法律关系的概念和特征精选(九篇)

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第1篇：法律关系的概念和特征范文

    一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理

    民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为,民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系,就像民事法律关系一样,其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响,将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位,在民事诉讼程序中,当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系,他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破,他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点;并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为,“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系,既调整审判法律关系,也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系,而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时,刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果,在民事诉讼程序中二者的地位是并重的,不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此,笔者认为,囿于我国传统的法律关系概念的局限,这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。

    二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突

    (一)传统理论视角:审判权转化为诉讼权利义务

    现有民事诉讼理论认为,诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念,以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而,笔者对此不解的是,法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系,法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么,公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中,或者说是如何转化为权利义务关系的呢?传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的,大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过,“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看,人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利;从权利义务上来说,一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系,这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然,刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为,之所以会出现解释不清的状况,是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域,是否有违民事诉讼法的公法性特征,能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢?对此,张卫平教授也曾认为,人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异,因此,法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系,很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务,但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗?审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗?答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素,无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如,在民事诉讼中,当事人的起诉、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中,权力的存在是不言而喻的,这也是公法的基本特征。

    (二)将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架

    对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析,笔者认为,与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务,不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中,也并非笔者的首创,英国着名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类:权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系,实在是理论视野的狭隘所致,这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外,权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务,权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利,关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权,具体包括管辖权、审理权(程序控制权、询问权、释明权等)、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系,将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系,诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等;权力与义务关系,诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使起诉权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊,这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象,同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面对当事人的诉讼权利主张,不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中,当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中,有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务,让权利与权利制衡,这是十分有害的,也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是,司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外,或者干脆异化为行政权。

    三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系

    现有民事诉讼理论都承认,其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体,但对于他们之间是否存在法律关系,大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人,具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员,广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为,其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的,同样也要受到民事诉讼法的调整,理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看,各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约,即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性,如存在矛盾,法院即可通过质证程序排除假证,对这一诉讼参与人加以相应的处罚;各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持,使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化,从而相互影响。例如,在间接证据链条中,证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中,证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱,鉴定人证明(专家证言)其确实为遗嘱人亲书,此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人(仅当委托人为律师时)与证人之间的调查取证权利义务,委托人的转委托法律关系等。因此,其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系,彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构,共同推进诉讼活动的进行。当然,我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系,他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系,是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此,笔者以为,应当引入诉讼协助法律关系这一概念,具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。

第2篇：法律关系的概念和特征范文

一

对于劳动法律关系是否存在客体,我国劳动法学界最初持否定态度,认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容,而未涉及劳动法律关系的客体。(注:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第116页。)追根寻源, 这引进于前苏联的教科书。(注:参见[苏联]亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译,中国人民大学出版社1955年版,第5页。)

原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)

在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)

笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。

第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)

值得注意的是,80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代,随着我国市场经济的发展,一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者,多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为,也指雇主的管理劳动行为,在集体劳动法律关系中,还指雇员组织的集体劳动行为”。(注:杨体仁主编:《劳动法学》,红旗出版社1993年版,第44~45页。)从这一修正可以看出,持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为,已经有些牵强,尽管如此,仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用,而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护,如休息权、劳动安全卫生权等等。

第3篇：法律关系的概念和特征范文

一、提单法律关系理论构建的必要性分析

对提单法律关系的漠视，与海商法界长期以来对提单法律性质未能合理定位息息相关，由于长期以来，将提单视为物权凭证、所有权凭证、占有凭证等，基于这种认识，对提单签发以后，在承运人、提单持有人之间形成的独立法律关系缺乏认知。在探讨提单持有人对承运人的诉权(请求权)法理根据时，最初是依据提单是物权凭证，来阐释提单持有人的权利来源，后物权凭证因其逻辑的不合理性，遭质疑后，现多将提单认定为债权凭证，在进一步解释提单上的债权来源时，又多从提单的基础关系———运输合同入手，将提单持有人对承运人的权利(诉权)，归依在运输合同之下，用运输合同权利让渡、利他来阐释提单持有人的权利来源，［1］在这种将提单权利源泉与运输合同捆绑在一起的思维束缚下，提单法律关系一直缺乏独立发轫的基础。不承认提单法律关系的独立性，提单法律关系就无法形成独立的理论概念，提单法律关系的性质及主体范围等关涉提单法律关系基本范畴问题则无人问津，法律关系理论就不可能被援引，用来阐释与提单相关联的经济现象，并进而用来指导提单立法及司法实践。事实上，由于提单的转让、流通，提单涉及的主体扩张于运输合同当事人之外，相关国际货物贸易中的买方、信用证结算下的银行、担保方等其他国际贸易结算关系的当事人都可能成为提单持有人，在提单法律关系阙如的情况下，仅凭依运输合同或运输合同的派生效力，来调整如此形态各异的提单持有人与承运人之间的关系，难免力不能逮，左支右拙。可以说，我国现阶段提单制度法律渊源的混乱与缺失，司法裁判的不统一，与未能确立独立的提单法律关系，不无干系，司法争议较多的托运人诉权问题、提单持有人识别问题无不是提单法律关系问题的具体映射。因此，正视提单法律关系独立性，提出独立提单法律关系概念，进而对提单法律关系予以理论研究，界定提单法律关系内涵，对提单所涉法律关系予以条分缕析，在此基础上，明确提单法律制度的调整对象及调整内容，协调提单法律制度与相关法律制度之间的规范配置及法律适用关系，对应对提单的航运实践及解决提单的司法纠纷，极有必要。

二、提单法律关系概念的理论界定

提单法律关系独立性是提单法律关系概念形成的前提基础，所谓提单法律关系的独立性，是指借鉴物权行为独立性的研究方法，在理念上将提单法律关系与其基础关系———海上货物运输关系相分离，提单法律关系主体、客体与内容，均与海上货物运输关系分离，提单的效力不再被视为是运输合同的一种外部效力，是由运输合同的一部分效力所派生出来的，而是由独立的法律事实———提单签发行为所形成的法律效力。即在运输合同成立与提单签发这样一个整体性的、连续发生的事实中，摆脱具象思维的局限，借助德国法的抽象思维方式，以区分的方法来观察这种航运实践活动，从服从提单实践活动的目的及调整提单活动需要出发，将提单签发从运输合同中剥离出来，承认其独立性及独立价值。只有在承认提单法律关系独立性前提下，给予提单法律关系独立的法律概念名分，才能对提单所涉法律关系进行全面考察和梳理，进而形成提单法律关系理论。提单法律关系独立，意味着其脱离了运输关系的羁绊，有了独立的重新解构提单法律关系构成要件，即主体、客体、内容三要素。其三项要素分别可以简略表述为:提单法律关系是基于提单签发行为所生的法律关系，因此提单法律关系主体就是提单签发人与提单持有人，运输合同下的承运人一旦签发了提单，就意味着创设了提单下的提货权，成为了提单法律关系的债务人主体———承担凭单交货的义务，而提单持有人则成为可以凭借其持有提单，成为行使提单上所表征的提货权的权利主体;内容是围绕着提货权所生的权利、义务，其客体则是提货权行使所指向的行为。另外，由于提单转让流通，提单法律关系并非单一的法律关系，提单法律关系具有多重性，当承运人签发提单后，当事人(承运人与托运人)之间即发生提单关系，托运人成为第一个提单持有人，但是由于提单转让，在提单签发人与提单第三取得人之间又形成提单关系，随着提单的再次背书或交付转让，提单签发人与提单第四取得人之间又形成了新的提单关系，这样，随着提单的多次转让，提单持有人也随之转移和变更。在同一张提单上就产生了多个继受的提单关系。根据以上提单的商业运动轨迹及相关要件分析，提单法律关系可以定义为:因提单签发、转让(背书、交付)行为而产生的在提单签发人与提单持有人之间，以提货权为内容的债权、债务关系。

三、提单法律关系类属及法律根据的辨析

在类属上，提单法律关系是意定的法律关系，而非法定法律关系。提单法律关系是意定的法律关系，即依据提单签发行为而生的法律关系，并非是满足一定的构成要件而由法律规定其具体内容及效果的法律关系。目前存在一种观点，在阐释持有提单但非运输合同缔约主体的收货人等主体(提单持有人)享有对承运人独立诉权的依据时，主张应当脱离运输合同的效力，提出了提单为独立的债权关系观点。相较拘泥于运输合同的扩张效力来阐释收货人(提单持有人)诉权的传统观点，该论点在理论上的进步不容置疑，但该论点在对提单债权关系进行归类时，仍然存在着偏差。该论点将海商法第78条规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”，作为提单持有人对承运人的诉权依据，由此得出，提单法律关系是法定的法律关系结论。［2］本文认为，这个论点将提单法律关系类属与提单法律关系是否受法律调整，两个不同范畴上的问题混淆了，提单关系受法律调整，只是说明了法律对提单所涉社会关系进行了遴选，将其纳入了调整的范围，而不是将提单所生社会关系置于法外空间，让其保持一种法律不介入的自然社会关系事实状态(比如情谊关系)。法律关系本来就是法律介入一定社会关系的结果，可以说，没有法律或法律规范就没有法律关系，但社会关系受法律调整，并非意味着该法律关系就属于法定的法律关系。法律关系类属意定还是法定，是法律关系的两种分类，其是指法律关系内容是由当事人意思自治，还是法律排除了当事人的自由意志，由法律径行规定权利、义务关系具体内容而作的分类。总之，法定法律关系抑或意定的法律关系，是一定社会关系受法律调整，介入了立法者的意志，形成了法律关系之后，再根据法律关系内容是由主体意思自治而定，还是由法律直接规定，再作的分类。为了说明问题，这个可以与提单法律关系最为密切的海上货物运输关系类比一下，海上货物运输关系是典型的意定法律关系已成为常识，但整个海商法同样有大量的关于海上货物运输合同的法律规范，之所以海上货物运输关系不会被认为是法定的法律关系，还是因为海上货物运输关系作为一种传统的法律关系，其特征、类属范畴为人所熟知。而提单法律关系是伴随着提单为有价证券的新认识，才衍生的理论新概念，对提单证券性把握得不透彻，对海商法第78条规定理解得不透彻，才发生提单法律关系为法定法律关系的误解。事实上，海商法第78条规定的是提单的文义性，即提单法律关系主体间的权利、义务关系依据提单规定(记载)而确定，虽然该条有权利、义务字眼，但并非说提单法律关系的权利、义务是由海商法径行确定的，而是由提单记载所确定，提单是由承运人签发、记载的，法律不能代替承运人签发、记载提单，因此，提单关系的权利、义务内容还是由承运人在为签发提单时的意思表示而定，承运人签发提单的行为，就将抽象法律规范之下所调整提单关系，化为具体的提单法律关系，具体提单法律关系中的权利、义务是由提单签发人的意思表示内容所决定的。这与海上货物运输关系的权利、义务关系内容由海上货物运输合同成立时的意思表示内容所决定，并无二致，只不过运输合同为承托双方合意的双方法律行为，而提单签发行为则为承运人单方意思表示决定的单方法律行为，提单签发行为意思表示的单方性，模糊了认知，一定程度上成为提单债权关系法定说的肇因。本文认为，海商法第78条的规定，不仅不能得出提单法律关系是法定法律关系的论点，反而可以对提单法律关系为意定法律关系论点提供根据。对该条进行阐释，可以归纳出两点:第一，提单法律关系内容由提单签发、记载而确定，提单法律关系是意定的法律关系;第二，既然承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系依据提单规定而确定，而非根据运输合同的规定而确定，则确认了提单签发行为法律性质的叠加，即提单签发行为不仅是一个履行运输合同义务的事实行为，［3］而且还是一个能引起提单法律关系产生的独立法律行为，从事实行为上升到独立的法律行为，确认了提单签发行为为独立的法律行为，提单法律关系内容依据提单记载而确定，因此提单法律关系内容、效力与其基础关系———运输法律关系内容、效力就分离了，应该说，海商法第78条规定为提单法律关系概念成立，确立了实证法上的依据。

四、提单法律关系与其基础原因法律关系之间的效力联系分析

由于提单的商业活动轨迹的广泛性，提单是多种法律关系的聚合体。除了因提单行为所生提单法律关系之外，提单签发行为得以产生的基础关系———运输合同关系，运输关系得以产生的基础关系———货物贸易合同关系，以及服务于贸易关系的信用证结算关系，都与提单交织，相互纽结，提单纠纷中占比最大的无单放货纠纷，起因往往是贸易、货款结算环节出现了争议，据司法审判部门调研统计，无单放货中的原告几乎特定在FOB贸易下的卖方、运输合同中的实际托运人、提单第一持有人身上，［4］由于现阶段提单法律关系作为一个学理概念，尚未被学界普遍接受，在司法审判实务领域，提单法律关系更加缺乏认同，无单放货等提单纠纷往往是被视为典型的海上货物运输案件，因此，聚合了国际货物贸易关系、运输法律关系、提单法律关系各种主体身份于一身的无单放货中的原告，首先被视为运输关系下的托运人主体，在审理过程中，要处理的首要问题是原告是否适格的问题。这就是托运人诉权问题，也就是几大法律关系聚合下的托运人请求权的来源、性质问题，请求权作为法律关系内容的构成要素之一，其存在于具体的法律关系之中，因此对托运人诉权(请求权)的识别，实质上是对缠绕于托运人诸法律关系性质进行判断与识别，确定其权利来源依据及有无的问题。基于此，剖析提单法律关系，构建提单法律关系理论，不仅仅是止步于提单法律关系的概念提炼，还要处理提单法律关系与其基础的、相关联的法律关系之间的联系，只有明晰了提单法律关系与其基础的运输关系，相关联的货物贸易关系之间的联系，才能在混沌的提单商业关系状态中，勾勒出清晰、明朗的提单法律关系世界，进而切实地指导提单立法与司法实践，这才是倡导提单法律关系理论的终极目的。提单法律关系的理论建构，是要将提单法律关系视为一个立体的体系，居于核心的，是因提单行为所生的提单法律关系，即提单签发、提单转让所生法律关系。但是提单法律关系是一种形式关系或抽象关系，每一个提单签发或转让行为，都有原因法律关系。提单签发发生的原因，是提单签发人(承运人)履行运输合同下的义务，于提单签发行为而言，运输关系是其原因关系，提单背书、交付转让或是基于货物转卖，以提单拟制交付代替货物的实际交付，或以提单所表征的提货权为对价，质押给银行，换取银行的议付货款，这些货物运输关系，货物转卖关系、议付货款关系都在提单法律关系发生以前而存在的，是提单得以签发、背书、交付的原因关系，可以称之为提单法律关系的基础关系，有鉴于提单法律关系与提单基础法律关系在提单经济活动中的密切联系，提单立法不能回避的是如何处理提单法律关系与其基础法律关系之间的效力联系，此亦成为提单法律关系理论建构的核心问题，本文认为，提单法律关系与其基础原因法律关系的效力联系，原则上是分离的，但在一定条件下又是牵连的，简言之:提单法律关系具有相对无因性。

(一)提单法律关系无因性

提单可以基于提单签发、背书等不同的提单行为，在不同的主体间流转，随着提单的流转，可在同一张提单上产生多个提单法律关系，每个提单法律关系均存在着原因关系，原因关系存在于每一次提单行为中所涉及提单交付(授受)环节的直接当事人之间(即原因关系与提单关系当事人同一)，因此，在一张提单上可能存在着若干个提单法律关系，也存在着若干个提单基础原因关系。提单法律关系与提单基础原因关系重要区别是，提单一经转让，其基础原因关系发生断裂，前一原因关系与后一原因关系之间并无任何联系。比如在提单签发行为中，提单签发所生提单关系的基础原因关系自然是运输法律关系，如果因提单签发而接受提单的提单持有人，要对提单下的货物转卖而发生提单背书转让行为，该提单就因为发生提单签发与提单背书两个提单行为，而存在两个提单法律关系，前、后两个提单法律关系的原因关系分别是运输关系和货物贸易关系，两个原因关系性质、内容各异，即提单基础原因关系会随着提单转让而发生断裂，但提单法律关系则不同，提单法律关系无论转让、流通多少次，只是主体变动，内容不会断裂，各当事人之间的提单法律关系都是一样的，都是依据提单记载而发生的权利、义务关系。如上所述，由于提单的转让、流通，一张提单上的提单法律关系及提单基础原因关系都是复数的法律关系，这些复数的法律关系因一张提单而相连接，枝叶相缠，因此，提单立法要解决的重要任务是如何处理提单法律关系与其基础原因关系二者之间的效力联系。传统民法对于相关联的法律关系一般处理方法是，原因法律关系会决定结果法律关系，原因法律关系的有无及瑕疵会影响结果法律关系。事物的普遍联系是因果联系，因此，法律呼应其调整对象的要求，在相关联的法律现象、法律关系之间，以原因法律关系法律效力影响决定结果法律关系法律效力，二者在法律效力上互相牵连，决定与被决定，是谓法律关系有因性。法律关系有因性虽然合乎事物发展规律，具备了法律的正义性要求，但这种调整方法适用于提单领域，必然会阻碍提单的转让、流通，有因性意味着受让提单的提单持有人权利受其前手权利瑕疵影响，如此，趋利避害的商事主体在受让提单时会非常谨慎，提单转让、流通受阻，以提单交付代替货物交付，以提单权利质押议付货款的商业目的就不能实现，提单的经济功效丧失殆尽，因此，为维护提单的转让、流通，制度设计必须以保障提单受让人的利益为导向，必须破除影响提单受让人权利的法律风险，因此，另辟蹊径，借鉴物权法律关系无因性，将这种处理物权法律关系与其原因债权法律关系的调整方法，扩展适用于包括提单在内的有价证券领域，一反有因的普遍性调整手段，代之以无因，不管提单基础原因关系是否存在、是否有效，都不影响提单法律关系的效力，提单持有人只需持有提单并依提单记载即得行使提单上的提货权，不必说明取得提单的原因，更无需证明其原因关系的有效性，如此，能有效保全提单上提货权的独立性，提单受让人权利也由此得以保障，提单得以转让、流通，实现其经济功效。

(二)提单法律关系无因性的例外情形

提单法律关系无因性，是以违反事物因果联系律来保全提单善意受让人利益，以促进提单的转让、流通，因此，其适用应该有一定的条件与范围，提单法律关系独立性的适用如推到极致，变成绝对无因性，会违反事物的普遍正义，也使提单法律关系无因性丧失了法律伦理的正当性，因此，在坚持提单法律关系无因性的同时，也应设定其适用范围和条件，在范围之外的提单关系和其原因关系应当在效力上相互关联，回复到有因性的正常状态，是谓提单法律关系无因性的相对性。基于既要保护提单善意受让人利益，以促提单流转，又要防范恶意持票人受提单独立性的庇护，而获取不当之利，在维护提单流通及平衡当事人利益双重价值目标取向下，提单无因性的例外情形，可列举如下:1.提单关系的当事人在原因关系中也同样是当事人。这种情形发生在授受提单的直接当事人之间，此种情形下，提单债务人仍可以根据原因关系主张提单上的抗辩。比如，在持有提单的托运人与承运人之间，托运人作为第一个提单持有人，依据提单向作为提单债务人的承运人行使提单权利时，则提单债务人完全可以以运输关系的事由来对抗托运人的提单权利请求。实质上，提单法律关系与其基础运输关系的相对无因性，早已被理性的商人在其长期的航运实践中洞悉，并被英美海商法确认。提单为托运人与承运人的初步证据，就是对提单法律关系与其基础运输关系无因性例外的描述，与此相对应，提单在承运人与提单持有人之间是最终证据，即是对提单关系与运输关系无因性的简要总结，即提单从托运人处转让给提单持有人后，在非直接当事人之间由于原因关系发生断裂，非直接当事人之间不存在原因关系，故承运人(提单债务人)不能以原因关系的瑕疵来对抗善意持单人。非直接当事人之间的唯一联系就是提单，故提单上权利、义务确定的唯一依据只能是提单记载的文义(也即提单规定)。2.持单人取得提单时如果无对价或者无相对之对价，其取得的提单权利不能优于其前手。即前手的提单权利有瑕疵，后手权利继受这种瑕疵，也即虽然提单债务人与提单后手之间并无原因关系，但提单债务人仍然可以以对前手原因关系的抗辩事由对抗后手持单人。3.持单人明知提单债务人与自己前手之间存在抗辩事由而取得提单，这时的持单人为恶意持单人，提单债务人可对其进行抗辩。

第4篇：法律关系的概念和特征范文

长期以来,学界对经济法主体的研究取得一定的进展,但对于经济法实践而言,仍然缺乏应有的指导意义,经济法主体理论还是处在不很成熟的阶段。对于经济法主体的概念、特征和分类,在已有的研究成果里,由于研究者知识背景的视角的不同及不同时期对经济法的研究的程度各异,没有形成比较统一的结论。

有人认为,经济法律关系主体是指参加社会经济活动、依法承担责任、拥有权利、享受权益的国家机关、企事业组织、社会团体及其内部分支机构,以及公民和个人。[1]有人认为经济法律关系的主体,亦称经济法主体,是指经济法律关系的参与者。[2]有人认为经济法律关系的主体是指经济法律关系的参加者或当事人。[3]有人认为经济法律关系的主体是指参加经济法律关系拥有经济权限的当事人。[4]有人认为经济法主体即国家经济管理法律关系主体,它是经济法调整的国家经济管理关系的参加者即当事人,是国家经济调节和管理活动中权利义务的承受者。[5]还有人认为,经济法律关系的主体,是指经济法律关系的参加者,也即在经济管理、维护公平竞争、组织管理性流转和协作法律关系中依法享有一定的权(力)利、承担一定的义务的当事人。[6]

总体上说,以上经济法主体的概念,尽管在文字表述上有异,但基本上没有离开法理学上对于法律关系主体是指参加特定法律关系并享有权利、承担义务的当事人的一般见解,基本上套用“经济法(法律关系)主体”是“参加”某种“经济法律关系”的“主体或当事人”的表述方式。如此看来,已有的经济法主体概念不能说明经济法中的经济法主体固有的本质。在人们对行政法、民商法上的主体有着较为类型化的认识、对经济法的独立性心存怀疑进而不能区分经济法主体和其他法主体的情况下,只给出一个无法体现经济法主体特质的经济法主体概念,就不可能克服理论上的混乱。因此,我们需要探索经济法主体的本质特征,进而对经济法主体进行分类和类型化。

二　经济法主体的特征

对于经济法主体的特征,经济法学界众说纷纭,20世纪90年代以前,有人认为经济法主体的特征有:(1)多层次、多种类。(2)主体的意志在一定范围内具有相互之间的不平等性。(3)主体的活动特征是依法只能进行经济活动。[7]有人认为,经济法律关系主体有以下主要特征:法律法规所规定且具有经济权利能力和经济行为能力,依法独立享有经济权利和承担经济义务。[8]有的人认为,经济法律关系主体的特征是:(1)具有经济上的权利、行为能力。(2)拥有一定的财产。(3)拥有名称(姓名)、经济户口和住所或场所。[9]90年代以来,对经济法主体有了新的认识,有人认为,(1)主体资格具有复杂性。(2)主体形式具有广泛性。(3)主体之间具有隶属性。[10]有人认为经济法主体的特征是:(1)主体种类的广泛性和多样性。(2)主体地位的不平等性和相对固定性。(3)主体资格的对应性和双重性。[11]这些对经济法主体的特征的归纳,无疑对我们今天的研究具有启发意义,然而不得不指出的是,这些认识都没有揭示经济法主体的真正本质属性。首先,法律关系中的主体地位不平等不是经济法主体间特有的,行政法律关系主体间的地位就是不平等的,强调经济法主体间地位的不平等,其理论根源在于受到传统上行政法律关系主体研究模式的影响,其危害在于不但不能说清经济法主体的特征,反而更加加深了经济法主体和行政法主体之间的混乱;其次,强调经济法主体的多样性和广泛性,其实是说地位高低不同、规模大小不同、经济成分各异的主体均可成为经济法律关系的主体。[12]不同的主体可以成为不同法律关系的主体,所有的法律关系主体在这种意义上都具有多样性和广泛性;第三,强调经济法主体的权利能力和行为能力,强调财产、名称和住所,实际则是民事法律关系主体甚至是所有法律关系主体理论的机械套用,任何主体要成其为法律关系主体,其基本前提就是他在本质上有成为一个主体的可能,有相应的财产、名称、固定的住所,具有权利能力和行为能力是成为主体的先决条件,因而也不是经济法主体的特征。

笔者认为,经济法主体不是人们的主观臆断的结果而是社会经济发展的产物。恩格斯曾经说过:“每个时代的社会经济结构形成现实基础,每一个历史时期由法律设施和政治设施以及宗教的、哲学的和其他的观点所构成的全部上层建筑,归根到底都是应由这个基础来说明的”,[13]经济法主体,也是伴随着中国社会的进步出现的。个人间、个人与国家之间的利益冲突,促使人们对国家和私人社会之间关系的反思,在意识、信仰和观念上都发生了变化。社会分工引起的交换,特别是近代社会大规模的市场经济,又将社会有机地联接为一种新的整体。人们普遍意识到,只有在协商的基础上达成社会的和解,平衡国家和个人的利益,强调国家和私人都服从的公共利益,在这种利益下实现各自的利益,才能够真正实现在社会发展下全体社会成员的根本利益。社会成员有了对各自权利(权力)制约的意识,并在此基础上形成社会公共利益的看法,个人和国家都已不再是自身利益的无限追求者、至少也是在整体利益的框架下实现自己的利益。由于国家利益与社会利益、个人利益都要在整体公共利益的实现中才能实现,利益就成为一种相互关联,无法具体化的抽象的利益,人们可以感受到在这种情形下,自己利益的存在以及自己利益伴随公共利益的实现而实现,却无法界定何人在何时、何地享有何种具体的利益。往往要到某种利益遭到侵害时才能够感受到这种利益与自己切身相关。经济法也体现了这一利益关系走向,将国家、社会、个人三位一体纳入自身的法主体体系。[14]因此,经济法主体的特征就在于:

(一)经济法主体的不确定性。我们说经济法主体的不确定性,是指对于某一经济法上的权利,由于经济法利益的整体性,使得享有利益的经济法主体因而具有不特定性,所以难以确定究竟有哪些主体可以对其享有。

(二)经济法主体权利的抽象性。经济法主体在经济法上所享有的权利,通常不象民法、行政法的权利那么明确。

(三)经济法主体之间权利义务的广泛关联性。经济法主体所享有的经济法上的权利是一种基于公共利益需求和共同发展需要而形成的权利,因此,这种权利是一种一个侵权行为就侵害不特定多数人的利益的行为。任何人权利的实现与其他众多人的权利实现相关联。

(四)经济法主体权利义务的公共利益优先性和个体利益的下位性及公共利益和个体利益的复合性。经济法所确认的权利,从本质上来说是对社会成员追求个体在整体发展下而发展的权利的法律化。经济法不是反对个体利益的追求,而是和其他法律的目的相一致。只是在不同的领域采取了不同的实现方式而已。我们认为,相对于民法的以倡导私权的方式来促进个体权利而言,经济法是在民法所不能及的领域以保障公共利益的形式来最后促进个体权利的发展。因而,经济法首先强调经济法主体之权利的公共利益优先性,个体权利作为最一般性的目的,不是作为手段的经济法的典型权利类型。

(五)经济法主体分化性:国家主体、受制市场主体的显性和其他参与主体的隐性。由于经济法的属性在于国家对经济运行采取的主动积极的行动,因此,国家主体在经济法中的地位不可避免的被彰显;而在市场规制中往往又强调市场主体进入市场的条件,因而市场主体也为经济法所极力宣示,经济法规范市场主体的具体人格。[15]与此相反的是,经济法的公共利益享有者也就是以其他方式参与经济法律关系的主体,却很少得到法律的明示。之所以强调经济法主体的隐性与显性,其根本的目的在于,过分的强调国家主体的地位和渲染受制市场主体的市场准入条件虽然符合现代经济需要社会权威加以引导和促进的特征,却与极少注意经济法上的公共利益的享有主体一样,有忽视经济法上的权利而片面强调国家权力的危险。

三　经济法主体的类型化

长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。

在早期,学者们对经济法主体的分类通常满足于对各种经济法主体的客观描述和自然写实。有人认为,经济法主体包括国家机关、社会组织(核算组织和预算组织)、个体经济户和农村社员、企业内部职工。[16]有人认为经济法主体有经济行政机关、经济组织、公民和其他主体。[17]采用类似分类方法的还有孙皓辉[18]、王保树[19]和种明钊[20]等人。这种分类满足于用自然状态的词语来对经济法主体进行类型化和一般归类,且不说这些归类是否符合经济法主体的内涵与外延,单从把经济法主体分为各种自然状态的个人或组织体来看就不是科学的。“法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者”。

“从理论上讲,凡是能够参与一定的法律关系的任何个人和组织,都可以是法律关系主体”。“在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:1、公民(自然人)。……2、机构和组织(法人)。……3、国家。……”[21]可见,任何法律关系的主体首先应该是自存自在的自然状态的主体,也就是说,诸如自然人、组织、机构等并不必然是法律关系的主体,只有其参加了特定的法律关系,才能成为特定的法律关系主体,因此,自然人、公民、组织等等都不是天然的经济法律关系的主体。因此,上述经济法律关系主体的分类颠倒了法律关系主体和自然状态的主体的特别与一般的关系,不仅使经济法主体失去了经济法学理论的支撑,不具有经济法学的色彩,而且没有在本质上区分经济法主体和其他法律关系的主体。

20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。[22]谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。[23]李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。[24]漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。[25]史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。[26]较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策———实施”、“管理(规制)———受管理(受制)”、“管理———(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策———实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)———受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)———受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理———(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。

我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。

由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。

微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。

首先,在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为,区分经济法主体和民事法主体的唯一标准就是,参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。主体是否具有平等性不是经济法主体有别于民法主体的根本标志,经济法主体中的市场参与者,他们的法律地位是平等的,经济法和民事法律关系的唯一区别就是利益范围的大小。民法的产生是在不自觉的状态下产生的,人们之间的民事交往活动是人类生存的必然,人们之间在生产、交换生活过程中,不断的约定俗成,形成习惯,并具有约束力,以致有了国家之后,上升为法律,这就是民法。民法的基本价值取向在于对个人权利的极大限度的保障,在民法制度体系下,国家所扮演的角色就是个人利益冲突的裁判者,国家并不是对经济活动置之不理,只不过国家对经济活动的参与在于事后的裁断而已,国家以事后对冲突进行法律上的判断、制裁来促使个人利益在民法体系下自由成长,并最终增加社会总财富的积累;而经济法是在生产的高度社会化、人与人之间的关系具有高度关联性从而使纯粹的市场调节机制面对极端的个人利益追求所带来的一系列社会问题却日益显得无能的背景下产生的。“经济法的产生却是一种自觉的过程,国家的意志在该部门法中得到了集中的体现。国家凭借其权威力、强制力,调节、干涉自发的经济活动,避免其产生的弊端”。[27]经济法对市场所进行的规制,国家不再是消极被动的等待市场经济主体把矛盾和冲突交由自己裁断,而是积极的运用国家力量加强对市场的管理,国家已经不只是市场秩序的恢复者,而是市场秩序的建设者,而且他的基本职能主要是后者。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正,在微观经济法律关系中始终存在国家主体,而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入,而民事法律关系中,并不存在真正意义上的国家主体,国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来,充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来,但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家,而且,这时的法律关系也是诉讼等法律关系了。

第5篇：法律关系的概念和特征范文

[关键词] 经济主体，主体价值、主体分类，抽象与具体层面，静态与动态角度

一、正确认识经济法主体的价值和意义

从动态的角度看，法通过调控一定主体的行为，以确认、保护和一定的关系，最终达到建立和维护一定社会秩序、实现其价值理念的目的。就某一部门法而言，对主体行为的调控主要是通过确定主体范围和设定行为模式两方面完成的，具体地说，就是该部门法明确调整哪些主体的行为，并运用哪些权利义务的组合来规范主体的行为。主体根据法律的规定建立具体的法律关系，并最终将这种法律关系转化为享受权利和履行义务的现实行为，使法在社会生活中得以实现。

对于新兴的部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理念原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等，[注1]以规范和引导市场经济的健康发展。

的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注2]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注3]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注4]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注5]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。

此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注6]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注7]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注8]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

二、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目标是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

第6篇：法律关系的概念和特征范文

一

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4 ）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。） 这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1 ）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2 ）劳动力形成的长期性。 劳动力生产和再生产的周期比较长， 一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。 劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四

笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注： 参见董保华主编：《劳动法教程》， 上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象， 成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。

第7篇：法律关系的概念和特征范文

    [关键词]商事主体 经济法主体 法律关系 商事主体体系 国有企业

    民法是规范商品经济的基本法,现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量,本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式,与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同,它主要是依法确保市场主体以外的主体(政府)通过的政权力量本着协调为主,强制为辅的原则来实现主体交易合作。[1](P122)但是,两者又相互融通,联系紧密,缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用,以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上,即商法中有经济法规范,经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据,从这个意义上说,商事主体与经济法主体具有某些相似性,不易区分,本文将对它们予以界定和比较。

    一、商事主体与经济法主体之界定

    (一)界定和比较商事主体与经济法主体的意义

    由于我国经济体制和政治体制的原因,我国市场主体法定化存在许多问题,如市场主体外延界定不明,市场主体分类标准不一,各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。

    考察我国的经济发展历史,商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的,而是政府顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。[2](P2)但是由于市场自身的盲目性和滞后性,这时,必要的制约是必须的,而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作为社会公共权力的代表,被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余,但是计划体制的残余在政府这个“裁判”脑中一时间挥之不去,因而在进行市场交易和竞争过程中,商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系,有利于政企分开、官商分离,促进我国的经济体制改革和政府职能转变,进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。

    再次,有利于人们正确认识商事主体和经济法主体,准确把握两者的特征,以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理,法律的调整对象是确定一定范围的社会关系,限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来,准确界定商事主体和经济法主体,能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。

    (二)商事主体的概念和特征。

    商事主体,在国外商法典有不同的称谓,如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体,我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来,主要有以下几种观点:(1)商事主体是指依商事法的规定,参加商事活动,享有权利并承担义务的人。简言之,即商事法上的权利义务的归属者。[3](P15)(2)商事主体,又称商业主体,是指享有商事法律人格,以自己名义实施商行为职业,在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。(3)将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上,商主体即有理性的“经济人”,他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断,以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体,是指依据商事法的有关规定,参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[4](P30)第一种观点简单明了,但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌,商事主体从其词源考察,本是法学范畴的概念。笔者认为,我们在从事法学研究时,应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体,却把商合伙排除在外,是片面的。所以,笔者采纳第一种观点。

    商事主体有如下特征:1、商事主体是商事法上规定的人,这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者,只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者,即以自己的名义,独立地享有权利、承担义务。[5](P15)

    (三)关于经济法主体

    对经济法主体,观点不一,有如下不同的观点: 1、经济法律关系的主体,是指参加经济法律关系,拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。[6](P98)2、经济法律关系的主体,即经济法主体,是指经济权利和经济义务的承担者。在我国,经济法律关系的主体主要包括自然人,法人和非法人组织。3、还有学者认为,在经济法律关系范畴中,应区分经济主体、法律主体;法律联系主体、法律关系主体等概念,并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限,参加或能够参加经济法律关系的社会主体。

    笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中,国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了,是片面的,不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类,过于复杂,不易于掌握经济法主体的概念,亦不足取。

    二、商事主体与经济法主体之比较

    法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系,其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者,是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴,十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是政府适度干预,它侧重于调整宏观经济关系,也对微观经济有所调整,如国家对市场交易主体的规制。所以,商法主体和经济法主体既有共同点,又有差异。

    (一) 经济法主体与商事主体的共同点

    经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类,即调控主体和受控主体;规制主体和受规制主体。从根本上说,受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格,但它又突破了民商事主体资格。笔者认为,从主体范围上,商主体均可以成为经济法主体中的一方,成为国家调控和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分,在特殊情况下,也可以以私法主体身份参与商事法律关系,成为民商事主体,如机关法人。

    1、商事主体因采用不同的标准,可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上,因为商事主体的复杂性与隐蔽性,不易为人所感性把握,也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为,以商事主体的组织结构特征为标准,可以分为商个人、商事合伙与商法人。

    2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征,它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由,没有平等,就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法,它重视主体平等和当事人意思自治,这便要求国家参与商法关系时,应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。

    (二)经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面:

    1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位,商法所假设的人性标准至多是“中人”标准,但它只要求个人做到不“损人利己”就行了,他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法,它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准,经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”,而且还要“损己利人”。[7](P18)

    2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性,经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言,经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关,主要是国家经济管理机关,还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主体,包括企业、自然人、社会团体等。[8](P97)商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为,商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分,观点不一,这里不一一列举。

    3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件:即须以自己的名义实施;须实施某种特定的商行为;须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同,经济法主体必须依据法律规定或授权而取得;拥有经济权限,包括经济权利和经济职权;其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。

    4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为,商事主体具有法定性,即其资格一般须依法登记取得;其主体类型法定,不得任意设定;商事主体范围有明确限制,各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性;在经济法律关系中,调控主体是最重要一方,具有不可替代性和不可选择性。调控主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系,并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志,又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。[9](P97)

    三、对完善我国市场经济主体制度的一点思考

    这里所说的市场经济主体是从广义上讲的,不仅包括私法主体,即民事主体和商事主体,也包括公法主体,即经济管理主体和行政管理主体 .鉴于本文主要探讨商事主体与经济法主体,故笔者主要对如何健全我国商事主体制度与经济法主体制度谈谈一点想法。

第8篇：法律关系的概念和特征范文

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

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第9篇：法律关系的概念和特征范文

「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的

诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。