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[论文摘要]民间高利借贷在最近几年呈现出日益繁荣的趋势,然而我国对民间高利借贷尚无完善的法律规定,导致在实践当中对民间高利借贷纠纷的司法干预出现混乱的状况。文章从实践的角度出发,以温州地区民间高利借贷实践情况为研究视角,推导出对民间高利借贷纠纷进行司法干预的机制设想。
[论文关键词]民间借贷;司法干预;意思自治
一、温州地区民间高利借贷现象突出
民间借贷作为一种经济和法律现象,在中国由来已久。改革开放以来,在民营经济极为活跃的温州地区,民间借贷更是充分发挥了其融资渠道多元、手续简单、贷款便捷的优势,成为了地区经济长足发展不可或缺的组成部分。民间借贷的发展,从某种程度上说,极大弥补了银行等金融机构对民营企业信贷支持的不足,在当前金融制度安排供给不足的情况下,为温州民营经济的发展提供了强大的资金支持。根据中国人民银行温州市中心支行监测数据显示,2010年上半年温州民间借贷余额规模达到了800亿元,而2011年7月的《温州民间借贷市场监测报告》显示,温州民间借贷规模已经达到银行信贷总量的20%,即1100亿元左右,比一年前的800亿元有较大增长,而这个数字在2001年年末仅为300到350亿元。与此同时,伴随着温州“全民借贷”的高涨的风潮,高利借贷也随之喧嚣尘上,成为了温州民间借贷的重要的类型之一。但金融危机开始后,温州地区民间借贷过程中存在的弊端和问题也随之爆发。
首先,温州地区2010年爆发民间借贷危机以来,法院受理的民间借贷纠纷数量急剧增加。民间借贷纠纷收案数和案件标的额持续上升,其中2011年3、8、9、11四个月份增长较为迅猛,12月结案标的额为8.3241亿元,超过2006、2007、2008年每年年度结案标的额总值!温州市两级法院2011年度共受理民间借贷纠纷案件12052件,收案标的额113.434亿元(见表一)。2012年上半年不完全统计,全市法院新收一审民间借贷纠纷案件10269件,涉案标的68.59亿元,同比上升96.61%和250.9%,其中增幅最大的三个基层法院苍南、鹿城、龙湾法院收案增幅分别达到了206.8%、179.9%和143.9%。
其次,法院受理的民间借贷纠纷标大标的额案件增多。根据鹿城区人民法院统计数据反映,该院2011年1月到9月,收案标的额在500万元以上1000万元以下的案件有81件,同比上升了145%;收案标的额在1000万元以上1500万元以下的案件有32件,同比上升了113%;收案标的额在1500万元以上3000万元以下的案件有12件,同比上升了50% 。民间借贷纠纷案件标的额涨幅明显,大标的额案件数量大大增加。
再次,民间借贷案件的急速增长主要是由于高利借贷案件引起。据鹿城区人民法院调查统计,诉讼到该院的书面约定借款月利率一般在2.5分到3分之间,但部分借款实际月利率达4分到6分,个别甚至高达7分到10分,涉及到高利贷及疑似高利贷案件数量占了九成。而同为民间借贷危机重灾区的龙湾法院在2011年1月至8月审结的326件民间借贷纠纷案件中,约定月利率2分以下(包括2分)的89件,占27.3%;2分到3分的43件,占13.19%;4分到5分的21件,占6.44%;5分以上的4件,占1.22%;未约定利息的169件,占51.84%,这里的未约定利息的显然不是无息借款,而是实际支付的高利没有体现在借据等凭证上。因此,民间借贷纠纷案件中高利现象在温州地区的审判实践中非常突出。
二、温州地区司法干预民间高利借贷纠纷中发现的问题
(一)四倍利率红线无法满足新形势下司法干预的要求
首先,中国人民银行虽然在2002年《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含上浮)的四倍,超过上述标准的,应界定为高利贷行为。”但是,该通知属于金融机构的部门规范性文件,缺乏法律层面效力。那么,以什么银行的利率为准?贷款利率以哪一档次作为参考标准?
其次,法院司法干预民间高利借贷一般均只是判决高利部分,既超过银行同期贷款利率四倍的部分不予保护,而对于已经按高利标准支付的部分是否进行干预没有任何法律法规、司法解释等予以明释。显然这样的司法干预并不彻底,不能解决实际矛盾。对出借人而言,由于借款完成后的一段时间内已经按照高利标准收到利息款,实际上很多时候已经完全或几乎等同本金金额,那么即便再减为四倍以内的利息款,其也是已经保障了本金,剩下的只是获利多少的问题。这样长久以后,反而刺激出借人先行约定更高的利率标准,尽量在前期通过高利收回本金,将风险后移,无法切实保障民间高利借贷中的债务人。
(二)司法干预缺少法律层面上的统一
我国虽然一直对高利借贷采取管制的干预措施,但在具体干预规制内容上并没有统一的法律出台,而是散见于部门规章、司法解释甚至部门规范性文件中,这也导致各地在司法审判实践中无从下手,即便采取司法干预后,也没法释明法律依据何在。
对此,各地司法审判机构结合地区情况纷纷进行了自行解读,在本地区出台司法干预民间高利借贷的地方指导意见。例如上海市高级人民法院沪高法民一[2007]第18号《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》,要求法官执照职权对超出四倍利率的部分,进行主动审查调整。浙江省高级人民法院浙高法[2009]297号《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》,对超出四倍利率红线部分的利息,如果满足当事人自愿给付的,在不损害国家、社会公共利益和他人合法权益的情况下,法院可以不予干预。但是,上述上海和浙江两地高院出具的意见,虽然在司法审判实践中扮演着非常重要的指导角色,但严格意义上说都不具有法律上的约束力,不能作为法官审理案件的法律基础。并且,地方司法意见的出台在一定程度上恰恰反映出我国当前对高利借贷,甚至民间借贷的立法或最高院的司法解释非常滞后,存在规制空白,从而导致地方司法审判机构自行进行地区审判实践统一。
目前,民间借贷法律法规制度建设明显滞后于社会实践,相关民间借贷法律制度不健全,缺少规范和引导民间借贷的单行法律,也缺乏对民间融资机构的整体监管,而地方高级法院制定的审判指引仅为各地法院的自我法律解读,并没有形成统一认定,在部分问题上仍存在不同指导意见,显然长此以往也不利于纠纷的正确解决。
三、目前温州地区民间高利借贷司法干预所得实践经验
首先,确认民间高利借贷存在的合理性。民间高利借贷在立法层面一直没有给出明确答复,民间高利借贷关系是否有效成立仍未明朗,但结合温州地区及司法干预的实践来看,对于超出银行贷款利率的高利借贷合同不能一概而论,全盘否认其存在的合理性和给社会经济带来的推动作用,否则不仅不能正确地解决借贷纠纷,而且也会给借贷双方都带来更大的伤害,造成更严重的经济损失和社会影响。
其次,突出社会公共利益优先。司法干预的根本原因在于民间高利借贷会可能会损害到社会公共利益,司法干预的核心价值目标也就是要保障社会公共利益。由此,一旦民间高利借贷与社会公共利益发生冲突的事实,必须强调司法干预的目的性,保证金融秩序、社会安全等公共利益。特别像温州地区深受金融危机严重影响,出现了债权人强行阻拦道路、债务人负债被逼跳楼等恶性社会事件,高利借贷纠纷已经不是单纯的个案和个体经济得失问题,其背后可能引起的经济连锁反应、社会稳定问题以及群体讨债等诸多社会公共问题。因此,司法干预必须将社会公共和国家利益放在优先考虑地位。
再次,坚持平衡出借人与借款人的利益。出借人与借款人对于利息的高标准约定虽是周瑜打黄盖,一个愿打一个愿挨,但是我们要看到出借人的盈利目的和借款人的周转目的的差别,借款人获得资金同时背负了沉重包袱,在当今金融危机的大背景下,确实存在资金周转困难,无法继续支付高利的可能性,如不加以司法干预调整,甚至会直接影响到出借人实现取回本金的目的。同时,出借人由于只考虑到个人经济利益,几乎都要求一次性返还本息,甚至诉讼过程中还采取财产保全等措施逼迫借款人及时履行还款义务,从来不顾及该诉求对借款人造成的严重经济和心理负担,这种一棒子打死的做法往往导致两败俱伤。因此,必须通过司法干预来平衡双方之间的利益,主动介入调整借贷约定,以适应金融危机背景下的新形势,从而保障双方共同发展,实现双赢局面。
最后,强调司法干预的主动性。一直以来我国司法实践采取的被动参与态度,在民间借贷纠纷中坚持民事行为自愿原则,不加干涉。温州地区民间高利借贷纠纷司法实践表明,大多数的借款人并不是恶意赖账或讨债,而是深受金融危机影响而喘不上气,无法履行支付高利义务,加之本身就经济困难,一般应诉时没有聘请律师等专业人士,因此在借贷纠纷中属于弱势群体,急需司法介入干预时提供适当帮助。温州地区处理高利借贷过程中,对于债务人没有主动对已付高利提出抗辩的情况下,对于已支付的高于四倍的利息部分依法酌情调整,为其进行减负的做法,即体现了司法干预的主动性。
另外,笔者建议在尚未出台专门单项法律对民间高利借贷进行规范的时候,有关立法部门可以通过先行统一的司法解释,对目前新环境、新形势下产生的民间高利借贷相关法律问题进行释明,从而为司法干预提供准确指引。目前,温州地区部分已决案例显示,法院对已经支付的高利息款项采取主动干预调整,认定超过四倍利率红线的利息标准过高并酌情调整,将已付利息中超过四倍利率红线部分认定为偿还本金进行充抵。这种司法干预的做法显然体现了正义公平、公诉良俗的合同原则,符合立法原意,但我们国家不是判例法国家,不能因为出现了相类似的判例就随手拈来进行参考审理。由此,应当积极地将适用公平、公序良俗等民法基本原则作为一项司法解释予以明确,从而将其作为法律行为的检测考量方法,出师有名,为高利借贷的主动干预提供司法依据。
关键词:民间借贷;民间金融;金融监管;法律规制
文章编号:1003-4625(2014)09-0075-06 中图分类号:F832.38 文献标志码:A
前不久施行的《温州市民间融资管理条例》在第三章从民间借贷合同登记报备、公证等角度用了7个条文对“民间借贷”进行规范。然而,7个条文未能也无法对民间借贷主体部分之一“民间借贷”进行重点规范。针对民间借贷活动,我国法律层面的规范仍为空白。民间借贷是专业形态的民间金融中最具社会影响力和亟待法律规制的一类,下文对民间信贷规制的重点、难点和法律路径予以论述。
一、民间借贷规制的重点和难点
民间借贷从法律效力上可区分为合法借贷与非法借贷,民间合法借贷中,主要根据放贷人主体是否以营利为目的采取经营的方式从事放贷业务为标准,可将其区分为民间民事借贷和民间商事借贷。在民间合法借贷的两大组成部分中,民间商事信贷对民间金融秩序和社会稳定影响较大,因而当然地成为民间信贷规范的重点。同时,法律认可的民间商事借贷是商事经营性质的民间金融的重要组成部分,它主要表现为机构形态的民间金融,而我国社会中还存在大量隐性的地下经营性借贷活动,其性质是非法的专业形态的民间金融,主要是尚未阳光化、合法化和规范化的地下经营性借贷活动和经营性高利贷,成为我国民间借贷规制的难点。我国地下经营性借贷和高利贷规模膨胀速度惊人,2007年其规模介于7405亿-8164亿元之间,而根据央行数据,截至2013年4月底,其规模高达2万亿至4万亿元,占全国总贷款额的7%。实践中,地下经营性借贷活动行为人往往采取各种手段掩盖其非法经营性借贷和非法经营性高利贷的本质,例如以不同的公民个人名义订立自然人借贷合同(包括欠条等),将其放贷行为“简化”为最简单的民事借贷,一是得以逃避经营成本、工商管理和金融监管,二是得以蒙蔽公安机关和司法机关而逃避法律责任。下文对民间隐性的经营性借贷和民间商事借贷的法律规制予以重点论述。
在民间隐性的经营性借贷活动出现的早期,自然放贷人以其个人名义从事经营性放贷活动,通常构成非法经营性高利贷活动,经过几年的放贷活动在同一法院累积了多起案件,行为人所在地区的受案法院统计后发现,以该放贷自然人为原告的借贷纠纷案件多达十几起,甚至几十起,与该放贷自然人相关的刑事案件也有多起,通常是人身伤害案件。主审法官根据多起案件案情的高相似度、案件证据的高相似度、案件之间的相互印证和关联关系等,可以推断此人是以经营放贷为业的职业放贷自然人,其行为可能涉嫌高利贷,并且债务人在抗辩理由中也提出放贷人(通常为原告)行为系高利贷,但债务人无法提供证明材料,放贷人追讨本利时容易与债务人发生纠纷和冲突,因而与不同债务人发生了多起借贷纠纷和人身伤害案件。非法经营性借贷活动经过一段时期发展后,“业务”老练的放贷人懂得如何从行为外观和证据上将非法经营性借贷(高利贷)行为伪装成合法的民事借贷。据笔者调研得知,在法院已经审理的多起非法经营性借贷(高利贷)案件中,放贷人提供的自然人借贷合同等证据材料从形式外观上完全合法,反映的借贷事实清楚,约定的利率也不超过商业银行同期贷款利率的四倍,从法院审判的角度,根据现行法律规定,对原告(放贷人)要求被告(债务人)支付本金和利息的诉讼请求应予支持。有的放贷人还在借贷合同上约定了违约金,审判机关早期的态度是:只要约定利息加上违约金的总额不超过商业银行同期贷款利率四倍利息数额的均予以支持;如果超过商业银行同期贷款利率四倍的,只是对超出的部分不予支持。例如,2009年《江苏高院审理非金融机构借贷合同案件意见》第6条规定:借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的,人民法院根据《合同法》第114条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。经法院调查后的真实案情是:被告(债务人)在向原告(放贷人)借款时,从原告那里仅拿到少于自然人借贷合同上的借款金额的现金,少拿的部分作为事先支付的利息(俗称“双头息”),然后还应在债务到期日归还本金和不超过四倍的利息,逾期不还的还应支付较高的违约金(俗称“砍三刀”)。从事实上说,这种情况显然构成了高利借贷,但是被告无法举证,有口难辩,法院也无可奈何,只得依法办案,支持原告的要求被告支付利息甚至部分违约金的诉求。
近年来,实践中还存在“旧据换新据”的案例,即放贷人在实施了上述“双头息”“砍三刀”高利借贷行为之后,在债务到期日向借款人追讨本利,若借款人暂时无力清偿债务,请求宽限期的,放贷人便让借款人重新出具一份新的更高欠款额的自然人借贷合同以换回先前旧的借贷合同,约定新的还款日期,给出一定的还款宽限期。事实上,放贷人没有提供新的借款给借款人,而是在原先的本利上来了个“利滚利”。“旧据换新据”也是一种新的高利贷形式。1991年最高院《审理借贷案件的意见》第7条明确规定:出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第6条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。但是在法院审查时,根本无法看出其非法性,借款人若不能提供相反证据,只能判定借款人偿还本金,并支付利息和违约金。调研中还发现,有的地区法院在审理此类案件中采取了更加灵活的处理方法,有时也是出于无奈,因为被告(债务人)及其家人在案件开庭审理后,强调对方行为系高利贷,不肯支付高利息和违约金,通过采取在政府门前静坐、到法院闹事、绝食等各种手段要求法院对高利息和违约金不予支持。主审法官出于判决的政治效果、社会效果和法律效果的统一考虑,又基于公平角度考虑,若能确定该案确系多起以同一人作为原告提起的借贷纠纷诉讼案件之一,且能推断原告为职业放贷人或涉嫌高利贷行为,而原告又无法举证证明因被告的违约行为致使其利益实际受损的,则认定:“双方额外约定的违约金属于变相提高利率的行为,违反了国家有关限制借贷利率的规定,该约定显失公平,对原告的违约金请求不予支持,对双方约定的利率高于银行同期贷款利率四倍的部分也不予支持。”
如今,非法经营性借贷活动行为人更加有经验:为了规避法院推断出其行为的非法经营性和高利贷特征,不再以同一公民身份对外订立自然人借贷合同,而使用不同自然人的身份作为出借人,形成非法经营性借贷和高利贷活动组织,并通过注明不同的合同签订地、异地放贷、约定异地法院有管辖权等手段达到异地管辖的目的,从而使得在同一法院以同一自然人为原告(放贷人)的借贷纠纷案件大为减少;订立“阴阳合同”,例如在其订立的自然人借贷合同之外,另行达成口头协议,对实际执行的利率重新约定,通常该利率高于国家关于借贷利率的限制,放贷人预先从交付的本金中扣除该利率计算得出的高利息,使纸面利率沦为掩饰其高利贷性质和蒙蔽法院的形式;在订立的自然人借贷合同上花心思、大做文章,例如放贷人要求借款人提供保证人,并在借贷合同上作为借款人签字;在订立自然人借贷合同上写明“乙方(借款人)承诺以自己所有的某处房产作为抵押,甲乙双方签字后生效”,虽根据《物权法》第187条尚未取得房屋抵押权,但通常可以震慑并不精通法律的借款人;订立两份自然人借贷合同,一份是借款人出具的借条,写明借款人从放贷人处借到多少金额的现金,从而有利于放贷人作为诉讼请求的证据提供,而借款人因此根本无法提供反证,但实际上到手金额少于借条金额,一份是双方订立的借贷合同,是用来约定形式上借款人应支付的利息和违约金的,变相提高借贷利率,从而有利于放贷人作为请求支付利息和违约金的证据;为了避免借款人提出约定的违约金过高,而放贷人又无法提供证据证明自己因借款人违约到底遭受了多大的实际经济损失的情况,提前在借款协议上写明“乙方(借款人)确认约定的违约金低于甲方(放贷人)的损失”,以有利于原告(放贷人)在诉讼中要求被告(债务人)支付违约金,并且被告无法向法院申请降低违约金等。这些情况给法院审判带来很大的难度,通常难以识别简单民事借贷下掩盖着的非法借贷和高利贷,即使可以察觉,也由于证据原因而在对借款人利益的保护上显得无能为力,只能叹息被告(债务人)实在不懂得保护自身的利益,然后基本支持原告(放贷人)的诉讼请求。我国现有相关法律规范存在缺陷,无法规制和避免上述实践中发生的问题,只能要求借款人在订立借贷合同时学会自我利益保护,不去借高利贷,而这只是一种消极的期待,在借款人有急迫的资金需求而又无法从正规金融或其他更好的渠道获得融资时,不得不求助于非法借贷和高利贷,放贷人往往就是利用借款人急需资金而乘人之危、趁火打劫,根本无法遏制非法借贷和高利贷,也无法有效地保护借款人的合法利益。据上海市浦东新区人民法院民事审判法官透露,近年来该法院在审判活动中遇到大量借贷纠纷相关案件,约占全部民事案件的1/8。根据法院受理的借贷纠纷案件情况来看,社会中的非法借贷和高利贷活动越来越猖獗。
二、民间信贷规制的法律路径
(一)民间隐性的经营性借贷的法律规制
1.民间隐性的经营性借贷的识别和认定
民间隐性的经营性借贷活动十分活跃,主要表现为未经许可和登记,以营利为目的长期从事经营性的借贷活动,行为主体主要包括:(1)个体形态的职业放贷自然人、个体工商户;(2)组织形态的放贷合伙、合会等;(3)机构形态的非法经营借贷业务的企业法人等。由于我国对设立金融机构实施审批制,对从事金融业务实施特许制,未经相关金融监管部门审批和颁发金融业务许可证,不得擅自设立相关金融机构或从事相关金融业务,否则根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》对非法金融机构和非法金融业务活动予以取缔。然而,实践中少见采取毫无遮掩的方式开展非法金融活动的案例,大多是在地下从事着变相的、隐性存在着的非法金融活动,以降低成本、逃避金融监管和法律制裁?因此,实际上对非法金融活动的认定和识别成为金融监管部门和司法部门打击和惩治非法金融活动的前提,相关法律制度的完善使得金融监管部门和司法部门有法可依也十分必要。对于民间隐性的经营性借贷的法律规制而言,确立法律上的认定标准和识别方法是金融监管部门和司法部门打击和惩治非法信贷和高利贷的基础。
关于民间隐性的经营性借贷的主要特征,实践中,民间隐性借贷以非法行为居多,包括非法经营性借贷、高利贷、非法集资类借贷,否则行为人无须通过各种手段和方式来掩盖其行为性质,更无须通过隐蔽的方式在地下开展借贷活动,并且民间隐性借贷与非法集资类犯罪行为联系紧密,是一种长期的以营利为目的的非法金融活动,故其实际上为民间隐性的非法借贷活动。通过调研和案例总结可以得出结论:隐性、以营利为目的、经营性、违法性是民间隐性的经营性借贷的主要特征。
关于如何识别和认定民间隐性的经营性借贷,民间隐性的经营性借贷与民间合法商事借贷的区别在于其违法性和隐性,行为人通常采取各种手段和方式掩盖其行为性质上的违法性,变相地、隐性地于地下开展活动,使其行为在形式上似乎具有合法的外观或不易被发现。理论上,就民间隐性的经营性借贷的违法性识别问题而言,不管其表现为个体形态、组织形态还是机构形态,其必然在某些方面不符合法律的规定,譬如未经登记注册擅自经营借贷业务、未获得金融业务经营许可证而无借贷业务经营资格、违反国家关于借贷利率的限制性规定、资金来源和用途不合法以及违反国家金融监管规定的其他情形,只要能够证明其行为具有上述任一情形,即可认定其非法性。然而根据笔者调研获知,司法实践中识别和认定民间隐性的经营性借贷困难重重,主要是由于此类非法信贷是“隐性的”开展,司法认定上往往遇到证据不足和法律依据不足的问题。如上文所述,一方面,只有在少数情况下发生在某个人名下的同一类借贷纠纷案件过多,才能推断出该人是从事隐性的经营性借贷活动,并结合借款人的口供和放贷人变相提高借贷利息的具体情况,才能识别出该人从事的是高利贷活动,这确实是司法实践总结得出的一种识别方法,但不是所有法院都有足够的勇气根据该方法裁判相关案件,因为我国尚无具体认定民间隐性的经营性借贷的法律规定或司法解释,法院在法律适用和司法裁判上显得保守。另一方面,从事经营性借贷和高利贷活动的行为人在掩盖其行为非法性方面的“反侦察能力”不断提高,司法机关受理的案件通常在表面上看起来仅是简单的民事借贷纠纷或者债权债务纠纷,从证据角度往往难以认定其行为具有非法经营性或高利贷特征。
从事经营性借贷和高利贷的放贷人之所以能够掩盖其行为的非法性,重要原因之一是借款人明知而没有维护自身的合法权益,从事实上放弃了诉诸法律保护的可能。放贷人往往利用借款人急需用钱的经济紧急状况乘人之危,提出苛刻的借款条件,双方真正执行的是放贷人提出的口头“霸王借贷合同”,变相提高利率的手法包括预先扣息、“换据”“利滚利”“双头息”“砍三刀”、借款反存、设立各种手续费等,为了蒙蔽司法机关和逃避法律责任,多以公民个人名义另立一个利率合法的民事借贷合同作为“外衣”,借款人因急需用钱却融资无道,被迫接受苛刻条件,所以借款人是明知利益受损却难以做到自我保护。纠纷发生后,由于整个借贷关系中非法的部分都以口头方式进行,因而借款人在诉讼中难以提供证据证明对方行为的非法性,又由于双方当事人均以公民身份确立借贷关系,借贷合同内容简单、模糊,从外观上看仅是简单的民事借贷关系,法院也难以认定放贷人行为具有非法经营性,故法院不得不支持放贷人的诉讼请求,而真正作为受害人的借款人的利益却得不到也无法得到保护。分析至此可以得出,实践中由于受多种条件的限制,难以找到理想的识别和认定民间隐性的经营性借贷的方法,这也是民间隐性的经营性借贷猖獗和打击不尽的主要原因之一。要想有效地遏制民间隐性的经营性借贷,规范和促进合法的民间借贷发展,一是要提高公民的自我法律保护意识,不与非法借贷活动发生交易往来,在投融资活动中注意留存相关证据材料;二是国家提供更多的投融资渠道,让资金需求者能够从合法的途径更容易地获得融资,为民间游资创造更多、有吸引力的投资渠道;三是在对商事信贷设定最高贷款年利率的前提下,推进有利率最高限制的利率市场化进程,让资金借贷市场的竞争更加激烈,从而降低借贷的利润空间和回报,使得资金借贷本身不再是有吸引力的投资方式;四是为民间资本进入融资业提供通道,鼓励民间资本开展合法的经营性借贷业务,打击非法的借贷活动,明确非法借贷活动的法律责任,并应将其纳入常规的金融监管视野,我国《刑法》规定的非法经营罪可以适用于非法经营性借贷,未经登记许可从事经营性放贷业务的,应予取缔并给予相应的法律制裁。
2.民间隐性的经营性借贷的阳光化、合法化和规范化改造
民间隐性的经营性借贷虽然在一定程度上活跃了市场经济,缓解了市场对投融资的需求,为中小企业经济和部分人的生活改善提供了资金支持,具有一定的积极意义,但这种不受监管和无序的金融活动更多的是带来了各方面的消极作用:一是其破坏了正常的金融秩序和民间信用,可能引发“民间金融危机”,不利于金融系统稳定和金融安全,从温州蔓延开来的民间借贷危机即是典型的一例;二是其往往导致金融违法犯罪和其他刑事犯罪,容易引发非法集资、高利贷、绑架、非法拘禁、故意伤害等犯罪,威胁着社会的稳定和人民人身、财产安全;三是整个债权债务关系从缔结到消灭都潜伏着各种风险,不利于债务人合法权益的保护,引发诸多法律纠纷,破坏了社会和谐,提高了司法成本和难度;四是作为借款人的中小企业和自然人若不能及时偿债,便面临着高息压力和人身威胁,往往导致中小企业破产和债务人自杀或逃亡的情况,反而破坏了中小企业经济的发展,增加了企业和个人的负担等。综上,我们应辩证地看待民间隐性的经营性借贷,对其法律规制也应采取辩证的手段,即以打击取缔非法借贷和高利贷、促进民间合法商事信贷发展为出发点,坚持“引导改造为主,打击取缔为辅”的原则,对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造,改造能够和愿意被改造的部分,打击取缔不能或不愿被改造的部分。
(1)民间隐性的经营性借贷的阳光化和合法化。
我国仅在相关法律法规中许可了商业银行、政策性银行、村镇银行、城市信用合作社、农村信用合作社等银行业金融机构以及小额贷款公司、贷款公司等非银行金融企业的信贷业务资格,自然人和其他组织一律不得经营信贷业务,只能从事非经营性质的民间民事借贷活动,未取得信贷业务资格的企业法人也不得经营信贷业务。实践中,囿于法律规定和资金条件等方面限制,社会闲散资金持有者为了赚取高额利息回报,或出于降低成本、逃避监管和法律责任等目的或因不符合信贷业务准入标准而无法通过设立信贷机构开展信贷业务,采取各种掩盖手段通过个体、组织、机构等形式隐性地开展信贷业务活动,根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条,未经中国人民银行批准,擅自从事发放贷款业务的为非法金融业务活动。因此,实践中未经批准从事的隐性信贷业务活动均为非法金融业务活动,包括职业放贷自然人、经营借贷业务活动的组织、变相从事借贷业务活动的企业法人等从事的隐性信贷业务活动。我国关于民间借贷包括民间借贷的法律规范少、漏洞多,认识上有偏差,没有正确处理好金融监管、法律规制与市场投融资需求、信贷业发展之间的关系。我国要想正确处理好这种关系,必须对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造,首先是要实现民间隐性的经营性借贷的合法化和阳光化改造,主要应从以下几方面人手:
第一,扩大商事信贷经营主体范围,放宽信贷业务准入门槛。我国应扩大民间商事借贷经营主体范围以增强民间金融的主体力量,通过立法和修法许可个人(自然人、个体工商户、个人合伙)、合伙企业、其他组织等成为民间借贷经营主体,建立多形式、多层次的民间借贷经营主体结构,形成商法人、商合伙、商个人三类借贷业务经营主体并存、互相竞争又互为补充的发展局面,并针对不同类型放贷主体设定不同的准入门槛,在现有准入标准上适当宽松,使更多的隐性商事信贷得以合法化并开展阳光化运作,活跃资金供求市场。
第二,确立民间商事信贷的正当、合法地位,将商事借贷与非法借贷区别开来加以保护和促进。鼓励民间资金进入融资市场,保护由商事借贷行为形成的法律关系,对因商事借贷而取得的债权、担保物权、股权等予以保护,通过出台政策引导和促进商事信贷的发展,而对非法借贷关系不予保护,否定非法借贷行为确立的所谓权利义务关系,主要通过不当得利制度保障资金融出主体融出的资金得以返还。
第三,扩大民间融资渠道,为市场资金需求主体提供更多、更便利、更经济的融资方式,从而活跃民间金融市场,使得有偿还能力的资金需求主体无须求助于非法借贷即可快速地筹集低息贷款。非法借贷的贷款利率往往高于同类银行贷款利率以及民间商事信贷利率,非法经营者通过各种手段掩盖非法性质,通常采取预先扣息和订立“阴阳合同”等手段使得借款人的合法权益无法得到保障,而且其收债方式不规范,往往掺和着暴力和威胁。扩大民间融资渠道能够使得非法借贷显得毫无竞争优势和生存空间,逐渐自生自灭或转化为合法借贷。
(2)民间借贷发展的规范化。
要实现民间借贷的规范化发展,主要应从以下几方面人手:
第一,建立商事借贷业务登记制度。对职业放贷自然人、组织和法人实施登记管理,对商事借贷经营主体的格式借贷合同实行审查和备案登记制,确立工商行政管理部门为登记机关。
第二,建立风险备付金制度,将放贷人经营借贷业务的风险控制在可控范围内。风险备付金与放贷人的经营业务范围和经营规模成比例,并不得抽回或挪用,随着放贷人经营业务范围和经营规模的扩大,梯度提高风险备付金率或额度。有必要对职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户、合伙企业和其他组织的风险备付金率或额度提出更高的要求,对他(它)们的经营范围和经营规模也应作出相应的限制。
第三,建立商事借贷市场资信系统,建立诚信管理档案。由金融监管机构对商事借贷经营主体的资信状况、偿付能力、经营风险、风险备付金情况进行实时监控和披露,对商事经营主体和借款人的在借贷活动中的诚信情况作出记录并建立诚信档案。
第四,建立商事借贷主体的退市制度,妥善处理各种债权债务关系,最大程度上维护债务人和债权人利益的平衡,维护信贷市场的信用和秩序,维护社会和谐和金融系统稳定。在个人破产制度尚未建立的情况下,对于职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户等经营主体的市场退出制度应作出特别规定。
第五,将阳光化、合法化和规范化改造涉及的各项举措成文化、制度化。出台“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规,制定相应的信贷机构设立或职业放贷个人登记、变更和市场退出规则,确立信贷业务经营规范、信贷利率限制、风险备付金制度、放贷人资信评价制度、放贷人和借款人诚信档案制度、监管机构及其职责、法律责任与罚则等。
(二)建构民间商事借贷监管机制
我国民间借贷已经初具资金规模,不可小觑而放任不管。截至2013年7月,根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心的《银行与家庭金融行为》调查结果显示,我国民间借贷参与率高,有33.5%的家庭参与了民间借贷活动,借贷总额达8.6万亿元。问题是,占8.6万亿元大部分的是隐性开展的未与民间民事借贷区别规制的民间商事借贷,而如此之大的民间商事借贷金融规模却未纳入常规的金融监管范围,民间金融风险容易失控,不利于防控借贷危机和金融危机。鉴于此,一方面,我国应将民间民事借贷与民间商事借贷区别规制,并确立民间隐性的经营性借贷的识别和认定规则及其法律责任,为司法裁判提供依据;另一方面,建议我国完善相关法律规定,将民间商事借贷纳入常规的金融监管视野,建构我国商事信贷监管机制。建构我国商事信贷监管机制具体应做到以下几点:其一,制定“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规,确立商事借贷的认定和监管规则,加强对变相、隐性的商事信贷监管,打击、取缔未能阳光化、合法化和规范化改造的非法借贷活动,确立银行业监管机构为商事信贷监管机构,工商行政管理部门与地方政府金融行政部门(金融办)一起协助商事信贷监管机构及其派出机构开展监管活动;其二,在法律中明确规定监管机构的权责,由监管机构对放贷人的资信、偿付能力及其存入托管机构的风险备付金实施实时监控,对其经营行为实施适当监管,在其风险发生后及时介入并采取接管、托管、重整、并购、清算、司法破产等监管措施;其三,在商事借贷经营主体市场退出方面,商事借贷监管机构应在放贷人发生严重信贷经营风险、尚未支付不能之前介入并对其采取市场退出监管措施,保障债权人利益和金融安全与秩序;其四,在常规的监管措施上,商事信贷监管机构应对发生经营风险、风险备付金不足、不诚信记录等问题的商事经营主体采取相应的监管措施直至停业整顿、吊销其业务经营许可证、责令关闭等,对借款人的不诚信行为进行记录并通告各信贷经营主体,建议借贷经营主体对于发生二次不诚信记录的借款人不再发放贷款等,涉嫌刑事犯罪的还应追究其刑事法律责任。只有建构我国商事借贷监管机制,才能更好地规范和促进民间借贷的发展,更好地发挥商事信贷对中小企业经济发展和个人生活改善的作用,最大程度上减少非法借贷活动,形成良好的民间金融秩序,防范民间金融危机。
(三)发挥政策在商事借贷发展中的引导作用
民间借贷纠纷属于什么案件,主要看民间借贷产生的纠纷而定,一般是属于民事纠纷,但涉及到诈骗、非法集资等就是属于刑事案件。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条:本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。
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【关键词】 民间借贷 河北 风险 规范经营
民间借贷是没有经过国家金融管理部门的批准,民间自发地将自有闲置资金进行借贷的行为。借贷主体多为公民、个体工商户、中小企业,其以自有资金从事借贷行为,借贷形式、合同、担保都没有规范的形式,经营简单,借贷快捷,没有相应的监管机构,借贷利率多通过双方协商确定。与正规金融借贷相比,具有规模小、灵活便捷的特点,但由于借贷手续不规范,缺乏监管等原因,又具有高风险特点。民间借贷在中国城乡长期存在,一定程度上填补了正规金融机构经营空隙。尤其近年来,随着民间游资增多,私营企业迅速发展,民间借贷呈供求两旺之势,大有赶超正规金融之势。正因如此,对民间借贷的规范与管理,也成为当务之急。
一、河北省民间借贷现状
根据2014年下半年河北省融资分析报告的数据可知,河北省上半年民间融资的规模大约为500亿元,这个统计数字只针对相对大规模、明显的民间借贷,大量小规模民间私人借贷不在其中,故实际借贷规模当远大于此。
1、借贷规模与利率
民间借贷之所以能够吸引如此庞大的规模资金进入,主要原因在于其超高的利率。据2013年下半年河北省民间融资分析报告数据显示,河北省企业民间借贷融资加权年利率为15.3%,其中向“其他企业”、“其他个人”和“民间融资中介机构”的借款利率分别是18.8%、14.0%和23.6%。到2015年为止,银行利率下调的同时,民间借贷的利率也有小幅度变动,但整体变动不是太大,基本保持在银行借贷利率的3倍左右。
2、借贷期限
与正规金融相比,民间借贷期限普遍较短,这是由民间资本持有者的抗风险能力决定的。具体而言,较规范化的网络平台民间借贷的最高期限为3年至4年,民间个人与个人之间的借贷期限一般为1年至2年。此外,大量借贷为不定期借贷,随借随还,利随本清,灵活性较大。另外,还有大多不定期借贷多在春节前清偿,实际借贷期限多在1年以内。
3、借贷形式
河北省民间借贷呈现多样化,大多未签订正式借贷合同,而是采取借条或者口头约定的形式,少数为财产抵押贷款、担保贷款等等。2014年的河北省民间融资报告显示,采用口头约定方式进行民间借贷的企业占8.8%;签订正式合同的民间借贷占12.6%;而以打借条为借款形式的为78.6%。从中可以看出民间借贷以信用借贷为主。
二、河北省民间借贷存在的问题及成因
1、民间借贷的秩序混乱,不规范,纠纷频发
民间借贷的合同存在很大的随意性,有的合同甚至没有规定期限、利率和还款方式,并且也没有明确规定借贷双方的权利义务关系,其借款方式、利率约定形式、合同形式都不规范。在这种情况下某些不法分子以高利率回报为诱饵骗取借款,使资金持有者的权益得不到很好的保护。随着民间借贷规模的扩大,其纠纷案件呈逐年上涨的趋势。仅从河北省高级法院接手之民间借贷纠纷案件看,2011―2014年,民间借贷纠纷案件一审数量增加50%有余,集资诈骗案件数量增加更在100%以上。
2、民间借贷期限较短,担保不足
民间借贷的期限一般在1年以内,对于家庭借贷形式例如房贷、车贷和大中型企业的企业运营资金等长周期资金需求来说,民间借贷显然是不适合的。民间借贷大部分都没有担保,即使有些有担保,但由于受到技术和社会发展的限制,对担保财产的估价也可能有所差错,这样,如果出现担保财产的价值不足以抵补借贷资金时,就可能出现违约现象。
3、经营不规范,违约风险过高
传统民间借贷主要发生在熟人之间,相互比较了解,违约率比较低。但是随着民间借贷关系范围的扩大,新式民间借贷更多发生在陌生人或企业之间,信息不对称,又缺少合理的平台进行信用咨询,大大增加了民间借贷的风险。由于民间借贷没有严格的信息披露制度,资金持有者无法真实掌握借贷者的信用情况和资产持有情况,只能通过中介机构了解一些基本的情况,这样容易造成借贷者到期无法偿还贷款,使民间借贷的纠纷案件增多。
三、河北省规范民间借贷规范发展的对策
虽然民间借贷手续简单,办理速度快,对于正规金融是一个有效的补充,但是由于民间借贷还具有不规范、风险控制不足的缺点,使民间借贷的纠纷案件频发。民间借贷中存在很大的风险,这对于经济发展和社会稳定有一定的负面作用。下面从三大风险来源出发进行分析,提出控制风险的措施建议,以防范风险,实现民间借贷的规范发展。
1、风险的防范与监控
(1)不规范风险控制。民间借贷在期限、利率、担保等方面的随意性与不规范,使其游离于国家监管之外,导致违约与纠纷案件高发。针对这种情况,政府要制定政策,严厉打击合法民间借贷的违约行为,加大金融知识的宣传,增强民间对于非法集资、集资诈骗的识别能力,普及民间借贷法律知识,让借贷主体做到法律范围内借贷,遇到纠纷借助法律解决。制定民间借贷的合同样本,对于民间借贷合同中的利率、担保、期限、用途、违约处理等要有详细规定。
(2)信息不对称风险控制。针对近年民间借贷主体范围扩大,多在陌生人之间进行的趋势,政府应鼓励民间借贷更多地通过中介机构进行,同时规范中介机构的服务行为,规定中介机构对于民间借贷双方的信用进行记录,建立信用征集库,根据民间借贷的合同履行状况,实时调整参与人的信用等级,并定时披露。国家方面,对于信用的征集要定时。这样,借贷双方在借贷前可以了解借贷双方的信用,根据信用状况确定要不要借贷、借贷的利率、担保、违约处罚等等。
(3)市场性风险控制。民间借贷一般要求较高的利率,这使得其隐匿风险很大。民间对于这部分风险识别不足,应建立农村小型民间借贷金融机构,将民间借贷资金统一管理、统一发放、统一收回,并制定严格的规章制度和机构运营条例。资金闲置者将闲置资金集中在这种机构中,以发放资金持有证明的形式,证明个人或团体的合法权益。资金需求者可以到机构申请借款,由机构派专人对资金需求者进行审核,签订担保合同和借款合同。合同到期后,由机构专人对借款者进行催款,如果到期无法得到偿还,就应根据本机构制定的违约条款进行处理。灵活运用资金持有证明,如果资金持有者需要使用资金,可以凭借资金持有证明取回资金;如果手头有闲置资金可以存放机构中,取得资金持有证明。每年年底将资金发放所得的利息按资金提供的数量与时间发放。通过建立这种农村小型金融机构,可以使民间借贷更加规范,降低民间借贷违约率,也可以减少政府的监督难度。
2、制定民间借贷法律体系,加强政府监督
河北政府针对民间借贷并没有专门的法律体系,国家现有的规范民间借贷的法律只是简单地将民间借贷划分为合法和违法两种情况。虽然许多专家和学者在一直寻找有效规范民间借贷的方法,但是民间借贷与正规金融相比有着本质的区别,民间借贷是一种民间行为,其借贷分散化程度较高,管理和监督起来比较困难。政府现在对民间借贷也只是采用限制、禁止、打击、惩罚等基本的规制手段。而这种手段对于保障交易秩序和降低违约风险有一定的作用,但对于整个民间借贷市场的隐匿风险的调控还远远不足。政府应该根据河北省民间借贷的特点制定法律来保护和督促民间借贷,规定民间借贷双方的权利义务。要加大对民间借贷的监督力度,建立专门的民间借贷监督机构,派专人深入民间了解情况,记录民间借贷规范不足之处,制止不按照法律进行借贷的行为。
3、降低银行借贷门槛,增加正规金融服务范围
民间借贷存在的直接原因是国家宏观经济政策与实体经济需求不匹配,虽然国家对于宏观经济的控制力度在减小,然而货币政策的实施还是满足不了经济发展的需求,这是因为国家对于“资本自由流动”,“货币政策的独立性”和“汇率稳定”三方面实施政策时,必然会牺牲一部分利益,因为三者既是相互联系的也是相悖的。中小企业从银行借款的难度大,手续繁琐。如果降低银行的借贷门槛,银行将更多的资金投向中小企业,增加对中小企业的金融服务,中小企业就可以从银行以相对较低的利率借入资金,自然就会减少利率较高的民间借贷,这样就会降低民间借贷的规模。当民间借贷的资金供给大于需求时,民间借贷就会降低利率,或者将资金储存在银行或者寻找规范的投资渠道进行投资。民间借贷规模的减少,使民间借贷规范管理起来更加方便,政府监督也更加有效。
4、加强对于民间借贷知识的宣传力度
政府对民间借贷的监测不足,再加上民间借贷人员对民间借贷中的风险认识不足,对风险缺乏控制,只看到民间借贷的利率很高,并没有评估其风险大小,使借贷双方从借贷到归还存在很大的问题。政府应该建立专门的民间借贷监督管理机构,加强对于民间借贷的利率、规模、期限等的监督,普及民间借贷基础知识。建立民间借贷咨询机构,使民间在进行借贷之前,可以对民间借贷的风险大小、合同规范性、利率合法性进行咨询。
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一、借款合同纠纷案件的特点
(一)方多为银行或信用社,且信用社的多,商业银行的少。
我国目前受理的借款合同纠纷中,农村信用社向法院的占收案总数的80%;银行向法院的借款纠纷案件虽然较少,但其不能收回的逾期贷款数量却很多,且国有集体企业借款居多,给银行自身发展带来严重困扰的同时,也给国家造成了难以挽回的损失,但由于种种原因,其有债不诉的现象较为普遍。
(二)原告不及时、贷款续贷转贷的现象多,贷款被拖欠的时间长。
当前,许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况,不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷,而是通过不适当的转贷、续贷方法解决,有的转贷、续贷数次,多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到,一般都要接近两年时间,如果不考虑诉讼时效的限制,原告还不会向法院;金融部门不及时,丧失了收贷的良好时机,不仅给收贷带来了困难,而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。
(三)无效担保的案件多,借款方主体变更的案件增幅大。
在借款合同纠纷案件中,属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款;有的企业或公民自己无代为履行的担保能力,盲目为借款人提供空头担保;有的企业亏损严重,为取得金融部门贷款,不惜采取“父子互保”的手段套取贷款;还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押,而有关金融部门明知这种抵押无效,却予以认可。同时,借款方主体变更的案件也增幅较大。
(四)被告无力还贷的案件多,案件的执行难度较大。
在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中,被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业,法定代表人躲债外逃,法院对于这些案件,如果采取强制执行或破产措施,一些企业势必倒闭或破产,企业职工难以妥善安置,影响社会稳定;如果不果断采取强制执行等措施,债权人的合法权益则难以保障,法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地,案件执行难度很大。
三、产生借款合同纠纷的因素
(一)经济政策因素。
由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度,促使银行等金融部门加强了收贷工作,对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位,只好诉诸法院,要求其归还。
(二)金融部门的因素。
一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞,放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力,盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业,致使大量贷款逾期无法收回,从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定,对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限,从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重,积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后,对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用,有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动,致使贷款无法追回;有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子,采取多头贷款的方式来吃“贷款”,使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出,地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时,执行担保制度不够严格,有的甚至视担保为儿戏,对保证人的主体资格是否符合法定条件,保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查,只要有人担保,不论有无实际担保能力,一般予以许可。
(三)借款人的因素。
一是只顾自身利益,法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款,而是只顾自身利益,想方设法“拖债”、“逃债”,造成“贷款容易还款难”的局面,致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人,且许多“新官”不理“旧账”,致使金融部门的收贷搁浅,只好诉诸于法律。三是经营管理不善,严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善,处于停产半停产状况,亏损严重,根本没有清偿能力。
四、借款纠纷案的处理办法
审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。
(一)准确地列明借款合同的当事人
一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多为债权人,即出借人,被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人,所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院,如债权人银行等金融机构直接扣收贷款,或者债务人重复还款等。除这些情况外:
1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;
2、行为人以他人名义借款的,借款人知道行为人同时也知道借款人的,应以行为人和借款人为共同被告;
3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况,所谓“私借公用”是有的“公”即企业,由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款,于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款,所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定,应该属于委托关系。在这种情况下,出借人为原告没有异议。如何列被告,应考虑以下情况:
(1)出借人不知道贷款人是企业,贷款后贷款人也未披露企业用款情况,企业也未主动介入还款事宜的,应以借款人为被告;
(2)贷款后借款人披露了实际用款人,出借人选择借款人为相对人主张权利,仍然应列借款人为被告;
(3)在上述情况下,如果出借人选择用款人为被告,可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告,法院也应允许,因为出借人有形式上的诉权。
4、借款单位或者担保单位发生了变化,如合并、分立、改制、破产等,原告谁,包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司,即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为:第一,诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后,是否可以作为诉讼主体参加诉讼,应当根据不同情形,区别对待,以确认诉讼主体。应当注意的是,无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的,均应成为共同清算主体。第二,清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定,我们认为,国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此,如法院立案时初步审查认为不应列为被告的,可以提出参考意见,如原告坚持列为被告应尊重原告意见,是否应承担责任,应在审理中解决。(二)认真审查借款合同的效力
借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时,应该认真审查借款合同的效力。
1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱,便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项,这种违反政策和法律的借款合同无效。
2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系,应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的,与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是,由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定,否则会在适用法律上出现错误。
3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入,其主要原因是该种借货关系不受法律保护,不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务,如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了,那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”
4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工,可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务,绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金,为了得到利息,而进行借贷,其签订的合同也是无效的。
(三)认真审查担保的效力
在大多数借款合同中,都有担保的存在,其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时,能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中,有的是业务不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类:
1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。
2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。
3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保的,担保合同无效。
4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。
5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”
7、主合同无效,保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
(四)正确审查债权行使时间
债权人行使债权的时间,就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单,也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了,债权人就可以要求债务人偿还债务,而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利,就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款,则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定,在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定,规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时,债权人可以直接向债务人申报债权,也可以直接保证人。这是因为,债务人破产,说明其已经不能履行到期债务,到期债务尚不能履行,未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。
随着经济迅猛发展,我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大,需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件,同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下,中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻会上称,截至2012年底,民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元,在工商部门注册的中小微企业超1300万户,其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面,我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面,民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增,直接制约着中小企业的发展,甚至导致中小企业高比率的破产清算,扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方,借方向贷方出具收据,经双方签字认可所借款项,借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中,作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新,但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求,也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此,大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中,确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系,或者经过中介机构,或者经过熟人介绍,借贷双方并无严格借方资质审查,也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同(有些甚至口头约定、打借条的方式),完成对中小企业的放贷。
可见,民间借贷中小企业作为借方,资质条件弱化,只要有“介绍”,形式上配合完成借贷流程,实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程,中小企业按照约定的款项使用用途实现目的,于合同约定还本付息的期效还贷,借贷双方债权债务关系解除。但是,造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息,最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂,其中的主要原因:民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时,利率提高,需求疲软时,利率下降。利率完全受市场自发调节。
P2P机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况:据《中国民间利率市场化报告》显示,2014年9月份,调研地区的民间借贷平均利率达27.14%,持续居高不下。其中,福建省民间借贷利率最高,达28.81%,浙江省和山东省次之,分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平,为22.26%,其余各省从27.89%到24.86%不等,地区间差异明显。报告显示,民间有息借出资金规模7500亿元,平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高,分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯,2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期,2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言,中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比,不难得出结论:民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状,但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂,急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下,只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先,作为借方的中小企业资质弱化,和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率,无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来,民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品,但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次,中小企业民间借贷过程监管无力,甚至很多方面监管“留白”,这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”,高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等,完全依赖借贷双方自我“约束”,任何中间环节的纰漏,都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示,从2013年1月至2015年6月,西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长,案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示,2013年1月至2015年6月,西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨,从2013年审结652件增至2014年的1052件,年均增速61.35%,2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加,从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元,年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长,仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法,只有有法可依,才能切实保障借贷双方的合法权益,也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是,2015年8月6日,最高人民法院的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《新规定》),自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后,重新的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条,民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。
因此,可以认定,民间借贷只要主体适格,双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示,应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是,除原有的民商法原则性规定外,2015年最高法《新规定》第26条明确规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容,重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条,具有下列5种情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南,最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷 “向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面,仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
(1)中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中,中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前,基于央行2006年《贷款通则》第2条规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见:中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上,中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金,贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量,会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
(2)民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法,以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”,即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线,形成了受法律保护、双方自愿履行(法律不强制保护)、不受法律保护三个利率区间。其中,24%~36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行,是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为,24%~36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行,债务人(借方)如自愿给付,则给付有效,债务人(借方)不得再以自然债务为由,要求返还;债务人(借方)有权拒绝给付,债权人(贷方)无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问,在此融资利率期间范围的中小企业,贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”?
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为,我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷,但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此,应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
(1)加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体,应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保(担保人、担保物)规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范,致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
(2)加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势,很难从证券市场上融资,也很难从国家金融银行业成功获取融资资金,更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样,中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施,帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资,加快审批程序流程,缩短企业贷款融资时间成本,帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中,按照双方自愿履行(法律不强制保护)的24%~36%贷款利率的融资担保,加大监管力度,着力政策解读、加强市场引导,使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管,在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
【关键词】 中小企业; 融资; 民间借贷
一、引言
一直以来,我国中小企业从正规金融体系获取资金支持极为有限,以民间借贷为主的非正规金融体系在解决中小企业资金约束问题方面发挥了很大的作用。中国企业家调查系统日前的2012年一季度千户企业经营调查报告显示,当前企业资金紧张状况依然突出,小型和非国有企业选择民间借贷的比重相对较高。客观上讲,民间借贷在运用范围、借贷额度及方便程度等方面以其独特的优势拓宽了中小企业的融资渠道,弥补了正规金融服务的不足,帮助社会闲散资金开辟了广阔的投资渠道,对我国经济发展作出了一定的贡献,然而,民间借贷是一把“双刃剑”,脱离法律监管的民间借贷自身还存在许多不完善之处,其自发性、分散性、隐蔽性和不规范性等滋生了一系列社会问题,给社会经济的发展带来了负面影响。因此,找出中小企业民间借贷存在的问题,积极寻求治理对策,正确规范和引导民间借贷行为,显得非常重要。
二、中小企业民间借贷融资规范治理的迫切性
近年来,民间借贷引发的经济诉讼案件呈逐年上升趋势,民间借贷涉案数量和金额越来越高。以江苏常熟地区为例,法院2009年受理民间借贷案件705起,2010年受理860起,2011年受理1 054起。再以浙江温州地区为例,2011年地方法院共受理民间借贷纠纷案件12 052件,收案标的额113.434亿元,比2007年增长了4倍多;2011年平均收案标的额为94.12万元,比2008年的20.07万元增长了3.69倍。除浙江温州、江苏常熟外,其他部分地区(如广东、河南、内蒙古等个别地区)也发生了案件数量和标的额激增的现象。2011年以来,在国际金融危机及国家信贷政策持续紧缩的宏观环境影响下,部分中小企业生产经营遭遇严重困难,民间借贷危机导致企业资金链断裂,频频出现企业倒闭、业主潜逃等事件,不仅使地方经济的正常运行受到冲击,而且增加了社会不稳定因素。
当前,民间借贷纠纷案件呈现涉案数量多、金额高的特征,意味着民间资本纽带出现了断点,在复杂的民间借贷利益关系下,势必造成一系列连锁负面反应,加倍放大金融风险,债权人利益得不到保障,民间资本链将越收越紧,最终将会影响到整个实体经济的发展。此外,民间借贷引发的诸多问题虽然发生在经济和金融领域,但是涉及社会各方面的关系,主体众多复杂,矛盾异常突出。由此,为充分发挥民间金融的优势,有效促进地方金融秩序与金融市场的规范,保证中小企业的良性健康发展,当前形势下民间借贷的规范治理尤为迫切。
三、中小企业民间借贷融资存在的问题
虽然民间借贷已经成为支持中小企业发展的重要金融力量,但在其发展过程中,中小企业民间借贷存在的问题和弊端逐渐暴露,主要体现在以下方面:
(一)影响正规金融秩序,干扰财政决策活动
民间借贷的隐蔽性及其相对较低的信息成本,影响了正规金融秩序,对金融机构形成了不公平竞争。首先,对于既有银行贷款又有民间借贷款的中小企业而言,由于民间借贷组织与其关系密切,拥有信息优势,一旦企业出现危机,民间借贷往往会得到优先偿还,这无疑增加了正规金融机构金融资产的贷款风险。其次,民间借贷的隐蔽性决定了其处于灰色地带,给部分投机者利用民间借贷的不透明性进行金融诈骗活动提供了便利。此外,民间借贷未纳入国家统计范畴,金融监管部门、经济综合部门不能及时掌握其动向,影响国家对宏观经济的准确判断,容易造成决策的偏差,且民间借贷地下运作的特点和不规范性加大了个人利息收入所得税和银行利税等税收环节的控制难度,一定程度上对国家财政决策活动形成了不利干扰。
(二)民间借贷手续不规范,法制不健全
民间借贷手续简便,无需抵押公证,符合中小企业对于资金使用少、频、快的要求,融资非常便利,但是如果出现违约风险,脆弱的信用关系则难以维系,容易产生债务纠纷。民间借贷组织不健全,有些机构制度不完备、内部管理混乱,易滋生非法集资、经营者卷款逃跑的情况。目前,中小企业民间借贷相关争议的解决只能依靠《合同法》、《民法通则》中的部分条款,显然无法适应民间借贷的需要。规范和管理民间借贷的法律法规缺乏, 加之民间借贷较为隐蔽,使得对民间借贷的资金规模缺乏有效的监督。民间借贷关系中利息标准、利息支付等细节问题多为口头约定,一旦债务纠纷发生,债权、债务人合法的权益难以得到法律保护。最为严重的是,高利贷往往伴随黑社会势力的暴力行为,直接影响到人民群众生命财产安全和社会稳定。
(三)容易助长不符合国家产业政策企业的发展
民间借贷具有自发性特点,往往不受国家宏观控制,尤其在投资方向上,容易违背国家产业政策。以山西小煤窑为例,国家明文禁止,正规金融机构不会给其贷款,然而在暴利诱惑下民间借贷给其提供了条件。另外,容易造成资源浪费的重复建设、国家不提倡的夕阳产业以及高污染化工厂、高能耗企业,通过改制转变为中小民营企业后,得不到正规金融的支持,而大量的民间借贷者在利益的驱使下作出与国家产业结构调整相悖的行为,削弱了信贷政策的实施效果。
(四)民间借贷高利率引发高风险
民间借贷的高利率大大增加了中小企业运作的成本和风险。调查显示,当前民间借贷的利率水平在15%~60%,远高于国家允许的限定在国有金融机构利率4倍的水平。据报道,江苏浙江一带民间借贷利率最高竟达月息30%,而目前一年期的银行贷款年利率为6%左右,月息30%高出银行贷款年利息约五倍,说明这已经不是民间借贷,而是高利贷。绝大多数中小企业处于产业链的底端,科技含量低,利润率远远达不到30%的月利率,企业的风险非常高。经营利润不足以偿付高额利息,企业一定会关停倒闭,由此必然导致高利贷操盘者资金链断裂,引发众多社会问题。
四、中小企业民间借贷融资的治理对策
(一)制定并执行相关法律,使民间借贷合法化落到实处
民间借贷合法化在国外已有先例,如中国香港制定的《放债人条例》、南非制定的《高利贷豁免法》。2010年5月,国务院颁布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,意见明确允许民间资本进入金融服务领域、发起设立信用担保公司,鼓励民间资本设立金融中介服务机构。同年7月,国务院办公厅又下发了《关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》,明确规定民间资本进入金融领域的具体工作由人民银行等八部门负责,将民间借贷纳入监管范畴。理论上讲,这些法规制度的制定和实施无疑有利于在民间资本和中小企业之间架起畅通无阻的桥梁。然而,由于起步晚、社会认知度低、民间资本实力有限以及可信度低等原因,真正由民间借贷机构或个人申办的担保和小额贷款公司的比例仍然较小,制度实施效果较差。因此,政府应该加大现有法律法规执行力度的同时,尽快出台《民间借贷法》,发挥民间借贷专门法律的威慑作用,杜绝和防范高利贷和金融诈骗行为,使民间借贷合法化、规范化落到实处。
(二)推进民间借贷与商业银行等正规金融机构的有效对接
当前,中小企业融资难题很大程度上是由于我国现有的金融改革滞后,政策体制跟不上企业实体经济的发展要求。我国实体经济体系已经高度多样化、多元化、复杂化,然而金融体系却仍然传统单一,金融创新明显不足。为切实解决中小企业融资问题,大力推进民间借贷与商业银行等正规金融机构的有效对接是一个很好的途径。正规金融机构应充分吸收民间借贷的优势,多方位创新金融服务,积极推动商业银行开展民间借贷委托贷款业务,帮助民间融资主体规范借贷行为。同时,鼓励民间资金兴办新型中小企业金融机构,尝试民间资本与担保机构的融合,探索民间资本与典当业的对接,允许更多民间资本进入私募股权投资行业。小组联保、小额贷款、农民合作基金等金融制度在发展中国家是有效的,有利于缓解由于信息不对称带来的种种问题。因此,国家要对一些民间担保公司、小额贷款公司等给予相应的优惠政策,在条件成熟时甚至可以将部分优秀的信贷公司升级为社区银行,将非法民间集资与高利贷活动纳入正常的金融渠道,从而吸引更多的民间资金投入到实体经济体系,帮助中小企业解决融资困难问题。
(三)培育民间金融市场的产业政策导向意识
表面上看,民间借贷危机是由民间借贷不规范行为引起的,然而更深层次的原因应该是在高额利息的利益驱使下,民间借贷市场对实体经济的筛选机制不正确,没有对技术进步、有发展前途的制造业和新兴产业给予支持,反而助长了不符合国家产业政策的企业发展。根据熊彼特经济发展理论,企业的创新是社会经济发展的根本动力,金融资本家的任务则是通过筛选并支持企业家扩大市场份额,实现金融资本与产业资本的对接共生,从而促进整个经济的发展。因此,政府应该加强对民间金融的产业政策导向意识的培育,加强民间借贷的引导和服务,选择具有市场前景、成长性好的项目为依托,优化民间投资结构。对违反国家产业政策和正常金融秩序的信贷资金使用加大管理力度,减少围绕信贷配给的寻租现象。同时,通过国家产业政策引导社会基金投向以及税收优惠减免等综合性政策,大力支持地方支柱性制造业和新兴产业的发展,增强制造业和新兴产业对民间金融资本的吸引力。由此,实现实体经济和民间金融的良性互动。
(四)建立科学的中小企业民间借贷监测系统
政府应该加强建立民间借贷业务登记备案制度,特别是对融资规模较大的中小企业要实行强制性登记备案。在金融活跃地区,尽快建立科学的中小企业民间借贷风险监测体系,尤其是建立有效的民间借贷信息收集机制,定期采集相关数据,全面掌握民间借贷的运行情况,如资金的交易对象、资金来源、资金运用、利率变动水平等,跟踪民间借贷变化,做好信息披露与风险提示,及时防范、化解民间借贷的潜在金融风险。对于部分落后地区,政府应支持建立相应的担保公司为中小企业提供贷款担保,一方面可以分担社会风险;另一方面确保民间资金有可靠的投资去向。同时,通过信息技术和政府法律技术的结合,建设中小企业民间借贷专业电子平台,建立规范化、标准化、流程化的民间借贷监管系统,提高对中小企业民间借贷的监管水平。
(五)搭建为中小企业融资服务的民间借贷平台
专门培育为民间借贷市场服务的中介组织,提高中小企业的融资效率。鼓励律师事务所和社会公证机构积极开展民间借贷合同代拟、民间借贷合同公证等业务,为中小企业民间借贷提供相应的法律中介服务。积极探索建立会员制或成立金融咨询服务中介机构组织,克服民间借贷市场自发性和分散性特点,增强中小企业民间借贷行为的组织性。此外,利用电子网络通道搭建民间借贷网络信息平台,引导民间借贷主体通过电子平台交流借贷供求信息,完成资金借贷交易,这不仅有利于降低民间资本投资者和中小企业的信息搜寻成本和逆向选择,促进民间金融市场借贷活动健康发展,而且还可以使得民间借贷行为由地下运作走向地上运行,真正促进民间借贷阳光化、规范化,同时也方便政府监管部门的信息获取和风险管控,促进中小企业民间借贷的安全化。
五、结语
民间借贷的存在和发展是在市场经济高速发展情形下单一性金融组织体系与多样化、复杂化实体经济体系之间巨大反差的适应性民间自发创造,是政府管制下正规金融体系供给不足的产物。民间借贷融资模式的存在具有一定的合理性,但其存在的问题也是不容忽视的。为此,要制定并执行相关法律,逐步推进民间融资的组织化、阳光化运作,推进民间借贷与商业银行等正规金融机构的有效对接,培育民间金融市场的产业政策导向意识,正确引导民间金融的未来走向,以便更加充分地释放民间金融所蕴含的能量,建立科学的中小企业民间借贷监测系统,搭建为中小企业融资服务的民间借贷平台,进一步发挥其在经济发展中的重要助推器作用,并有效地促进地方金融秩序的规范。
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民间借贷是一种在正规金融融资以外的信用行为,一般在民间的企业以及个人之间发生,用来解决资金借贷的问题。民间借贷是金融机构的补充,具有灵活性和快捷性、方便性的特点。因为在法律方面缺少法律规章制度的监管,民间借贷经常出现高利贷以及高息集资的种种现象,若是得不到及时的监管就会危害金融市场,出现较大的风险。
一、 民间借贷的发展现状分析
(一) 借贷的规模呈现扩大的趋势,参与人员增多
民营企业经过多年的努力,在市场上迎来了自己的春天,由此民间资本迅速积累,资金的总量不断扩大。中小企业的大力发展需要大量的融资,但是正规金融机构的数量以及其他方面并不能满足中小企业的需求,由此导致民间资本市场诞生。例如,根据资料显示,南方某城市早在2012年民间借贷市场规模就超过1200亿,这表明该城市的民间借贷利率处于一个非常高的位置,年综合的利率水平在25%左右。市场上多数企业参与过民间借贷,这足以显示民间借贷主体向着广泛化和多元化方向发展。以前,多数民间借贷只是发生在一些熟悉的人或者有血缘关系人身上,但是现在借贷主体涉及到的行业比较宽泛,例如,企业法人、小额贷款公司以及担保公司和典当行等等。借款人也从单纯的因为生活困难扩展到个体工商户和中小企业,由此也导致了全国各大法院受理的民间借贷案件不断增加 。
(二) 借贷向着职业化和专业化方向发展
金融机构出现信贷收紧情况以后,企业的融资需求没有发生变化反而出现继续增长的情况,这样民间借贷就从最初的小规模扩展到职业化和规模化方向。并且因为行业环境的需要,民间借贷的规模也在不断的扩展、升级,例如,典当公司和投资担保公司的出现,这些企业在金融方面得到审批,但是却没有相关的金融资质。以上这些民间借贷机构会在一定的范围内吸纳公众的资金,然后再通过拆分和组合的方式将这些资金提供给贷款人员,由此获取利益。伴随互联网的兴起,民间借贷也开始实行网络贷款,由此网上借贷平台风起云涌,民间借贷市场开始向着更加职业化和专业化的方向发展,但是依然存在着很多的问题,法律风险就是常见问题之一 。
二、 民间借贷的法学法律缺陷
(一)民间借贷的立法缺陷
我国的民间借贷的发生到盛行,缺少关于法律方面的规制,很多学者和经济学家认为,民间借贷其实属于一种不合法的行为,被归结为灰色金融和黑色金融。但是,实事上并非如此,我国的法律条文中有涉及到民间借贷的一些规范,在法律中也承认民间借贷这种民事行为的合法性,在法律上民间借贷依然存在诸多的缺陷,具体表现内在以下两个方面:
首先,我国法律中没有对民间借贷的法律地位予以明确。民间借贷由此成为一种非正式的信用形式,一直处于法律中较为尴尬的地位上,监管方面往往是行政管制和刑事惩罚两个方面,协调能力下降。
其次,法律规范之间不够协调,有时会出现冲突。也就是借贷双方的借贷行为并不能充分的将借贷双方的真实意思体现出来。
(二) 民间借贷法律监管的缺失
民间借贷法律监管缺失主要体现在两个方面,一个方面是监管的主体并不明确,另一方面是监管体系的严重缺失。从这两方面的缺陷中可以看到,民间借贷作为一种非正式的金融组织,没有让人们意识到对正规金融的补充作用,简单的说,民间借贷并没有自己的金融地位。正是这种认识上的缺失性,导致了在当前情况下,民间借贷的监管和定位出现问题。P2P借贷平台已经普遍流行起来,但是因为P2P借贷平台可以让民间借贷实现规模化的经营,由此更加容易有系统的风险性 。
三、 我国民间借贷的法律风险分析
(一) 民间借贷法律风险概述
民间借贷作为一种金融形势,在运行过程中具有一定的法律风险,那么对于民间借贷的法律风险可以简单的总结为在法律法规中对民间借贷的这种具体行为有一定的否定性评价,也就是借贷的当事人,对于法律否定的这部分,不能实现其价值,也不在法律的保护范围之内。一种具有合法性的行为,所需要遭受的风险大小,和它可能逾越的法律可能性有直接的联系。那么,民间借贷因为自身的缺点,所需要面临的法律风险可能与其他金融行为相对比,要稍大一些,更加需要予以规制,这样才能最大程度的去维护借贷双方的根本利益,才能让民间借贷的风险降到最低。
(二) 民间借贷的法律风险分类
1.民间借贷的法律缺失性。 民间借贷既是一种经济行为,又是一种法律行为,其中可能产生的风险有商业风险和法律风险两种,所谓商业风险就是在民间借贷这一行为产生的时候,一种随之而来的自然属性;法律风险则是指借贷的具体活动中,因为操作所产生的人为风险,因此可以最大程度的去规避。在实际的运营过程中,对于民间借贷和非法借贷这两种金融行为的区分非常困难,这样最后就导致民间借贷在制度层面上存在较大的风险。因为法律制度和经济发展不能够同步,出现滞后的现象,那么专门性的民间借贷立法不完善,出现缺失的状况,因此不能正确的引导民间借贷向着一个正确的方向前进。法律法规中对于民间借贷的利率规定也呈现出不合理的状况,并且没有从市场规律出发,使用自己的强制性去限定利率的高额度。 2.借贷参与者的借贷行为认知性缺失。参与民间借贷的一般为普通的百姓,在这种经济和法律行为当中,对于借贷主体的民事行为能力以及民事权利并没有过多的限制,民间借贷主要是货币,我国对金融的控制比一般的民事法律更加严格,由此产生的后果是在法律法规当中因为主体的认知性有限,并且对违法行为也认知不足,给民间借贷法律风险的发生埋下了隐患。
例如,从民间借贷的利率出发去看,从现有的法律以及司法实践上讲,若是借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。而民间借贷的实践过程中,一般借贷的利率都会高出法定标准。在《合同法》中规定,利息可以在本金交付的过程中提前扣除,但借贷的本金以实际交付为准,然而实践中,利息在交付本金时即提前扣除的方式也是民间借贷的一种常见方式。在借贷人员一对多的情况,若是已经不在既定范围内,那么就是非法集资,但是在法律中,包含刑法,都没有对这个范围进行界定,缺少明确的法律标准,因此作为普通百姓更不清楚其中的法律风险所在 。
3.民间借贷的资金来源。民间借贷一般是借贷双方自行发生,被称为自治,借贷双方对于资金的来源和借款所用也没有过多的监管,在我国的法律中对于借款有规定,那就是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗的等等,那么这种借贷合同属于无效合同,但是这种活动的监管在实际运营过程中很难得到监管,也无从落实。民间借贷过程中,因为借贷双方存在一定的强弱地位,借款人不能证实贷款人的资金来源是合法的,这样就出现了一些“洗钱”行为。
4.民间借贷与刑事犯罪。在民间的借贷活动当中,一般出现的法律非罪有非法集资和集资诈骗,在我国的法律中,非法吸收公众存款会受到金融管理的处罚,这也被看成是一种扰乱管理秩序的行为。
四、 民间借贷法律风险的预防措施
(一) 民间借贷立法体系的完善
法律的产生要适应需要,并且法律的变化也需要从借贷本身的发展状况来看。要充分的去完善我国的民间借贷立法,需要从以下几个方面进行分析和研究:
首先,清理好现有的法律法规,由此维护好现有法律的协调性,以此保障民间借贷的顺利进行。创新和改革一些与现代金融市场发展不相关的经济金融理念,废除一些金融法律法规,对民间借贷活动和非借贷活动进行清晰的界定,让民间借贷能够在一个清晰的法律范围内运行,让民事主体实现意思自治。立法可以让民间借贷有自己的位置,发挥正规金融的作用。例如,对新的借贷法律的学习,一些民间的借贷纠纷发生以后,经过人民法院的立案,发现了其性质是民间借贷但是没有构成非法集资,那么人民法院就应该按照民间借贷的纠纷案件来处理。一般概况下民间借贷的基本案件需要以形式案件的审理为基本的依据,若是有涉嫌非法集资的内容,要交予检查机关处理。
其次,采用民商分立的思路,作出借贷的相关规定。在金融管理之中加入民间借贷的一些关键性问题分析,例如,民间借贷的资金用途,风险的防范和税收等等,都要在一个活动平台中进行 。人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
(二) 民间借贷监管体系的完善
建立起完善的金融监管体制,明确监管的主体。民间借贷是一种非正规的金融表现形式,和正规的金融一同构成完善的金融体系,因此需要二者有统一的监管主体,在当前的民间借贷领域中,并没有完善的监管,因此小额贷款公司一般由政府管理,典当机构有商务局管理,这样就非常容易造成高风险性。因此监理民间借贷的监管体制需要做到以下几点:
首先,有区别的对待。对民间借贷的主体和正规金融机构进行区分,在民间借贷中更多的要展现借贷参与者的意思自治,在监管过程中,让双方都有自己的空间,给民间借贷监管的同时予以一定的自由和活力 。民间借贷中,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法等法律规定,认定民间借贷合同的效力。
其次,在民间借贷中,参与者包含了借贷双方和借贷中介。每一个角色所需要承担的责任不同,因此监管需要有侧重点。
(三) 建立民间借贷的信用体系
建立起民间借贷的信用体系,需要有一定的信用判断准则,把这些判断准则放入到社会生活以及民间借贷工作中去,个人和企业的民间借贷情况可以在信用体系中更好的表现出来,无论是企业信息还是个人信息都罗列在诚信社会当中。诚信体系还要有服务机制,让大众和社会承认民间借贷,让民间借贷成为一种规范性的社会资源,借款双方及时的了解诚信信息,以防出现不必要的借贷法律风险 。
综上所述,本文对民间借贷行业种存在的法律风险以及预防措施进行了分析,希望能够对民间借贷这种经济活动有一定的约束力,使其在规范的道路中前进。
一、民间融资与支付市场概念及其关系综述
民间融资有各种解释,但准确的含义是指出资人与受资人之间,在国家法定金融机构之外,以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采取民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。改革开放后,以浙江温州为代表的民间借贷迅速发展起来。西部大开发,又使得如鄂尔多斯、榆林等能源富集地区的民间借贷也迅速得到发展和向周边地区扩大。支付市场:不仅仅局限于第三方支付市场,而是涵盖整个支付体系,即支付工具、支付系统、支付服务组织和支付体系监管等要素。目前,以《票据法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等为基础,以《票据管理实施办法》、《支付结算办法》、《人民币银行结算账户管理办法》、《电子支付指引》、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等为补充的支付结算法规制度体系,以及以“安全高效”为目的的支付结算监管体系已基本建成。但从法律层面研究支付市场监管民间融资风险问题,还是比较新颖的课题。二者关系:民间融资是一种潜在的货币资本,也可以称之为“闲置资本”,是借贷资本的主要来源。资本只有在不断的运动中才能增殖,资本在货币形式上闲置下来就不能带来剩余价值,从而会失去其资本性质。所以,资本追求利润最大化是由其本性所决定的,也是民间融资产生的直接原因。要融资就必然产生资金的运动,资金运动就必然要产生支付结算行为。由此可见,民间融资与支付结算市场之间有不可分割的联系,而二者之间这种联系又是通过各种不同的支付方式、汇划渠道、支付用途等诸多环节加以交割和完成的。近几年,公检法在清理、处置非法民间融资债权债务过程中,由于民间融资风险与支付结算市场监管之间关系不清,使案件债权债务处置、追回中存在诸多困难。所以,我们认为研究民间融资风险与支付结算市场监管之间的关系问题,有利于金融稳定,也有利于社会发展。
二、民间融资与支付市场关联度分析
(一)主体关联。民间融资只有以市场的身份进入市场经济的圈内,才能良性发展。因此必须分清主体关联的契合点。民间融资的市场主体主要包括自然人和法人两大类。其中,最常见最原始的民间融资模式是自然人对自然人的融资,这类融资是建立在亲朋好友之间互帮互信的基础上,它不以盈利为目的,主要是出于亲友间救的借贷,这种方式的借贷利率很低甚至为零。另一种比较常见的民间融资模式,是以盈利为目的的自然人对法人、法人对法人、法人对自然人的融资,这类融资的目的就是为了赚取高额利息。无论是哪种民间融资模式,其中各个主体参与民间融资的过程中,其行为都因主体身份的不同,而选择不同的支付平台、支付工具等支付市场产品或要素。民间融资对个体融资关联不设门坎,又无法律保障,是主体关联缺陷之一。
(二)资金关联。民间融资的资金来源主要是城乡居民家庭和民营企业的自有闲置资金,在银行存款利率相对较低,投融资渠道较为单一的情况下,很大一部分闲置资金流向了民间融资市场。同时,由于商业银行信贷管理制度相对比较严格,一些小微民营企业无法从银行获取所需资金,即使满足商业银行贷款条件的大企业,由于银行贷款审批时间长、审批手续繁杂等原因,也无法及时满足临时资金需求,这种状况导致很多企业转向相对比较容易获得资金的民间融资市场。整个民间融资市场中资金筹措和资金运用过程,都离不开银行账户、支付平台以及支付工具作为中介。如前所说“要融资就必然产生资金的运动,资金运动就必然要产生支付结算行为,并借助支付平台”。
(三)风险关联。由于民间融资是游离于正规金融体系之外的一种资金融通活动,几乎不受国家现有金融法律法规的制约,因此,具有一定的自发性和盲目性,很容易引发系统性风险和社会。具体来说,建立在亲朋好友之间互帮互信基础上的民间融资,利率相对较低,出发点是为了帮助借款主体,缓解暂时性的资金紧张局面,且借贷双方信息对称、道德约束性较强,这部分民间融资风险总体可控;而以追求高额利息为目的民间融资风险相对较高,很容易引发资金链断裂,诱发金融风险,对当地经济发展乃至社会稳定造成不利影响。因此,通过分析和研究民间融资的资金结算、交割及支付行为,可以判断其有无非法集资现象、是否发生集中兑付、是否投向“两高一剩”行业或涉嫌洗钱等,从而做出风险高低的判断。
(四)政策关联。民间融资作为正规和传统金融的补充,对我国经济的发展,尤其是中小企业、民营企业的发展起到很大的促进作用,从长远来看,引导、规范、阳光、透明是民间融资未来的必由出路。因此,从支付市场和支付监督层面,政策制定者和实施者,都必须有包容的情怀,对其中的风险和不规范的地方既要有一定的容忍度,又要促进其规范化、阳光化、合法化。所以,金融监管部门包括支付监管部门应通过实时监测,及时发现带有苗头性与倾向性的问题,通过合理引导,规范民间资本借贷活动,使民间借贷阳光化、规范化。
三、支付口径下的民间融资风险演变与完善监管功能的必要性
(一)榆林市民间融资风险演变过程。2012年下半年以来,随着中国经济的下行,榆林市煤炭价格大跌,昔日的“黑金”风光不再。与此同时,榆林市房地产价格也爆跌,“以钱生钱”的击鼓传花嘎然截止,民间借贷资金链断裂,并发生了多起事件,其中最具代表性的案件是张某非法吸收公众存款案。该案爆发后,榆林市民间融资案件如多米诺骨现象,一系列非法民间融资集资案件不断浮出水面。据统计,2014年榆林辖区市县两级人民法院累计受理民间借贷案件12955件,累计新发非法集资案件91起,涉案金额51.07亿元,民间融资风险仍在不断扩散。可以说,非法民间融资给榆林经济发展环境、投资环境、社会信用环境造成了很大的冲击。值得注意的是,公安机关在调查张某非法吸收公众存款案时,发现其名下有105个账户,有12亿多元不明流出资金。由此,我们可以看到银行支付系统的漏洞,特别是支付结算环节、账户管理环节的漏洞,因此需要进一步完善银行支付市场监管功能,降低民间融资风险。
(二)对榆林市近十年支付系统跨行清算资金流动与区域民间融资风险趋势分析。榆林市跨行清算资金流量分析。通过对榆林地区近十年支付系统跨行转账流量分析,2011年到2013年资金流动波幅最大,也是榆林市民间融资最活跃的时期,而进入2014年回落又十分明显,榆林市民间融资进入最低谷的清理、处置时期。支付系统跨行清算资金流量与榆林民间融资起伏波动变化是一致的,也从中说明榆林民间融资的变化轨迹,可以通过支付系统跨行转账流量加以证明(见图1)。榆林市跨行资金流向分析。通过对榆林市近十年跨行资金流向分析,流出金额和笔数位居前六位的省份有内蒙古、北京、山西、山东、上海、江苏。而排在前三的省份恰是能源富集地区和房地产价格火爆地区。因此,从近十年支付系统跨行资金流向中也可以看出榆林市民间融资资金究竟流到何处,这点与实际调查结果是相一致的(见图2)。图1和图2显示出榆林区域民间融资异常变动轨迹,与榆林当地民间融资活跃期、发生风险期相向运行。榆林市民间融资趋势分析。据统计,近两年榆林市民间融资案件数量仍在不断增加,民间借贷纠纷案件依然居高不下(见图3),未办结案件存量仍然较大,民间债务危机仍在持续发酵,化解民间借贷纠纷任务依然艰巨,如何从民间融资危机中走出,还任重道远。
(三)完善支付市场监管功能,强化风险监测和预警。支付体系是由银行账户体系、支付结算工具、支付清算系统、支付服务组织和支付结算管理体系等要素组成。各个要素之间相互联系密不可分。其中,银行账户体系是支付结算的基础,银行账户资金收付离不开支付结算工具,支付结算工具应用离不开支付清算系统,银行账户、支付工具以及支付清算系统的维护与正常运营又离不开支付服务组织,而支付结算管理体系是保证支付体系正常运行的关键。完善的支付市场监管体系,可以有效防范和降低民间融资风险发生。同时,民间融资风险隐患案件,也提醒我们必须进一步加强支付市场监管力度。因此,对于民间融资领域存在的风险,可探索从支付市场角度入手进行风险提示和监督管理。
四、加强支付市场监管、有效防控民间融资风险的政策建议
(一)在法律政策层面强化支付市场监管。一是对非金融机构融资行为,制定基本法律约束,即以盈利为目的金融行为必须实名登记,运作公示,破产保障,资金必须通过公共支付系统以专用业务类型报文交割并接收监督,法律部门有查询或冻结权。二是法律界定分类监管权,授予某一主体统一监管职权,其它从属监管职权,防止“龙多不治水”现象发生。三是设立最低民间融资准入门坎,为监管部门提供必要的监管条件,比如设立民间融资专用账户,资金必须通过支付系统,强制使用资金用途并以专用报文发送,资金路径明晰且可查。
(二)在现有《支付业务风险提示》基础上,研究制定《民间融资支付业务监管办法》。一是建立民间融资资金异常交易和支付业务风险监测与排查机制,主要通过监测系统定期、不定期对大额支付交易资金进行识别、排查和预警。二是建立严密的民间融资账户管理真实性核查机制,主要是建立类似于征信管理查询系统的全国性企业、个人账户管理查询系统,该系统主要为监管机构检查和案件处理提供强有力的支持与服务。三是建立对金融机构民间融资支付风险管理监督机制,对因管理不善、监控责任不落实。导致非法民间融资行为、事件和案件的机构,支付监管部门有权责令该机构退出支付市场或严肃查处。四是建立支付市场监管系统与反洗钱监管系统共享机制,以强化对非法民间融资和洗钱犯罪的监管。
(三)扩大账户管理范围。银行结算账户作为民间融资活动的载体,加强银行结算账户的管理对于规范民间融资活动、监测民间融资活动中的资金动态、提示民间融资风险具有重要的意义。首先,对于存款人申请开立个人银行结算账户的管理办法应做调整,对开设个人银行结算账户的数量和用途加以限制,提高个人开户条件,并做好个人身份信息真实性核查工作。同时,为了加强对民间融资活动的监测,可以建立全国性的企业、个人账户管理信息查询系统,要求单位以及个人在开立账户时,尽可能全面地提供有关经济身份等有用的信息。其次,对于已开设账户应加强管理,可对一定金额以上的大额存取现金加以限制,强制要求达到一定金额以上的经济活动必须通过支付平台实现资金交割,不能通过现金交易,通过规范大额现金支取行为,将大额民间融资活动限制在账户管理监测范围内,确保账户管理系统可以监测到整个民间融资支付结算链条上的资金运作。这样,可以根据资金运作的轨迹做出准确的风险预警和提示,合理引导公众预期。