三部司法解释。解释对婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、父母婚后给子女买房的性质认定、亲子鉴定等相对集中且争议较大的问题进一步明确了法律适用标准。与此同时，也受到了社会的广泛关注，有网友抨击：这部“新婚姻法”旨在保护男性，增加了男性出轨的可能，否定女性的家庭贡献，离婚有可能使女性造成净身出户的悲惨下场。那么该司法解释对司法审判的影响有多大，网友口中事件发生的可能性有多大，只有通过调查才能知晓。

一、婚姻法解释（三）的起草背景

据统计，2008 年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437 件，2009 年为1341029 件，2010 年为1374136 件，呈逐年上升趋势。2010 年全国法院一审受理离婚案件1164521 件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499 件，受理抚育费纠纷案件24020 件，受理婚约财产纠纷案件24676 件。2011 年一季度，我国共有46.5 万对夫妻办理了离婚登记，较去年同期增长17.1%，平均每天有5000多个家庭解体。中国离婚率已连续7年递增。加之房价居高不下，成为家庭中重要的财产。案件中相对集中地反映出婚前贷款买房、不动产收益、父母婚后给子女买房的性质认定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。婚姻法解释三因此应运而生。

二、社会现状对比及分析

（一）卷宗数据特点及产生原因

1.卷宗数据特点

在过去的一年里，太平区法院共审结民事案件970件，其中婚姻家庭案件468件，占民事案件的48.25%，与前年相比（审结民事案件967件，婚姻家庭案件447件，占民事案件的46.3%）收结案数量及比重均有所上升。其中调解结案287件，撤诉106件，调撤率达83.97%，其中涉及婚姻法解释三的案件53件，用以作为定案依据的案件12件。上述数据反映离婚案件的两个特点：1、离婚案件收案数量逐年增加。2、各类民商事案件中，离婚案件调解和撤诉率最高。3、婚姻法解释三的适用范围并不广泛，对司法审判影响较小，到目前为止“净身出户”现象为零。此外在阜新市其他法院也出现了相同的情况，婚姻法解释三的出台并未打破这一类案件的审判现状。

2.卷宗数据产生原因

（1）离婚案件具有自身鲜明的特点。例如：在离婚案件中，在作出判决前进行法庭调解是法定程序，这是离婚案件的重要特点，因此大多案件选择调节或撤诉的方式结案，真正选择法官利用法律规定对其作出判决的毕竟还只是一小部分，所以婚姻法解释三的使用率并不像民众想象的那么高。

（2）离婚案件与当地的经济发展水平及文化传统有很大的联系。对于像阜新这样经济发展相对落后的城市来说，房价并不想北京、上海这样的城市那么高昂，财产分割问题特别是房产产权纠纷的出现率并不是很高，加之农村婚姻与当地文化传统有很大的关系，涉及财产纠纷的可能性就更小了，所以实际司法实践中，效果并不明显，也充分体现了法律作用的局限性，更说明了我国实行依法治国与以德治国相结合的科学性和必要性。

（3）法律的有效适用需要一段时间。婚姻法解释三是跨别解释二出台六年之后问世的，在时间上跨度并不算小，再加之，新解释仅仅适用不到一年，时间不够长，作用并不那么明显。

（4）相关法律及其制度的配套适用。离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度。为配合离婚损害赔偿制度的正确实施，《婚姻法解释（一）》第二十八条至第三十条、《婚姻法解释（二）》第二十七条对离婚损害赔偿制度又作了详细规定。新的规定提出了离婚损害赔偿制度，同时与《妇女权益保护法》的配套使用使司法审判具有一定的灵活性。

（二）卷宗数据与问卷调查数据对比结果原因分析

1.社会争议突出明显，其中重要的原因在于婚姻法的特殊性。主席曾经说过：“婚姻法是关系到千家万户、男女老少的切身利益，其普遍性仅次于宪法的国家根本大法之一。”这也正是此解释出台引起轩然大波的重要原因。但不排除社会上一部分人法律意识淡薄，对法律理解的不够深入，从而产生错误或者偏激的看法，甚至有个别不法分子试图借助网络宣传不实信息，试图利用舆论的力量夸大事实，对社会造成负面影响。

2.个别法条的规定合理性的确存在一定争议，需要在司法实践中进行检验，客观做出合理的评价，对于不利因素因尽量采取其他相配套的辅助措施进行补救。例如：有关房产归属的相关解释规定。

三、预计未来的发展趋势

（一）法院的离婚诉讼率降下来了，全社会的离婚率却上升了，因为男性出轨率上升、重婚率上升了，也因为离婚中最重要的房产问题被轻而易举地解决了。（二）女方婚前要求房产证加名的人多了，加重了产权登记机关的工作负担，进而加名税产生了，而且越来越高。（三）房价持续上涨，不仅与社会经济发展有关系，与此同时，自己购房结婚的女性将会增加，使得供需更加不平衡。（四）想要经济独立做女强人的女性增加了，抱着“傍大款”心思的女性减少了。（五）想有了房子后再结婚的人多了，进而晚婚晚育的剩男剩女增多了，社会老龄化程度加剧了，同时胎儿质量也下降了，社会保障制度负担加重了。

四、对司法审判的建议

司法解释的本意在于“根据当事人的需要、财产来源、当事人对相关不动产的贡献，基于公平合理原则，对所有权归属于一方的房屋作适当处理，保障配偶双方的公平利益”，实现“既要关心男性的利益， 同样应公平承认和保护妇女的利益；既要考虑婚姻当事人的利益，还要考虑到未成年子女及需要赡养的老人”等等全盘考量。在本人看来，这次的《婚姻法解释（三）》是解决了一些问题，主要缺陷在于还没有充分考虑到某些法条的实际适用问题和实行过程中的困难。也许这些立法的学者最初是想解决目前中国老百姓最关心的“房子问题”，但是太过于注重物权最后却导致了婚姻法对婚姻、对道德、对人性最起码的关怀。

参考文献：

[1]杜万华、程新文、吴晓芳《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用[J].

第9篇：离婚案法律程序范文

尽管可以认为在发生性关系时的欢乐是婚姻的目的，但是婚约并不能据此而成为一种专横的意志，它是依据人性法则而产生其必要性的一种契约。——康德

内容提要：本文从实例和现状出发，以婚前财产协议为研究对象，以尊重契约自由和遵循法治为原则，突破传统婚姻法理论，将婚姻法与经济学的某些原理结合在一起，系统地论述了婚前财产协议的社会价值，提出了对其进行法律规制的部分设想，以供参考。

关键词：婚前财产协议 契约 公示

一、引言

案例1.新《婚姻法》颁布实施后，被称为全国财产分割标的最大的一起离婚案——哈尔滨宏鸣火锅老板李钟鸣、胡海英夫妇离婚案曾轰动一时：胡海英1997年6月与李钟鸣结婚，婚后与丈夫共同创业，正当事业如日中天时，因感情破裂，胡提出离婚并要求分割夫妻共同财产。李钟鸣断然拒绝了胡海英分割财产的要求，称自己不仅没有任何财产，反而欠下巨额债务。原来在诉讼期间，李已经擅自变更饭店、企业、房产、车辆的产权。

案例2. 据报道，“外星人” 巴西球员罗纳尔多在婚前与其未婚妻多明格签定了一份婚前财产协议，由于这位球星的个人财产估计有8000万美元，如果不签定一份协议，那将来一旦两人离婚，罗纳尔多的财产将立刻被多明格占去一半。而作为明星的罗纳尔多，将来离婚的可能性实在是太大了。这份协议将在两人的婚姻破裂之后生效。

现状：最近，全国妇联对我国10个省(自治区)、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%。有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案中多数涉及财产纠纷。

笔者认为 ，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。

二、婚前财产协议离我们有多远

婚前财产协议是将要结婚的男女双方就各自财产和债务的范围及权利归属问题所达成的协议。这只泊来的“螃蟹”于90年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。

（一）婚前财产协议是不是该安静地离开？

有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：

感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在每对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。

个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。

社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。

于是乎，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。

（二）将婚前财产协议进行到底？

古人有句俗语：夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。这说明人生的无常，人性的脆弱以及无奈，即便如夫妻这么亲密的关系也不能例外。笔者认为，婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。

恩格斯在经典著作《家庭、私有制和国家的起源》指出：私有财产的出现是出现一夫一妻婚姻制的根源。随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。财富和婚姻本来就是相依共生、不可剥离的东西，一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护私权和私产安全。如果把婚姻当作一对一的私产 “交易”，把婚姻本质视作契约关系，把婚前财产协议作为一种附条件的合同，便足以简单地解释夫妻应当在契约履行前先坐下来清帐，计算各自的财富。

其实，中国人的婚姻也从来没有偏离过恩格斯的理性判断，只不过大家平均不富裕、法律对私产保护不明确和不力的现实，以及个人主张私产的淡薄意识、中国重义轻利的传统底蕴，抹煞了隐藏在风花雪月后的尖锐本质。①而在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为 “经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。②

近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。如本文引言中提到的李钟鸣、胡海英夫妇离婚案中出现的一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生。在打离婚官司时，律师要对财产取证非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举能瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8．9％）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场，如本文引言中所提到的著名球星罗纳尔多在婚前与妻子签订的财产协议就是其中引人注目的一例。

我国新《婚姻法》第十九条的规定，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。

三、婚前财产协议的法律规制

在婚前协议约定财产制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制（选择）式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是任意（独创）式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。新《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制，当事人只能在上述三中类型中作出选择。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。③所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。

婚前财产协议的当事人应具备完全民事行为能力且不适用制度，因而无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定；同时，双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容必须合法，在意思完全自治的情况下，符合公平原则、公序良俗原则，积极倡导男女平等，保护妇女等社会弱势群体的合法权益。协议的对象，可以是婚前财产也可以是婚后财产；可以是生产资料，也可以是生活资料；可以是有形资产，也可以是无形资产；可以是积极财产，也可以是消极财产（即债务）；可以是既存财产，也可以是预期财产。协议应当采用书面形式。

但是，必须指出的是，即使婚前财产协议的订立具备了以上要件，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗善意第三人。婚前财产协议如果要产生对外效力就必须经过公示。然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核④。所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立(或指定)专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书；同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。

四、结语

婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”,贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做着最有效的预防，它的目的不是真要用这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。笔者仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种新的思路。

注释：

①②《企业家一生最大的合同》.cn 2001年04月09日 13:40 中国企业家