保护未成年的法律条文精选(九篇)
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第1篇：保护未成年的法律条文范文
关键词：司法制度；少年；社会化
近年来关于少年司法领域的议题不再仅仅停留在法理的层面，而向分支领域不断发展延伸。其中社会最关注的议题就是少年司法社会化相关问题的争论。
关于少年司法社会化的定义，从不同的专业领域对少年司法社会化的理解大致可以分成两类，一类是以法学为出发点，对少年司法社会化的研究主要集中在什么样的少年司法制度能更好地适应社会，少年司法制度是如何融入社会体系中并发挥作用的，少年司法制度是如何影响社会结构，少年司法制度如何从公权力主导转化成社会参与模式的等。另外一类的定义则是从社会学出发，关注的是社会结构是如何影响社会司法的，社会因素在法律条文和司法过程有哪些具体的体现，来自非国家公权力的理念是如何参与少年司法的等。
一、历史：少年司法社会化的理论与变革
英美国家少年司法制度是以少年审判制度为中心的少年司法制度。1899年，美国伊利诺斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，设立了世界上第一个少年法庭。少年司法制度早期的司法干预大于惩罚主要在于查清犯罪事实和依据法律对犯罪人进行惩罚，对少年儿童进行司法干预。基于一般的人道主义精神以及“少年儿童不能预谋犯罪”这一古罗马法的古典理论和英美法系关于“国家对于少年不是惩罚的官吏而是最高监护人”这一衡平法原则，如果父母不能履行抚养义务和管教责任，则由最高监护人国家依法干预，承担保护少年儿童的职责。一是保护未成年人，使其免受父母或监护人的侵害。二是设法消除促使未成年人违法犯罪的种种因素，预防和减少犯罪。三是救助和矫治违法犯罪的未成年人。
1984年上海长宁区设立中国第一个少年合议庭，直至1999年《预防未成年人犯罪法》通过，第四十五条第一款为少年法庭的设立提供了法律依据。现今，少年司法领域的基本原则大都出自《未成年人保护法》，以教育、感化、挽救为方针，采用教育为主、惩罚为辅原则、综合治理原则。我国目前的制度主要有少年矫正机构（工读学校、收容教养、管教机构）社会帮教制度和社区矫治工作。截至2003年，借鉴其他国家的经验开始了社区矫正的阶段。
二、现状：少年司法社会化的现实与困境
（一）在押少年人数多年负增长率
在押少年人数多年负增长率，困境是由于案件积压滞后、政策硬性规定等，使部分少年案件审理程序迟延。
统计局公开的在押未成年人数的数据对比显示，2010年我国开始有计划的控制在押青少年人数，以社区服务、社区管制、拘役来代替少管所服刑。除2009至2010年这一阶段下降幅度较大之外，基本上呈现稳步下降的趋势。2004至2010年，少年领域的司法改革大幅推进，在押人数波动较大，但是增长率维持在零点以下。统计局公布的关于未成年犯罪越轨人数比例总体呈现出案件少、起诉少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。
（二）刑事案件中未成年人罪犯数据波动较大
刑事案件中未成年人罪犯数据波动较大，困境在于进入审判程序的未成年人的数量受法律政策的變动影响较大。
未成年人犯罪人数，不同的年份会有所变动，但是未成年人在押比率持平。这其中反映了司法程序从侦查、起诉、审判到司法社会工作领域，整个司法程序中有计划的调控。主要包括以下内容，一是青少年犯罪人数在总刑事罪犯总数中所占比例呈现下降趋势，青少年犯罪人数中，占较大比例的年龄大致在18～25岁。二是我国少年司法社会化的过程中，由于法律条文的限制，加之满18岁即承担较重的刑事处罚的条文，使18～25岁青少年的司法制度社会化不足。这部分越轨青少年的司法制度社会化远远不足，仅仅依靠法律职能无法发挥出社会在矫治偏差青少年的有效职能，使18～25岁青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，总犯罪人数增加，青少年犯罪人数基本持平，我国少年司法制度改革，如社会组织接轨少年司法的试点已经初见成效。
（三）四分之三的少年罪犯由社会转接，其中大部分流向了社会组织
四分之三的少年罪犯由社会转接，其中大部分流向了社会组织。困境在于，司法社工组织现实需求方面存在巨大的压力，现有条件不足以应对问题。
少年犯罪在案件流程中存在多个出口可以转接到社会，只有少部分的特殊案件才与普通司法程序对接。在我国社会组织机构发展不成熟，规范不完善的情况下，这种现状带来了极大地分流压力。一方面是公检法系统出于未成年利益最大化原则的考量而选择社会组织矫治代替司法惩戒，另一方面是司法社工组织供求关系失衡无力承担人数巨大的未成年人犯罪案件。
1.社工组织经验不足，实践案例相对较少
我国的社会组织理念方法从西方引入发展的近20年时间里，不足以完善到西方发达国家的程度，在少年司法案件逐渐向社会转接的过程中，出现了种种不适应的问题。社工组织大部分创建时间较短，司法实务又与现实脱节，使社会矫治服务陷入困境。
2.无强大的本土理论支撑
西方关于少年司法领域的著名观点伴随着司法领域的改革深入人心，但在中国整体重视家庭人伦的传统框架下，很难接受国家作为未成年人最高监护人的理念。将孩子视为家庭所有物的传统文化与国家赋权父母为监护人，保护未成人的观点产生冲突，由此带来了整个少年司法系统的理论基础与社会实际现实相脱节。
3.法律法规不完善
关于少年司法领域法规的建设存在很多不完善的地方，一是存在亟待补足的空白领域，如司法社工组织在少年法庭的介入规制。二是相关法条过于抽象，社会组织自由裁量权过大，除此之外还存在很多法规多地不统一的地域性差异。案件发生地的不同导致最后案件走向和判决结果大相径庭，监督机制不完善。少年司法领域需要引入完善的监督机制才能更好地保护当事人，不能因为少年司法的保密性因噎废食。除此之外，社会组织还存在一定程度上的保护力度远远大于强制力，对于犯罪的未成年人过于放纵和自由而没有起到作用。部分学者对此持有的观点存在争议，一部分认为社会组织本身的功能就是采用非暴力的手段达到社会化的目的，另一部分观点认为即使在社会组织中，对未成年犯罪者也要存在一定的强制力，一方面辅助矫治效果，另一方面强制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。
三、路径：少年司法社会化的措施与建议
（一）加强多方联动合作
在押未成年人数量的稳步下降的趋势有赖于司法系统和社会组织的密切合作。罪错青少年的社区矫治来代替一部分的监狱服役，在我国少年法庭是最常用的合作模式之一。在理论上来看主要的优点体现在以下方面：一是将罪错青少年隔离开，防止犯罪方法和手段的传授；二是可以运用家庭、学校和社区等社会关系对罪错青少年进行再社会化，不断加强青少年社会关系的联结；三是在社区环境下更方便对青少年进行心理疏导和矫治，处在相对自由的环境下，在不搁置课业和正常生活之下进行心理疏导等。但是这些前景的实现需要司法系统（主要是公检法等）和社会组织的密切配合。在司法系统将青少年矫治的过程中的职能让渡给社会组织，同时利用社会组织的优势加入心理疏导等要素，这其中的每一个变革都有赖于社会组织和司法系统之间的有效沟通。
（二）控制在押未成年人数增长率政策与司法改革相配合
控制在押未成年人的增长率大部分出于对青少年社会化的影响。少年司法的社会化一定要自始至终围绕“青少年社会化（人的社会化）”这一个不变的主题。青少年在监狱（少管所）的环境之下，与整体正常社会隔离的环境下，社会脱节的反应会进一步加深。在心智未成熟的青少年群体中，监狱的环境更多发群体暴力欺凌和上对下的意志压制以及剥削。这些作为在押的不可取之处是毋庸置疑的。然而减少在押青少年比例这种措施在全国范围内广泛施行，其中的尺度和平衡点非常难以把握。这是法律和社会相互配合的问题，法律是公民的权利法，公民的普遍价值观会推动立法，社会需要不断地向法律传达需求。同时，法律要进行对社会矛盾的及时有效调控。因此，在押青少年比率的稳步下降绝非简单的社会呼吁和法律规定这么简单的事情，其背后涉及多方的平衡点考量，一方面要出于保护青少年的目的一定程度上减轻青少年的量刑，另一方面恶性的犯罪事件如果在与公众期待差距较大的情形下，尤其是在中国重刑主义呼声高涨的阶段，有可能产生对集体情感和集体意识的损伤。
在押比例的减少，还要依靠司法系统早期的矫治。在强制措施控制犯罪未成年人开始到检察院起诉为止，这段犯罪嫌疑人的矫治工作发挥了极其重要的作用，不仅仅是决定了案件是否进入诉讼程序，还关系到犯罪之后的应激反应。在当事人心理最脆弱的时候，司法社会工作者应当及时的介入。一是对犯罪嫌疑人进行初步的干预治疗，二是积极取得和被害人（如果存在的话）的沟通以期取得谅解，还有在当事人对诉讼流程不了解的情况下，作为当事人的人去和司法系统对接沟通等，辅助出具相关的再犯率鉴定报告。在押比例的减少要想稳步下降就必须依靠社会（尤其是非政府组织）以及司法系统的配合推进。两者必须保持同一个步调，同心同德才能将整个改革损失减到最小。
（三）促进多方监督制度建设和完善
结合新形势，加大监察委监督力度，伴随着司法改革的稳步推进，尤其是监察委的独立机构设置能否将审判监督少年司法的职能过渡一部分到监察委等途径，以加强案件审理评估监督。
引入第三方的监督力量以及加强审监程序的独立。引入第三方的监督力量具有必要性、困难性。必要性體现在整个过程中各级法官以及检察官等司法工作者的自由裁量权相比于其他的普通案件来说要大的多，因此司法的审查监督中引入社会组织的监督机制尤为重要。除了原有的审查体制之外，由于少年司法系统社会化的特性，其中就需要第三方的非政府组织以及群众对少年司法程序的监督，但是实务中的问题是对平衡点的把握。监督的广泛性前提是公开，然而出于对青少年个人隐私的保护，未成年的案件卷宗一律不公开审理，相关案卷一概不允许公开，这其中的第三方监督就举步维艰。
制度上涉及的漏洞包括两点，一是少年司法案件绝对的保密，非案卷参与者、相关者不允许获取相关的信息，并有完善的追责系统。二是审监程序混杂在其他程序中，当前存在低效长周期的特点。即使是司法系统内部的人员尚且不能获知卷宗，更不要说外部的社会组织。第三方的监督几乎在少年司法领域呈现持续空白状态，整个案件的审理监督很薄弱，已经到了亟待改革的危险边缘。
对于其中的困难性则是双方的利益平衡点更难寻找。对其少年的隐私个人权利的保护和对案件的监督（合理性和适当性的审查）没有孰轻孰重的问题，而是双方都必须把握的问题。因此，这条路径是解决少年司法社会化的关键路径之一。以何种方式平衡这两种利益诉求是社会化过程中需要重点关注的议题。
第2篇：保护未成年的法律条文范文
对于未成年人的犯罪分析
（一）未成年人有哪些特点未成年人具有着与成年人不同的心理特征，在思想上与行动上存在着明显的矛盾现象。由于生理年龄等方面的原因，身体和心理发展明显的不成熟。与同龄人相处时很开放，但是对成年人则表现出很强的封闭感。情绪很容易激动，叛逆情绪明显，很喜欢标新立异，不喜欢受传统的束缚。
（二）未成年人犯罪明显增加犯罪率的徒增引起了我们对于未成年人犯罪原因的思考，并采取各种措施对未成年人犯罪进行遏制。很多综合地原因共同导致了未成年人犯罪，因此是一个动态的社会问题。对于未成年人犯罪不可以鼓励的看待，也不可以单单怪罪未成年人，因为家庭、学校以及社会都对此负有不可推卸的责任。
（三）用法律来保护未成年人在制定法律的整个过程中，都应该以维护未成年人的合法权益为核心，以促进未成年人的健康发展为目标，充分考虑未成年人这个群体的生理、心理的特殊性。事实是，长期以来我国并没有一个单独的法律体系来处理未成年人犯罪，对待未成年和成年人用的是同一套法律体系。目前很多司法机构对未成年人犯罪进行了统计，数据显示未成年人犯罪明显增加，使得社会对于问成年人犯罪的关注度明显提高，立法革新势在必行。
新刑法对于与旧刑法相比所存在的进步
（一）旧刑法相关规定旧的刑法有如下规定：未成年罪犯应该在未成年罪犯劳教所执行处罚，不满16岁的罪犯一律不公开审理，16到18岁的罪犯一般不公开审理，问未成年罪犯没有委托律师的，由法院给予法律援助，委托律师为其辩护，未成年罪犯有权在被审问时请其人到场。由此可知，旧的刑法仅仅对人到场、帮助委托律师，审理时的隐秘性对待，以及执行地点的区别对待。
（二）旧的刑诉法缺陷明显旧的刑法在立法、司法和执法三方面存在明显的缺陷和不足。未成年人犯罪隐私保护制度不够完善，不利于未成年人未来重返社会，法律条文笼统，过于原则化，在执行时不便于操作，这是立法方面存在的缺陷，对于未成年人合法权益的保障不足，没有深入思考未成年人的犯罪原因，以成人的标准处理未成年人案例，这是司法时存在的不足，执法方面，对于未成年人权益保护意识不强，执行主体不明确，存在很大的随意性，不能有效地配合以减少未成年人犯罪。
（三）新刑法实现了大刀阔斧的革新未成年人存在很强的特殊性，在处理相关案件时应该坚持感化和教育的原则，重视保护未成年人的合法利益。因此新刑法在条例建立时特别加入了对未成年人实行教育，挽救，感化的方针政策，贯彻教育为主，惩罚为辅的原则。
对未成年人犯罪实行专门化处理
（一）专案专人专办为了使处理未成年人案件的相关人员具有必须的专业能力，应该通过教育、培训等方式来加强他们的素养，这是联合国相关文件对于司法部门及其人员的要求，我国在处理未成年人案件时也逐渐地重视办案人员的专门性，专门派遣熟悉和了解未成年人心理特点的法官来审理案件，保障他们的合法的申诉权利得到充分的行使，这就与成年人犯罪有效分开来了。
（二）未成年犯的权利得到更加充分的重视新刑法对于未成年人案件的审理强制性增强，将以前的未成年犯在审理时可以通知其人到场改为现在的应当通知其法定人到场。公检法机关都被纳入了义务机关，从侦查阶段就开始实行法律援助。对于法定人由于各种原因无法到场，那么应该通知其所在的单位、学校或居住地相关的负责人作为代表到场以保证未成年人的各项合法权益得到有效保护。
注重对未成年犯的隐私保护
新刑法注重对于不满18周岁的未成年犯的隐私的保护，对于他们的犯罪记录以及审理情况都要进行封存，不得对外部机构泄漏，除非是法律机关审理需要对其进行查询，但是查询过后所获知的信息不得对外透露。当犯罪分子在符合法律要求的规定时可以对其犯罪记录进行消除，这就是法律上说的前科消灭制度。这一制度可以使未成年犯顺利地回归社会，心理压力得到减轻，使他们积极地改造，真正的体现了“教育为主，感化为辅”的方针。使未成年人犯罪得到了有效地遏制，也维护了社会的长久稳定。
未成年人刑案的暂缓制度
第3篇：保护未成年的法律条文范文
中国电视法制节目发展很快。呈现出繁荣发展的大好形势．从中央到地方，各级电视台法制节目不断涌现，其中以案说法类节目可以说是发展最好的法制节目。比如中央电视台的《今日说法》、《经济与法》、孝感电视台《天平在线》等。这类法制节目大多用故事化的手法对案件进行铺述．运用冷静的理性的思考，去寻找事件发生的症结。有的是用主持人做引线．边叙边评；有的是集中在叙述完后集中请法律专家点评。无论哪种形式都是通过对案件的揭示达到普及法律知识，澄清模糊认识，做出符合法律法规的评判的目的。故事化的法制节目在选题和表现上体现出叙事的情感化、人物个性化等特征。这里结合自己在湖北孝感电视台《天平在线》栏目的采编经历对电视法制节目中的情与法谈几点看法。
首先．节目的采编记者要融入人物命运，注重细节挖掘，释法明义。法制节目中的讲故事，不是把法律条文或者要传播的法律知识进行冷漠生硬地粘贴、解释，而是把法律点融人事件的回溯、记录或者当事人千回百转、跌宕起伏的命运进程的讲述之中，使法律的精髓和意义在故事的讲述中自然展现。这就需要法制节目的创作者在表现手法上下足功夫。做到被拍摄人物的命运化，故事的情节化，情节的曲折化。其中应当十分注重细节的运用，用镜头捕捉采访对象低眉抬首间细微的神态．以便在行文中把有性格特征和情感命运代表性的行为作为细节，作为展现故事性叙述的亮点。例如，2010年《天平在线》栏目播出了一期以骗子行骗为题材的片子《=‘‘警察”来了》，讲述了一群二三十岁的年轻人，在“老板”孙子桥的带领下，穿上类似警察的服装，冒充执法人员对废旧回收这一特殊行业进行诈骗的全过程。当我一时间找不出他的个体特征时，孙子桥的一句话打开了我的思路：“这叫芝麻小事，人家理都不理，就是云梦(地名)这一起人家管一下，人家哪管这样的事．把这放在心上。”为什么他会说出这样的话?他原来有什么样的经历?他为什么要选择回收站做行骗目标?行骗中是什么原因让他栽了跟头?而后我们在探寻骗子们的心理轨迹时发现，在孙子桥看来，骗人正常，被骗也正常。在他的意识里，没有是非对错，只有运气的好与坏。在云梦看守所，面对记者的镜头．孙子桥一种不以为然的态度，对于自己的诈骗行为，他虽然没有否认但是却百般狡辩，毫无愧疚之意。本片通过深入的采访，管中窥豹，捕捉到了骗子孙子桥扭曲的价值观，巧妙地在叙事中埋人了一条隐线，使节目俨然又成了骗子行骗的一段心理历程。最后，还让观众从法官的释法明义中分清了招摇撞骗和诈骗的异同，达到了叙案普法的社会效果。
其次是要发挥人性化作用．体现大众视角。我们正在建立以和谐为特征的现代法制制度．因而司法人性化价值取向正是从现代民主与文明中推演出来的一个必然的逻辑选择和历史选择。随着以人为本的科学发展观的提出，人性化就被社会各个阶层广泛应用。这一概念应用到作为社会重要层面的司法过程中便是人性化司法。在故事性的铺・陈中。除了以曲折的人物命运、情节化的讲述，增加节目的魅力外，还要求节目制作者以及传媒机构本身具备人文精神。而人文精神的流露，应在采访案件当事人和叙述案情上调整姿态，通过低角度、全方位的采访、拍摄．使采访对象能够敞开心扉，吐露心声。人文关怀应是采访者和被采访者内心情感的真实流露。2010年《迷途》这期节目中，17岁辍学在家的小刚经常去网吧玩耍．因借给网友1000元钱讨要未果。一时意气，持刀相向，致几人被砍伤。通过了解得知．被告人小刚读小学时母亲就因病去世，从小失去了母爱，随后，父亲也重新组织了家庭，小刚缺少必要的家庭教育。采访中，我们观察到小刚和父亲关系淡漠，即使坐在一起也相对无言。于是我们想了很多办法．多次到看守所进行沟通，让小刚了解，家人很关心他，只是没有没能很好地表达；法官也很关心他，为他指定了辩护律师，对这一方提出的减轻处罚的要求也充分给予了考虑。最终小刚放下心防说出了内心的想法．打算好好改造，迎接新的生活。在节目的编排上我们没有过多地渲染暴力冲突的场面。而把视角大多放在社会的帮扶和小刚的悔悟上。使这一未成年人刑事犯罪案件透出淡淡的温情。节目最后还针对大众对未成年的高度关注请出专家解读当前未成年犯罪现状。从深层探讨原因，提出了一些可行的办法。达到了从个案到类案再到教育一片的目的。
第4篇：保护未成年的法律条文范文
各国立法对亲权的停止、恢复制度多有规定，而亲权的消灭一般为学理上所归纳的制度，亲权的停止制度与消灭不同，在前者，具备一定条件尚可恢复。
一、亲权之停止
亲权的停止，又称为亲权的丧失或剥夺，是指父母滥用亲权，使子女人身或财产受到严重损害，法院依法宣告停止其亲权，并于该事由消失时依法宣告恢复其亲权的制度。
在各国亲属法上，均明确规定亲权停止之事由，瑞士民法第311条第一款规定，如其他保护措施无效或在此措施之初即显得很不得力，则监护监督官厅在下述情况下，可剥夺亲权：1当父母因无经验、患病、痼疾、外出或有类似原因无力行使亲权时；2当父母不认真关心子女或严重违反对子女应尽的义务时。因此，在瑞士法上，剥夺亲权的事由包括亲权行使不能及父母有过失两种情况。而在德国法，则根据亲权内容的不同分别规定其事由，依德国民法第1666条第一款、第二款，第1669条以及第1684条之规定，父母滥用子女身上照护权，忽视子女或有不名誉或不道德之行为，而危害子女之精神或身体之幸福，为剥夺子女身上照护权之原因；侵害子女受给养之权利或将来给养有受严重威胁之虞、不遵守监护法院关于财产管理上之命令，为剥夺财产管理权之原因。在日本民法上，当父或母滥用亲权或品行恶劣显著时，可宣告其亲权丧失，当父母管理失当而危及子女财产时，则可宣告其财产管理权丧失。[15]在我国台湾地区，则概括性的以父母滥用对子女之权利作为法院宣告停止全部或一部亲权之事由。[16]可见，各国民法对亲权停止事由的规定存在着一定差异，如瑞士以亲权行使不能作为亲权停止事由，而德国、台湾等国家或地区则以之作为亲权移转之原因。并且，就各国民法所规定的事由来看，其自身并非全无商榷之处。如瑞士民法以不认真关心子女作为严重违反对子女应尽的义务外另一独立事由，日本民法以品行恶劣作为滥用亲权外另一独立原因，事实上不论父或母品行恶劣，如母、父因盗窃而被判刑，均足以使亲子共同生活发生破绽，皆为亲权之滥用，其独立是否具有合理性，还有进一步考虑的余地。但是，在父母有犯罪行为、严重危害子女利益等事由时应剥夺其亲权，这在各国法制上并无不同。
停止亲权之规定，必须由法院或有关官署做出，对此，各国之规定并不存在差异，但是，各国立法对于上述机构是否可以职权主动宣告停止亲权却有很大不同。有规定法院可依职权主动宣告者，如德国、瑞士；有规定只有经申请方可由法院做出宣告者，如日本、韩国、法国、以及我国台湾地区。在日本，亲权丧失宣告之请求，应由子女的亲属或检察官提出。而根据台湾民法第1090条之规定，滥用亲权父母的最近亲属或亲属会议可请求法院宣告停止亲权之一部或全部。
对于亲权停止之范围，依不同的标准可分为绝对停止与相对停止、全部停止与部分停止，双方停止与一方停止等形态。绝对停止与相对停止是依停止所涉对象不同所作分类。所谓绝对停止，是指亲权对于一切未成年子女均停止，而所谓相对停止，即仅对于未成年子女中之一人或数人停止，而对于其他未成年子女并不停止。全部停止与部分停止是依所停止的亲权的内容所作的分类。部分停止可为身上照护权之停止，在前者，又可分为事实上照护权之停止与权同意权之停止，后者亦同。[17]因此，对于停止亲权所生效力而言，如果宣告一部停止的，仅生一部停止之效力。如日本民法第835条之规定，因行使亲权的父或母管理失当而危及子女财产时，可宣告丧失管理权。如果一方亲权被停止的，由他方行使，如他方也被停止的，应为子女设置监护人。如果为绝对停止的，对于将来出生之子女，亦生效力。瑞士民法第311条第三款规定，剥夺亲权，如无明确相反规定的，包括此后出生的子女亦具有法律效力。再如澳门民法第1769条第三款规定，涉及全部子女之禁止，其效力延伸至在禁止宣告后出生之子女，但裁判另有所定者除外。如果是相对停止的，仅对于该有关子女发生效力。由于亲权丧失对于父母子女之间的直系血亲关系并无任何影响，父母仍有负担子女教养费用之义务。[18]同时可相互成为继承人。
二、亲权的恢复
亲权的恢复，是指当亲权停止的原因消除时，亲权人的亲权可以恢复。此制度有利于亲权人改正过错，也有利于子女的抚养与教育。如日本民法第836条规定，前两条所定原因（宣告丧失亲权与管理权原因）消灭时，家庭法院因本人或其亲属的请求，可以撤销失权宣告。再如我国澳门民法第1770条规定，法院宣告之行使亲权之禁止，在导致禁止原因终止时须予终止。终止禁止之请求，须随时由检察院提出，亦得由父母在宣告禁止之判决确定时起一年后，或在不接纳终止请求之判决确定时起一年后提出。
三、亲权的消灭
亲权的消灭，可分为绝对消灭与相对消灭。亲权的绝对消灭是指亲权已无存在之必要。构成亲权绝对消灭的事由包括：1子女死亡；2子女成年；3子女依法获得完全民事行为能力。亲权的相对消灭是指因为亲权人本身的原因不能行使亲权的，而使亲权归于消灭。构成亲权相对消灭的事由包括：1亲权人死亡。父母双方死亡，亲权消灭，但此时应为未成年子女设置监护人。2父母均不能行使亲权。如父母均被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，父母均被宣告失踪等，此时亦应为未成年子女设置监护人。3收养关系终了。此时养父母亲权关系消灭，生父母亲权恢复。
（五）、亲权制度的立法建构
一、建立完善的亲权制度的必要性
我国现行法上并无亲权的概念，但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定实际上却为亲权的内容。《婚姻法》第16至21条，第29、30条，《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等若干个司法解释均为关于父母未成年子女间权利义务的规定，这些规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。从这个意义上可以说，我国已初步建立了实质意义的亲权制度。毋庸置疑，上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用。并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。但是，我们也不难发现，这些规定过于概括抽象，权利义务要求极不明确、欠缺可操作性，同时，区区数个条文，尚不足以涵盖亲权制度的全部内容，已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的需要。
近二十年来，随着改革开放的深入，市场经济的发展，不仅促使我国社会经济生活发生了深刻的变化，而且对整个社会的伦理道德、生活模式乃至家庭关系造成了强烈震撼与巨大冲击。在亲子关系上，这种冲击体现在以下几个方面：第一，亲子关系的种类复杂化。在我国目前，亲子关系包括自然血亲的父母子女关系与拟制血亲的父母子女关系，前者又包括婚生父母子女关系与非婚生父母子女关系，后者一般指养父母子女关系，此外，依大多数学者之见解，还包括形成了抚养教育关系的继父母与继子女关系。并且，随着人工生育技术的发展，又出现了人工生育的父母子女关系，亲子关系的种类已呈现出多样化的态势。在建国以来相当长的一段时间内，由于整个国家处于一相对封闭的环境中，婚外性行为受到严厉约束，此时，父母子女关系主要限于婚生父母子女关系与养父母子女关系。改革开放后，随着人们婚恋观念发生巨大变化，两性关系的自由度增高，离婚率、再婚率提高，婚外性行为大量增加，继子女、非婚生子女势必相应增加，这也导致了各种类型的亲子关系的数量比例较以前发生了很大变化。[19]第二，亲子关系的内容复杂化。随着人们生活水平的提高，家庭财富增多，亲子之间以财产为媒介而发生的社会关系变得空前复杂起来。如子女接受他人馈赠、购买彩票中奖、甚至拾遗等现象增多，子女依其劳力从事职业获得报酬也成为寻常事。对于这些财产，作为与子女最亲近的人的父母究竟能施加何种影响？可以无偿的占有，抑或只能对其加以管理，这些都是在婚姻法创制之时未凸现的课题。并且由于市场经济的冲击、计划生育政策的实行，亲子之间的人身关系也骤然复杂起来。如近些年来，虐待、残害、遗弃女婴、随意惩罚子女现象时有发生。再如，随着计划生育政策的实施，独生子女日益增多，在父母离婚时，一方面双方争夺独生子女随其生活的现象增多；另一方面，某些父母价值观念发生了变化，为使今后本人再婚更容易或生活更舒适，视子女为包袱，出现了离婚时双方互相推诿不要子女随其生活，或有抚养能力和条件的父母一方坚决不要子女随其生活等推卸抚养、监护子女责任的情况。对于这些问题，我国婚姻法尚无明文规定。但是如何加以解决？
由此可见，一方面，亲子关系复杂多变的现实状况提出了诸多亟需解决的课题，另一方面，我国现行调整亲子关系的法律规范具有概括性、非全面性等明显弊端，因此完善现有规范，构建完备的亲权制度，以保护未成年子女的合法权益以及父母在亲子关系中的合法权益已迫在眉睫。
二、亲权制度立法的基本原则
在我国亲权制度的构建中，应当坚持以下两个原则：
（一）保护未成年子女合法权益的原则。
从古至今，亲权制度的发展经历了一个由一种父性的统治权力至父母共同行使的权利义务的结合体的过程。在罗马法中，对父母子女关系的调整委诸家父权制度，家父是那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人，家父权则是家父对家子的占有支配权，家父对家子在人身方面有极大的权力，对于家子所犯过错，家父有权以任何方式加以处罚，包括监禁、身体刑、甚至死刑。家父权是维护亲的利益的制度。此即所谓的家本位或亲本位的亲子法时期。随着时代的发展与进步，亲权的观念发生了很大变化，把子女养成社会健全的人被认为是父母的天职，是对社会应尽的义务。时至今日，亲权中专制支配的内容已经被摒弃，亲权已演进成为专为保护未成年子女利益而设的制度。现代亲权制度以教养保护未成年子女为内容，不仅是父母享有的权利，而且是父母对未成年子女的不可推卸的义务。保障未成年子女的利益的立法精神已渗透到各国亲权法的各项具体制度中。如将符合子女的利益、有利于子女健康成长规定为亲权行使的原则；以子女最大利益为标准，决定亲权于父母离婚后究竟由双方共同行使，抑或由一方行使；当父母有滥用亲权严重损害子女利益的行为时，即应全部或一部、绝对或相对的剥夺其亲权等。保护未成年子女合法权益之原则，已在我国现行立法上得到贯彻，在今后的立法中仍应坚持，保护未成年子女利益应作为设计我国亲权制度的出发点与目的。
（二）、男女平等原则。
男女平等一直是人类孜孜以求的目标。在战后的民主化浪潮推动下，男女平等原则相继在各国、法典上确立，如战后日本在其民法典中增设第一条之二，两性实质平等被确立为解释民法的基准之一。男女平等原则主要在亲属法领域发挥作用。两性平等在亲权法中的要求就是：既然未成年子女是父母共同的子女，那么父母双方对子女应该享有完全对等的亲权。德国旧民法第1627条及1634条仅以父为亲权人，1957年6月《有关民法上的男女平等法》颁行后，德国民法第1626条以下均改为父母共同亲权。第1627条规定父母意见不一致时，应努力协调，但是第1628条又规定，协议不一致时，由父决定，仍违背男女平等原则。1979年7月29日该条被判为违宪，由此真正体现男女平等色彩的完全共同亲权原则终于在德国法上确立。在法国，原民法规定亲权由父单独行使，1942年之法律明订亲权属于父及母。在日本旧民法，其第877条规定，子女应服从父之亲权，但父不知、死亡、去家或不能行使亲权时，始由在家之母行使之。而日本民法新亲属编第818条则改为未到成年的子女，服从父母的亲权。父母于婚姻中，亲权由父母共同行使。但是，父母一方不能行使亲权时，则由他方行使。由此可见，在亲权法中实行男女平等的原则是战后以来各国法制进步的成果，也是今后相当长时期内亲权法的发展方向。当然，男女平等原则之贯彻并非在每个国家都尽如人意。如我国台湾地区民法第1089条规定，父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之，也就是说，在行使亲权中，父有最终决定权。显然，此规定不符合男女平等原则。再如，日本民法第819条第三款规定，父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权，但是子女出生后，可以以父母的协议，确定父为亲权人。既然确立父为亲权人，还谈何“父母协议”？[20]显然有失公正。这两个例子说明了男女平等原则之实行依然是任重道远。在我国，无论是1950年还是1980年婚姻法，都明确的将男女平等规定为其基本原则之一，而在有关规定父母子女关系的法律条文中也尽量贯彻男女平等的精神。因此，在亲权制度的建构中，仍应一如既往的坚持该项原则并进一步深化，在亲权人的决定、意见不一致时的决定权等问题上体现男女平等原则。
三、亲权制度的立法构建
（一）在名称上采纳亲权的概念
亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。没有一个具有高度概括性的概念，就无法以之为中心形成完备的制度体系。前已有述，我国现行法上虽由亲权的实际内容，但并无亲权的概念。此种现象并非我国所独有。1968年苏俄婚姻与家庭法典对父母未成年子女关系同样设有规定，而且也较为完善，却仍然没有使用亲权这一名称。这种现象的发生与曾在社会主义国家范围内流行的亲属法为独立部门法的理论有莫大关系。在大陆法系各国，亲属法作为民法的有机组成部分而被镶嵌在民法典中，各国均在其民法典亲属编设专章或专节规范亲权制度，如日本民法在其第四编亲属中专设第四章亲权；德国民法在其第四编家庭法第二章专设父母照顾权一节，再如瑞士民法在其第八章子女关系的效力中专设第三节亲权。大陆法系国家的这种亲属法归属于民法的状态被社会主义国家认为是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物。在社会主义国家，理论界在相当长一段时间内坚持认为民法是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，应委诸亲属法调整，亲属法应作为区别于民法的独立部门法而存在，因此，调整未被抹上丝毫铜锈色彩的社会主义婚姻家庭关系的亲属法是不应承认资本主义国家民法上亲权这一重要的私法概念的。时至今日，这些理论早已被摒弃，而民法为私法、亲属法应回归民法的认识几成定律，因此，采纳亲权这一私法概念已无任何障碍。采纳亲权这一范畴，将会使我国现行法中有关亲权的内容有所依归，并为其进一步修正完善从而建立起适应我国社会发展需要亲权制度提供了契机。
（二）在体例上明确区分亲权与监护。
在大陆法系各国，亲权与监护一直作为两种独立的制度而存在。瑞士民法在第二部分亲属第八章子女关系的效力中设置亲权一节，而在第二部分规定监护。德国民法在家庭法编亲属一章中设父母照顾权一节，在第三章第一节中设监护。日本民法在第四编亲属编中第四章中规定亲权，第五章规定监护。我国台湾地区民法第四编亲属中的三章规定父母子女，第四章规定监护。而新近颁布的越南民法典依然区分亲权与监护。上述亲权与监护分别立法的状况并非毫无缘由，这正是亲权与监护作为两种不同制度存在差异性的表现。在大陆法系，仅就未成年子女保护而言，监护一直被视为亲权的补充与延续。如果未成年子女有父母且父母能行使亲权，则其处于亲权的保护之下，反之，如果未成年子女父母死亡或虽存在但不能行使亲权，则为其设置监护人。
除了主体上的差异外，亲权与监护还具有以下区别：第一，亲权以血缘关系为基础，基于父母子女特定身份关系而产生。监护则不强求以血缘关系为基础，因此，监护人与被监护人之间理性的因素多于情感的因素。第二，亲权具有权利义务双重性，而法律对监护相当程度上只有义务的规定，无实质的权利规定，因此监护纯粹是一种职责与义务。第三，立法对亲权采放任主义，而监护人执行监护事务则受到种种限制。如对于监护，往往设置监督机构，监护人执行监护事务须受监护监督机关监督，而对亲权之行使一般不设监督机构。再如监护人就任时应造具被监护人财产目录，应定期报告财产状况，而亲权人一般无此义务。第四，由于亲权人对子女有抚养义务，亲权人不得因行使亲权而索要报酬，而监护人对被监护人并无抚养义务，监护人对其执行监护事务有报酬请求权。第五，亲权人对其子女财产有使用收益权，并且为子女利益可处分其财产。而在监护中，除父母以及同居之祖父母外，其他监护人除非为被监护人之利益，不得使用或处分其财产，[21]且不享有被监护人财产收益权。亲权与监护的上述差异，决定在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分，分别规范。我国现行法上已确立了监护制度，但此制度与大陆法系各国所规定的对不在亲权下的未成年人以及禁治产人监督保护的监护制度并不相同。民法通则扩大了监护概念，将亲权强行纳入未成年人监护，父母对未成年人的管教保护亦为监护。此种合并立法无视监护与亲权之差异，缺乏理论支撑与科学性，并不妥当。退一步讲，即使以监护吸收亲权，但父母对未成年子女之监护与父母以外的人对未成年子女之监护也不得不有所区别。但这却会使监护制度人为地复杂起来。因此，在我国亲属法的修正中，还是应当借鉴大陆法系之通例，对亲权与监护分别立法，以使这两种历经上千年演化各已形成一套系统严谨体系的制度各自发挥其功能。
在我国现行法上，监护被认为是主体制度的一部分而被规定在民事主体一章，但是，在大陆法系各国，监护均是作为民法典亲属编上的制度。将监护纳入亲属编的原因在于，监护与被监护人的身份关系，虽非亲属法所调整的亲属身份关系，但由于未成年子女之监护为亲权之补充延长，而禁治产人之监护人又尽先以受监护人之配偶、父母、祖父母等亲属充任，与亲属制度有密切联系，因此，为立法及使用上之便利计，大陆法系各国均将监护置于亲属法，如德国、瑞士、日本民法以及我国台湾地区民法均采纳此种方式。基于同样的理由，我们认为，我国的监护制度也应该由作为未来民法典亲属编的亲属法做出规定，即我国亲属法不仅应规定亲权，而且也应规定监护。
（三）具体规定亲权的内容。
亲权的内容是亲权制度的核心，在立法上概括性的规定亲权人的抚养教育或管教保护等权利义务固然重要，但是在此种立法方式下，由于权利义务要求不明确，适用难度较大。为了增强操作性，在立法上应具体明确的规定亲权的内容，在大陆法系各国，其亲属法上亲权的具体内容虽然存在差异，但在亲属法中详细的列举亲权人得行使的各项权利义务却是一致的做法，因此，在我国亲权法中，在人身照护方面，应详细的规定教养保护权、居所指定权、子女交还请求权、惩戒权、同意权等权利，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括犯”的规定。在财产照护方面，基于未成年子女独立的人格，首先应承认子女可私有财产，得成为财产权主体。此点在我国的现行法上已有依据，《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。虽然这一规定只是在未成年人对外产生责任时才承认了未成年子女独立的财产权，但为进一步承认子女的独立财产提供了立法基础。其次，应当确认父母对未成年子女财产的管理权与使用权，并且还应进一步规定，父母为子女利益可处分其财产。考虑到我国台湾地区民法仅规定父母非为子女利益不得处分其财产，而未规定父母违反此义务处分子女财产时的法律效果，造成理论上与实务上对处理此一问题的意见截然相反的事实，应明确规定父母非为子女利益而实施的处分行为的效力，以兼顾未成年子女利益的保护与交易安全的维护。
（四）明确规范父母离婚后亲权行使的事项。
无论如何，离婚对于双方当事人来说都是人生历程中的一次失败纪录，但是子女不应成为为父母“死亡婚姻”的殉葬品，在夫妻离婚时如何妥善处理子女的养育问题，尽量减少对子女的伤害，使他们能健康成长，是极为重要的社会问题。毫无疑问，在处理离婚时子女养育问题时，应当以子女最优利益模式作为标准。对于离婚后亲权的行使原则，我国应采取单方行使兼双方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，决定离婚后未成年子女的亲权由双方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上应明确规定未与子女同居的父母一方得行使的各种权利，特别是探视权，以及对探视权的各种保护措施。探视权的行使同样应符合子女的利益，如有滥用，即应进行限制或剥夺。
第5篇：保护未成年的法律条文范文
到了柴皇城家，在如何对付殷天赐仗势欺人、强占民宅这件事上，“小旋风”与“黑旋风”发生了意见分歧――
贵族出身的柴进主张通过司法途径解决：“放着明明的条例，和他打官司。”即使在高唐州和殷天赐理论不得，还可以告到京师去，知州高廉算什么大官？“京师也有大似他的”。
江湖莽夫李逵则不相信宋朝的“条例”能够主持正义，提出用他的“斧头”讨回公道：“条例，条例，若还依得，天下不乱了！我只是前打后商量。那厮若还去告，和那鸟官一发都砍了！”
正当他们争论“条例”管用还是“斧头”管用时，柴皇城却因伤重不治，一命呜呼。偏偏这时殷天赐又带了二三十条闲汉，骑着高头大马，上门搞“拆迁”来了：“我只限你三日，便要出屋！三日外不搬，先把你这厮枷号起，先吃我一百讯棍！”躲在门缝后张看的李逵见殷天赐招呼左右打人，忍不住“拽开房门，大吼一声，直抢到马边，早把殷天赐揪下马来”，再下三五记老拳，就将他打死了。
这场由侵占财产权引发的民事冲突，至此全面恶化、升级，成了人命官司。杀了人的李逵连夜逃回梁山，柴进则被捉到衙门，先打得“皮开肉绽，鲜血迸流”，再关进大牢受苦，等待判罪。最后，还是梁山好汉发兵破了高唐州，救出已被折磨得奄奄一息的柴大官人。
《水浒传》的作者这么推演情节，很容易给读者造成一种印象：宋朝的司法系统已经完全溃坏，不但主持不了公道，而且成了助纣为虐的工具。因此，柴进主张的司法途径不可能走得通，最终还得靠体制外的暴力解决问题。
然而，小说毕竟是小说，不是历史。宋代的司法制度如果真像《水浒传》讲述的那般不堪，这个王朝便不可能维持三百余年，而且三百余年间大规模的民变不多。北宋初期最大的王小波民变，并未蔓延出川地；北宋后期最大规模的方腊民变，也才占领六个州（北宋有三百多个州级行政区）；南宋最大规模的钟相、杨幺民变，也只限于洞庭湖一带；至于其他的民变，均可说是小打小闹、旋起旋灭，《水浒传》渲染的“梁山聚义”，也不过是一小股民变而已。宋朝是历史上唯一一个不是亡于内乱的正统王朝――两宋均亡于恶劣的地缘政治与军事失败。非亡于内乱，庶几可说明宋王朝的内部系统一直尚能保持正常的运作，没有发生崩溃。
司法系统是维持社会正常运转的最重要机制。那么宋朝的司法系统能不能够保护臣民的合法财产权？或者说，当宋代臣民的合法财产权受到侵犯，司法系统是不是可以提供有效的救济呢？从法律条文上看，宋人当然并未在立法上标明“私有产权神圣不可侵犯”，但赵宋立国，即标榜“不抑兼并”“田制不立”，在政治上放弃了对土地产权的干涉，并在法律上严禁官私侵占人民的私有财产。因此，说宋人的私有财产权受法律保护，是毫无疑义的。
但在实际效果上又如何呢？我们只能通过事例来判断个大概。宋真宗时，京师也发生一起地方豪强强占民宅的案子。当时有一个叫做崔白的恶霸，“家京城，素无赖，凌胁群小，取财以致富”。这崔白看中了邻居梁文尉的住宅，要求梁文尉断卖给他――看来他还不敢像小说人物殷天赐那样强抢，只是想强买。但梁文尉硬是不卖，因此经常受到崔白的“诟辱”――看来崔白也不敢像殷天赐那样动手打人。
后来梁文尉不幸去世，留下遗孀张氏与两个未成年的儿子，孤儿寡母，相依为命。崔白发现这正是拿下梁宅的天赐良机，便指使手下到梁家骚扰：“日夕遣人投瓦石以骇之”。张氏不胜其烦，家中又没了可依靠的男人，只好搬家，将梁宅典卖给崔白。
张氏叫价一百三十万钱，即1300贯，以对大米的购买力折算，相当于今天七八十万元人民币。但崔白倚势欺人，只出了九十万钱（900贯），便强行将宅子盘买下来。张氏卖了房子之后，可能觉得不服气，又跑到开封府崔白强买人宅。崔白“遂增钱三十万”，同意再补偿张氏三十万钱，即300贯。
但崔白事后又咽不下这口气――从来只有他占别人的便宜，没有别人可以在他这里虎口夺食，又将张氏告上开封府，称张氏在交易完成后，擅自增钱。又指使自己的仆人作证，还向开封府的法官行了贿。另外，“权大理少卿”阎允恭（相当于最高法院副院长）也是崔白的老朋友，阎允恭便交待开封府判官韩允帮帮忙。所以这场官司打下来，张氏输定了，被判“妄增屋课”“杖之”，被打了板子。
崔白从这场官司中得到实际的利益没有？好像没有。相反，他还得多掏一笔钱去贿赂法官。他之所以要控告张氏，想来应该是为了出一口恶气，灭灭对方的威风，同时展示自己的势力――看以后还有谁敢与他作对。
赢了官司后，崔白自鸣得意，在市井间到处吹嘘自己的威风：“大理寺少卿是俺哥们，开封府法官是俺朋友，你们不是想告我吗？去告啊，告啊！”这话很快传到皇城司那里。宋朝的皇城司是一个准司法机构，负责刺探京城臣民的不法情事，也掌握着一部分司法权，但审讯的对象只限皇室人员及间谍，职能有点像明代的锦衣卫，但权势远不如锦衣卫。皇城司将听到的信息报告了皇帝。宋真宗立即诏令御史台立案调查崔白。
御史台组成的特别法庭很快就“鞫问得实”，并判涉案的阎允恭、韩允“除名”（开除公职）；崔白“决杖，配崖州牢城”（杖刑后发配崖州牢城服役）；崔白的儿子也因为作恶多端，被判“决杖，配江州本城”。
从这个案子里，我们可以发现，宋朝社会确实会发生强占民宅的事情，但争端一般都是通过诉讼的方式解决，不管是受到欺负的张氏，还是想欺负人的崔白，都是找法院，而不是诉诸暴力。当然法院也可能发生腐败，比如法官被有钱有势的一方收买，但整个司法系统还是存在着自我纠错的机制。可能还有看官会说，崔白只是市井恶霸，土豪而已，朝中无人；殷天赐则是知州高廉的妻舅，而高廉又是当朝太尉高俅的叔伯兄弟，势力远非市井恶霸崔白可比，所以法律能惩罚崔白，却未必可以对付殷天赐。那么我们再来看另一个时距“水浒时代”不远的案子――
宋哲宗绍圣年间，向太后的娘家向氏想在自家祖坟上修建一间慈云寺。当时正好是《水浒传》中的那个大奸臣蔡京当户部尚书，他欲巴结皇亲，便圈了一大块地献给向氏，下令“四邻田庐”赶快拆迁，让给向氏修建佛寺。被拆迁的人家不服，到开封府蔡京。开封府法官范正平（他是范仲淹之孙）作出判决：“所拓皆民业，不可夺。”意思是，被划入拆迁范围的田庐，均是居民产业，他们的财产权应当受法律保护，不可侵夺。
不过，被拆迁户对范正平的判决还是觉得不满意，“又挝鼓上诉”，告到登闻鼓院。登闻鼓院是宋朝的直诉法院，主要接受“民告官”的诉讼。直诉法院的设置，可让平民在普通法院得不到救济时，还有机会通过司法系统讨回公道。那么登闻鼓院怎么判这个拆迁案呢――不但维护了被拆迁户的财产权，还惩罚了侵犯平民财产权的蔡京，“京坐罚金二十斤”。
就我对宋代历史的了解，大体来说，宋朝的“条例”（法律）还是能够保护臣民的合法产权的。《水浒传》借李逵之口宣告“条例，条例，若还依得，天下不乱了”，显然是夸大了宋朝司法的黑暗面，以此给暴力解决的“梁山逻辑”提供合理性。
第6篇：保护未成年的法律条文范文
摘要：入世首先是政府入世，这早已成为共识，对行政救济中司法审查制度的研究也一度成为热点。但这些研究中大多数只局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。本文将探讨入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的要求，以及针对这些要求，有效提高法官素质的途径。
世界贸易组织是全球范围最大、最有影响的多边贸易体制，而司法审查是WTO法律框架中的重要组成部分，其在对行政行为的监督方面有不可替代的重要作用。我国的司法审查制度正在与WTO司法审查制度接轨的过程中不断完善(我国入世谈判在1997年取得突破性进展的一个重要原因就是我国政府接受并实行WTO所要求的司法审查制度)。然而从制度层面上看，相对于与WTO一整套多边贸易规则相配套的司法审查体系，我国司法审查的缺陷和漏洞仍然相当明显；从理论层面上看，大多数对入世后中国司法审查制度的研究局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。中国要建立适应WTO规则的司法审查制度，法官素质终将是最后的决定因素。
一、我国司法审查制度的缺憾
众所周知，WTO拥有强有力的争端解决机制，但其并不能代替各国的司法审查制度，相反对各成员国的司法审判提出了更高的要求。在我国，构建与WTO争端解决机制相适应的司法审查制度是多年来我国司法审查制度改革的主要目标，但与WTO的规定和我国入世的承诺，仍存在很大的差距。在我国的司法审查制度中，现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，我国的司法审查制度对行政行为的司法审查缺漏更大。司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与WTO协议的要求相差甚远。除了体制上的不足以外，司法人才资源的匮乏也是我国司法审查制度难以与WTO接轨的重要原因。司法人员的法律专业水平偏低，司法腐败等问题仍然很严重。
二、我国法官素质之现状
入世是机遇，更是挑战，将对司法工作形成巨大的压力。这种压力最后肯定是压在法官的肩上，也对法官的素质提出了更高的要求。一个具有良好职业道德和较高执法水平的法官阶层，是中国的司法制度与国际接轨的必备条件。我国多年来的法制建设，无论是国家司法体制建设还是学术界的研究，都主要集中在强化立法、完善法律规范体系上。对于法官素质的教育、选拔体制、考核制度等改革进展缓慢。加上许多历史的原因，导致我国法官队伍虽不乏精英，但总体数量庞大，素质不高。
笔者认为我国法官素质的问题主要存在于三个层面：
(一)法官素质的职业定位缺失
关于法官职业的定位，笔者记得美国学者德沃金德有一句精辟诠释：“法院就是法律帝国的首都，而法官就是帝国的王侯。”这一言道明了法官在法律帝国那种至高无上的地位，道出了法官对于法治的重要性。事实上，法官必须是一个专门化的特殊的法律职业群体，不只是一个普通的执法人员或公务员。对法官素质的要求要比人民警察、公务员高很多，没有经过长期的法律学习和实践，就是再高级的公务员也是不能胜任做法官的。正如17世纪英国普通上诉法院首法官爱德华·柯克在抨击教会关于国王可以亲审案件的观点时说过一段名言：“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判。”长期以来，包括我国大多数法官在内的广大人民群众，并没有对法官职业作这种崇高的定位，人们对法官的定位可以说与公务员无异。国家从体制上也一直把法官作为行政机关工作人员进行管理。我国法官素质上要提高，首先在思想上要摆脱全社会老观念，就法官这一职业重新定位。包括全社会对法官职业的高定位以及法官自我定位的提高，这集中体现在提高法官职业准入的门槛上。
(二)法官素质的知识结构性缺陷
我国法官在知识结构上的不合理和理论水平上的参差不齐，在入世后的司法审查制度运作过程中将更显突出。具体而言，这种素质上的结构性缺陷可以概括为“两多两少”，即经验型人才多，知识型人才少；单一型人才多，复合型人才少。而入世后能够使我国司法审查制度高效运作的，只能是如今稀缺的知识型、复合型法官。
(三)法官素质的个体结构性缺憾
我国法官结构上的这种缺憾，可以概括为个人参差不齐、地区差异巨大。集中体现在法官素质“两极”分化严重。第一个“两极”分化发生在中高级以上法院和基层法院间。第二个“两极”分化体现在区域之间。这“两极”分化导致了法律人才在全国各地区分布的严重失衡，严重制约了我国法官整体素质的提高，也不利于入世后实施相对完善的司法审查制度。
三、入世后我国司法审查制度对法官素质的要求
WTO法律规则中，并没有对法官素质直接提出要求，但人世后我国法官便肩负了掌握WTO各类协议、法律条文，保护正当贸易关系，通过世贸组织多边争端解决机制来维护本国合法权益的职责和义务。无疑，这就是对我国法官更高、更深层次的素质要求，提高法官素质在逻辑上是WTO司法审查一种间接必然的要求。能否通过一定时间和措施使法官素质达到相应的水平，将直接决定包括司法审查制度在内的各项司法制度改革能否落到实处，能否顺利与世贸规则接轨。笔者通过比较研究国外法官任用制度和WTO相关协议、条文，认为要审理入世后的世贸纠纷案件，法官至少应具备以下素质：
(一)入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的普遍性要求
1、人品道德素质：即正直和良好的司法品性。我国台湾著名学者史尚宽先生曾经对法官品格有精辟的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为重要，而品格修养尤为重要。”可见，法官的品格道德是实现司法公正的关键，是运行法律制度的基础。
2、法律职业能力：即作为一名法律工作者应当具备的法学知识。法律职业者应当成为法律的专家，这不仅是职业本身所提出的要求，而且也是建立法治社会的必然要求。完善的司法审查制度，不仅要求法官能熟练掌握法律和司法解释，还必须具备一定的法学理论功底。就像一名好的医生，不仅能够作出正确的诊断，对症下药，而且能够对其病理和药理作出科学的解释。一名好的法官不仅要能够通过审理各种案件作出正确的判断，正确适用法律，而且应该对所适用的法律的立法意图、理论基础有深刻的领悟，并能对自己的判断作出合乎法理的解释。这不限于对个别条文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性，注重对于规范的合理性涵义的推敲的综合操作，留心于确认法条背后的共同规则和指导原理。
(二)入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的特殊性要求
1、明确司法审查主体对法官素质的要求
WTO司法审查制度要求成员国必须明确审查主体，保证司法审查主体地位独立。WTO法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对此学术界已有很多讨论，笔者持以下观点：(1)WTO中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于WTO的规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的独立主体作为本国的司法审查主体；(2)在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域。如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。(3)从长远考虑，应建构符合WTO理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉WTO审判规则的法官，对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。
2、拓宽司法审查范围对法官素质的要求
在我国司法审查的范围上，学术界大多数的声音都赞同拓宽审查范围。而拓宽的具体幅度，大多主张纳入部分抽象行政行为和部分终局裁决行为。从制度上将这两类行为纳入司法审查范围并非难事，而我国法官素质何时能达到公正裁判这两类案件的水平就不得而知了。对于法官公正裁判这两类案件的重要性，正如英国著名学者培根所说：“一次不公正的判决比多次不法行为为祸尤烈，因为多次不法行为不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源给破坏了。”
(1)纳入部分抽象行政行为：对立法学知识的要求。WTO规则明确要求，中央、地方行政主体或者行使行政权力的非政府团体在作出影响贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查，即对行政立法以外的抽象行政行为要纳入司法审查范围。根据我国现行法律的规定，司法审查的范围仅限于法律规定的具体行政行为，主要是侵害公民财产权、人身权的行为；司法审查的内容仅为合法性审查，不直接涉及行为的合理性或适当性。WTO规则关于对行政主体的抽象行政行为予以司法审查的规定必然对我国行政主体抽象行政行为的不可诉性提出了挑战。
对法官而言，将抽象行政行为纳入司法审查范围，意味着除了我国传统的“合法性审查”外，还要对很多行政行为进行“合理性”审查。法官将不可避免地大量运用“自由心证”裁判案件，这必将把法官的素质要求提升到新的高度。法官必须有完备的立法学理论底蕴和丰富的WTO法律知识，才能在抽象行政行为审查中做出公正、合理的判决。
(2)纳入部分终局裁决行为：对法官专业底蕴的要求。其一，对特定专业知识的要求。将部分终局裁决行为纳入司法审查范围，这意味着很多行政主体行政行为终局性的丧失。我国行政诉讼法和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中诸多规定使得法院取得了对终局行政决定予以司法审查的权力，这必然对现行我国行政主体行政行为的终局权威性提出了挑战。而在更深一层次，法院将要接管终裁权的这些行政行为，以往都是因为其涉及的专业技术问题较多，以当时法院的条件、审理水平、法官专业素质难以公正合理地裁决。而且当今世界是知识爆炸、知识主宰全球经济的的时代，知识更新的速度惊人，越来越多的案件与先进的科技紧密结合，了解了相关的专业科学知识，才能很好地把握案件纠纷的实质。现在要将这部分终局裁决行为纳入司法审查范围，必然要求法院提高相应的水平。而其中法官就必须要具备各类专业知识，提高相应素质，这是部分终局裁决行为能否纳入司法审查范围的基本和必要条件。其二，对WTO相关贸易知识和商事裁判经验的要求。随着中国人世，意味着中国经济融入全球经济大循环，包括行政救济诉讼在内的众多国际间、区际间纠纷将到法院，这就要求法官必须熟练掌握国际法以及WTO规则，WTO相关贸易知识和一定的商事裁判经验，并精通国际通用语言即英语。WTO法律制度是一个非常庞大、复杂的体统，对其中一些问题，即使是很多学者都是一知半解，无法运筹帷幄。在实行法官职权主义的中国，案件审理过程中的每一个结论，最后都依赖于法官的判断，法院的审判权也是通过法官的具体审判行为实现的，这一方面给予了法官较大的职权，一方面又对其专业素质、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相关贸易知识和一定的商事裁判经验，是与WTO接轨后中国司法审查制度对法官的必然要求。
四、提高法官素质、完善我国司法审查制度的途径
我国司法审查改革的成败与否，依赖于法官素质能否提高到一定水平，能否对新纳入的案件公正裁判。然提高法官素质是一个庞大、复杂的系统工程，这不但需要全社会建立一定的经济基础、在观念上对法官职业重新定位，还必将触动很多方面的利益关系，最后形成崭新的、高素质的法官阶层，这必将是一个漫长、艰苦的、解决矛盾产生矛盾的过程。我们能做的，就是规范、加速这个过程。要针对世贸规则的要求，从三个方面大力推进改革，建立健全一个法官素质保障机制，才能有朝一日实现我国司法审查制度与WTO法律制度的接轨。
(一)从源头上保证法官素质，必须重建专门的法官考试选拔体制，并强化WTO法律制度在考试中的份额
关于法官的从业资格考试，在国外主要采用两种方式。一是统一司法考试，即法官、检察官、律师实行统一的司法考试，并统一接受司法培养，此种方式又称为“法曹一元制”。二是单独考试，即法官单独实行从业资格考试，如果法官是从律师中选拔的，则仅参加律师从业资格考试。我国从2002年开始，对法律职业人才进行全国统一司法资格考试，这一方面公平了法官、检察官和律师的资格标准，但另一方面却模糊了对法官这一精英阶层的特定素质要求。
正如英国大法官罗伯特·麦嘎瑞所说：“法官是超凡之人。他们首先是凡人，但他们又才华独具成为超凡。“笔者认为用一个统一司法考试就决定了三种司法职业资格，不但混淆了三者的明显界限，也模糊了法官职业的“才华独具与超凡”。我国在统一司法考试之后，还要为法官设立更高的职业门槛，从源头上对法官素质提出更高的要求，其途径就是重建专门的法官考试选拔体制，设立法官资格考试。这个体制将通过考试对候选法官作综合的考察评价，对已经通过司法考试的法律人才再进行精英化的筛选。为了强化与国际接轨，在考试内容中还要强化考查WTO的法律制度内容，引导法官思维与国际接轨。通过法官资格考试的法律人才，必定要符合上文所阐述的人品道德、法律职业能力、专业底蕴等素质标准，才能进入法官这一崇高的职业阶层。
(二)从根基上保证法官素质，必须建立独立的司法系统财政体制，必须不断推进法官独立进程
一个经典的法官独立的提法来自《联邦党人文集》，汉密尔顿等三人认为：司法独立就是法官独立。一针见血地指出了法官独立在司法独立中的决定性作用。但我们很遗憾地看到，中国的宪法以及法院组织法根本没有确定法官个人的独立，有的只是法院作为一个系统独立于外部的干预。法院内部的管理制度大致上还是一种行政化色彩很浓的模式。在我国没有法官独立，那么司法独立也就是无本之木，无水之源了。
经济基础决定上层建筑，要谈司法的公正，要争取法官的独立，最基本的也是法官经济基础上的独立。通俗地讲，就是法官的工资、奖金及其他与法官生活相关利益的分配权利不应掌握在与司法机构有直接利益关系的主体手中。在西方分权的政治体制中司法权与行政权是完全分家的、相互制约的。而如果形容我国同级政府和法院是两兄弟的话，法院肯定还是未成年的“小弟”，经济上还要靠“政府大哥”抚养，独立根本无从谈起。离开了法官经济上的独立，就没有了法官的独立，法院也无形中丧失了人事独立和审判独立，整个司法独立都只能成为美丽的海市蜃楼，可望而不可及。
要改变这种现状，笔者认为有两种可行性方案。其一是由国家财政列出司法专项拨款，且随着国民经济的增长逐年提高，并进行立法保护法官的经济地位；其二是垂直管辖取代块状管辖，由省一级政府负责基层和中级人民法院的物质配给，这还会产生额外效果，即可能有效保障法官利益获得上的平等稳定。总之，独立的司法系统财政体制，实现法官应有的独立经济地位，是审判公正、廉洁和法官高素质的基本保障，是对人世后中国司法审查主体应有之地位的呼唤。
(三)从过程上保证法官素质，必须建立法官的继续教育机制和考核机制，不断提高法官专业素养
与世贸规则接轨后的我国司法审查制度，必将把部分抽象行政行为和部分终局裁决行为纳入审查范围。抽象行政行为是制定行政法规的广义的立法行为。法官必须有深厚的立法学功底和w11[)法律知识，才能在审查中做出正确的裁决；而将以前法院的审判水平难以审理的部分终局裁决行为纳入审查范围，面对案件中涉及的技术性问题和专业知识，法官也不可避免地要提高相应的知识水平。显而易见，提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，也是定音之锤。
关于法官的继续教育机制，《法官法》第24条规定：“对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。应当承认，我国最高人民法院历来十分重视法官的培训工作。但是这些举措基本上局限于学历教育。我国真正的法官教育机制从未真正形成，法官的理论素养和业务技能难以得到普遍提升。把握其中某些关键环节，可以起到规范、加速这个过程的作用，早日形成一个崭新的、高素质的法官阶层。笔者认为，法官的继续教育机制和法官考核机制就是这个过程中的关键环节。
我国的法官继续教育机制重点在于提高法官理论素养和提高法官的业务技能。具体应该在以下三个方面投入：一是必须对法官进行法律专业知识培训。这些内容必须包括审判基础理论，如部门法律适用的理论问题、审判理论研究，使法官全面了解我国的立法状况，精通法律的规定，确保法官在办案时准确地适用法律。应当鼓励中高级法官从事理论研究，鼓励他fin大专院校开设讲座和课程，造就一批学者型的法官。美国的一些州法院和联邦巡回上诉法院就规定，凡在大学开设讲座或开设课程的法官，可以获得相应的学分，从而冲抵应当接受的继续教育。作为一项制度，我国的法院系统也应当明确规定，凡具有一定理论研究成果或者在大专院校开设了一定讲座和课程的法官，就视其为接受了理论培训。二是进行相关专业知识培训。现在越来越多的案件与先进的科技紧密相连，如果不能掌握相关的专业知识便难以把握案件纠纷的实质。三是加强国内外的司法交流。因为法律制度与司法制度存在“吸收”和“借鉴”的问题。进行各种形式的内外交流，可以吸收和借鉴先进经验，促进法官素质的提高。
关于法官考核机制，是对法官素质作客观的考察和评价，以此作为法官进行奖惩、培训以及调整职务、级别的制度。我国的法官考核机制已经初步形成，《中华人民共和国法官法》就在其第八章专门规定了“考核”。不过就实际运作来看，现实所实行的考核，尤其是对法律知识的考核往往流于形式，具体表现在：一是内容过于简单、公式化、单一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院内部自已掌握，甚至是法院自己组织，缺乏约束。如《中华人民共和国法官法》第21条就规定：“对法官的考核，由所在人民法院组织实施。”
