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你院(90)经请字第2号“关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示”收悉。经研究,原则同意你院关于本案保证人不承担保证责任的处理意见。
但据所附材料看,本案似为诈骗犯宋孝良借用被保证人单位名义(包括单位合同、公章、帐户),以签订合同为名,骗取债权人货款。对此,保证人并不知情。如情况属实,因被保证人出借单位合同、公章及帐户,使宋孝良得以行骗,给债权人造成的7万多元经济损失,应当由被保证人自行承担,保证人则不应对此承担保证责任。
附:江苏省高级人民法院关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示
(90)经请字第2号
最高人民法院:
我省盐城市中级人民法院在审理盐城市第二农业生产资料公司(以下简称生资公司)诉东台市安丰多种经营经理部(以下简称经理部)、盐城市化工供销公司(以下简称化工公司)购销合同返还货款纠纷一案中,对化工公司是否承担保证责任问题,现向你院请示。
一、基本案情1988年6月4日,经理部与生资公司签订了一份由经理部供给生资公司2500条柴褶的购销合同。合同规定:货款总额137500元正;6月13日前交货,结算方式为银行汇款或汇票结算。合同还规定了质量标准、验收方法等内容。合同签订后,化工公司于1988年6月6日为经理部提供了款项担保。
6月13日前,经理部、生资公司都未履行合同。6月17日,双方未经担保人的同意,将合同履行期延长,并在原合同上增加了:“需方货款汇至供方后,如有损失,则保证单位负责赔偿。”6月18日,生资公司向经理部付款137500元,后经理部不能交货,货款也不能退还。生资公司起诉要求经理部的保证人化工公司赔偿损失。
二、我院意见我院认为:购销合同中的保证人,只能对经其同意的保证内容承担保证责任,该案供、需双方未经保证人同意,变更合同的履行期限,应视为新的法律关系成立,原合同中的保证人对此而产生的纠纷不负保证责任。
【关键词】律师;违法执业;刑事法律责任;豁免
律师执业刑事法律责任,有的人称为律师的刑事法律责任,他认为:律师的刑事法律责任,是指律师在执业活动中,因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑制裁。刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种。也有的人称为律师和律师事务所刑事法律责任,他认为:律师和律师事务所刑事法律责任是指律师或律师事务所在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。称为律师的刑事法律责任者与称为律师和律师事务所刑事法律责任者,其相同之处都认为刑事法律责任之发生与执业活动有关,都是在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。其不同之处在于二者对律师执业刑事法律责任的范围出现分歧:前者认为律师执业刑事法律责任仅指律师个人的刑事法律责任;后者认为律师执业刑事法律责任不仅包括律师个人的刑事法律责任,而且包括律师事务所的刑事法律责任,也就是同时包括自然人犯罪和单位犯罪在内。但是,新《律师法》只有在第49条规定了律师个人的刑事法律责任,而没有任何一条有规定律师事务所的刑事法律责任。所以,依照新《律师法》的规定,笔者所称的律师执业刑事法律责任应当是指律师个人的刑事法律责任。
一、律师执业刑事法律责任的概念及其特征
律师执业刑事法律责任,也就是律师个人的刑事法律责任,是指律师在执业过程中,实施了犯罪行为给社会造成危害,触犯了刑律,依法应当受到刑罚处罚的法律后果。但对于律师执业刑事法律责任的特征,却有不同的观点:有的认为“律师刑事责任基本特征表现为:责任的主体为律师;责任的前提是与律师执业活动有关的犯罪行为;责任具有明显的背职性。由于律师所扮演的特殊的社会角色,在法律现实中所取得的不可或缺的地位,因而对从事这一行业的人进行特殊的法律规制无疑是必要的,其违反法律所设定的义务就应当承担相应的法律责任,如果进而触犯刑律的,由其承担相应的刑事责任也就是题中应有之义。”也有的认为律师刑事法律责任之属性是律师“职业行为触犯了相应之刑事法律规范。虽然刑事责任主体是特殊的,但刑事法律规范却并不一定特殊,即相应之刑事法律规范并不一定专门为律师而设定,诸如律师行贿、介绍贿赂、泄露国家秘密等等。我国刑法第306条所规定之辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,《加拿大刑法典》第331条规定之受托律师盗窃罪等,是较例外的情况。在大多数国家,律师之大部分刑事责任都是普通规范而非特殊规范”笔者认为,律师刑事责任之构成特征应具备如下几个:(1)犯罪主体的特殊性。即犯罪主体是特殊主体,仅限于执业律师,而不包括哪些没有取得律师执业证书,而以律师名义从事法律服务业务的“黑律师”;(2)犯罪客体的复杂性。律师之犯罪行为一般指向其执业的相对人,如司法人员、当事人、证人等,其侵犯的客体比较复杂。一方面,其相关的犯罪行为直接侵犯了具体的社会关系,如律师行贿侵犯了司法机关的廉洁性,另一方面,律师之犯罪行为在一定程度上侵害了律师职业的公信性,贬损了律师职业的社会形象;(3)犯罪与执业的相关性。有人认为“关于律师的刑事责任,要注意律师的犯罪行为是否与其执业活动有关,即要区分律师个人犯罪和律师职务犯罪。从个人角度来看,律师对其自身的与执业活动无关的犯罪行为承担刑事责任,属于一般主体刑事责任,与律师刑事法律责任无关;从职务角度来看,如果律师在执业过程中,利用职务之便实施犯罪行为,构成律师的职务犯罪,则属于律师的刑事责任。律师的刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种,律师只有在其行为达到严重危害社会的程度、触犯了刑法、并且应当受刑罚处罚时,才负刑事责任。”也就是说,律师之犯罪行为如果与执业无相关性,则属于公民之犯罪。
二、律师执业刑事法律责任的种类与法律误区
一、理论界关于环境刑事责任定义的一般表述
从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看,主要存在以下几种比较典型观点:
(1)认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为,并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失,从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有:环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为,并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失,已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
(2)认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范,严重破坏环境资源,导致严重的环境污染,造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果,构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]
(3)认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定,或违反环境行政和民事合同的约定,严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]
应当承认,上述种种定义,都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示,有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面,这些定义又都分别存在一些问题,有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前,我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。
首先,我们在界定环境刑事责任的定义时,应当采取“就简弃繁”的原则,尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延,就是说,“如无必要,勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂,否则,将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次,任何定义都是相对的、有条件的,不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的,唯一真正的定义是事物本身的发展。所以,我们界定一项事物时,没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点,在界定环境刑事责任的定义时,我们只需要揭示该定义最本质的特征,使其能够与其他法律责任(如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等)区别开来即可,而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法,我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。
二、对以上环境刑事责任定义的评述
首先,就定义(1)而言,该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述,但事实上,这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义,我们不难推导出这样的结论,即:行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为,只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失,从而构成犯罪的情况下,才可以承担刑事责任。那么,我们不仅要产生疑问,假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失,是否就不应当承担刑事责任呢?假如从该定义的字面意思来理解,答案似乎只能是肯定的。然而,事实上,刑法在规定环境犯罪的刑事责任时,并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件,在很多情况下,行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失,也需要承担刑事责任。例如,我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等,都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说,该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题,不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。
转贴于
其次,就定义(2)而言,该定义尽管看似较为全面,但却容易给人以混乱的感觉,导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件,即:“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”,但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何,是递进关系呢?还是并列关系?而从法理上来说,这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如,假如是并列关系,则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系,则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范,严重破坏环境资源,从而导致严重的环境污染,并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果,以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然,在并列关系与递进关系的不同情况下,人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此,我们认为,定义(2)有画蛇添足之嫌,也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。
再次,就定义(3)而言,该定义充分考虑和权衡了环境犯罪在民法、刑法以及行政法上的影响,并且从环境民法、环境刑法及环境行政法三个角度对环境犯罪所应承担的法律后果进行了全面界定。这种定义方式是较为新颖和有突破精神的。但在具体表述上,该定义也存在明显问题。例如,该定义将环境刑事责任界定为“对人、单位、国家、社会及环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”,但实际上,环境刑事法律关系是一种国家与犯罪行为人(包括单位及个人)之间的关系,并不涉及到个人与个人、个人与单位、个人与社会或单位与社会之间的关系,因此,将环境刑事责任表述为“对国家、社会与环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”还说得过去,但如将环境刑事责任界定为“对人、单位的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”,则是显然不正确的。此外,从法理上来说,刑事法律关系是一种公法性的保护性法律关系,其主体一方必须是国家。但定义(3)却将环境刑事责任界定为“环境刑事法律关系的主体……所应承担的……不利刑事法律后果”,这就意味着如果我们依此来理解和把握环境刑事责任,则作为环境刑法律关系一方主体的国家也将是这类法律责任的承担者之一,而国家作为刑事法律的制定者和实施者依法理是不可以作为刑事责任承担者的。从这些方面来分析。定义(3)也没有很科学地表述环境刑事责任的定义,也不是环境刑事责任的科学定义。
除了权利主体构成复杂之外,自然资源民事权利在权利范围上的相对性与不确定性,也是导致侵权责任法对自然资源损害切入困难的重要原因,这一点在自然资源财产权利以及相关的人身权利中都有较为典型的体现。自然资源财产权利的范围与自然资源承载的经济价值有关,而自然资源经济价值的衡量却存在诸多难以量化的不确定因素。价值是对自然资源外在的社会化评价,从社会评价的角度来说,自然资源同时承载了多种价值,包括经济价值、生态价值、审美价值等,不同的价值因依附对象的同一性而相互依存。仅就经济价值而言,在固有的社会思维中,经济价值的衡量往往是以某一物品的社会劳动投入为基础的,并以此为前提形成了对某一物品经济价值进行衡量公认的社会规则,但自然资源系天赋而成其中并不包含社会劳动的投入因素,无法以公认的经济价值衡量规则对其承载的经济价值进行判断,只能通过一些间接的衡量依据大致划定其范围。在发生自然资源损害的情形下,对于受到破坏或者污染自然资源经济价值的确定是损害救济的核心问题,因为该问题决定了自然资源财产权利主张的范围,但正是在该问题上加害者与受害者总是各执其词难以形成共识,司法介入对侵权责任的裁判也往往是对双方争执的折中与妥协,只是力争相对合理而并非对权利范围问题作出令人信服的科学判断,在各方均勉为其难的情形下,侵权责任法的司法适用难以形成常态,这一点恐怕是在2011年康菲渤海漏油事故后续处理中,司法介入一直“犹抱琵琶半遮面”而最终由行政部门进行调停的重要原因之一。①况且,自然资源的经济价值与其他价值相互依存,一损俱损,在自然资源损害中经济价值遭受损失的同时其他价值也会受到不同程度的破坏,经济机制的衡量在侵权责任法视野内尚难以提出圆满解决问题方法,对于其他价值的破坏就更难以纳入侵权责任法框架之中了。在与自然资源相关人身权利中,以健康为核心的权利诉求与以精神层面利益为核心的权利诉求在权利范围上都具有明显的不确定性,尽管在程度上有所不同。相对而言,以健康为核心的自然资源相关人身权利在权利范围的确定上更为明确一些,因为对于人体健康受到实质性损害进行判断所涉及的医学标准和环境标准,都有着明确的技术指标支持,就标准本身并不存在不能确定的问题。但在标准的适用却存在一定的不确定因素,医学标准与环境标准并非同一标准体系,在发生自然资源损害对人健康造成有害影响的情形下,应适用何种标准对损害结果和范围进行判断,所持立场不同也会产生不同的理解和看法,这对于损害结果是否成立将产生直接的影响。至于在自然资源相关人身权利中以精神层面利益为核心的权利诉求,在相关研究中通常以“良好、适宜”等字眼对其进行描述,往往将这类权利诉求称之为环境权。谈及环境权,权利范围的不确定性表现得更为明显,这一点也是环境权至今在理论研究中难以达成共识的主要原因,而且从实践中看,环境权从来都没有被真正纳入侵权救济的司法体系之内,不仅我国如此,境外亦然,“过去30多年间,美国、德国、日本和我国台湾地区的公民和环境保护团体试图以环境权受到侵犯环境的污染者和破坏者,但没有成功的先例。”②除了上述两方面问题之外,自然资源损害自身所具有的侵害主体多样、侵害行为复杂、因果关系难以确定等特点,也是导致侵权责任法对自然资源损害救济适用局限的重要因素。
二、自然资源损害救济机制构建面临的根本挑战
自然资源民事权利主体构成复杂,权利范围具有相对性与不确定性,这些都是自然资源民事权利谱系不稳定的具体表现,但这些因素只是侵权责任法在自然资源损害救济问题上作用局限所表现出来的技术层面问题。对于自然资源损害救济机制的构建而言,其面临的根本挑战其实在于自然资源开发利用中复杂的利益结构以及在价值判断问题上的取舍困难,这才是问题的根本症结所在,有必要对此进行深入探究。
(一)自然资源开发利用中复杂的利益结构
在法律制度设计中,无论是对权利义务的配置还是损害救济机制的构建,从本质上来说其实都是对利益的分配,其中对权利义务的配置体现的是常态的利益分配格局,而损害机制的构建则是对受到扭曲的利益分配格局进行矫正。相比较而言,传统的法律关系所蕴含的利益格局较为简单,尤其是其中公益与私益的界限与范围泾渭分明,对法律适用的选择也比较清晰明了,比如谈及民事法律关系或者行政法律关系,其权利义务运行或者损害救济路径的法律基础是非常明确的。但对于自然资源的开发所形成的法律关系而言,其中所涉及的利益结构则较为复杂,尤其是公益与私益往往交织共存难以明确区分,因为在实践中,“就环境和自然资源要素自身的特点来看,环境资源自身功能的多样性及其开发利用的多目标性决定了其承载的利益必然是多重的,即便其包含的公共利益,也是多元主体利益的整合,它既可能体现在国家身上,也可能体现在个人身上。”①所以,如何对自然资源开发利用中形成的复杂利益结构进行梳理,尤其是如何妥善看待和处理公益与私益之间的相互关系,成为自然资源损害救济机制构建所面临的首要问题。在我国传统的社会观念中,私的利益诉求总是令人难以启齿的,私益的提出和成长历来缺乏适合的社会心理基础和法律制度支持。在这样的社会背景中,我国的法律制度设计并未为私益的发育提供适宜的土壤,在涉及公益与私益的衡量时,公益似乎总是理所应当的占据优势地位,即便是对私益的确认和保护也往往需要通过公益的外观和名义实现,但在把私益向公益“加工”的过程中,私益的诉求往往已经被扭曲或虚化而偏离其应有的面目。基于这样的认识基础,自然资源损害救济中涉及的私益部分并未真正得到确认和尊重。但是,自然资源开发利用中的私益诉求并未因为缺乏适宜的外部环境而萎缩,基于人自利性的理性基础,私益的成长具有强劲的内在动力,而在相关的法律制度设计中因为缺乏对公益与私益之间关系的正确理解,从而使得在公益与私益之间进行协调沟通机制的法律资源严重不足,往往将公益与私益置于对立境地,在自然资源损害救济机制中对二者也难以同时兼容而顾此失彼,导致无论公益还是私益的利益诉求都难以得到充分表达。事实上,自然资源开发利用过程中的公益与私益对立统一相互依存,从对立的角度来说,公益与私益的利益归属及表现方式存在一定差异,从统一的角度来说,无论公益还是私益,都依附于同一载体。因此,尽管自然资源的功能是多样的,而且由此导致了对自然资源的多目标开发与利用形成了复杂的利益格局,其中公益与私益的冲突表现得尤为突出,但无论是公益还是私益,其所赖以存在的基础是一致的,而且表现出明显的共同性,即共同的自然资源基础,虽然其功能多样,但其总量是有限的,而且也是不可替代的,载体的同一性决定了公益与私益是“一荣俱荣、一损俱损”的共生关系。只有确认和肯定公益与私益的共生性,才有可能在最大限度上维持可持续的自然资源基础,而且保证公益与私益等各种利益主张的最大化。从理论上肯定自然资源开发利用中公益与私益的共生性,意味着自然资源损害救济机制应能包容和涵盖自然资源损害中同时存在的公益和私益的利益诉求,尤其是对于自然资源损害救济中的私益利益诉求应给予充分的确认和尊重,对公益和私益的利益诉求进行平衡与协调,虽然这绝非易事,但如果漠视私益或者以公益裹挟私益,不仅对私益是一种伤害,也无益于公益的保护,因为从根本上看,如果私益不存,也就无所谓公益。“历史表明,要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除。另外,似乎也没有一个社会能够消除公共利益的理念,因为它根植于人性的共有成分之中。”②因此,自然资源损害中无论是私益还是公益的利益诉求,都有其存在的正当性和必然性,也都应为损害救济机制所涵盖,这是构建完整自然资源损害救济机制的基本前提。
(二)自然资源损害发生过程在价值判断方面取舍困难
在一般的法律思维中,损害救济通常与法律责任的追究和认定有明确的对应关系,对加害追究法律责任的过程同时也是为受害者伸张正义的过程。将损害救济与法律责任合并看待其中蕴含着一个基本的前提,在对于损害发生过程在法律上和道德上的价值判断是一致的,因此对法律责任的追究和认定与社会普遍的道德诉求具有明显的契合性,司法裁决也顺理成章并不存在道德的阻却因素。基于该观念,在传统的法律框架内,对于损害行为而言,不仅为法律所不容,在道德的价值判断上也是负面的。法律责任作为对损害行为法律与道德双重否定的结果,不仅是对受害者的抚慰,更体现为对加害者的惩戒,这两方面功能应同时为法律责任所覆盖。这是通常的法律逻辑,从某种意义上来说,法律与道德在价值判断上的一致性,是公众认知法律的基本前提,已经形成普遍的社会思维惯性。在自然资源损害发生的过程中,上述问题则表现出一定的复杂性。对自然资源的开发利用是社会发展进步的必需,但与此同时任何自然资源开发利用的行为也必然导致对自然资源不同程度的破坏,破坏的结果从根本上是难以避免的,问题的关键在于破坏的程度是否在社会的可承受范围内。因此,与自然资源相关法律制度设计最根本的命题在于,在自然资源的开发利用限度与破坏程度之间进行平衡,将自然资源开发利用对自然资源的破坏控制在社会可承受的范围内。所以,自然资源开发利用行为的正当性是理所当然的,相关立法的存在只是为其合法性划出一定的限度,而划定合法性限度的标准则往往是考虑多种因素折中与妥协的结果,自然资源破坏所致损害结果只是考虑因素之一。这就难免导致在现实中,法律对自然资源开发利用行为划出的合法性限度的标准往往与社会公众对自然资源损害的判断并不一致,或者说,在有些情况下,公众认为已经形成明确的自然资源损害,但损害行为依然仍具有合法性。对于造成明确损害的行为,一般的社会道德都是不能容忍的,但从法律的判断上却是合法的,这就导致在自然资源损害行为的价值判断上法律与道德出现明显的分歧。对于合法行为,并不具有法律意义上的可责难性,更不可能对其追究法律责任,这意味着公众对于自然资源损害行为在道德层面的否定性评价无法寻求法律资源的支持。在相关研究中,曾一度对于环境污染致人损害法律责任是否以行为的违法性为构成要件产生的激烈争论①,其实际上反映出司法裁量在自然资源损害救济问题上的两难境地。而事实上,即便不把行为的违法性作为追究法律责任的构成要件,只要造成损害公众即可启动司法程序,侵害行为的正当性与合法性也将对司法裁量产生无处不在的影响,将置法官于取舍两难的境地,这也是导致在法律框架内尤其是在侵权责任法视野内难以对自然资源损害进行充分救济的重要原因之一。自然资源损害发生过程在价值判断方面法律与道德的分歧从而导致取舍困难,说明不能仅把自然资源损害救济局限于法律责任的追究和认定,无论从任何角度理解法律责任,其中所蕴含的惩戒功能都是无法忽略的,而法律责任的惩戒内涵与自然资源损害行为某种意义上的正当性与合法性无法形成对应关系,即便并非所有的自然资源损害行为都具有正当性与合法性前提,但至少法律责任的追究和认定不能涵盖自然资源损害行为具有正当性与合法性的部分。因此,对于自然资源损害而言,通过法律责任的追究确实是进行损害救济非常重要的途径之一,但绝非唯一的方式,完整的自然资源损害救济机制除法律责任追究之外,还应该包括非法律责任的方式,对于无法追究法律责任的自然资源损害进行有效填补,完整回应自然资源损害的救济诉求。跳出法律责任的桎梏,超越基于法律责任而形成的惩戒思维定势,是构建完整自然资源损害救济机制的必然选择。
三、自然资源损害救济机制的多样化拓展
通过对侵权责任法对自然资源损害救济有限性在技术层面的分析,并结合对自然资源损害救济机制构架所面临根本挑战的梳理,不难看出,完整的自然资源损害救济机制不能固守单一模式而必须呈多样化的发展趋势,就当前的情况来看,自然资源损害救济机制至少应在以下两个方面进行拓展完善。
(一)损害救济机制在形式上由法律责任向非法律责任拓展
法律责任是法学理论与实践的重要组成部分,其作为法律适用过程中不可或缺的矫正机制,历来受到相关法律制度设计的青睐和倚重。法律责任的适用将同时产生两方面的结果,即对受到扭曲法律关系的矫正和对责任主体相关权利的限制甚至剥夺,在法律责任框架内二者具有明确的因果对应关系,或者说无论是在物质上还是在观念上,对扭曲法律关系的矫正必须依赖于对责任主体相关权利的限制甚至是剥夺。因为法律责任矫正目标的实现是以对责任主体相关权利的限制甚至剥夺为前提,为最大程度上保证法律责任的准确适用以及避免以此给责任主体造成的非法侵害,相关法律制度设计中都为法律责任的适用规定了严格的前提条件,即在理论研究中所谓的“法律责任构成要件”,犯罪构成从广义上来说也属于该范畴。但随着社会的发展变化,法律关系的运行基础也越来越复杂,在某些情况下法律关系受到扭曲并不一定同时存在明确的责任主体,或者尽管在抽象意义上可以大致确定责任主体,但基于先验式的“法律责任构成要件”,也难以对责任主体所应承担法律责任的性质和范围进行明确判断。而自然资源损害所具有侵害主体多样、侵害行为复杂、因果关系难以确定等特点,使既有的“法律责任构成要件”难以兼容,在法律责任的认定和追究等问题上缺乏惯常法学思维中固有的先验式认定标准。事实上,如何对现有的“法律责任构成要件”理论进行更新发展,使之能够兼容环境保护领域出现的各种新型损害,近些年来一直是环境法及相关法律领域在法律责任问题上研究的重点之一,而这种在理论上的尝试与努力在司法实践中却并未得到积极的肯定与回应。这也在一定程度上说明,在当前的法律责任理论与制度框架内,在发生自然资源损害的情形中,并非所有的损害结果都与可成立的法律责任相对应。因此,就自然资源损害的救济而言,仅依赖法律责任是不完整的,对于法律责任不能覆盖的部分,应由非法律责任的方式进行补充,只有法律责任的方式与非法律责任的方式双管齐下,才能形成完整的自然资源损害救济机制。
(二)损害救济机制在功能上由责难向填补拓展
论文关键词 抛掷物 损害 法律责任
抛掷物致人损害的法律责任热议可追溯到2000年重庆“烟灰缸案”。2000年33岁的郝跃凌晨步行至学田湾正街楼下时,一个重达两公斤的烟灰缸突然砸下来,郝跃几乎丧命。事后,郝跃的家人在调查肇事者无果的情况下,将出事地点的两幢居民楼的25户用户告上了法庭,要求他们共同赔偿各种费用。重庆“烟灰缸”发生时,尚无法律对抛掷物致人损害做出规定。经重庆市渝中区法院审理认为,因难以确定该烟灰缸的所有人,除事发当晚无人居住的两户外,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20多户住户分担该赔偿责任。该判决一出,引起了社会的强烈反响,支持判决的人认为,损害已经发生,在无法确定具体侵权人的时候,为了维护社会公共安全以及对弱者权利的保护,应当由可能的加害人分担赔偿责任;反对判决的人认为,无法找到具体的侵权人,我们对受害者郝跃表示同情,但是这种对弱者的同情也不能由无辜的20多户居民来承担赔偿责任。
一、我国对抛掷物致人损害法律责任的立法概述
抛掷物致人损害是指高层建筑中所有人或者建筑物的使用人或其他人从建筑物抛掷物品致受害人损害,抛掷物致人损害的建筑物须是高层建筑物,只有在高层建筑中抛掷物致人损害才会产生难以确定具体侵权人的情形,如果住宅所有权或者使用权唯一,具体侵权人就很好确定,也不会产生我国《侵权责任法》的例外规定。
(一)抛掷物致人损害的法律责任法律依据在《侵权责任法》公布与实施之前,我国法律对高楼抛掷物的法律责任并没有相关规定,《民法通则》第126条,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应该承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。此条的规定成为司法界的重要参考依据,但是细究起来,此条与高楼抛掷物致人损害的情形并不是一样的,针对的是建筑物或者建筑物的堆放物、悬挂物,与高空抛掷物是两个概念,一个是非直接人为因素所致的倒塌、脱落、坠落,一个是人为的抛掷。两者的区别在于一个系物的致人损害而一个系人的致人损害,而物与人的致人损害归责原则上是决然不同的。
(二)抛掷物致人损害法律责任的构成要件建筑物中的抛掷物致人损害的法律责任承担上由可能加害的建筑物使用人(除能够证明自己不是侵权人的外)给予补偿,从最大程度上保护了受害人的权益。但是要产生这一法律后果必须满足以下三个构成要件。
第一,建筑物中的抛掷物。需要注意两个概念,一为建筑物,抛掷物致人损害的法律责任构成要求的抛掷物是必须是在建筑物中的,如果是在在长途客车中抛掷物或者公众看台上往球场中扔的抛掷物致人损害,其法律责任与此并不相同。二为抛掷物,致人损害的法律责任构成要求在建筑物中的必须是抛掷物,如果是堆放物或者悬挂物,则适用的《侵权责任法》第85或者86条。抛掷物与堆放物悬挂物的区别在于人为因素还是自然因素。
第二,造成他人损害。必须产生了实际的损害,且损害因抛掷物导致,这是所有侵权案件必须具备的构成要件,只有造成了他人的实际损害,受害人才可能基于损害来寻求法律上的救济,也只有造成了他人的实际损害,法院才会让侵权人承担一定的法律责任去弥补受害人的损害。
第三,不能确定具体侵权人。抛掷物致人损害的法律责任的之所以特殊就在于无法确定具体的侵权人,也正是由于无法确定具体侵权人才带来了其特殊的规则制度,也因此带了社会各界的热议。实践当中,由于一些不道德甚至不法的人从建筑物中抛掷物体,而因此受到损害的人却无法判断到底是从哪栋楼层中抛掷出以及由何人所为,在权益受到损害之后无法追究侵害人的法律责任,也因此带来不公平。故而《侵权责任法》中规定除能够证明自己不是侵权人外,由可能的建筑物使用人给予补偿。
二、对我国抛掷物致人损害的法律责任立法的反思
重庆“烟灰缸”案的判决不仅在社会上产生了不同的看法,在理论界以及司法界也产生了不同的态度,司法界对济南菜板案的不同处理反映了重庆“灰缸缸”案的不妥之处。同样的案情,济南市市中区人民法院经审理认为,原告在起诉中无法确定致其母亲死亡的加害人,缺乏具体明确的被告。根据民事诉讼法第一百零八条第(二)项的规定,原告起诉时,必须要有明确的被告。本案中,原告的起诉不符合该规定,因此裁定驳回起诉。
同样的案情同样的法律制度,却出现了不同的司法结果,根源在于案发时均没有法律对该种侵权行为作出法律规定,《侵权责任法》的出台弥补了这一缺陷,然而毕竟是存在不同的处理结果,也必然存在不同的理由去支持各自的结果。《侵权责任法》虽然规定了在难以确定的具体侵权人,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。但是背后支持这种的法律规则的法理在理论界存在着不同的主张。
1.“推定过错说”。这种理由是重庆“烟灰缸案”的判决书中提出的。判决书写到:本案中,由于难以确定该烟灰缸的所有人,除事发当晚无人居住的两户外,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任。
对于“推定过错说”,在侵权法上,当受害人证明违法事实与损害结果存在因果关系的情况下,如果加害人不能证明岁还的发生自己无过错,那么就推定加害人在违法行为中存在过错,并为此承担责任。推定过错一般需要法律的明确规定,在该案发生时,《侵权责任法》还未出台,因此本案的判决书认为的推定过错是没有法律依据的。另外推定过错首先应当确定是损害行为是违法事实,而本案中,其他20户住户显然不都是损害行为的实施者,既然连实际损害行为都没有,认定他们在该案中存在过错更是不合理。
2.“共同危险行为”说。每一户居民都有抛掷的可能性,尽管不是全体所有人抛掷,但是参照共同危险行为的原理和规则,各个住户抛掷该物品的概率相等,因此应当由全体住户承担连带赔偿责任。
对于侵权法上的“共同危险行为”,是指在当数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害,但是具体的加害人不明;或者数人分别实施侵权行为而造成受害人同一损害,但各加害人的参与部分不明的时候,由于该数人并不存在意思联络,因此无法将他们的行为加以一体化处理。认定共同危险行为,首先是数人共同参与实施了具有损害他人的危险行为,而在抛掷物致人损害的法律责任制度中,并不是可能加害的建筑物使用人或所有人均实施了抛掷这一危险行为,只是一个实际的侵权人无法发现,所以显然不是共同危险行为。
3.“保护公共安全”说。这是目前多数学者的意见,认为这种案件涉及的是公共安全,虽然伤害的只是一个特定的受害人,但是它针对的是不特定的大多数人。为了保护公共安全和公共利益,尽管不能确定谁是真正的加害人,但应当由有嫌疑的建筑物使用人共同承担赔偿责任。
在抛掷物致人损害的制度中,伤害是针对不特定的大多数人,为了保护公共安全和公共利益而让有嫌疑的建筑物使用人共同承担赔偿责任,对于针对不特定的多数人这一点可以不做否认,但是让不特定的多数人为一个实际的侵权人承担责任,这种制度实际侵害了不特定的大多数人的财产权益,并不是公共安全和公共利益与个人权益的冲突,而是两种不同类型的公共安全和公共利益之间的博弈。因此保护公共安全说的理论前提就是错的。
4.“公平责任”说。公平责任,是指当事人双方对损害的发生均无过错,由法院根据公平观念,责令加害人对受害人的财产给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种归责原则。
现代侵权法实际上就是围绕着受害人保护为中心发展起来的,现代侵权行为法发生的一系列变化:过错的客观化、过错的推定、严格责任、公平责任等都表明,侵权法的发展趋势,日益突破自己责任的范围,向优先保护受害人方面倾斜。但我们更应看到,不管自己责任原则在现代怎么变化,它都是有一定底线的!如同高空抛坠物侵权案件中,抛坠物无法处于被告完全的独有的控制之下,即使被告自己采取了有效的措施也不能避免其他被告的过失行为,且被告与他人之间不具有特殊的关系。因此,八十七条规定的合理性是值得怀疑的。
5.“同情弱者”说。这种观点最主要的就足体现民法的同情弱者的立场。首先。民法站在保护弱者的立场。同情弱者,保护弱者,使受到损害的弱者能够得到赔偿。其次,民事责任是财产责任,而不足人身责任,因此责令有抛掷嫌疑的人承担责任,使弱者得到保护,并非完全不公平。
“保护弱者”说认为受害人大多是弱者。而且又已经遭受了不幸的损害,所以应该运用公平责任原则让可能的加害人来承担部分责任。但是,我们可以对受害者表示出最大的同情,我们可以对受害者进行社会捐助,但却不能以司情代替法律,动摇法律的权威,而使得无辜的受害人投诉无门。
三、抛掷物致人损害的法律责任不合理的根源
(一)没有树立正确的法律观念,企图用法律解决所有的社会纠纷法律可以解决社会纠纷,但法律不能完美的解决的所有的社会纠纷,如果以法律万能的观念去创造法律规则去处理所有的社会纠纷,必然会带来最后对法律本身的失望,如果认为法律只是解决社会纠纷中非万能的一种,那么很多法律的不能只是法律的一个特征,而不是如今法律的内在逻辑矛盾。
关键词:国家审计;权限;法律责任
一、 国家审计权限
审计是由专职机构和人员,对被审计单位的财政、财务收支及其他经济活动的真实性、合法性和效应进行审查和评价的独立性经济监督活动,具有独立性、强制性、权威性以及综合性。由于审计具有以上特征就赋予了它以下权限:
1、代表国家实施审计监督,并在业务上对内部审计和社会审计进行管理、指导和监督。国家审计机关依照国家法律规定独立实行审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。在审计工作的最后阶段写出审计报告,作出审计结论和决定,并送达被审计单位及有关协助执行部门或单位,并有权要求这些单位或部门主动地、自觉地给予执行或协助。
2、根据《中华人民共和国审计法》规定,审计机关不但可以对各级政府机构,国有大中型企事业单位进行经济监督,还可以对经济执法部门如财政、税收、金融、工商行政、物价、海关等专业经济监督部门进行“再监督”的权利。不但可以对微观层次进行监督,而且对宏观管理层次也可进行监督。
二、国家审计法律责任
社会大众普遍认为,审计法律责任是指与审计有关的各种法律责任的总称,一般有两种情况:一种是审计机关在执行审计公务时的责任和因审计人员违法违规或过失出现的审计法律责任。另一种是审计人员查出被审计单位的账账不符或账实不符等构成的审计单位或个人的依法追求的果实责任或违法责任。要更全面的了解审计法律的责任,应从以下五个方面入手:1、审计法律的主体应是审计组织和审计人员;2、审计法律的课题是国家、审计委托者、被审计单位、社会上利用被审单位财务报告和审计结论的第三者合法权益。有的是审计主体的审计行为直接给他们造成了损失;有的是根据审计结论和审计报告作出的经济决策导致的经济损失。3、审计法律责任的性质是对所造成的损失或损害所要承担的法律上的不利后果。4、承担审计法律责任的缘由是审计主体在履行审计职责过程中有过失。如果审计主体在履行审计责任过程中没有过失,而是由于被审计单位自己的舞弊行为经过精心策划且手段隐蔽,导致审计组织和审计人员没有发现问题的,那么他们不应当承担审计法律责任。5、审计法律怎人对审计行为具有约束作用,审计法律责任的确定,应包括审计者、被审计者、委托者的审计法律责任的确定。
三、国家审计权限与审计法律责任的失衡
由上面的阐述不难看出,一方面国家审计权力巨大,另一方面审计机关和审计人员的法律责任约束有限。从管理学的角度来说,科学有效地管理应该是权责相当,从某种程度看,权力的本质其实就是责任,任何一种权力都要有相对应的责任,这才符合民主制度的规律。如果权力的形式没有责任的约束,使权力脱离控制,将会成为万恶之源。所以国家审计的权利也不能例外,权力和责任的失衡,就使审计权力不受法律和机制的约束,长期以往,国家审计将流于形式,并且高高在上,缺乏公正、公平,不仅失去其存在意义,还会严重影响社会主义法治建设的进程。
国家审计权限与审计法律责任失衡主要表现在以下几方面:首先,没有规定对审计工作承担法定领导责任的各级人民政府和上一级审计机关的违法责任。上面不重视、不把好关,下面必定应付了事。再者,对审计主体的法律责任规定抽象、轻描淡写,没有做出明确的规定,叫含糊。审计法应规定对国家审计工作承担法定领导责任的各级人民政府和上一级机关有关领导班子和个人都纳入审计主体范畴,并针对不同级别、不同权力做出不同责任明细。
四、关于国家审计权力与审计法律责任失衡的对策
综合上述,解决国家审计权限与审计法律责任失衡问题,可以从以下两方面着手:
1. 完善审计法内容,明确审计法律责任的内容;完善后的审计法主要应包括:审计行政诉讼败诉或赔偿财产损失;审计复议决定撤销、变更审计具体行政行为;其他部门或单位检查发现被审计单位审计范围内存在严重违规问题;对审计过程中出现贪污受贿或应付了事,而故意将审计查出的严重违规问题进行隐瞒、截留、变相私了或大事化小,避重就轻;未按规定程序实施审计,对被审计单位重要财政、财务收支事项应该提出保留或否定审计意见而提出无保留审计意见;对重大设计事项审计决定,因主观因素落实执行不力;泄露审计事项案情或被审计单位商业秘密等一系列其他如廉洁方面行为应作出明确的法律责任约束。其次,按实际发生的审计责任进行归责,追究相关人员的责任,不排除上级有关部门或领导,根据情节,给予相应的形式处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任,以此对其权力进行约束。最后,应明确审计人员的免责条款,规定恪守审计职业道德、按程序审计、如实报告审计结果的,不用承担法律责任。另一方面,要按实际发生的审计责任进行归责。在审计法中,作为审计执法主体的审计机关和人员,必须要有与 其审计权力相对称的法律责任,使审计权力真正成为一种有责任的权利。
2. 建议完善的审计程序,用严格的审计程序来约束审计机构和人员。审计权力与审计机关和审计人员法律责任的失衡,使部分违反审计法的审计机关和审计人员逃脱承担相应的法律责任。由此导致审计权力在相当程度上成为一种不负责任的权力,要解决这个矛盾,更好的方法是严格地用程序来进行约束,如果我们的程序完善到一定程度,只要严格遵守程序,审计人员就没有滥用权力的可能,那么我们也可以仅仅用是否违反程序作为追究审计人员法律责任的依据。
参考文献:
[1]李宇立,张林.国家审计机关加强内部控制检查探讨[J].内部控制,2010(05)
(一)2010年3月10日,陈某酒后驾驶别克轿车送女友李某回家,途经某市世伦路口,由于观察不慎,致所驾车又前部与路人陆某驾驶的自行车发生碰撞,陆某当场死亡。事发后,陈某担心自己酒驾肇事会判刑,遂请求李某顶替自己。于是,李某在随后到来的交警面前,承认是自己驾驶汽车致陆某死亡。交警经过调查发现,李某对事故的描述与现场差异极大,经过多次工作,李某交代了自己顶替陈某的事实。
(二)2009年4月20日,胡某驾驶中型卡车沿通宁公路运送货物,行驶至扬州路段时,由于抢红灯而不慎撞上了横过马路的行人王某,造成王某胸骨骨折,倒地挣扎。胡某下车后,发现王某尚未死亡,于是电话报警,站在路边等待交警到来,却没有及时对王某进行抢救或拨打120。当交警到来时,王某已经窒息而亡。
二、分歧意见
围绕上述两个案例,如何认定“交通肇事逃逸”,有不同观点:
(一)有观点认为,认定嫌疑人是否构成“交通肇事后逃逸”的主要因素在于嫌疑人是否及时报警、是否逃离事故现场。如果嫌疑人未报警并提供真实有效的身份信息,或者虽然报警但是为了逃避法律责任而逃离事故现场的,应当认定为“逃逸”。认定是否构成“逃逸”与嫌疑人是否实施救助行为没有绝对联系。
(二)有观点认为,对于他人顶替肇事嫌疑人的情况,应当视情况而定:如果嫌疑人未履行救助义务,未及时报警,则应当认定为“交通肇事后逃逸”;如果嫌疑人履行了救助义务,也及时报警并提供真实身份信息,则不应认定为“逃逸”;争议在于嫌疑人履行救助义务,但未及时报警或提供虚假身份信息的情况,以及嫌疑人未履行救助义务,但及时报警并提供真实身份信息的情况,两种情况下是否可以认定为“交通肇事后逃逸”。法院持比较谨慎的态度,对于嫌疑人未履行救助义务,但及时报警并提供真实身份信息的情况不宜认定为“逃逸”;对于履行救助义务,但未及时报警或提供虚假身份信息的情况一般不宜从严打击。
(三)有观点认为,根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“逃逸”形式上看是指逃逸法律责任。但是根据《道路交通安全法》和《刑法》第一百三十三条“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”之规定,嫌疑人在交通肇事后负有“立即抢救伤员”的义务,可见本罪的立法原意是要强化嫌疑人救助伤员、及时报警的义务。故“逃逸”的内涵应当包括“逃避法律责任、未立即抢救伤员”两个方面。因此,认定嫌疑人构成“逃逸”应当符合两个要件:不履行救助义务、逃避法律责任。
三、交通肇事逃逸的司法认定
(一)“逃逸”的内涵。我们认为,虽然交通肇事后逃逸判处三年以上七年以下有期徒刑的立法原旨可能是为了增强肇事嫌疑人立即抢救伤员、及时报警归案的责任感。但是,罪刑法定原则要求我们根据法律的确定性规定作出判定。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定:“交通运输肇事后逃逸,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。”其中,“逃避法律追究”与“逃跑”是目的与手段的相统一的关系,是嫌疑人的主观目的在现实中的客观表现:嫌疑人交通肇事后想要逃避法律责任,必然要通过逃跑的客观行为方式来实现。因此,这里的“逃跑”应当是指嫌疑人实施的客观上能够使其避免承担法律责任的任何行为,包括不及时报警、提供虚假身份信息、由他人冒名顶替等。“逃逸”的构成就需要主观上具备“逃避法律追究”的目的,客观上实施了上述“逃跑”的行为,同时还要存在《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一。
是否及时抢救伤员与行为人是否能够逃避法律追究并无直接因果关系,故将履行义务作为排除“逃逸”情节的要件之一从本质上讲是有罪类推。基于罪刑法定原则,我们认为应当严格把握《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“交通肇事后逃逸”的标准,即“为逃避法律追究而逃跑的”客观形式表现为未及时报案、提供虚假的身份信息、由他人冒名顶替等逃避法律责任的行为,但不能以未积极履行救助义务作为判断行为人是否构成“逃逸”的客观要件。
其中,对于“逃逸”行为方式也应当具体情况具体分析。对于冒名顶替的情况,虽然也是为了逃避法律追究,但是与嫌疑人直接逃走的情节相比,其主观恶性和社会危害性稍小,因此应当在“交通肇事后逃逸”的法定刑期内从轻处罚。如果刑罚不能体现这种差异性,则会导致嫌疑人交通肇事后直接逃跑与冒名顶替的刑罚等同,不利于预防犯罪。另外,如何认定未及时报案、逃离现场等情节也需要具体而论,必须是嫌疑人有能力、有条件报案却未及时报案或者无正当理由却逃离现场。比如,嫌疑人为了抢救伤员而暂时来不及或忘记报案,或者担心当地居民打击报复而暂时离开现场的行为就不宜认定为“逃逸”。
(二)“及时抢救伤员”的法律地位。“及时抢救伤员”客观上确实反映了嫌疑人的主观恶性,也是刑事立法所希望宣扬的良行。有些人认为“及时抢救伤员”也是构成“交通肇事后逃逸”的要件之一,这种想法的出发点是好的。但从目前我国刑法规范来看,“及时抢救伤员”还没有上升到犯罪构成要件的高度,至少没有明确的刑法规定要求嫌疑人必须及时抢救伤员否则就将构成犯罪或犯罪的加重情节。这可能是最初立法时的疏漏,也可能是立法者另有深意,但都造成了现在“坚持罪刑法定原则”与“适用有罪类推来宣扬善行”之间的博弈。我们认为,“及时抢救伤员”的行为应当在罪刑法定原则的基础上大力宣扬,禁止有罪类推。
四、建议与对策
(一)建议作出司法解释,“为逃避法律追究而逃跑”是指交通肇事嫌疑人主观上为了避免被相关机关追究法律责任,而客观上实施的逃离事故现场、未及时报警、提供虚假的身份信息、由他人冒名顶替等任何可能逃脱法律责任的行为。对于安排、同意他人冒名顶替的嫌疑人,应当按照“交通肇事后逃逸”的情节从轻处罚。
通过对国外工程咨询职业责任保险和国内建设工程设计责任保险的研究,发现以上两种保险产品都属于保险产品中的责任保险范畴。责任保险与其他保险产品的显著差异就在于保险标的是法律界定的承保责任。因此,责任保险的法理基础应是是责任保险研究的重点之一。
根据我国《保险法》第50条第2款规定:责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。从定义可以看出,责任保险中
图1 工程监理职业责任保险相关责任概念
的责任是指法律规定的赔偿责任,又因保险的专业要求,责任保险中的责任还受到保险中责任概念的制约,所以责任保险中的承保责任应该是法律和保险中关于责任概念的交集。因此,承保责任的法理界定首先应从法律责任中寻找符合责任保险概念的依法应负的赔偿责任开始。
1 法律责任 本文由收集整理
根据法理学的概念,法律责任有广义和狭义两种理解。广义的法律责任是指法律规定的一切组织和个人都应履行的各种义务。它包含两层含义:一是根据法律规定应当履行的义务,也称为“第一性义务”;二是由于实施的行为违反了法律规定而引起的必须承担具有强制性的法律上的义务,也称为“第二性义务”【1】。狭义的法律责任专指上述的第二层含义。在本文中法律责任也是特指狭义的法律责任。
过错,法律术语的解释是承担法律责任的主观故意或者过失【2】。其中故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的心理状态。而过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态【3】。行为人在主观上有过错才构成违法,这不仅适用于刑事违法,也是民事违法、行政违法、经济违法等的一般原则。根据主观过错在法律责任中的地位,可以把法律责任分为过错责任、无过错责任和公平责任。
2职业责任保险的承保责任
关于职业责任保险,《保险法》没有明确给出明确的定义。参考fidic条款的概念:职业责任保险,更通常称为职业赔偿保险,是把全部或部分风险转移给保险公司的一种机制,由保险公司向那些由于职业人员疏忽履行其照管的职责所造成的损失而有权获得赔偿的当事方进行赔偿【4】。可以看出,职业责任保险具有以下几个特点:
职业责任保险的承保对象是专业人员或其执业机构,不仅包括被保险人及其雇员,也可以包括被保险人的前任与雇员的前任,这是其它责任保险所不具备的特色,体现了专业技术服务的连续性和保险服务的连续性。
职业责任保险的标的是被保险人对第三人的民事赔偿责任,包含人身伤害或财产损失的经济赔偿责任。
职业责任保险只针对专业人士在提供专业服务时由于过失、错误或遗漏造成合同对方或第三人的损失,这种行为是无意的,而且仅限于专业范围内的行为。
3 工程监理职业责任保险承保责任
应注意到,工程监理责任与工程监理职业责任在法律意义上是两个不同的概念,因此要明确工程监理职业责任保险的相关承保责任,首先应明确工程监理责任和工程监理职业责任的概念。
工程监理责任
根据我国《工程建设监理规定》,工程监理实施的行为必然受到其相关的法律、法规、文件以及合同的制约。而法律责任是由于实施的行为违反了法律规定而引起的必须承担具有强制性的法律上的义务,因此本文将工程监理责任定义为:监理单位或监理工程师,在从
事监理工作过程中,由于实施的行为违反了有关法律法规的规定,或因不履行以及不适当履行监理合同的约定而必须承担的具有强制型的法律责任。
图2职业责任保险的承保责任
工程监理职业责任保险承保责任
认定工程监理职业责任的承保责任,需要明晰如下几个要点:
由职业责任保险的概念决定,工程监理职业责任就是工程监理职业责任保险的承保责任;
工程监理职业责任只是由过失原因依法应负的民事赔偿责任,包括过失行为导致的一般侵权责任和过失行为导致的违约责任,也本文由收集整理可能是两者的竞合竞合是指在民法上经常满足多种民事责任的构成要件,从而导致多种民事责任形式的并存和相互冲突;
刑事责任不属于职业责任范畴,但职业责任有可能导致刑事责任
行政责任不属于职业责任范畴,因此法规规定的由于行政责任导致的罚款或财产损失不在职业责任保险的赔偿范围;
工程监理职业责任的构成要件包括:
客观存在合同对方或第三人的人身伤害或财产损失;
工程监理单位或个人客观上违反了相关法律法规或监理合同;
客观上违反的相关法律法规或监理合同是由且仅是由过失动机造成;
客观上违反的相关法律法规或监理合同造成了合同对方或第三人的人身伤害或财产损失;
特别指出的是,国内有些学术观点认为,“侵权责任涉及主观故意,违约责任中的越权行为是由于监理超出授权的范围,以作为的方式违约,故都不属于职业责任的范
图3工程监理职业责任保险的承保责任
畴”。本文认为,侵权行为和越权行为属于客观事实,过失则属于主观动机,存在由于过失原因导致的侵权行为或越权行为的可能;工程监理职业责任的概念决定了过失动机是判别工程监理职业责任的唯一标准;因此工程监理职业责任的范围包括过失动机导致的一般侵权责任和过失动机导致的违约责任,其中包含侵权行为和违约责任中的越权行为。
关键词:经济法责任归责原则独立性
正文:
一、责任理论发展史上呈现的基本特征
我国的经济法制建设从七十年代开始,经历了两个十年直至今天,经过了从无到有,从不完善到基本完善的过程,经济法理论也随基本研究素材的丰富而日益成熟。对于我国经济法制发展的过程,一般认为分为三个阶段:1985年以前为兴起阶段,1985年到1992年十四大为发展阶段,1992年以后至今为逐渐成熟阶段。但也有人认为真正的有关经济法的研究是从1992年之后才开始的。
作为经济法基本理论组成部分之一的法律责任理论也有一个由兴起到发展的过程,在每个阶段呈现出不同特点。在经济法制建立的最初阶段,作为一个新出现的法学领域,经济法引起了法学界的广泛关注,经济法理论从无到有,逐步建立兴起。在这一阶段关于经济法学基本理论问题的学术活动集中于经济法的概念、调整对象,经济法与民法、行政法的关系等方面。[1]这是由于每一门学科产生之初的研究,大多都集中在本学科的立身之本上,也即从本学科最基本的概念、最基本的原理入手,并关注本学科与相邻学科的关系,包括在研究对象方面的差异与联系,这种特点在经济法领域也得到了极为明显的体现。这一阶段“经济法律责任”虽然偶尔会被作为一个独有的概念术语提及[2]但从整体上来看,更多的是将一般法律责任理论运用到经济法律部门中,对违反经济合同的法律责任进行论述;同时对于将刑事罚则规定入经济法规中的现象以及经济制裁有所论及。[3]经济法律责任理论尚不能在经济法基础理论中占据一席之地。在1985年以后到1992年之间经济法的初步发展时期,作为这一法律部门的理论研究来说,调整对象仍然处于总论研究的核心地位,但研究范围在此基础上也有了更多的拓展,如关于调整方法和经济法主体的研究,取得了一定成果。[4]在这样一个环境下,对于经济法责任的研究也引起了人们的关注,[5]通过对这一时期有关论文的检索可以看出,所谓的“经济法律责任”在概念上尚不甚明晰,尤其与“经济责任”相混用,而在现在我们已经将“经济责任”作为具有财产内容的责任形式的统称。但在当时的发展阶段,学者试图建立起一个以“经济责任”为核心的经济法律责任理论体系,也有人对之进行了一定总结。[6]总的来说,这个努力并未成功,由于相关其他理论进展缓慢,随后的经济法责任理论研究也日渐停滞下来,于是在无论是作为经济法研究素材的日渐丰富还是理论研究得到巨大发展的第三个阶段,经济法的责任理论却相反地进入了一个停滞不前的状态之中。有关的表述大部分是以教材中总论的一部分出现的,研究者通常是以自己的理解对这一理论加以或繁或简的诠释,整体上来说难以形成较为统一的观点。而且由于教材式论述的局限,这种阐释也是难以深入的。尽管如此,并不是说经济法责任理论的研究在这一阶段无人问津,恰恰相反,也有人进行了有益的尝试,而且在某种程度上说这些论述也有其独到之处。[7]在此基础上,到最近四五年来,有学者开始意识到过去在经济法基础理论研究上的畸重与畸轻,提出要以一种更为务实的态度来对待经济法律规范中的责任问题,不是拿原有的理论来生搬硬套,而是采用更为灵活的方法[8]同时,也有人在新的视角下对经济法责任进行了重新定位。在这样一个思路的指引下,对从第二阶段中后期开始、特别是90以来有关经济法责任理论的研究状况加以总结,对于认清已有的理论成果同时在此基础上开展进一步的研究,都是有一定的学术意义的。
二、有关经济法责任理论研究的基本内容
对于经济法责任理论的认识总体上来说是随着经济立法的不断完善,以及学者对经济法的研究不断丰富而日渐深化的,由最初的停留于表面现象的叙述而慢慢触及到这一新出现范畴的本质,这一点是值得肯定的。但与经济法其他有关理论问题如调整对象、价值理论等相比较而言,在已经过去的十几年内,责任理论并未能引起学者的广泛关注,也没有进行足够深入的探讨,以至于尚不能提出一个成熟的理论,而有学者称目前对经济法责任的研究仍然提留在八十年代的水平,也并非耸人听闻。90年代以来关于经济法责任的论述主要体现在一部分教材一类的著述中,论文极为少见,因而难以形成有效的论辩,勿忘“真理是越辩越明”的,少了这样一个平台,大家在自己的论述中自说自话,而没有思维的交锋,则进展缓慢也就不足为怪了。反过来说,也应当肯定学者们在著述中对经济法责任进行阐述对于明晰这一概念的促进作用,正是通过对这样诸多观点的参照、比较、分析,经济法责任在脑中的印象才渐渐丰富立体起来。目前对经济法责任的研究主要存在于在这样几个方面:
(一)经济法责任的概念
关于这一部分,主要有以下几种观点:
1、仅对经济法个分支法律规范的相应责任制度分别进行表述,而未对其加以归纳总结、分析抽象,提出作为经济法律部门的一般责任理论。这种现象广泛存在于一大部分的法学、财经类经济法教材中。究其原因,一方面当然是由于作为基础教学,这一类理论问题被放到了较为次要的地位,另一方面也反映出,经济法责任理论尚不成熟,无法提出一个能为大家所普遍接受、分歧较小的理论体系。由此可见从事这一问题研究的学者任重而道远。
2、在内涵上,关于经济法责任定义的表述五花八门。有人认为经济法责任是指由于经济法主体的经济违法行为以及法定特别损害后果的发生,而使有责主体必须承担的否定性的经济法后果。[9]这种观点将经济法责任作为经济法律关系正常实现的保障,强调了责任对主体的不利益性;经济法责任除了因主体行为具有违法性而产生外,还因特别损害后果的发生而产生,这点体现了经济法责任的突出特征。
有人认为经济法责任是经济法者提对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为所应承担的法律后果。[10]这种观点将经济法责任的产生归结为两个原因:违反经济法义务和不当行使经济法权利。其中,前者存在的情形较为普遍,无论是市场主体还是政府机关,只要其行为违反了经济法律规范规定的所应履行的义务,就要承担相应责任。后者主要指政府机关行使经济法权力(经济法制全)超出经济法律法规规定的范围,或行使经济法权利的方式、程序不当,侵犯市场主体的经济法权利和经济法利益的行为。这种分类方法实际上将政府机关的违法行为与不当行为分开来表述,后面一种情形严格说来也属于未能恰当履行义务的范畴。
也有人直接以行为的违法性来定义经济法责任。如“经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务”[11]:“经济法责任,是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价。”[12]这种方式是从法律责任的一般理论上来看待经济法责任,是一般法律责任理论在经济法领域内的具体化。是放弃了细节的斟酌而在整体上看待这样一种新型责任,将其视为一般法律责任的形式之一加以定义的。
有人将经济法责任与“经济责任制”两者相统一起来,认为经济法的法律责任内容应强调角色责任和相应的、适当的激励机制。“经济责任制”制止在公有制主导的经营管理中,企事业机关单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现,而相互承担义务和相应的享有权益的经济法律关系或制度。将经济法责任与之相统一,就是是经济法责任一反其所常被认为的“否定性”、“不利性”的特征,在本质上体现了一种“积极意义上的责任”,法律制裁是实现责任的手段,而非法律责任本身。这种方式就将一般含义上的经济法责任与作为其实现形式的法律制裁明显地区分开来。
3、在经济法责任的外延上,学者们所持观点不甚一致。最为典型的是有学者提出了将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。[13]依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是有经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。[14]在这种观点下,经济法责任将民事、行政及刑事三种责任形式包含在内。有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式。[15]提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。
(二)经济法责任的特征
关于经济法责任的特征,依学者的不同表述,可以作如下归纳:
1、经济法责任是一种具有法定强制性的、否定性的法律义务。
这一阐述是将经济法责任放在一般法律责任的位置,从一般角度对法律责任在经济法领域的特征加以描述。任何法律责任都是作为法律义务得以履行的保障机制存在的,与国家强制力相对应,在义务人不能自觉完成的时候转而成为法律制裁,因而典型的是对有责方利益的否定。
2、经济法责任具有惩戒和补偿双重性质,而以惩戒性质占主导地位。
由于经济法责任本质上是对被破坏的正常的社会秩序的恢复,同时又给予破坏者以否定性的评价,因而实现对利益受损者的补偿,使其在一定程度的以恢复,同时对违反义务者以财产、资格等之上的惩罚,是经济法责任实现所带来的两大效益。但经济法责任不同于民事责任的突出特征就是,相对于补偿性作用而言,它的惩罚性作用具有更为突出的优势。也即作为经济法责任来说,其对经济法客体的保护重于对经济关系中具体对象的保护。因此最主要的便不在于补偿经济关系主体受的损失,而是对责任方施之惩罚,使其为这种损害了社会整体利益的行为付出一定代价。
3、经济法责任在内容上具有整体经济利益性。
这与经济法的性质密切相关。经济法的存在首先就是公法与私法相融合的结果,是社会利益的集中体现。现代经济法不以国家为本位,也不以单纯的个人利益为本位,而是以社会利益为本位。经济法主体实施了违反经法律规范的行为,给有关相对方造成损害的同时,必然破坏经济关系的正常运行,若不加以制止,必然给整个社会经济利益带来损害。经济法责任的这一特点尤其与单纯的民事责任不甚相同。由于民事法律关系体现的是民事主体之间在经济利益上的对等关系,民事责任存在的主要目的也是为补偿向对方的经济损失。因而在对方放弃的条件下,有责方可以不承担相应民事责任。但对于经济法责任而言,由于有责方损害的不仅是个别相对人的利益,更重要的是在整体上损及了社会共同利益,因而即便有关个别主体对这种损害行为不加以追究,有责主体仍必须承担一定责任。这与上述经济法责任的惩罚性质是密切相关的。
4、另外,也有人将经济法责任的相互分离性作为其典型特征之一,即经济法律关系中的不同主体所承担的经济法责任内容是不相同的,如作为调控主体的政府机关与作为受控主体的市场活动者分别承担不同的法律责任。具体而言,政府机关因其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为应承担的法律后果主要包括两种:经济侵权责任和经济补偿责任。
经济侵权责任指政府机关在行使职权的过程中不法侵害市场主体的合法权益,所应承担的否定性法律后果;经济补偿责任指政府机关在合法限度内行使职权失当,而使市场主体遭受损失而应承担的法律责任。经济补偿责任指适用于法律明确规定特定范围内发生损害后果的场合,因此应在法律有明确规定的条件下严格适用,不能任意类推和扩大。但总体来说,政府机关违反的义务均为程序性的义务。作为受控主体的市场活动者所承担的经济法责任多因违反实体性义务而引起,其内容包括市场主体违反由法律规定所应强行履行的经济法义务而应承担的强制履行责任、因违反经济法义务致使他人合法权益受损而应向他人承担的赔偿、补偿责任,以及因其违反经济法义务的行为情节严重而应承担的被剥夺特定权利能力的后果。
(三)关于经济法责任的构成要件及归责原则
所谓法律责任的构成要件是指行为人据以承担法律责任或者能够满足国家机关追究行为人法律责任的法定条件。就一般法律责任构成而言,通常涉及五个方面:合格主体,主体主观上有过错,主体行为违法,给对方造成损害,违法行为与损害结果间有因果关系。对于一般的经济法责任来说,这五个构成方面也是适用的。但经济法责任又有其独特之处。对经济法责任在构成要件上所具有的特殊性,学者们观点并无太大分歧,普遍认为:经济法责任的主体主要为从事生产经营活动的经济组织和具有经济管理职能的经济行政机关,也包括经济组织内部不具备法人资格的单位及经济组织的内部成员。对于行为人主观上来说,并不以存在过错为必要,相反,无过错而承担责任的情况在经济法领域适用得尤为普遍。也正是经济法责任具备这个特点,在其归责原则上可以说采用了过错责任原则与无过错责任原则相结合的方式。经济法责任在某些情况下也不以行为违法性为必要,对于合法行为造成损害也要对相对人承担法律责任,如基于国家利益、社会公共利益等原因而占用、征用或损害他人的财产时,应对相对人造成的损失进行补偿。经济法责任的构成许多情况下不以损害事实的存在为必要,行为人即使暂时还没有给特定人造成损害,基于其行为的违法性也要承担法律责任。由于这一特性,经济法责任也不以行为与损害结果之间有因果关系为必要,因此在有的情况下只要行为人实施了某种按照法律规定需要承担法律责任的行为,就可以根据法律的直接规定追究行为人的责任。
认定和归结经济法责任的原则是指国家专门机关在认定和归结经济法责任时,对如何判断责任主体的主观因素所应遵循的准则。正如上文所述,经济法责任在主观构成要件上的特点决定了适用的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则两种。
过错责任原则主要适用于对违反经济义务应承担的经济法责任的归结;无过错责任原则的适用范围则受到法律规定的限制,即主要适用于政府机关不当行使经济法权利或市场主体违法造成损害,且其行为符合法律规定的无过错责任条件时。前者以行为人存在故意或过失的心理状态为追究其法律责任的必要条件,后者则是即使行为人并无过错,也要对自己给他人造成的损害承担责任。由于经济法在任务上的独特性质,无过错责任原则在经济法责任的归结上得到了更为广泛的适用。
三、经济法责任存在的独立性问题
在以上关于经济法责任的有关分歧中,最为核心、最能体现诸位学者各自观点的一个问题,当属经济法责任的独立性问题。也即经济法责任作为经济法中的有机组成部分,是否能够在内涵、功能、目的和价值等方面符合经济法的独立体系要求,并是否能够因此与其他部门法的相应责任形式相区别,与之并列、独立存在。这个问题归根到底是与对经济法责任的概念、性质及特征的理解相一致的,也是进一步深化经济法责任理论所必然首先应解决的一个问题。由于理论界关于经济法责任的论述各有特色,难于统一,在是否存在独立的经济法责任这个问题上,也同样见仁见智。主要观点可先大致分为两类:一类主张经济法不存在自己独有的法律责任,其法律责任不过是现存的民事责任、行政责任以及刑事责任的综合。[16]另一类则认为经济法存在自己独立的法律责任,与传统上的民事、行政与刑事责任有本质上的不同。后一种观点细分起来还分为以下几类:(1)认为经济法责任的独特之处在于,它并不只是对民事、行政及刑事责任的简单相加,而是对这三种责任的综合化、系统化的提升,是以系统的思想来对待经济法责任体系中的各种方法,认为各种方法都是这个体系中的必要和有机的组成部分。[17](2)认为经济法责任具有双重性,由本法责任和他法责任构成。即经济法责任既包括经济法主体违反经济法的有关规定所应承担的责任,也包括同时违反其他法律相关规定从而应当承担其他法律规定的责任。也就是说,这种观点认为经济法责任是将本法固有责任和援引他法责任包含在内的综合性的责任形式。[18](3)认为经济法作为独立的法律责任形式,并不包括民事责任、行政责任和刑事责任,而是与之相并列的另一种责任,是经济法律规范所规定的责任形式的一种。[19]从发展趋势上来说,认为经济法责任是一种独立于民事、行政、刑事责任之外的新型责任形式的观点在经济法理论界逐渐占据优势。在2002年10月份由湖南大学法学院承办的第十届全国经济法理论研讨会上,也有学者就经济法的法律责任问题进行了探讨,张守文的发言具有代表性,他认为,经济法有自己的法律责任及其形态,探讨经济法责任,应超越传统的部门法理论与责任理论,通过矛盾分析、关联性分析、典型分析等方法,去发现经济法责任理论的特殊性与传统责任理论的关联以及经济法的一些特殊责任形态,从而形成对经济法责任理论的拓补,进而构成对整个法律责任理论的拓补。
诸位学者在经济法责任独立性问题上莫衷一是,归根到底是对经济法责任的内涵及外延认识的不同造成的,而这又与经济法理论发展的整个过程以及现实中的不成熟密切相关。具体而言,经济法作为一个与民法、行政法有着本质区别的新型法律部门,其存在基础的完善必然意味着法学理论的更新。体现在其责任理论上,经济法责任作为一种新型法律责任,给传统的法律责任理论带来了巨大冲击,以传统理论难以解释的情况下,必然要经历一个巨大的变动时期,也正是通过这一过程的甄别辨识,更为完善的、适应现实需要的责任理论才能够建立起来。
从历史上说,公、私法的二分方法给民法与行政法的存在提供了牢固的理论基础,在传统的思维方式下,民法与行政法的主体及其调整对象在主体上因此都非常明确,其责任主体也是清楚的。在为相关法律所保护的社会关系受到破坏时,该由谁承担责任、承担何种责任,责任性质如何,都不难分辨开来。而与之相反,经济法的产生是对传统理论的更新与发展,单以完善牢固的公法、私法理论难以解释其存在的基础及独特的调整对象;同时,性质上的模糊导致了相关法律关系主体上的模糊,经济法究竟适用于何种主体之间的何种关系,是难以通过传统的主体划分方式加以阐明的,这也就带来了如何以传统责任理论定义经济法主体之间责任关系问题。由此可以看出传统理论的凝固性与滞后性,已经与现代经济条件下的社会关系不相适应了。经济法律制度的重要性为我国立法者所重视,因此出现改革开放以后经济立法的繁荣景象。但是经济法的相关理论却并未得到与之相适应的发展,这与我国一定时期内特殊的经济制度条件是有关系的。随着公法私法化与私法公法化这一观点得到普遍认可,社会整体利益受到重视,经济法的存在也就找到了合理的依据,经济法被视为现代经济条件下公私法相融合的产物,以维护社会整体利益为其价值取向。在这一条件下,我们说真正的经济法律部门研究才得以建立。经济法作为一门学科是在经济立法工作呈现一定成果的时候逐渐成长起来的,在其产生的最初阶段,由于调整对象范围被无限扩大,经济法一度被一些学者认为是调整与经济相关的一切社会关系的法律规范的总称,内涵与外延的不清楚导致相关主体理论、责任理论也难以建立,经济法律关系的主体与其他法律关系主体相比的独特之处不易分辨,所谓的经济法责任与民事责任、经济责任在概念上也是混淆不清,更毫无独立性可言;1992年以后,随着社会整体利益目的日益突出,对经济法任务的认识渐次清晰,其涵盖的范围由多及少,经济法在调整主体、对象、内容以及任务上与民法相区别就成为必然。在这一基础上,经济法责任也就可以与民法上存在的责任方式有了一定的区别。但总体来说,由于发展时间并不长,而法制现实的滞后作用给理论的完善带来一定阻碍,主体理论与责任理论仍然是经济法基础理论中的难点。责任理论的不成熟与主体理论的不完善密切相关,正是由于经济法主体的独特地位尚未得以完全确立,才导致对其所应适用的责任方式在是否具有独特性上受到反复讨论与质疑,而前者又受到一系列现实与理论问题的制约,典型的就是独立的经济法主体的存在必然要求在程序法律上保证其权利的实现,而这种程序决不会与民事程序相同,这一点在目前的立法现实中尚难以实现。由于这一系列相互影响相互制约的因素,在关于是否存在独立的经济法责任这一问题上呈现出众说纷纭的局面也就是可以理解的了。
库恩在其《科学革命的结构》(1962年)一书中认为,一种范式一旦产生将是相对稳定的,当反例出现时人们并不是否定原有范式,而是根据原有范式对反例的出现做出解释。只有当反例足够多了,原有的范式出现了危机,科学革命才会出现,旧的范式才会被新的范式取代。[20]这也是法学领域一种新的理论从产生到发展再到成熟所必经的过程。我们不能否认民事责任、行政责任以及刑事责任在经济法律规范中所起到的巨大作用,而这三种传统责任形式究竟地位如何,是经济法律规范所固有的、本质属性上的责任形式,还是只是经济法规与其他法规竞合时,执法部门的援引,还有待从理论上进一步加以明确。同时,不能否认由于现代社会新的经济现象层出不穷,法律制度上的应对策略也是相应增加的,这就为那些不同于旧有的民事、行政以及刑事责任的新型责任形式的出现提供了契机。在这个基础上,经济法责任作为一种完全不同于传统责任形式的可能也就不能被抹杀。但试图在理论上对之加以抽象、概括,实现整个责任理论的“拓补”,则不能不受到现实的制约,也许只有随着这一类责任形式大量出现,明显难以为旧有责任形式所涵盖时,经济法责任作为一种独立的责任形式的地位才能牢固确立起来。在此基础上的关于经济法责任的内涵、外延,性质与特征,以及其构成要件等理论也就可以随之得以确定,经济法的责任理论从而完成由不成熟到成熟的质的飞跃。
[1]马洪:《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》,载《财经研究》1989年第12期。