法定继承经典案例及分析精选(九篇)
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第1篇：法定继承经典案例及分析范文
[关键词]法律命令说；承认规则；法律原则；法律要素理论
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）05-0064-03
一、霍布斯、奥斯丁、边沁：法律命令说
奥斯丁等早期分析法学家强调，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，对者作出了十分精准且耐人寻味的界定：指习惯于让他人服从于自己但又不服从于他人的人。或许我们天然地对此类堆砌式语汇杂错有莫名的敬意，却又不得不指出其中蕴含的汹涌。我们似乎可以试着提出如下两个尖锐的问题：
第一，者的恣意行为将以何种规范予以规制？
第二，者的命令同一般者的命令应当如何清晰地作以界分？
第一个问题是法律命令说的逻辑本就无法圆融的事项，我们再去费笔墨抨击似乎有些不近人情；但第二个问题却有价值花些心力探究一二。我们或许可以尝试站在分析法学家的立场上为他们所面临的困境提出这些方案来解决：
换位思考得出的初始方案：诉诸“强制性”区分二者。但这一初步尝试只能是失败，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中强制性成分的存在。
分析法学家的回应：者命令的“强制性”与“者”命令的“强制性”的来源不同，前者来源于国家、后者来源于个人意志；这可以作为区分者命令与者命令的标准。
细致分析此回应不难发现，分析法学家意在诉诸“国家强制性”区分二者。那么，我们便可以作进一步的追问。
追问：如何界定“国家强制性”？
此时，分析法学家们似乎会从立法程序及法律特性两个向度人手回应这一追问，并作出如下总结：
分析法学家的回应：国家强制性的两项标志性要素为“一般性”与“程序性”。
然而，这一回应却并未触及“国家强制性”的核心特质，或者说，“国家强制性”本就无法解决二者界分的难题且上述两项标准更是无法补位纾解构难。一则，在某一特定区域内，就服从者的社会成员而言，者的命令便具有一般性，因者的强制推行而在统治区域边界内具有普遍适用的效力；二则，若某一黑社会组织设置有严格的规则制定程序，那么，程序性的区分也将失灵。以上难以区分的窘境便构成了经典的“者的困境”。
二、哈特：法律规则说
哈特就“法律命令说”进行修正，通过创制“第二性规则”解决了“者的困境”。所谓“第一性规则”，即为义务性规则，基本可视为命令说的变体，其先天具有如下缺陷：
（1）没有共同的权威确认有效规则的范围；
（2）规则的静态性难以掩映社会事实的动态变化；
（3）用以维护规则有效性的压力常常出现失灵的状况。
为了解决上面的三个困境，哈特提出了“第二性规则”作以缺陷弥补的对应策略：
（1）创制“承认规则”解决法律发现与法律适用无统一标准与权威的难题；
（2）创制“改变规则”解决规则的静态性难题；
（3）创制“审判规则”解决规则有效性偶性真空的难题。
我们可以借助下面的脉络推演理解承认规则：
原初问题：“第一性规则”符合何种条件才能成为法律？
哈特的回应：看社会当中官员（包括立法、司法和执法者）在法律运行过程中（公权力行使过程中）是如何判断一个法律是否有效的（一个规范是否是法律）。
追问：官员在法律运行过程中是如何判断一个法律是否有效的？
哈特的回应：他们是通过“承认规则”确立心中的尺度。
追问：何谓“承认规则”？
哈特的回应：承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确立法律的时候所从事的某种复杂但又正常一致的实践而存在的。
追问：如何找寻“承认规则”？
哈特的回应：承认规则并不必需明确地体现在规范性法律文件之中，找寻承认规则重点在于“观察”。
实际上，“承认规则”的确立确实解决了“者的困境”。哈特认为，之所以奥斯丁等的法要素学说会受“者的困境”的非难，是因为他们惯用一种单向的“威慑”作为思维方式进行分析，譬如，依法纳税、每天按时上学，法律命令说便会认为这两件事均只能出于一个动机被完成，即“被强制”。也就是说，法律命令说的支持者似乎混淆了“行为规则”之“有义务做某事”与“被强迫做某事”之间的关系，也即，他们忽略了这样一种可能性：存在一些“好人”，他们每天按时上学、他们依法纳税不仅仅是出于法律的威慑与强迫，更多的是因为他们内心认为自己有义务这样做，而哈特认为“好人”的态度一旦确立，一个承认规则就产生了。
举例来看，如果一国婚姻法规定“一夫四妻制”为法定婚制，而该国家的官员内心都以“一夫一妻制”作为正义的标准，也即法律所确立的婚制并不符合他们对于婚姻制度的认知，且他们也以自己的认知作为依据操作婚姻法律制度的运行，这时，哈特会认为承认规则（官员对于一夫一妻制的认同与实践）与该国白纸黑字的所谓“法律”出现了分离情况，真正的法律并非“一夫四妻”，而应当是由承认规则导出的“一夫一妻”制。因此，哈特认为，法律之所以有效不是因为具有强制性，而是因为法律符合了承认规则确立的标准。但这似乎同我们对哈特实证主义法学思想的印象有所出入，他坚持“恶法非法”，即便邪恶之法在被修改或撤销前都是具有效力的；而一旦“承认规则”所导出的法同制定法条文存在出入，则“恶法亦法”的效力坚守便不复存在。这实际是对哈特的一种误读。第一，“承认规则”的符合性是判定法律有效性的标准，但此处的论域实际产生了规范与价值的分离，哈特所指因“承认规则”而有效，所指乃是价值层面的应然评价，即是对立法导向的预测和指引，而非是对现存成文法有效性的否定（对规范论域取值的断言）；也就是说，“一夫四妻制”也好、“恶法”也好，在被修改前依然有效，只不过它们并没有通过“承认规则”的检验，而这一阻却事由的意义在于向守法主体昭示价值缺失的存在，从而析取出这样的应然句式：XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了。第二，我们或许可以对哈特的承认规则理论作这样的整合，实证主义的指向是法典无疑，这便显现出哈特对立法、司法权行使的良苦用心，就前者而言，承认规则是一道限制，要求立法者必须注重“正常一致实践”所导出结果的合理性，也即哈特绝不容许现实的立法产出中存在类似于“一夫四妻制”这样的荒谬言说，他虽然坚持“恶法亦法”的实证主义立场，却更对成文法制定效能寄予了美好的期冀。同样为他所寄予厚望的还有“正常一致实践”的操纵者们，他所作的预设是一种在社会信念、职业伦理与专业技能上处于极高水准的“官员”共同体；若对这些人丧失了信心，则良法、良治也便再无可望：“承认规则”本身便具有恶的可能，法律却又怎可奈何？另一方面，“承认规则”实际帮助论证了在恶法出现的情境下，司法官通过“自由裁量”（详见第三部分论述）方式规避恶法侵袭实体公正的正当性。在上述“XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了”这一自由心证原则的荫蔽下，法官可以在尊重恶法效力的基础上作出变通裁决，而判决拘束力的来源便在于“承认规则”的标记。
三、德沃金：法律原则说
然而，哈特的“承认规则”理论却面临着另一重困境，这便是德沃金同哈特论战的缘由。德沃金认为，原则也是法律的一部分，但原则与规则存在两点明显的不同：
（1）原则不一定很明确，需要深层次的理解和解释；
（2）原则是以竞争的方式适用的，而规则是以“All orNothing”（全有或全无）的方式进行适用的。
而且德沃金声称，法律原则是无法通过“承认规则”导出的，也即，哈特所构筑的第一性规则中并不具有“法律原则”的涵盖性。为了增加我们的直观印象，德沃金举出了这样一个生动的例子用以说明他的观点：
在纽约州法律并未明确规定继承人弑杀被继承人后是否还享有继承权的时期，便出现了这样一个案件。A法官认为，依据“惩罚应当明文规定”（考虑到法的安定性与妥适性）的原则，继承人仍然享有继承权；B法官则认为，依据“任何人都不能从自己的恶行中获利”原则，继承人的继承权应当被剥夺。
第2篇：法定继承经典案例及分析范文
关键词：新制度经济学；研究方法；经济学
新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。
一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系
诺思指出：“我们应注意不断地把传统正规新古典价格理论与我们的制度理论结合起来。我们的最终目的不是试图去替代新古典理论，我们的目的是使制度经济学成为对人类更有用的理论。这就意味着新古典理论中对我们有用的部分——特别是作为一套强有力分析工具的价格理论应与我们正在构建的制度理论很好的结合在一起。”新制度经济学是在批判新古典经济学的基础上产生的，但这种批判并非全盘的否定，而是在批判的基础上加以继承、发展和扬弃。新古典经济学的基础是一些有关理性和信息的苛刻假设，它隐含地假设制度是既定的，更多地关注经济的效率而忽略经济制度对经济绩效的影响。思拉恩·埃格特森指出被新古典经济学忽略的三个问题：(1)各种可供选用的社会法规和经济组织如何影响经济行为、资源配置和均衡结果。(2)在同样的法律制度下，经济组织的形式为什么会使经济行为发生变化。(3)控制生产与交换的基本社会与政治规则背后的逻辑是什么，它们是如何变化的。而这些问题恰恰是新制度经济学研究的重点。威廉姆森认为，新制度经济学的研究方法从本质上说和微观经济学是一致的。新制度经济学在一些方面对古典经济学进行了继承，但新制度经济学的“新”也表明在方法论上有所突破：(1)新制度经济学给出了充分假设，即制度有深刻的效率因素。(2)资本主义经济制度的重要性不仅在于技术本质，也在于其独特的管理方式和结构。后者带来了不同组织类型中信息传递和激励的区别。(3)新制度经济学使用的比较方法是两种可行形式之间的比较，而不是将可行形式与抽象无摩擦形式进行比较。总之，新制度经济学和古典经济学的关系可表述为：新制度经济学是在把制度作为内生变量的条件下，用古典经济学的方法去分析制度问题，是对古典经济学关于制度变量假设部分的进一步发展。
二、新制度经济学研究方法的特点
新制度经济学流派在研究和发展过程中逐步形成了制度分析的路径和传统。新制度经济学更注重从生活的实际问题出发，通过对现实生活的详细考察，寻求解决问题的答案，表现出鲜明的特点：第一，重视制度对经济绩效的影响。以经济制度的产生、变迁及其作用为主要的研究对象。交易费用的存在必然会对制度结构及人们具体的经济选择行为产生影响。显然制度的产生和使用需要投入真实的资源，这里就不可避免地涉及交易费用，然而这样显而易见的问题却经历了很长时间才被认识到。不仅是古典经济学和新古典经济学，即使是他们的批评者也都想当然地把这些制度和交易费用看成黑箱或无摩擦状态。这与他们在经济研究过程中舍弃制度变量紧密相关。第二，试图从文化、心理、历史、法律的角度寻找制度产生的原因和存在的基础。制度的一种产生方式是通过人类的长期经验形成的。当一种经验或习俗被足够多的人采用时，这种规则就会逐渐变成一种传统并被长期地保持下去，锁定为一种行为方式或传统习俗。因此，在日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程发展起来的。并且，多种制度的特有内容都将渐进地沿着一条稳定的路径演变。学者称这样的规则为“内在制度”。凡勃仑把制度形成的基础归于思想和习惯，“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关联或某些作用的一般思想习惯”，而思想习惯又是从人类本能产生的。加尔布雷思则认为，现实的“经济制度”(私有制、货币、商业、利润等)只不过是心理现象(风俗、习惯、伦理、道德)的反映和体现，起决定作用的是法律关系、人们的心理及其他非经济因素。注重对包括习惯、思想在内的内在制度的研究是新制度经济学研究方法的鲜明特点。第三，新制度经济学一个重要特点是经验和案例的研究。在新制度经济学的研究中，案例研究非常普遍。案例研究对经济现象的解释具有一定的说服力，同时，对制度变迁的路径依赖问题的研究，必须注意这样的事实，即小概率事件可能使制度变迁的路径依赖发生改变。在新制度经济学的研究中非常关注“微观”问题，同时将个案研究提升到“一般化”的层次。阿尔斯通指出：“借助关于制度的理论知识和现有成果，案例研究方法常常是推动我们积累关于制度变革理论知识的唯一方法。”
三、新制度经济学的理论基准和理论工具
新制度经济学最重要的理论基准就是科斯定理。科斯定理是以诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕尔格雷夫经济学大词典》中，罗伯特·D·库特对“科斯定理”做出如下解释：“从强调交易成本解释的角度说，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定权利(即产权)的初始配置并不影响效率。”科斯定理是认识产权功能的理论基准。科斯定理说明，在交易成本为零的条件下，就所有制来说，无论它是国有或非国有，谁拥有财产对效益并不相关。而在现实生活中，产权的所有是同效益密切相关的。科斯定理的力量在于，它指出寻找答案的路径：究竟是现实生活中的什么因素与科斯定理的前提假设恰恰相反，导致产权与效益无关。
新制度经济学的理论工具是交易费用理论，交易费用理论是整个现代产权理论大厦的基础。1937年，著名经济学家罗纳德·科斯在《企业的性质》一文中首次提出交易费用理论。该理论认为，企业和市场是两种可相互替代的资源配置机制。由于存在有限理性、机会主义、不确定性与小数目等条件，使得市场交易费用高昂，为节约交易费用，企业作为代替市场的新型交易形式应运而生。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式的最终目的也是为节约交易费用。他指出，市场和企业都是两种不同的组织劳动和分工的方式(即两种不同的“交易”方式)，企业产生的原因是企业组织劳动和分工的交易费用低于市场组织劳动和分工的费用。一方面，企业作为一种交易形式，可把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加市场交易，从而减少交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企业之内市场交易被取消了，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业家指挥生产，因此，企业替代了市场。由此可见，无论是企业内部交易还是市场交易，都存在着不同的交易费用。而企业替代市场是因为通过企业交易而形成的交易费用比通过市场交易而形成的交易费用低。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本等构成。企业运用收购、兼并、重组等资本运营方式，可将市场内部化，消除由于市场的不确定性所带来的风险，从而降低交易费用。科斯这一思想为产权理论奠定了坚实的基础，但科斯的思想在很长时间内一直被理论界所忽视，直到上世纪60年代才引起经济学家们的广泛重视。尽管交易费用理论还很不完善，存在很多需改进之处，但交易费用这一思想的提出，改变了经济学的传统面目，给呆板的经济学增添了新活力。它打破了(新)古典经济学建立在虚假假设之上的完美经济学体系的一统天下，为经济学研究开辟了新的分析视角和新的研究领域。它的意义不仅在于使经济学更加完善，而且这一思想的提出，改变了人们的传统观念。正如科斯本人所说：“认为《企业的性质》的发表对经济学的最重要后果就是引起人们重视企业在现代经济中的重要作用那就错了。在我看来，人们极有可能产生这种想法。我认为这篇文章在后来会被视为重要贡献的是将交易成本明确地引入了经济分析。”也许，该理论目前应用于现实生活中还有距离，但我们不能因此而否定其对经济理论的巨大创新意义。四、新制度经济学与经济学方法论的比较
新制度经济学与经济学方法论上的区别在于：前者采用微观、个体主义的研究方法；后者采用宏观、整体主义的研究方法。前者以科斯定理和交易费用为理论基准，后者以劳动价值论和剩余价值理论为参照系。新制度经济学的基本方法论是以个人主义、功利主义和自由主义为主。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释。新制度经济学派对主流经济学的“经济人”的假定予以继承，而不同意其理性人的假定，在现实世界中由于人所处的经济制度环境的复杂性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的资源，因此总有意识地想把事情做得最好的人可能会导致：想达到理性意识，但又是有限的。所以经济人行为的有限理性就成为新制度经济学的第二个基本假定。在其基本假定之后，他们仍继承了古典的个人主义方法论，同时就不可避免地使用与这一方法论相一致的经济学的概念和分析方法。如，效用、效率、边际、成本收益分析、均衡等概念。新制度经济学对新古典经济学关于人的理性和人所面对环境的理想化假定做出了更加切合现实的修正，并借助交易费用概念论证了在存在交易费用的现实世界里，产权制度与资源配置效率之间的相关性，得出了经济人活动其中的市场制度有改进的必要而不能被理想化和永恒化的结论。其对市场现实分析得出的产权理论，成为支撑其整个制度变迁理论大厦的基石。但其整个学说仍是建立在斯密的功利主义、个人主义和自由主义等经济人命题之上的，其研究方法本质上仍是新古典主义的。经济学的制度理论以辩证唯物主义和历史唯物主义为基本方法论，把人类社会发展的历史看成是一个自然发展的、不以人的主观意志为转移的客观过程，它既阐明了经济发展过程中制度的产生、发展及变迁，揭示了制度的动态性、历史性及其演变规律，又从生产力和生产关系的角度阐释了制度创新与技术进步、生产力发展之间的辩证关系。既分析了微观层面的制度，又分析了宏观层面的制度及其相互关系，体现了宏观与微观、抽象与具体的辩证统一。在理论分析中，坚持了从具体到抽象、再从抽象到具体的逻辑演绎分析方法。在理论和史实的分析中，坚持了逻辑与历史相统一的分析方法。马克思制度经济学的理论背景是他的社会历史哲学观。马克思的社会系统观、结构观、发展观、动力观和社会经济形态的演化观，为其制度研究提供了有力的哲学工具，使其制度经济学形成了一个系统的、动态的、宏观的理论体系。
新制度经济学与经济学方法论相似处在于：第一，都注重逻辑分析与历史分析相结合，都对制度进行了系统的结构分析。新制度经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思曾说过：“在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，这恰恰是因为它包括了新古典分析框架所遗漏的所有因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要性，以及在现有的产权制度与新技术的生产力之间产生的不适应性。这是一个根本性的贡献。”新制度经济学明显地受到经济学基本方法论的影响，主要表现在新制度经济学把制度作为分析对象，分析制度的产生、发展和变迁，提出制度的动态性和历史性，这是借鉴经济学对人类社会经济制度产生、演变规律的分析。第二，都强调制度在社会和经济发展中的作用。马克思定义的“制度”即经济关系与竖立其上的上层建筑，它的变更不是人自由意志选择的结果，而是生产力发展的客观要求，它有自身的运动规律，不以人的主观意志为转移。但制度对生产力有反作用，与之相适应的制度安排能极大地促进生产力发展与社会进步，反之则阻碍发展。新制度经济学则认为制度在社会和经济发展中起决定作用。在1971年发表的《制度变迁与经济增长》一文中，诺思明确提出制度变迁对经济增长十分重要的观点。他说“制度安排的发展才是主要的改善生产效率和要素市场的历史原因。”在1973年出版的《西方世界的兴起》中进一步指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键。有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”也就是说，新制度经济学更强调制度的决定性作用。按照新制度经济学的观点：技术创新、规模经济、教育、资本积累等各种因素都不是经济增长的根本原因，它们不过是由制度创新所引起的某些变化，以及这些变化最终推动经济增长的表现而已，对经济增长起决定作用的只有制度因素。
五、结论
第3篇：法定继承经典案例及分析范文
关键词：故杀；唐律疏议；谋杀；贼杀；主观恶性
文章编号：1008-4355（2011）03-0009-08
收稿日期：2011-04-12
作者简介：黄开军（1986-），男，湖北鄂州人，西南大学历史文化学院中国古代史专业硕士生。
中图分类号：DF092
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.02
出于保护人的首要权利――生命权的需要，《唐律》在继承前代法学成果的基础上，对杀人罪做了更深入的类型化规范，形成了谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀即所谓“七杀”之科。《唐律》所设置的“七杀”中，谋杀、故杀和斗杀与普通百姓的生活和社会现实最为密切。近代以来，学者们对此进行了广泛研究，在取得许多真知灼见的同时，也有值得商榷之处。就谋杀与故杀的关系而言，有些学者的结论就过于轻率和绝对。蔡枢衡先生认为：“谋杀自是故杀的一种。故杀就是预见其人死亡而杀害。”［1］夏勇先生致力于谋杀与故杀的区分，认为：“谋杀是一种主观恶性更严重的故杀。”“谋杀既属故杀，它当然就符合故杀与过失杀的区别。”［2］刘晓林先生也斩钉截铁地指出：“‘谋杀’为唐律杀罪之首，科刑最重，含义庞杂。”［3］以上前辈学者或将谋杀与故杀归为一类，或认为谋杀的主观恶性重于故杀。笔者认为，这些观点都是违背《唐律》精神的。故杀，即无预谋的故意杀人；谋杀，有预谋的故意杀人，谋杀与故杀在《唐律》中属于两个不同的杀人类型并不相互包容。更重要的是，在《唐律》制定者眼中，故杀是比谋杀性质更加严重和恶劣的犯罪。为了澄清这个问题，需要对谋杀与故杀的关系进行一番系统地探讨。
一、 故杀重典例证
世界五大著名法系之一――中华法系的一个突出特点是具有强烈地使用死刑的冲动，尤其是对暴力犯罪的处罚更是严厉残酷。作为中华法系的代表之作，《唐律》在广泛利用死刑来打击犯罪、维护社会稳定的同时，为确保死刑的质量和刑罚的社会效果，也采取措施限制死刑的使用。对死刑问题的比较，是理清谋杀与故杀孰轻孰重的关键。
（一）故杀犯不赦
大赦制度是中国古代对死刑适用进行限制的重要方式。每逢遭遇与王朝利益相关的重大事件之时，皇帝往往会诏书，对全国在押犯人从轻发落或直接释放，以期笼络人心、应答天谴。大赦中最大的受益者就是那些即将秋后处决的死囚，但由于过于随意和武断，给社会带来喜庆的同时也造成了不安与恐怖。大赦本质上是皇帝的行政权对大臣的司法权的干涉，为了协调树立皇帝仁德形象与打击元凶巨恶的关系，法律会把一些特别严重的罪名从大赦中排除出去，故杀就是一种始终受到如此严厉待遇的犯罪。《隋律》就规定：“犯十恶及故杀人，狱成者，虽会赦，犹除名。”［4］故杀与十恶相提并论。《唐律》则继承了《隋律》对故杀的高压态势。《名例》“除名”条（18）明确规定：“诸犯十恶、故杀人、反逆缘坐，狱成，虽会赦，犹除名。”
文中涉及《唐律》律文均引自：长孙无忌，等，撰，刘俊文点校.唐律疏议［M］.北京：中华书局，1983。“（18）”表示总第18条，《名例》即《唐律疏议・名例》。但该条《疏议》中又说：“谋杀人已杀讫，亦同。”［5］谋杀只有在已造成被害人死亡后，才在不赦之列。法律规定的在大赦中除名的毫无疑问是当时封建统治者认为最为严重的犯罪。但封建皇权的无限性，使得赦书往往比《唐律》在具体的司法实践中有更大的法律效力，为了避免当诏书与法律条文相冲突时，赦令执行出现混乱的情况，皇帝一般会在赦书中声明将一些特定罪名排除在外，但赦书的除名并不是简单地对《唐律》除名规定的重复。这就意味着一些法律上不得赦免的罪犯仍然会在大赦中逃脱死刑。就故杀而言，目前收录唐代诏书最为详备的文献《唐大诏令集》中就有22次明确重申要将故杀与十恶、叛逆、官典犯赃等重罪排除赦免之外，分别是卷二之《穆宗即位赦》，卷三之《武宗即位赦》、《懿宗即位赦》、《改元光宅赦》，卷五之《太和改元赦》、《改元天复赦》，卷十六之《册尊号赦》、《长庆元年册尊号赦》、《宝历元年册尊号赦》、《会昌二年册尊号赦》、《大中二年册尊号赦》、《乾符四年册尊号赦》、《太和八年疾愈德音》，卷二十九之《太和七年册皇太子德音》，卷六十九之《元年建卯月南郊赦》，卷七十之《长庆元年正月南郊改元赦》，卷七十一之《太和三年南郊赦》，卷七十二之《乾符二年正月七日南郊赦》，卷八十五之《长庆四年正月一日德音》，卷八十六之《曲赦京畿德音》、《大中四年正月一日德音》、《咸通七年大赦》，而《唐大诏令集》记载的排除谋杀的赦令只有卷六十九之《元年建卯月南郊赦》和《乾元元年南郊赦》以及卷七十四之《亲祭九宫坛大赦天下制》。其中《元年建卯月南郊赦》对谋杀、故杀的除名存在交叉：“其反逆、造伪头首者、谋杀、故杀并十恶死罪、官吏及典正犯赃，为蠹既深，在法难容，并不在赦限。”［6］谋杀、故杀同在不赦之列。不过，随着政治的日益腐败和统治危机的加剧，唐朝更多地借助大赦来拉拢人心，整顿内政，最终突破了故杀不赦的，于是出现了卷一百十三的《玄元皇帝临降制》：“天下见禁囚徒，其十恶罪者及造伪头者并谋杀、故杀、奸讹宿宵人等特宜免死，配岭南，官人犯赃据情状轻重事贬降。”［6］541这里，故杀、谋杀又同在免死之列。从唐代皇帝大赦令中对谋杀、故杀的除名取舍中，可以看出，谋杀犯通过大赦免死的机率要远大于故杀犯，唐代对故杀制裁之严厉可见一斑。
（二）故杀犯不首
自首是刑法体系中的一项重要而复杂的量刑制度，也是中国古代早就实施的对死刑适用进行限制的规定。所谓自首，是指犯罪后在犯罪行为未被发觉或者未被官府缉拿之前，主动投案，如实交待罪行，以期减轻或免除刑罚的行为。《唐律》对自首作了详细、全面的规范，其中某些精神为今人所借鉴。《名律》“犯罪未发自首”条（37）规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”即罪犯在其犯罪行为未被官府发觉之前自首的，可免除其刑事责任，这是唐律对犯罪自首的总则性规定。但《唐律》又规定杀伤罪即使自首也不能免除刑事处罚，只能在某些情况下“减等”处罚。具体操作方法在《名例》“犯罪未发自首”（37）条中：“其于人损伤。因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”即指犯杀伤罪自首的，仅对引起杀伤行为的犯罪免于追究，杀伤罪仍按故杀伤法减等处罚。为何要“从故杀伤法”，北宋名臣王安石有过精辟分析：“《刑统》杀伤，罪名不一，有因谋，有因斗，有劫囚、窃囚……此杀伤而有所因者也。惟有故杀伤则无所因，故《刑统》因犯杀伤而自首得免所因之罪，仍从故杀伤法。其意以为于法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，惟有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法至今。”［7］至于为何“惟故杀伤则无所因”，明代律学家雷梦麟对故杀的理解可作注脚：“言故杀者，故意杀人，意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从［8］。从理论上讲，确实可能存在对所杀对象未造成任何实质伤害的故杀案件，但在实际的刑事操作中，由于故杀案件的突然性和单独性，对“故杀未伤”案件的取证几乎是不可能的。因此《唐律》中并没有对“故杀未伤”作出处罚规定，换句话说，被害人的死亡或伤残是故杀罪名成立的后决条件，而未造成伤害的故意杀人只能认定为谋杀。
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王安石的法律解释有助于解答两个问题：第一个是为何自首、免所因之罪后要从故杀伤法判刑，这是因为在众多犯杀伤罪中，惟有故杀罪是结果犯，而其它杀伤罪是行为犯，没有造成伤害罪名也可成立，这样在免所因之罪后“刑名未有所从”的情况下从故杀伤法判刑是最为恰当的；第二个是“故杀已伤”能否自首减刑的问题，由于被害人死伤是故杀罪名成立的必要因素，故杀与伤害不可分割，因此在“故杀已伤”案件中，罪犯即使自首，既不能适用“犯罪未发自首”条下的“原其罪”的总则性规定，也不适用“因犯杀伤”免所因之罪的补充性规定，只能按原法判刑。就另一方面来说，《贼盗》“谋杀人”条（256）中有：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已伤者，斩”的规定，谋杀罪名成立无需犯杀伤，杀伤并非谋杀罪的构成要件。在一般性的“谋杀已伤”案件中，如果罪犯自首，可将谋杀视作“杀伤之因”免除追究，从而得以减刑免死。北宋熙宁年间的阿云谋杀未婚夫自首案就是在这种法律解释下获得减刑处理的。
阿云案经过大致为：神宗熙宁元年登州女子阿云于服母丧期间被许配给韦阿大，嫌韦丑陋，乘夜间谋杀韦阿大致伤。县尉侦查未果，怀疑阿云犯案，将其拘提，欲加刑讯，阿云坦白罪行。知州许遵认为阿云被问即陈，应为自首，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，减二等处罚。但大理寺以谋杀已伤处绞刑。因许遵多次抗议，此案得以上诉至朝廷。司马光支持大理寺，而王安石支持许遵，几经反复，最后许遵判决意见得到神宗采纳定案。（详情见：［元］马端临.文献通考（卷一百七十）［M］.台北：新兴书局，1963：1474-1475.）。阿云案是唐宋典籍记载的惟一起谋杀伤自首免死的案例。当然我们不能认为唐宋六百余年间仅此一例。不能适用自首，是故杀重于谋杀的又一铁证。
（三）故杀犯必斩
唐代对故杀的严厉打击还体现在《唐律疏议》无视或者忽略故杀危害结果的差异性，无论或死或伤，一并同等处罚。这起先只是一种惯例，最终在唐大中四年正月一日的制节文中得到确认并入《斗讼律》：“故杀人者，虽已杀未死，已死更生，意欲杀伤，偶得免者，并同已杀人处分。”［9］这就意味着“故杀已伤”和“故杀已死”一样，同在自首无效和遇赦不免之列；而《斗讼》“斗殴杀人”条（306）又有“故杀人者，斩”的科刑标准，这样在无特殊身份关系即所谓“凡人”之间的杀伤案件中，在相同的伤害程度下，故杀犯面临的处罚要重于谋杀犯，其惟一刑就是斩刑，而“谋杀已伤”则是绞刑。而在有特殊身份关系的杀伤案件中，尤其是尊长杀伤卑幼，唐律对谋杀、故杀的区别对待就更明显了。按《贼盗》“谋杀人”条（256）载，尊长谋杀卑幼要比附故杀罪处刑：“即尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，依故杀法。”即在“谋杀已死”的情况下，尊长获刑与故杀相同，而在“谋杀已伤”的情况下，尊长就绝无死刑之虞。唐律中对尊长故杀卑幼的规定远比谋杀详细，分别见于《斗讼》“殴伤妻妾”条（326），“殴缌麻兄姊等”条（327），“殴詈祖父母”条（329），“妻妾殴詈夫父母”条（330），“殴詈夫期亲尊长”条（334）。为了更直观表明《唐律》对故杀、谋杀量刑上的差异，笔者列表如下：
杀伤卑幼科刑表
从以上分析可知，无论从大赦制度、自首制度以及具体的科刑规定来看，唐代对故杀的死刑适用都要比谋杀积极而坚决。对此只有一种合理解释，那就是在唐代人眼中，故杀是比谋杀主观恶性更为严重的犯罪。谋杀位居“七杀”之首，仅仅因为《唐律》中关于谋杀的条款最为庞杂详细，而不是其科刑最重。事实上，《唐律》对某些比故杀更为恶劣的犯罪如谋反、谋叛、谋大逆的规定也极为简单，但并不表示《唐律》对这些犯罪不重视，更不表示其恶性轻微。
二、故杀主观恶性分析
直到今天，西方很多国家的刑法中仍然将故意杀人罪类型化为谋杀与故杀两种。而在区分谋杀与故杀的国家，其刑法对故杀的处罚一般比谋杀更重。保留死刑的国家，谋杀的法定刑一定是死刑。废除死刑后，在欧洲许多国家谋杀是惟一判处终身监禁的犯罪。美国大多数州，一般把谋杀罪分为两级，即一级谋杀和二级谋杀，所谓二级谋杀是指无杀人意图或者无预谋策划的杀人行为，一级谋杀则是包括所有有计划的和故意的杀人以及对公务人员的谋杀。在保留死刑的州，通常只有一级谋杀才能判处死刑。一级谋杀即使判处终身监禁，其获得假释的机会也远远少于二级谋杀［10］。建国后，我国刑法将谋杀与故杀统一合并为故意杀人罪，但对有预谋的故意杀人的处罚一般重于无预谋的故意杀人。最高人民法院在1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》（法［1999］217号）和2007年1月15日颁布的《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发［2007］2号）两部文件中，都明确提出要对被害人有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的激情杀人和义愤杀人慎用死刑立即执行。总之，这些法律法规都一再表明谋杀是比故杀更恶劣的杀人行为已经成为国内外的共识。其中的缘由是显而易见的，正如意大利刑法学专家加罗法所分析的：“无论谋杀的动机是什么，有预谋的行为经常意味着残忍的本性。”［11］事先预谋的活动体现了当事人更大的主观恶性，或许正是由于怀有这个共识，才使得当今许多研究中国古代法制史的专家都先入为主地用现代人的思维模式和价值观代替了唐代人的思维模式和价值观，从而对故杀在《唐律》中的地位产生错误的认识和结论，而这也正是本文所要重点讨论辨析的。
（一）设置故杀罪之主要原因
在唐律中，故杀对象包括两类，即人和牲畜。唐律对故杀牲畜规定极为简略，总则性规定在《厩库》“故杀官私马牛”条（203）中：“诸故杀官私牛马者，徒一年半。”而在特定情况下杀伤官私畜产，则根据《厩库》律下“官私畜毁食官私物”（204）和“犬伤杀畜产”（206）相关规定比附故杀畜产减等处罚。从理论上讲，存在蓄谋杀伤畜产以报复主人的行为，但唐律并没有就此设立“谋杀牲畜罪”。另外，出于对部曲、奴婢的保护，《斗讼律》中专门设立了“主杀有罪奴婢”条（321）和“主殴部曲死”条（322），却没有单列主翁谋杀奴婢、部曲。这并不表示唐代不存在谋杀奴婢、部曲的行为，个中原因在于《唐律》 本身。按“主殴部曲死”条（322）规定，主故杀部曲,处徒一年半；而在“主杀有罪奴婢”条（321）中，主故杀全无罪失之奴婢和主之期亲及外祖父母故杀全无罪失之奴婢，处刑均仅为徒一年。由于谋杀是比故杀略轻的犯罪，而唐律对奴婢、部曲生命的保护已是最低限度，不能再设一个谋杀罪来削弱这种保护，否则就有人不如牲畜之嫌。因此在现实中，谋杀部曲、奴婢的行为也一定是按故杀处理。类似的道理，谋杀他人畜产的也一定是按故杀处罚。
另外，唐律对以下犯上之谋杀罪，规定比较详细，处罚的轻重区别也很分明。在《谋杀》律中，“谋杀制使府主等官”条（252）、“谋杀期亲尊长”条（253）、“部曲奴婢谋杀主”条（254）和“谋杀故夫祖父母”条（255）条中对属吏谋杀上官、卑幼谋杀尊长、奴婢谋杀主翁分别作出从流二千里到斩首不等的处罚规定。参见：刘晓林.唐律“谋杀”考（身份相异共谋杀罪刑详表）［J］.西部法学评论，2010，（1）.但却没有故杀上官、尊长、主翁的条款。这也并不代表唐代没有故杀上官、尊长、主翁的行为，其中原因同《唐律》没有专列谋杀期亲尊长致伤致死的处罚条款一样。《名例》“断罪无正条”（50）载：“案《贼盗律》：‘谋杀期亲尊长，皆斩。’无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩罪。”同样道理，殴詈尊长尚且可能入十恶处斩，更何况故杀。而清代律学家薛允升的解释则更接近问题的本质：“唐明律只言谋杀期亲尊长等项者皆杀，而无已伤已杀之文，亦无谋杀祖父母父母罪名，盖罪至于皆斩，法已尽矣。且逆伦大变，律不忍言也。”［12］我们有理由相信，故杀上官、尊长、主翁更被视作一种“逆伦大变”，以至于唐律中都不愿意承认现实中存在这种行为，连一个明确的条款都没有。
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从《唐律》中详细规定尊上对卑下的故杀，略于凡人之间的故杀，阙录以下犯上的故杀，以及尊长谋杀卑幼还要比附故杀处刑的法律设置可以看出，在《唐律》制定者眼中，故杀犯罪的主要防范对象是上官、尊长、主翁，而故杀犯罪的普遍受害者则是属吏、卑幼和奴婢。唐代是一个典型的封建等级社会，《唐律》则是极力维护这种等级秩序，最重要的体现就是《唐律》承认生命权的不平等。上官、尊长、主翁故杀卑下，是对自己生命特权的滥用，设置故杀罪主要是为了防范和打击这种滥用。而对于奴婢而言，故杀罪名的存在则是对他们生命权的最低限度的保护。连凡人之间的故杀都被认为是不可思议的事情，更何况以下犯上之故杀。因此，故杀首先被视作对维护封建社会正常运转的等级贵贱秩序的侵犯，然后才是对人身的侵害，唐代对故杀的严惩是必然的。
（二）故杀确切内涵探究
唐律中对故杀有两处外观性的描述，一是《名例》“除名”条（18）中“故杀人，谓不因斗竞而故杀者”，二是在《斗讼》“斗殴杀人”条（306）中称“非因斗争，无事而杀，是名故杀”，均规定不是在斗殴状态下将人杀死即是故杀。《斗殴》“斗殴以手足他物伤”（302）称：“相争为斗，相击为殴。”斗殴与故杀在外观上均为殴打对方身体的行为，但斗殴是双向性殴击，故杀是单向性殴击，之所以是单向殴击，或是由于被杀者确实毫无防备，或是由于实力悬殊，被杀者无力与故杀者对殴。更何况“斗殴杀人”条（306）中称：“斗殴者，元无杀心。”清末法学家沈家本也说：“相争为斗，相击为殴，界限极为分明，凡斗殴杀人者此往彼来，两相殴击，本无害人之意。”［13］斗杀本无杀人意图，故杀则有杀人意图。唐代将故杀归入《斗讼律》中，一是继承魏晋以来刑律的习惯性做法，二是斗殴与故杀都是公开的暴力行为，是否有杀人意图难以判断，区分故杀、斗杀的难度也要比区分故杀、谋杀要大，所以要将故杀与斗杀的各种细节集中起来加以考量，事实上故杀与斗杀是两种性质截然不同的犯罪。在杀人案件中，排除了斗杀也不能就此认定为故杀，因为谋杀与故杀一样，均有杀人意图，而且谋杀也常常不存在搏斗，所以《斗讼律》中对故杀的描述只有在必须与斗杀进行区分时才有意义，并不能认定为故杀的准确定义。
其实，只要将故杀中的“故”字仔细加以推敲，就能获得一些很有价值的信息。许慎解释为 “故，使为之也”，意即“使它成为这样” ［14］，但万不可就此将故杀简单理解为故意杀人，因为谋杀也是故意杀人。西晋的廷尉明法掾、律学家张斐从法学角度将“故”字解释为“其知而犯之，谓之故” ［15］。这个经典解释受到历代律学家的广泛认同。知而犯之，即明知故犯，顾名思义，故杀就是明知行为对他人对自己的危害而执意杀人。不过，古今都有学者将故杀之“故”理解为“临时起意”，例如闵冬芳先生就认为“故杀是没有预谋、突然起意的故意杀人。”［16］这种理解是对谋杀之“谋”字的过度解读，事实上谋杀也可能是“临时起意”。无论从《斗讼律》中对故杀的外观性描述，还是从“故”字本身的基本含意，都看不出故杀有“临时起意”的特征，唐宋两代也没有将杀人意图的临时性当作故杀的判定标准。
《唐律》中对谋杀与故杀都没有作出明确的定义，那么是否会使得在具体的司法实践中出现认定困难呢？答案是否定的，原因是现实中谋杀、故杀的界定极为明确。《贼盗》“谋杀人”条（256）中称：“谋杀人者，谓二人已上；若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人之法。”《名例》“称日年及众谋”（55）中也说：“谋状彰明，虽一人同二人之法。”谋杀原指二人以上协同杀人，这是谋杀的典型形态，但只要“谋状彰明”，单独的故意杀人也可判定为谋杀。何谓“谋状”？《唐律》虽未言明，但北宋名臣司马光的解释可为圭臬：“其处心积虑、巧诈百端、掩人不备者，则谓之谋；直情径行、略无顾虑、公然杀害者，则谓之故。”［17］司马光并非职业的律学家，但其对“谋”与“故”的区分却反映了当时人们的普遍认识。谋杀之“谋状”首先要表现为“处心积虑、巧诈百端、掩人不备”，谋杀即隐蔽的、诡秘的杀人行为；而故杀之“故”则表现为“真情径行、略无顾虑”，故杀即是公然的、狂妄的、毫无顾忌的杀人行为，二者差异明显。《唐律》之所以没有言明这种差异，是因为这在当时是一种共识与常识，无需多言。而一个有着扎实的法律功底和丰富的人生阅历的法官对此是不难判定的。
而对故杀源流的探讨，则有助于加深对故杀内涵的理解。在隋唐以前，与故杀含意类似的是贼杀。贼杀之“贼”本身就有杀人之意，《左传・昭公十四年》称：“杀人不忌为贼”［18］（昭公十四年），今人蔡枢衡先生则解释为“杀人食肉名为贼”［1］148，可见“贼”不仅是杀人，而且是极为恶劣地故意杀人。另外贼更多地代表对道德、规则乃至于伦常的侵害，《孟子・梁惠王下》有“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残”之说［19］，《周礼・夏官・大司马》有“贼贤害民，则伐之”的典故［20］，刘向在《列女传》中记有“刑杀不正谓之贼”［21］，唐朝人则直接解释贼为“毁则为贼，毁则，坏法也”［18］（文公十八年），均指“贼”有公然违背道义、准则的含意。张斐虽然在《注律表》中从行为状态上称“无变斩击谓之贼”［15］924，“无变斩击”即不是因为斗殴而暴力杀人，但并未放弃从道义角度对贼进行界定，比如他就认为“卑与尊斗皆为贼”，卑幼殴打尊长，首先是对儒家孝悌之道的违背，然后才是对人身的损害。
对“贼”字含义的正确理解非常重要，因为在《唐律》颁布以前，秦汉魏晋历朝刑典大都残缺不全，谋杀、贼杀和斗杀等罪名就已经出现在这些法典中，《隋律》首先将故杀列入不赦之列，《唐律》继之，并设置了对后世影响深远的谋杀、故杀、斗杀、劫杀、戏杀、误杀、过失杀即所谓“七杀”之罪。《唐律》中，贼杀不见了，而谋杀与故杀的界定始终未变，因此我们几乎可以肯定，《唐律》中的谋杀即魏晋之贼杀的变名，这一结论也为当今许多法学专家所证实，戴炎辉就认为：“汉晋所谓贼杀伤，似相当于唐以后的故杀伤。”［22］《唐律》对故杀的定义，不仅继承了《晋律》中“无变斩击”的外观化描述，更继承了贼杀的“不忌”、“毁则”、“不正”等在道义上的负面定性，而且“故”字本身就有“不忌”之意， “故”字直接代表了行为人对法律、规则、道德的蔑视与不屑。反映在杀人方面，可以简单地说，故杀就是杀人不忌，谋杀就是杀人有忌。我国古代刑法从来就有 “不忌故犯，虽小必刑”［23］传统，“忌”或者“不忌”才是决定量刑天壤之别的关键。
综合以上的分析，我们对谋杀与故杀的内涵以及二者主观恶性的差异应该很清楚了。谋杀与故杀的根本区别在于有无“谋状”，“二人对议”杀人肯定是谋杀，单独的杀人案件中，如果罪犯采取了某种措施或者某种方式掩盖自己的杀人行为，“谋状彰明”，那么也要定性为谋杀。简言之，谋杀就是隐蔽、诡秘状态下的故意杀人。故杀没有“谋状”，明知故犯，是公然的狂妄的放纵状态下的故意杀人，在行为状态上则表现为“非因斗争，无事而杀”。随着杀人者情绪和行为的变化，斗杀、谋杀可以在特定情况下升级为故杀，但故杀在任何情况下都不能转化为斗杀或者谋杀。这也就可以解释为何“斗殴杀人”条（306）中规定：“虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。”虽然“斗殴者，元无杀心”，但是“斗而用刃，即有害心”，“用刃”这个举动充分说明了斗殴者放任与肆意追求伤害结果的产生和扩大，狂妄已极，致人死亡后与故杀同罪毫不为过。
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（三）对两则故杀案件的检讨
故杀案件在唐宋典籍中十分罕见，但其所记载的为数不多的故杀案都具有非常典型的意义。研究这些案件，可以使我们了解唐代法官是如何在具体的司法实践中认定和处理故杀犯罪的。
1.高弘超仇杀案
《册府元龟・刑法部・议谳第三》卷六百十六记载：
天成（后唐明宗年号）二年七月，平恩县百姓高弘超，其父晖为乡人王感所杀，后挟刃以报之，遂携其首自陈，大理寺以故杀论。（刑部员外郎）殷梦覆曰：“伏以刃杀人，按律处死；投狱自首，降罪垂文。高弘超既遂复仇，固不逃法，戴天处愧，视死如归。历代已来，事多贷命。”［24］
在这起案件中，被害人王感杀死弘超父高晖，对案件的发生负有重大责任。高弘超为父报仇，并主动携仇人首级投案自首，显然属于深思熟虑、独谋于心，绝非临时起意，但认定谋杀的最重要证据是“谋状”。此案中高弘超“固不逃法”，本来就没想过逃避法律制裁，因而无所畏惧，杀人时杀人后表现得极为公开与坦然，“谋状”不明显，因此大理寺判为故杀罪是恰当的。故杀既不能自首减刑，大赦时也往往在除名之列，所以高弘超难逃一死。
2.姚文秀杀妻案
唐穆宗初年发生的姚文秀杀妻案，刑部与大理寺主要官员先认定为斗杀，而大理寺司直崔元式和白居易则认为是故杀。其中，白居易的抗诉文字很有代表性：“今阿王（姚文秀妻）被打狼籍，以致于死。姚文秀检验身上，一无损伤。则不得名为相击。阿王当夜已死，又何以名为相争？既非斗争，又蓄怨怒，即是故杀者。……今姚文秀怒妻颇深，挟恨既久，殴打狼籍，当夜便死；察其情状，不是偶然。此非故杀，孰为故杀？”［25］姚文秀杀妻案的详情是否真如白居易所说已不得而知，但白居易对故杀的认定依据则是引人深思的。首先，所谓“非因斗争，无事而杀，是名故杀”中的“事”是指斗争之事，而此案中凶犯与死者伤情悬殊，显然没有发生争斗，仅从外观上就应排除斗杀；其次，姚文秀的杀人意图是“又蓄怨怒”、“怒妻颇深”、“挟恨既久”，可见杀人并非临时起意，但阿王“被打狼藉”、“当夜便死”， “察其情状，不是偶然”，姚文秀杀人时所表现的狂妄与暴戾是有目共睹的，所以白居易认为：“此非故杀，孰为故杀？”姚文秀久蓄杀机反而成为了认定故杀的关键理由，而最后白居易抗诉成功，姚文秀以故杀罪被皇帝下旨“重杖一顿处死”。
由于谋杀往往是协同作案，而又由于其行为的隐秘性，使得谋杀案件的侦破难度比故杀案要大得多，给社会造成的心理创伤也更为持续和深远。无论从现代法学的任何角度思考，谋杀都应是比故杀更为恶劣的犯罪。《唐律》更多地强调了犯罪人的主观恶性，主观恶性不同，定罪量刑也因此不同。但谋杀与故杀在主观上何者更为恶毒凶残，唐代人却有自己独特的思维方式。在唐朝人看来，谋杀的“谋”字首先体现杀人者在一定程度的道德上的良知和对天理国法的敬畏，然后才是其对于杀人结果的追求。而故杀则是肆无忌惮、想杀就杀，无论是出于冲动还是出于义愤，都是对伦理、道德、纲常以及王法权威的公然藐视与挑战，用心尤毒，不可不诛。这也正如《盐铁论》中《刑德篇》所说“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于者免，志恶而违于法者诛”［26］，罪犯的主观动机乃至心理意识成为定罪量刑重要的甚至是决定性的因素。而分析其主观恶性的视角也往往不是从被害人的角度，而是第三方尤其是君主基于自身利益的个人感受。这种法治怪象的出现是“原心定罪”的断狱传统与中国封建等级统治结合后的必然结果。
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Textual Analysis about a Heavy Sentence to a Premeditated Murder:Centered on the Tang Code
HUANG Kai-jun
Abstract: Murder and premeditated murder are two closely related but apparently different homicides. The punishment for premeditated murder is much heavier than murder in the Tang Dynasty, due to the peculiar thinking mode of the ancients. Since there is no solid ground for distinguishing the sentences to murder and premeditated murder in the Tang code （Tang lu shu-yi）, from the Ming and Qing Dynasty till now, some scholars hold biased opinions toward connotation and status of premeditated murder in the Tang code. The purpose of writing this paper is to rectify this error and to eliminate some obstacles for the further research of the Tang Dynasty law.
第4篇：法定继承经典案例及分析范文
基金项目：浙江省社会科学规划课题“专业化交易地理集中、交易效率及其治理创新――以义乌‘中国小商品城’为例”（10JDSM02YB）；国家自然科学基金项目（70973115）；浙江省重点学科浙江工商大学产业经济学重点项目“后发大国产业标准竞争模式、传导机制与规则策略――基于价值链视角的研究”
作者简介：娄朝晖（1978-），男，山西人，博士，主要从事产业组织方面的研究。E-mail:caicai521125@yahoo.省略
摘要：基于相关文献分析，本文系统梳理了网络性产业中技术标准的含义、特性及类型，并在后发国家追赶技术标准的研究视角中，把标准研究态势概括为两类问题导向、两个层面的研究脉络；并指出其研究拓展的新空间，即基于中国本土情境和制度――技术环境，挖掘后发国家企业构建标准竞争优势的有效战略行为机制、相机性经营战略及策略框架。
关键词：技术标准；研究进程；拓展空间
中图分类号：F260 文献标识码：A 文章编号：1000-176X（2011）06-0044-07
一、问题的提出
1.中国产业转型升级的困境根源何在？
越来越多研究中国产业转型升级的文献认识到由知识产权标准化、专利许可、专利池/专利联盟（Patent Pool）等形成的“技术专利化、专利标准化、标准许可化”的国际技术标准控制格局是转型升级的根本困境［1］，也是国内许多企业进入新兴产业却仍做低端环节的“伪升级”现象之根源。技术标准（Technology Standards）不仅是当代最高级的竞争手段，而且本身已成为全球竞争对象，具有巨大战略价值，只有参与乃至掌握产业技术标准，才会实现真正的产业升级［2］。这也是国家提出“自主创新战略”的意义所在。要落实“自主创新”战略，若囿于国际巨头掌控的技术标准规范则永无成功之日。中国近年也有移动通信的CDMA2000、WCDMA和TD-SCDMA 3G标准竞争，数字电视的DMB-T、ADTB-T及TiMi标准竞争，及中国WAPI参与国际标准竞争失利等围绕市场主流地位或主导设计地位的争夺。浙江省是国内最早面临产业转型升级需要、最早提出产业升级战略任务，同时也是最早遭遇转型升级瓶颈的省份，2003年以来大力推进“传统产业改造提升战略”和“先进制造业基地建设”战略，但目前传统产业仍普遍“低端锁定”，新兴产业技术层次不高、自主知识产权缺乏，企业普遍仍“想不到，做不了，卖不出”，例如不少数控机床核心元组件、关键技术基本由国外掌握；但新机会也在涌现，如新能源电动汽车尚未形成国际标准，永康众泰汽车若得人才、资本、技术支撑，并与国内外厂商结成标准联盟，或可争得该战略性新兴产业制高点，分享市场话语权。
2.泛网络化条件下国际产业竞争状况
随着知识经济形成及其向传统产业渗透、融合，许多产业越来越呈现出技术复杂性的特点。在当代产业发展的一个长期趋势是：产业不断网络化、系统化。随着新兴产业乃至传统产业的技术复杂性不断提升，产业不断分解的同时，也在不断融合，产业内部及产业间的技术关联性越来越紧密，这使得TCT等知识性产业之外的一般传统行业也具备了一定的网络性/网络效应/网络外部性（Network Externality），成为技术性产品一旦取得市场主流地位或成为主导性设计（Dominant Design），就会获得“赢家通吃者”（Winner-take-all）的竞争优势。网络效应/外部性（Network Externality）就是指一个用户消费一种产品所获得的效用随着该产品及其兼容产品的消费者数量增加而上升的产业现象。高技术产业特别是ICT产业往往被称为网络（性）产业，取得市场主流地位或成为主导设计的技术范式就被称为网络/技术标准。网络标准主要是事实标准，政府介入并非必要，但可发挥重要作用。发达国家以这种专利化的私有专属标准掌控全球价值网治理权，形成比TBT协议、质量、安全、绿色/环保等标准更隐蔽更强大的新竞争手段，也是限制发展中国家产业升级、进入国际分工体系高端环节的制胜武器。1980年以来，各国纷纷把标准竞争战略作为国家、企业参与国际竞争的突破点和重要策略，欧美、日本等发达国家制定了“控制型”、“控制―争夺型”、“争夺型”等国际标准经营策略，一些新兴国家则提出“追赶、跨越式”标准经营策略。
二、技术标准的内涵及特性
1.技术标准的内涵
广义上，任何类型的一组技术性规范都属于“标准”，即技术规范（Technology Norm）。广义标准可分为两类：一类是用来降低交易成本的规则设计，比如法律制度等，这类标准具有纯公共品的性质；另一类是在实体上具有经济外部性的规则设计，即技术标准，这类标准具有准私人物品性质。前者具有非排他性和非竞争性，而后者只具有非竞争性而不具有非排他性。“技术标准”之所以具有排他性，乃在于前述的“技术专利化、专利标准化、标准许可化”以及具体的加密等技术手段。尽管这两类规范/标准的使用过程都具有公共特征，为社会广泛共同使用且使用者越多越有效率，但技术标准因其归属界定和保护的交易效率更高，可得到第三方（法庭）的有效证实和裁决执行，因而可以经由专利制度而获得排他性。2010年Tencent发起的针对360的联合行动（3Q之争）表明，借助技术本身的兼容机制和理性消费者的“自我选择”（Self-Select），企业可以自己保护其权益；或可诉诸法律，而且相关行为是第三方（法庭）可证实的和可执行的。因此，技术标准往往由私人企业发起，甚至无发起人而由市场自发竞争即可形成“事实标准”。
自“技术标准”这一新型标准形态出现之日起，学者们就关注这种特殊产业现象与以往产业中的各类技术规范的类型关系。一个最基本的区分是网络标准和非网络标准，即可兼容标准和质量标准；David［3］把广义标准形态（Norm）划分为兼容/界面标准、最低质量/质量差别标准、减少多样性和信息标准。Swann［4］归纳了每一类Norm的积极、消极影响（如表1所示）；按照形成方式又可分为有发起人的和无发起人的；按照法制程度分为事实标准和正式标准；按照执行强度分为强制性标准和自愿标准；按照排他性权限分为专属标准和非专属标准。技术标准（Technology Standards）主要是事实标准、专属标准，即使有发起人也往往是民间组织或领先企业，政府介入并非必要（当然，适度的事前、事中介入可加速标准形成，减少社会资源浪费，如手机万能充电器一旦市场上已自发形成事实标准，政府再介入就不仅不必要，而且有害；即使政府发起制定正式法定标准，也必须基于市场选择和自愿合作，否则就缺乏自我实施（Self-Enforced）的基础。）。
表1标准类型与标准效应
资料来源：见参考文献［4］。
技术标准实质是产业技术的基础标准如最近欧盟公布的已获得“世界最大的14家手机制造商认可的标准充电器技术规范”，该标准是根据2009年欧盟委员会与手机制造商们达成的“微型USB设计”协议，“欧洲标准化团体满足了我们的要求，在短时间内形成了通用手机充电器所必需的技术标准”。或技术范式（Technology Paradigm），是网络产业中不同技术轨道的竞争均衡结果。作为网络产业特定概念，技术标准（Technology Standards）不同于“以简化为手段，以统一为目的”的传统标准，而这一差异常常被国内政、产、学界混淆，仍以传统“标准化工作”传统“标准”可称为“标准技术”（统一质量、规格的技术），而非“技术标准”（针对技术的标准、规范）。视之。事实上，技术标准竞争作为产业组织理论的一个重要研究领域已有20余年的开拓历程。David［5］通过对QWERTY键盘的经典案例研究，证实网络效应导致消费者因为高昂的转换成本（Switching Costs）而被锁定（Lock-in）在非最优技术上。Katz和Shapiro［6］正式定义了网络外部性，并进一步区分了直接（Direct）网络外部性和间接（Indirect）网络外部性（Complementary），前者可被称为水平网络/实体网络，后者可被称为垂直网络/虚拟网络；前者是消费者之间必须共同连通才能使用的同一产品，后者即（复杂）系统/组合产品，是指有很强互补性的产品之间在同一个界面相互作用，从而构成“硬件/软件系统”或称“格式系统”（Forming Systems）；就网络性来源而言，前者主要基于需求方规模经济，后者主要基于供给方规模经济。关于水平网络， Bob Metcalfe's Law将“需求方规模经济”概念正式化为网络总价值函数Vn2。
2.技术标准的特性［7］
（1）倾覆性。其一，根本性转变。标准形成之前多种技术轨道并存，市场结构呈“G0”格局，但对于网络性产业而言，不兼容产品共存状态绝非稳定均衡，必将发生技术竞争，对社会福利而言，造成事前交易费用，但一旦某一技术安装基础/客户规模达至临界点，则很快发生市场倾覆（Overturning），临界规模/临界点是创新采纳/技术扩散理论中的“逻辑曲线”的关键，其内在形成机制有“消费者异质性”机制和“消费者学习”机制。该技术成为主导设计或占居市场支配地位的主流技术（从而减少事后交易费用），出现创新扩散、用户采纳“逆转”现象。其二“压倒一切”（Overwhelming），如美、日主导的两种有线电视视频程序，最终一种技术会完全战胜对方，可解释为类似自然垄断的超大规模经济（含动态学习效应）或成本弱增性，包括需求方规模经济和供给方规模经济。“倾覆性”意味着，对于水平网络而言，消费者预期和理性选择最为关键，成功企业之所以成功仅仅是因为“消费者预期它会成功”［6］；对于垂直网络而言，则取决于相关配套厂商即具有垂直联系的厂商，是指互补产品的提供者，如电动汽车的充电电池、DVD的光碟，录像机的录像带，键盘的用户操作技能，用来播放3D电影的3D电影播放器。对该企业未来销售量也即该技术市场前景的预期。企业通过营销手段、战略联盟在竞争者之前抢先达到“临界规模”，是促使市场预期发挥倾覆的途径之一，其他途径如提前抢先预告产品上市，诱导消费者对本企业网络规模的预期，至少可推迟其对对手产品的购买决策，如视频标准竞争中DIVX针对DVD的提前预告。概言之，消费者购买决策或配套企业的兼容/不兼容策略，不取决于该企业现有/累积的销售量，而取决于市场对其未来销售量的主导性预期（Dominating Expectations），处于临界点上的边际消费者/企业将成为关键参与人。“自我实现的预言”（Self-Fulfilling Prophesy）是网络经济中正反馈机制运作的基础，但这一多边序贯博弈的动态均衡机制和市场过程可能导致差技术战胜好技术，对社会福利而言并非最优终局。
（2）“锁定性”（Lock-in）或继承性。网络技术标准均具有路径依赖（Path Dependence）特性，其具体机制可描述为：最初一个偶然因素导致某个选择，而该选择一旦被作出，就根本性地改变了决策主体的约束条件，使其下一步的决策受到方向限制，做出的决策受到上一期决策的间接制约，以此类推，在时间序列上形成一个“轨决策迹”，构成所谓的“路径”。因此，从动态演化来看，技术标准的市场均衡结果往往难以用消费者偏好和产品技术优势解释，而要追溯产业形成早期时，该市场中用户技术采纳的形态。由于购买或兼容决策对于消费者/互补厂商而言是一种沉没投资，他们实际是在进行加入一个联盟的可置信承诺（Credible Commitment），必然希望后续产品能够与现有产品兼容，或者说，消费者被高昂的转换成本（Switching Costs）所锁定（Lock-in）。FM技术出现后AM用户一时很难转向FM，而消费者/互补厂商对这类转换困境的预期恶化将使得市场预期更大地影响其当前决策，从而阻碍标准形成过程的社会效率。此外，这一技术规范具有沿着既定技术轨道不断升级的特性，是其路径依赖性的另一特征。
三、技术标准的研究态势
在早期研究基础上，技术标准研究呈现出两大类问题导向的研究传统，形成当前分别以两大类问题导向的研究取向：一是标准效应问题，主要是技术标准在宏观层面上的社会福利效应、对产业国际竞争力作用如何，特别是公共政策可以如何促使标准竞争结果接近社会最优；二是标准竞争问题，主要是微观层面上（也涉及国家战略）技术标准如何形成，特别是企业如何打赢“标准战”并利用标准控制建立竞争优势。重要议题包括：如何把握技术标准形成的关键因素并构建成功的战略系统和经营策略，如Shapiro和Varian提出决定标准竞争胜利有七种要素：“对用户安装基础（指已有客户规模）控制、知识产权、创新能力、先发优势、生产能力、互补产品的力量、品牌和声誉”［8］；水平网络中的需求管理（消费者预期管理、渗透定价、消费者联盟、用户参与创新）；垂直网络中的供给管理（标准联盟、渗透定价、模块化、兼容性选择等）；政府则可通过补贴（Subsidy）等手段干预市场预期和自由理性选择。相对而言，第一类问题研究较为丰富成熟，第二类研究在系统化、可操作性以及正式化方面尚有待更多实证和理论挖掘，并融合知识管理、领先用户、民主化创新等研究成果。
1.技术标准的社会效应
标准是提高社会效率的经济机理，标准化减少了用户寻找和协调成本，避免了过度惰性（Excess Inertia），对交易成本、专业化、劳动分工、技术引进及其扩散率都会产生长期重要影响，是国家创新系统重要组成部分。但市场选择技术具有偶然性，可能因“小事件”而锁定在某种技术上，而这一技术未必效率最优，因此消费者分散的自利决策最终可能导致集体无效率，且标准一旦形成，消费者因转换成本太高而拒绝接受新的更优技术，这一成本既有学习代价、经济损失等，也有“潮流风险”。技术标准因减少供应商和用户的不确定性而节约交易成本。政府可以通过影响产品客户需求以及标准的数量和开放程度，从而影响标准的市场选择；从技术标准的跨国福利效应看，政府若作为跟随者而发起不兼容标准是不理性的。Shy［9］证明在消费者偏好呈网络外部性的情况下，两国互认对方的标准是帕累托改进的。
国内学者更关心标准对中国等后发国家产业国际竞争力的影响，金雪军等［10］首次提出建设技术标准体系作为提升产业国际竞争力的重要战略途径；熊红星［2］介绍了网络效应下标准竞争特点及公共政策问题；毛丰付［1］研究得出标准形态演变由主导参与人决定，并提出相应的竞争政策启示，以及主导性预期在标准联盟形成中的作用及其福利效应；赵英［11］则研究了中国制造业技术标准与提升国际竞争力的关系；史晋川和吴意云［12］归纳了兼容性标准与新技术采纳、R&D策略的关系；吴文华［13］系统研究了高技术企业技术标准联盟的治理结构和机制。近年，国内标准战案例研究如移动通信TD-SCDMA、EVD、数字电视、闪联标准（IGRS标准）、EOS等，以及标准锁定、竞争壁垒、反垄断政策等也受到持续关注。
2.技术标准的企业竞争
水平网络中消费者事前无法充分交流信息而分散决策，而个体决策又是相互依赖或策略互补（Strategic Complements）的，即个人决策取决于他人决策并成为他人决策的约束条件，从而形成网络效应和小事件的蝴蝶效应（Butterfly Effect）。因此，水平网络的标准竞争主要是管理需求预期，引导市场主流预期（Dominating Expectations）尽快形成，抢先到达临界客户规模最为关键。Farrell和Saloner［14］的研究就主要侧重于需求方面，先行/领先企业的战略问题是如何协调用户预期以尽早形成事实标准，替代/挑战者的问题是如何突破转换成本造成的消费者“惰性”。需求预期管理的时间选择博弈之极端形式是“消耗战”，促成预期改变的方法是产品预告、渗透定价、用户信息交流、用户参与创新、消费者联盟、政府补贴等。Bertrand［15］探讨了网络技术标准化究竟是市场（竞争）自发过程还是企业间合作策略的结果。Funk［16］分析了移动电话产业中技术与标准设置方式之间的共同演化过程，为企业标准竞争战略提供了一个基于技术发展的权变策略视角。
垂直网络标准竞争主要是管理供给预期，相关企业主要决策是兼容/非兼容问题，即选择标准内竞争还是标准间（替代）竞争。Katz和Shapiro［6］研究了领先/发起人企业的渗透定价和兼容性选择，领先企业的技术兼容性对标准形成至关重要，是技术标准形成过程中的关键因素之一，可采取技术/产业联盟、转移支付激励等方式鼓励跟随者合作；而替代挑战者的兼容策略风险小利润也小，非兼容策略风险大但一旦成功收益无穷。Besen和Farrell［17］提出一个“标准战模型”讨论跟随者/挑战者与领先者之间的博弈关系，发起者第一时间建立安装基础最为关键，挑战者则可以渗透定价突破其网络锁定，二者时间选择博弈的极端情形是先占权博弈。近年垂直网络研究转向系统组合产品间配套协作，Choi等［18］研究指出，大多数跨国公司通过组建合资企业提高发展中国家对技术兼容的兴趣，促进技术标准普及，从而赢得技术标准竞争优势。企业通过与零部件供应商合作及互补性资产供给，可获取长期的先行者优势。除了产品市场需求等因素外，技术市场也是标准竞争的关键，存在投机倾向的企业越来越采用专利陷阱战略，即将企业专利嵌入技术标准中，一旦标准被采纳并广泛使用，专利持有者就可用排他性权利占有市场份额，或者向竞争对手收取专利许可费牟利。Lee和Sangjo［19］提出参与者网络理论（Actor-Network Theory，ANT）对组建技术联盟的借鉴作用，认为中国WAPI技术未能成为国际标准的主要原因就在于技术开放程度不足。总之，技术系统标准化过程将导致企业间竞争与合作的动态平衡［20］。
表2水平/垂直网络产业技术标准竞争战略的比较
资料来源：作者对相关文献运用文本分析法整理而得。
垂直网络方面，模块化（Modularity）及其设计规则（Design Rule）也是研究焦点。Simon［21］最早提出“模块化”（Modularity）概念，PineⅡ［22］对各类模块化方式进行分类，并分析其对大规模定制（Mass Customization）的意义；Baldwin和Clark［23］通过“IBM System/360计算机”案例指出模块化是一种组织复杂产品和过程的有效战略；Aoki和Takizawa［24］把模块化作为一种新组织模式及产业结构的新本质；Sanchez和Mahoney［25］认为由于提前定义了模块间界面规范，可并行研发各模块以缩短研发时间，因此模块化是强有力的设计范式（Design Paradigm）；Langlois和Robertson［26］则认为模块化使原本依靠经理人的协调机制会被明晰的界面规则替代，“钱德勒型”模式转向模块化网络模式；Sturgeon［27］更将美国电子制造业1990年代的复兴归功于“模块化生产网络（Modular Production Networks）”；模块化需要彻底改变传统产品概念，把产品定义为一套复合功能组合和用户问题解决方案，按照功能―结构对产品分解、组合，分析了模块化“设计规则”的效率条件，即设计规则必须使分解后分工专业化经济大于引致的交易费用。
四、未来一个新的研究拓展空间
标准是产业发展的秩序和规则。由于信息技术的先导性、基础性和渗透性，信息交换、处理技术正影响着个人、组织及社会之间的关系，使整个产业结构发生根本性变革，故网络技术标准成为推动传统产业升级、提升国际竞争力的重要动力，也是各国争夺产业发展“控制权”和“话语权”的焦点所在。对于中国这样一个后发大国而言，建立自主产业技术标准有极其特殊意义。一方面，在复杂动态的系统化经济中，产业标准生产者在产业竞争中居于垄断和支配地位，而后发者作为被动接受者［28］居于被支配地位，无法享受到应有利益和基本发展权利；另一方面，中国如仅将优势集中在低端制造环节，不仅利润空间有限，而且必然阻滞粗放式增长方式转变。然而，目前的主流研究大多以先发国家为研究对象，很少有对后发国家标准崛起的研究。近年我国信息产业3G标准、新能源电动汽车、安全软件兼容战（3Q之争）、电信互联互通及携机转网、数码信息三网融合等问题都可发现全球产业链的标准传导机制以及事实标准的产业自我规制功能之端倪。这些后发标准实践提供了置于后发大国情境（即市场一体化程度低、自主创新能力弱、市场规模较大等因素）之下分析总结后发国家技术标准战略的研究空间。
立足后发国家参与国际分工和竞争的现实情境，不仅可拓展一个重要理论空间，即全球价值链中后进者构建兼容性乃至替代性自主标准的战略行为机理及策略选择；而且为中国当前转型升级提供一个新视角、新途径，即通过企业、政府等协同参与标准国际竞争，突破国际技术控制，掌握产业话语权和制高点，推动产业升级和国际竞争力。全球价值网（GVN）中有四种升级方式［29］：工艺流程升级（Process Upgrading）、产品升级（Product Upgrading）、功能升级（Functional Upgrading）和跨产业升级（Inter-sector Upgrading），如图1所示作者在微笑曲线的简化形式上改造绘制。左右两个微笑曲线代表向上下游及旁侧的跨产业升级。。应基于资源―能力―知识基础，挖掘中国本土情境和制度环境下四类升级路径中企业参与国际标准竞争的有效战略行为机制、经营战略，识别后发国家企业参与标准竞争的主要权变策略，如策略性R&D（设计规则、技术储备等）、市场先行开发策略（新产品扩散、预期干预策略、联盟）、技术兼容/替代策略（接口―界面规则）、柔性敏捷制造策略（模块化设计―制造、大规模定制）、突破临界点的定价及促销策略等。总之，针对全球价值网（GVN）中先进企业网络技术标准的形成―演化机制及其对后进入者的控制机制，从战略管理的角度研究其对偶问题，即后进企业构建兼容性乃至替代性自有标准的战略机制及经营策略，具有重要现实和理论意义。特别是，后发国家的制度环境（市场一体化程度和规范化程度）和技术条件（自主创新能力和国家创新系统）如何对企业知识―资源基础与企业标准竞争战略绩效之间的关系起调节作用，并通过企业参与标准竞争的策略促进企业升级转型，最终建立长期可持续的核心竞争优势和国际竞争力。有意义的研究主题尚有待进一步的开拓，如事实标准的产业自我规制功能及技术兼容作为一种多边声誉机制和多边惩罚机制的运作机理；标准拥有者在产业链中的市场势力及其纵向控制能力；技术标准导致的进人壁垒与动态租（Dynamic Rents）；标准联盟的治理结构与机制（Governance Structure & Mechanism）及其系统效率；政府介入标准形成的时机和方式选择等。
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