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【关键词】流动性风险;管理;监管;指标
一、流动性风险管理和监管的制度框架概述
中国银监会结合《巴塞尔协议Ⅲ》和国情,对现行的《商业银行流动性风险管理指引》进行了充实和完善,了《商业银行流动性风险管理办法(试行)》。《办法》提出了商业银行流动性风险管理和监管的定性要求,促进我国银行业建立全方位的流动性风险识别、计量、监测、控制体系,提升流动性风险管理水平。此外,《办法》构建了多维度、多情景的流动性风险监管指标和监测体系及工具。
流动性风险,是指商业银行无法及时获得或者无法以合理成本获得充足资金,以偿付到期债务或其他支付义务、满足资产增长或其他业务发展需要的风险。流动性风险既可能来自商业银行的资产负债期限错配,以及信用风险、市场风险等其他类别风险向流动性风险的转化,也可能来自市场流动性对银行流动性风险的负面影响,即由于外部融资市场深度不足或市场动荡,导致商业银行无法及时以合理价格变现或抵押资产以获得流动性支持。
《办法》中的“流动性风险管理”这部分的内容构成了银行流动性风险管理体系的整体框架。商业银行应当建立有效的流动性风险识别、计量、监测和控制体系,确保资产负债错配程度保持在可承受的流动性风险水平内、具有多元化和稳定的负债、具有与自身流动性风险水平相适应的优质流动性资产储备,并具备充分的外部市场融资能力。制定有效的流动性风险应急计划。商业银行应当具有与可承受的流动性风险水平相适应的优质流动性资产储备,确保其满足压力情景下的支付结算和资金流出需要。
流动性风险管理体系包括以下基本要素:1.健全的流动性风险管理治理结构。2.完善的流动性风险管理策略、政策和程序。3.有效的流动性风险识别、计量、监测和控制。流动性风险的识别、计量、监测和控制体系应当包括完整的现金流测算和分析框架,能有效计量、监测和控制现金流缺口4.完备的管理信息系统。
《办法》中的“流动性风险监管”这部分的内容构成了银行流动性风险监管和监测体系的整体框架。“流动性风险监管”规定了四项流动性风险监管指标,即:流动性覆盖率、净稳定融资比例、贷存比和流动性比例。提出了多维度的流动性风险监测分析框架及工具,明确了流动性风险的监管方法和手段。《办法》最后是四个附则。
二、借鉴巴塞尔协议提出的流动性风险监管定量标准
巴塞尔银行委员会出台了《稳健的流动性风险管理与监管原则》和《流动性风险计量标准和监测的国际框架》,从而构建了商业银行流动性风险管理和监管的全面框架.在强化资本监管标准的同时,首次提出了全球统一的流动性风险监管的两个定量指标,即流动性覆盖率(LCR)和净稳定融资比率(NSFR)。
引入的流动性监管框架将着重解决金融危机中凸显的资本流动性问题。主要涉及有两个指标,即流动性覆盖率(Liquidity Coverage Ratio)(LCR)和净稳定融资比率(Net Stable Funding Ratio)(NSFR)。两个比率的计算都涉及对不同类型的资金来源进行分类、分层,然后在此基础上进行统一的换算,以更为准确地反映银行资产负债表的流动性情况。流动性覆盖率衡量银行是否拥有足够的优质流动性资源来提高银行应对短期流动性风险的能力;净稳定资金比率衡量银行是否运用更加稳定、持久和结构化的融资渠道来提高其在较长时期内应对流动性风险的能力。
三、商业银行流动性管理四大指标和流动性风险监测指标
(一)商业银行流动性风险监管四大指标
1.流动性覆盖率。流动性覆盖率是确保商业银行在设定的严重流动性压力情景下,能够保持充足的、无变现障碍的优质流动性资产,并通过变现这些资产来满足未来30日的流动性需求。其计算公式为:
优质流动性资产是指满足本《办法》规定的基本特征,在无损失或极小损失的情况下可以容易、快速变现的资产。流动性覆盖率的标准不低于100%,其意义:确保单个银行能够将变现无障碍且优质的资产保持在可以通过变现来满足30天期限的流动性需求。
2.净稳定资金比例。净稳定资金比例目的是引导商业银行减少资金运用与资金来源的期限错配,增加长期稳定资金来源,满足各类表内外业务对稳定资金的需求。其计算公式为:
可用的稳定资金是指在持续压力情景下,能确保在1年内都可作为稳定资金来源的权益类和负债类资金。所需的稳定资金等于商业银行各类资产或表外风险暴露项目与相应的稳定资金需求系数乘积之和,稳定资金需求系数是指各类资产或表外风险暴露项目需要由稳定资金支持的价值占比。商业银行的净稳定资金比例应当不低于100%,其意义:用于度量银行较长期限内可使用的稳定资金来源对其表内外资产业务发展的支持能力。
3.存贷比。存贷比计算公式为:
商业银行的存贷比应当不高于75%。
4.流动性比例。流动性比例计算公式为:
商业银行的流动性比例应当不低于25%。
(二) 多维度的流动性风险监测分析框架及工具
《办法》提出了涵盖资产负债期限错配情况、负债的多元化和稳定程度、优质流动性资产储备、重要币种流动性风险及市场流动性等多个维度的流动性风险分析和监测框架及工具。推动银行业金融机构构建多情景、多方法、多币种和多时间跨度的流动性风险监控和监测指标体系。
商业银行的流动性风险监测参考指标,即监测工具主要有:流动性缺口;流动性缺口率;核心负债比例;最大十家存款客户存款比例;最大十家同业融入比例重要币种的流动性覆盖率。
流动性缺口是指以合同到期日为基础,按特定方法测算商业银行资产负债表内外有关项目未来一定期限的现金流量,并将现金流入与流出相减获得的差额。流动性缺口率是指未来一定期限内商业银行流动性缺口与同期内到期的表内外资产的比例。核心负债比例是指商业银行中长期、较为稳定的负债占总负债的比例。最大十家存款客户存款比例是指商业银行前十大存款客户存款合计余额占各项存款的比例。最大十家同业融入比例是指商业银行通过同业拆借、同业存放和卖出回购款项等业务从最大十家同业机构交易对手处获得的资金来源占总负债的比例。重要币种的流动性覆盖率是指对某种重要币种表内外项目单独计算的流动性覆盖率,主要用以监测商业银行重要币种的短期流动性风险水平。重要币种是指以该币种计价的负债占商业银行负债总额5%以上的货币。
(三)新监管标准的特点
1.监管指标结合国内外,监管对象标准一致
监管指标结合国内外,既引入国际新的流动性监管指标,又保留了符合国情的监管指标。“流动性覆盖率主要监控的是银行短期的流动性风险,而净稳定融资比例则关注长期流动性风险。”银监会国际部主任范文仲曾表示,“银监会参照国际上新的流动性要求,引入这两个新的流动性监管指标,同时,保留了以前跟中国国情吻合的监管指标,比如说存贷比和流动性比例,这样就形成了一套多维度流动性风险监管指标体系。”
中外资银行监管要求相结合,标准一致。此次金融危机后,各国普遍加强了对外资银行流动性自足能力的监管。《办法》统一了对中外资银行具有共性的流动性风险监管要求,以建立覆盖中外资银行流动性风险管理和监管的完整制度框架,同时针对外资银行流动性风险管理的特殊性做出了一些规定。此外,针对我国商业银行跨境经营和集团化发展的趋势,《办法》还进一步强调了银行集团的并表流动性风险管理要求,并规定对重要币种应单独实施流动性风险管理。
2.扩大流动性监管的风险覆盖面,加强全面的风险管控能力
流动性覆盖率和净稳定资金比率两项指标区别于传统的流动性比例、净流动性资产和资本金等传统概念,新指标计算几乎涉及资产负债表内外业务的各个方面对资金流变动的潜在影响。
净稳定融资比例主要用于保障各种衍生品、表外风险暴露和业务的融资至少具有与它们流动性风险状况相匹配的能够满足最低限额的稳定资金来源。目的是防止银行在市场繁荣、流动性充裕时期过度依赖批发性融资,鼓励其对表内外资产流动性风险进行充分评估。
3.前瞻性分析;多维度的流动性风险监测分析
流动性覆盖率和净稳定资金比率是达到独立又互补的两个监管指标,前者要求在压力情境下,银行的流动性能够至少坚持30天,后者要求银行一年以内可用的稳定资金大于需要的稳定资金,反映了银行资产与负债的匹配程度。前者可以加强银行短期流动性管理,避免出现流动性危机,后者则可鼓励银行未雨绸缪,减少短期融资的期限错配,增加长期稳定资金来源,提高监管措施的有效性。
关于多维度的流动性风险监测分析及工具全面已经阐述。
为了缓冲上述两个指标对银行的冲击,监管当局设定了宽限期,银监会要求商业银行最迟应于2013年底前达到流动性覆盖率的监管标准,2016年底前达到净稳定融资比例的监管标准。日前,新上任的中国银监会主席尚福林指出,银行业金融机构需健全科学的流动性考核体系,严格执行存贷款指标日均考核要求,严禁通过发行短期理财产品变相高息揽储、规避监管要求、进行监管套利。加强对国际流动性新监管指标的理解和应用,切实提高流动性风险管理水平。
参考文献:
[1]巴塞尔银行监管委员会.流动性风险计量标准和检测的国际框架.
[2]中国银行业监督管理委员会.商业银行流动性风险管理办法(试行).
[3]finance.省略(新浪财经).
【关键词】
内部审计;风险管理;公司治理
伴随国内各大商业银行股份制改革进程的不断深入,建立科学的公司治理结构,提高企业的风险管理能力已经成为促进商业银行稳步发展的重要条件。内部审计作为商业银行内部一项独立、客观的监督与评价机制,在商业银行风险管理中正发挥着越来越重要的作用。商业银行内部审计的重点是通过采取系统化、规范化的方法来对企业的风险管理、控制及治理程序进行评价,从而帮助其实现增加价值并提高运作效率的目的。由此可以看出,发挥和增强内部审计在风险管理中的监督与评价作用不但是确保商业银行股份制改革顺利进行的客观需要,也是提高商业银行竞争能力的重要条件。本文在分析内部审计在商业银行风险管理中职责定位的基础上,进一步论述了内部审计对于商业银行风险管理的监督与评价作用,并就如何加强内部审计对于商业银行风险管理的有效性提出了政策建议。
一、内部审计在商业银行风险管理中的职责定位
风险管理是指对影响组织目标实现的各种不确定性事件进行识别与评估,并采取相应措施降低其影响程度,将其控制在某一可以接受的水平上。内部审计、外部审计、董事会以及高层管理人员被统称为现代公司治理的四大基石。内部审计承担了监督、分析、评价、检查、报告和改进企业风险等任务,是商业银行风险管理不可或缺的组成部分。其职责包括以下三个方面:
(一)风险识别
作为经营货币的特殊企业,商业银行面临的经营风险多种多样,按照新巴塞尔协议的分类标准,商业银行的经营风险可简要分为包括信用分险、市场风险、操作风险和流动风险在内的四大风险。风险在银行内部具有传递性、不对称性等特征,各种风险之间虽相互独立,但更多时候是可相互转化的。所谓风险识别是指银行对自身所面临的、以及潜在的风险加以判断、归类和鉴定风险性质的过程。内部审计部门一般先从银行整体的战略目标着手,分析战略目标与银行实践的差距,明确形成差距的风险,进而分析风险的产生部门、风险的类别及其性质。
(二)风险评估
在识别风险的基础上,内部审计部门需要采取定性与定量的分析方法,对各种风险指标进行量化,并最终估计出风险指标的大小,找出主要的风险源,评价风险的可能影响。另外,内部审计还需为银行提供风险管理流程的评估和保证服务,对风险评估准确性的保证服务,对关键风险报告的评估和对关键风险管理的评估,并以此为依据对风险采取相应对策。
(三)指导和协调风险管理
内部审计可以通过发现评估并运用风险防范措施,帮助银行解决风险问题。风险的防范措施是指为降低已识别、已衡量的风险所采取的措施,也称风险管理工具的选择。制定风险防范策略主要考虑以下四个方面的因素:可规避性、可转移性、可缓解性、可接受性。内部审计对有关部门针对风险所采取的规避和防范措施进行检查,评估其是否充分、得当。对于风险缺乏充分的控制措施的情况,内部审计部门和内部审计人员应提出改进措施和建议,降低风险损失,提升规范和化解风险的效率。
二、内部审计在商业银行风险管理中的监督与评价作用
内部审计作为风险管理者的介入,参与到商业银行公司治理的全过程,通过运用风险管理方法和控制措施,对商业银行风险管理过程的充分性和有效性进行监督、评价和报告,并提出改进意见,为管理层提供帮助。其作用具体表现在以下几个方面:
(一)内部审计与风险管理相结合,有助于商业银行实现全面风险管理建设
现代内部审计已经从一般的查错防弊,发展到对内部控制和经营情况的总体参与,涉及到相关业务的各部门。各家商业银行已经建立了比较完整的内部控制体系,但随着内部审计的参与,在科技广泛应用和业务不断更新的大环境中,内部控制体系防范的不充分性和失效性显现出来。因此,内部审计与风险管理相结合,将风险作为内部审计的对象,打破了原来的内部审计只关心内部控制有效性的局面,在评价内部控制的基础上,对商业银行所面临的各种风险以及风险管理流程有效性和充分性进行监督与评价。另外,由于内部审计部门处于企业的董事会、总经理和各职能部门之间,通过对长期计划与短期实现的调节,内部审计人员可以评估、调控、指导企业的风险管理策略,成为企业长期风险策略与各种决策的协调人,为领导层提供决策支持,帮助商业银行实现全面风险管理建设。
(二)通过风险管理审计,有助于完善商业银行公司治理结构
伴随国内各大商业银行股份制改革进程的不断深入,内部审计作为完善公司治理结构的重要组成部分之一,通过开展风险管理有助于帮助国内各商业银行完善公司治理结构。内部审计部门通过常规审计及专项审计评估风险,对风险管理流程进行设计以及对银行各业务部门执行风险控制制度情况进行定期检查,及时提示和报告潜在风险,并提出防范风险及改进工作的建议。通过保证和咨询活动,对公司治理、运营及信息披露系统等项内容的控制过程做出独立、客观、公正的评价,保证公司管理行为符合法律法规、政策和规章制度,在公司治理过程中发挥积极的作用。
三、加强内部审计对于商业银行风险管理有效性的政策建议
发达国家商业银行在长期的实践中,已逐步建立起比较完善的内部审计风险管理机制。我们认为,对于我国商业银行内部审计问题,应结合自身特点,并借鉴发达国家商业银行先进的内部审计经验,从以下几方面进行相应的改进和完善。
(一)提高内部审计独立性,增强内部审计的风险管理效率
按照西方商业银行的架构,内部审计是商业银行内部的一个独立监督评价体系。商业银行在总行成立审计委员会,独立于其他业务部门,委员会直接对董事会负责。依靠独立的内部审计信息,公司的管理层——董事会、股东大会和监事会都能对银行的内部管理有清晰的认识。而在国内,大多数银行的审计部门隶属于经营管理层,即各分支行的审计部门仍按区域划分,向各自分行的行长汇报问题,对各级行长负责,从而严重降低了内部审计的独立性。因此,在当前经济环境下,增强内部审计的风险管理效能的首要条件就是提高商业银行内部审计独立性。各商业银行应严格按照《中国人民银行内部审计工作制度》要求,建立科学的审计风险管理规范,切实提高内部审计的独立性。
(二)拓展内部审计的范围,提高审计质量
随着竞争的日益加剧,商业银行纷纷将产品创新及业务运作的电子化、网络化作为提高竞争力的主要手段。衍生金融产品、电子银行产品等在为银行带来巨大利润的同时也对银行内部审计提出了更高的要求。《巴塞尔新资本协议》明确指出“对于新产品、新业务,银行应确保这些产品、业务在引进来之前就为其制定出适当的风险管理程序和控制方法”,即风险管理程序的建立应先于新业务前产生。要拓展内部审计的范围,由原来事后、静态审计变为事前、动态审计,审计人员要加强对创新业务的审计,发现其薄弱环节并提出改进意见,使银行在保持金融创新能力的基础上能有效防范金融风险。
(三)加强技术建设,组建专业化内部审计团队
根据2006年6月颁布的《银行业金融机构内部审计指引》的要求,“银行业金融机构内部审计人员原则上按员工总人数的1%配备,并建立内部岗位轮换制。”而国外银行内部审计人员占银行员工总数的5%。同时,国内一些银行内部审计人员综合素质差,业务能力不强,无法适应银行业务飞速发展的要求。面临不断变化的经济环境,审计人员的专业素质的高低是制约内部审计职能充分发挥的重要因素,这就要求审计人员必须具备必要的知识、技能和其他专业能力,必须具有独立的收集、分析、评价和记录信息的能力。因此既要加强审计技能的培训和法律知识的更新,还要加强计算机相关知识的培训,更要精通国际及国内审计准则、会计准则、信息系统审计标准及其他相关知识,以适应审计工作越来越高的要求。由此来组建一支专业化、高素质的内部审计团队以充分发挥内部审计职能。
注释:
内部审计概念自1947年首次提出至今,期间经历了多次的修改。目前国际范围内通用的内部审计定义是由国际内部审计师协会于1999年6月推出的,其具体表述为:“内部审计是一种独立、客观的保证与咨询活动,它的目的是为机构增加价值并提高机构的运作效率。它采取一种系统化、规范化的方法来对风险管理、控制及治理程序进行评价,提高它们的效率,从而帮助实现机构目标。”
参考文献:
[1]陈宝敏,马志娟.商业银行内部审计对风险管理的意义[J].经济论坛,2006(19)
[2]林图.内部审计在现代企业风险管理中的职责与作用[J].财会通讯,2005(11)
[3]刘实.企业内部审计论——基于管理学视角的理论思考[M].中国时代经济出版社,2005
[4]刘国锋.现代企业内部审计与风险管理[J].市场周刊,2007(2)
[5]刘健芝.内部审计在现代商业银行风险管理中的作用[J].吉林金融研究,2006(6)
[6]蒙赞华,宋健华,李恩胜.论商业银行内部审计在风险管理中的职责与作用[J].广西金融研究,2006(6)
[7]王欣东,张广斌.论我国商业银行内部审计风险管理机制的完善[J].金融理论与实践,2006(7)
[8]王稳,王旭阳.国有商业银行内部审计的现状及对策[J].审计研究,2004(3)
关键词:商业银行;破产程序;特殊法律制度;完善措施
一、商业银行破产申请主体制度研究
1.我国商业银行破产申请主体的立法现状
破产申请主体是指认为商业银行已达破产标准,有权依法向人民法院提出破产要求的自然人、法人和组织机构。我国《企业破产法》第七条规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”《商业银行法》七十一条规定:“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。”对商业银行的破产申请主体进行了规定。根据法律的规定,债权人、商业银行和银行业监督管理机构有申请破产的权利,同时,银行业监督管理机构对债权人、商业银行的破产申请进行审查。
2.我国商业银行破产申请主体制度的完善措施
我国目前的立法赋予债权人、债务人和银行业监督管理机构符合国际上通行的破产主体申请制度。对于商业银行来讲,它是最了解自身的财务状况的,加上银行信息的保密性,外界对于商业银行的经营状况并不十分了解。同时,商业银行作为一个民事主体,有处分自己权利的资格。因此,赋予商业银行破产申请主体的地位是必要的。但是,对于商业银行作为破产主体申请破产时必须要经过银行业监督管理管理机构的审查,以避免商业银行滥用破产申请权利逃避债务,损害债权人的利益。现行的法律虽然赋予了银行业监督管理机构对商业银行申请破产进行审查的资格,但规定较为粗糙、模糊,可操作性不强。而且,对于商业银行恶意申请破产的法律责任也未涉及。因此,有必要在现行法律基础之上明确地规定银行监督管理机构如何对申请破产银行的审查,如对申请破产银行资本充足率进行审查,对其破产可能会造成的金融市场的影响进行评估等,以决定是否允许其申请破产。同时,将商业银行恶意申请破产的法律责任纳入商业银行破产法律制度的范畴,减少金融资源的浪费。
债权人为为实现债权而申请债务人破产是破产法赋予债务人最基本的权利。破产制度创立的目的就是为了保护债权人的合法权益,商业银行也不例外。在商业银行破产中,债权人最主要的就是就是广大的储户。由于他们对银行的财务状况了解较少,无法知悉商业银行的真实的经营情况,他们判断商业银行出现破产原因的标准就是银行无法偿付到期债务。如果允许他们随意的提出破产申请,势必会将经营状况良好的企业推置于破产危险之中。所以,应在有关规范商业银行破产的法律中明确规定商业银行的债权人申请破产要先征得银行业监督管理机构的同意。若银行业监督管理机构不同意破产申请,债权人可以采取复议的方式进行救济。这样,既能保证债权人充分地行使权利,又能维护金融市场的安全和稳定。
银行业监督管理机构对银行的监管贯穿银行业务活动的始终,所以,其对于银行活动的了解程度高于债权人。而且,它是独立于商业银行和债权人的组织,具有中立性,在对银行进行破产申请时必然会更加理性、科学。所以,商业银行和债权人在申请银行破产时必须征得银行业监督管理机构的同意。现行立法对于我国银行业监督管理机构的自由裁量权限制的较多,在未来的立法中,应该借鉴国外的立法经验,给予银行业监督管理机构更大的权限,更大程度地发挥银行业监督管理机构的作用。
二、我国商业银行破产财产清偿顺序制度的研究
1.我国商业银行破产财产清偿顺序制度立法现状
关于商业银行破产财产的清偿顺序分散地规定在《企业破产法》和《商业银行法中》。《企业破产法》第一百一十三条规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(3)普通破产债权。”[参照《中华人民共和国企业破产法》第一百三十一条]《商业银行法中》第七十一条规定:“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”[参照《中华人民共和国商业银行法》第七十一条]按照现行法律的规定,破产商业银行破产财产的清偿按照以下顺序:先清偿破产清算费用和共益债务;然后清偿破产企业的职工工资和劳动保险费用,然后再偿还个人储蓄存款人的本金和利息。
2.我国商业银行破产财产清偿顺序制度的完善措施
按照现行破产银行债务清偿顺序的规定,个人储蓄存款人的清偿顺序排在破产企业企业职工工资和社会保险费用之后,这一清偿顺序与保护债权人利益的目标相背离。因为就目前我国的情况而言,商业银行职工属于高收入群体,在银行破产时并非属于弱势群体,而广大的储户相较于银行职工来讲处在更为劣势的地位,所以,将破产银行职工工资和社会保险费用的清偿顺序放在个人储蓄存款之前并不符合保护弱者的原则。所以,未来在商业银行破产的法律制度构建方面,应将个人储蓄存款的清偿顺序放在破产银行职工工资和劳动保险之前,清算费用和共益债务之后。对于商业银行欠缴的税款的清偿顺序,也应该排在个人储蓄存款之后。虽然税收是国家财政收入的主要来源,但经各国的实践表明,将个人储蓄存款的清偿顺序放在商业银行所欠缴的税款之后并不会对国家的财政收入造成不良的影响,但却能是债权人的利益得到最大的保护。所以,未来商业银行破产财产的清偿将个人储蓄存款的清偿放在商业银行的破产清算费用和共益债务之后。
三、我国商业银行破产法律责任的研究
柏拉图说过:“如果某人管理人类事务可以不承担责任,那么就必然产生傲慢和不正义。”法律责任的缺失将会导致权利的行使和义务的履行得不到保障。所以,构建完善的商业银行破产法律责任制度是保护债权人利益,保证破产健康有序发展的必然要求。
1.我国商业银行破产法律责任的立法现状
我国现行的商业银行破产虽然涉及了法律责任,但尚未构建起完善的法律责任体系。就目前的立法情况而言,主要有2000年制定的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第二十九条的规定。在《商业银行法》的七十三至八十九条中规定了商业银行及其从业人员对不法经营行为的法律责任,但并未规定其在接管、破产、清算中的法律责任。这些有关于破产法律责任的法律规定较为分散,而且缺乏专门针对商业银行破产的法律责任的规定。同时,对于商业银行破产,没有关于这方面的刑事责任的规定。总之,对于我国目前商业银行破产的法律责任而言,法律涉及的较少而且不成体系。因此未来的商业银行破产立法有必要在这一方面予以完善。
2.我国商业银行破产法律责任的完善措施
针对于我国目前的商业银行破产法律责任的现状,应该将这些分散的规定进行梳理、整合,构建完善的商业银行破产法律责任体系,规定专门针对商业银行破产的法律责任。同时,对于破产应承担的责任进行民事、行政、刑事的划分,分别规定在何种情况下应承担何种责任何种层次的责任。同时,还需要明确地规定参与银行破产的评估机构、律师事务所、会计师事务所等机构的法律责任以使其更好地履行职责,将商业银行破产所带来的损失降到最低。在刑法中,也应该将严重的破产欺诈行为纳入刑法调整范围,加大对这一行为的打击力度,维护整个金融体系的安全。
参考文献:
[1]杨松等.银行法律制度改革与完善研究[M].北京大学出版社,2012.
[2]参照《中华人民共和国企业破产法》第七条.
【关键词】银行;金融;监管
中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2013)07-146-01
随着金融业的发展,我国已形成了对银行业实施监管的法律体系,该体系具体由《中国人民银行法》及修正案、《商业银行法》及修正案、《银行监督管理法》、《金融资产管理公司条例》及《商业银行资本充足率管理办法》等组成。这些法律法规对商业银行的监管提供了法律依据,为维护金融业的稳定与促M进银行业的健康发展造就了一个比较系统的法律平台。尽管如此,我们并不能断言我国的银行监管法律体系已接近于完善。
一、我国银行监管法律体系的现状
(一)商业银行监管体系不健全
尽管《银行业监督管理法》规定:“国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督”,但从目前看,仍存在着一定的问题:一是我国虽已建立银行同业公会,但其组织比较松散,没有起到应有的同行业互律作用。二是商业银行内部监管机制不太健全。主要表现在:其一,国家作为出资者的权利与作为管理者的权力的重合,使国有商业银行的商业化程度不高。其二,国有商业银行尚缺乏《公司法》要求的公司法人治理结构。除中国银行外,目前其它国有商业银行均没有董事会,董事会这一有限责任公司的核心机构的缺失,这就使它实际上丧失了作为独立公司法人的组织特征。
(二)银行监管权责不明确
尽管银行监督管理委员会的成立和《银行业监督管理法》的实施使我国在银行监管法律制度的构建方面已有了实质性的突破,但是若从法律条文进行深入的考察,不难发现其存在一些不如人意之处。从实质上看,银监会的确立及《银行业监督管理法》的核心主旨在于二点:一是实现银行监管权的重新配置与分离;二是根据国内金融业的发展状况进行银行监管法的融合与协调。但目前仍然存在银行监管权责不明确的现象。如修改后的《中国人民银行法》将央行的职责定位为制定与执行货币政策、维护金融稳定、提供金融服务。这种定位为央行与银监会两者之间职能的冲突买下隐患。
(三)银行立法理念上的一定错位
毫无疑问,银行法律规范由具有私法自治性的交易性法律规范与具有公权性的监管性法律规范所组成,这就要求公法性的法律规范与私法性的法律规范应当比例适度。然而,由于我国国有银行在银行业中占有绝对比重,为了防止国有资产的流失,我国原有的《商业银行法》对许多私法关系作了不应有的规制,具体表现在该法第3章“存款人的保护”的绝大部分条文及第4章“贷款和其他业务的基本规则”中。这种立法理念不利于国有商业银行商业化与市场化的进程。
二、中国银行监管法完善之建议
(一)建立和完善商业银行监管体系
建立和完善商业银行监管制度体系。一是根据《银行监督管理法》,完善监管的检查制度。二是根据《银行监督管理法》和《商业银行法》,建立商业银行信息披露制度,增强信息披露的规范性和强制性。三是根据《银行业监督管理法》和《商业银行法》等银行业务法律体系,建立商业银行违规处罚制度。四是根据《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》,建立起银监会、证监会、保监会联合监管的制度。建立“三会”联席会议制度,定期通报监管情况,协调监管手段和措施。
(二)调整银行监管理念
银行监管必须要在满足企业追求的经济效益与银行安全之间寻找一个平衡点,而不能一味的忽视对企业经济效益的满足而夸大银行安全的重要性。如何处理好金融监管机关与金融机构之间的关系,一直是各种类型法律调整的主题。
(三)理清银行监管权责
中国人民银行与银监会之间的监管权限既有交叉由有分工,在实践中容易造成混论,反而不利于国家宏观监管。因此,理清他们的监管权责尤为重要,要从机构设置、沟通协调等方面合理安排二者之间的权责。
1.银监会在制定金融监管规章时,应当事先与人民银行协商,协商程度取决于该法规与货币政策职能和系统风险控制的关联度。
2.在信息共享方面,人民银行在信息披露中起基础性作用,并在此基础上建立银监会和人民银行信息资源共享机制。
3.在机构设置上,可以考虑设立专门协调人民银行与银监会有关监管职能的机构,如由人民银行和银监会代表组成的常务委员会,定期召开会议,就共同相关的监管政策和具体措施进行讨论。
参考文献:
[1]李金泽.加入WTO后中国银行法制的局限性及其克服[J].法律科学,2002(02).
[2]姚梅镇.国际经济法概论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.
[3]宗良.跨国银行风险管理[M].北京:中国金融出版社,2002.
(一)商业银行支付结算由于银行岗位设置不当而产生的风险。
当前,商业银行普遍拥有许多分行或者支行,由于银行制度并不完善及人员配给不充足等原因,银行支付结算系统岗位设置不合理及人员分配不科学,包括对银行印章等管理缺乏详尽的管理方案,而且不能明确责任归属。这种缺乏相互监督机制的人员配置和岗位分工根本无法保证支付结算制度有效运行,这样就很容易导致商业银行产生支付结算风险。
(二)商业银行由于业务较为繁杂,人员综合素质不高等原因而易造成操作风险。
商业银行的工作人员每天都要处理相当多的银行业务,包括记账、审核、对账等等,工作量相当大。日常工作中较为繁重的银行业务需要工作人员具有较强的会计基础和较为熟练的技能。但是,因为各种原因导致许多商业银行工作人员综合素质普遍不高,并且由于岗位设置等问题导致其业务技能并不纯熟。这样也就难以规避在商业银行业务支付中产生的操作风险。
(三)商业银行由于操作人员态度问题而引起的道德风险。
商业银行的许多工作人员并未得到系统的培训,少数工作人员由于自身综合素质不高,较易受到社会恶劣风气影响而导致缺乏道德。当银行的薪水并不能满足其享乐主义的要求时很容易引起其不满心理,而相关责任人又不能及时做好监督及管理工作,造成这些人存在长期的不满情绪,于是不仅可能导致其对客户发泄不满也可能会最终导致其挪用资金。这些状况都导致了商业银行产生支付结算风险。
(四)商业银行支付结算系统会因为被不发分子盗用而造成欺诈。
随着科学技术迅速发展,先进的支付结算工具也随着科学发展而发展。这些进步在为社会大众带来方便的同时也给不法分子带来了机会。据调查,近些年利用先进的科技工具进行非法欺诈的案例屡见不鲜,而且作案手段也不断提升。如果商业银行柜台人员对欺诈风险不够重视,并且责任心不高,那么很可能会导致支付结算风险。因为商业银行的业务量十分庞大,对于签章并没有核对,这样就较难进行查询。不法分子较喜爱利用人员素质较低和业务较少的中小型金融机构进行诈骗。这也是商业银行支付结算的又一个新的风险趋势。
二、商业银行支付结算风险的特征分析
在我国,银行支付结算已经形成了十分严谨的组织形式。商业银行支付结算的主要工具包括银行卡及银行票据,随着科技进行,移动及互联网支付也加入了商业银行支付结算体系。但是,随着商业银行支付结算体系愈加庞大,商业银行支付结算风险也就不断增强,支付结算风险主要产生于运用结算工具进行资金活动的进程中。可以说,商业银行支付结算风险主要有以下特征:
(一)商业银行支付结算风险与社会经济环境紧密相关
过去,我国对银行业监管并不严格,银行支付结算风险主要表现为违规贷款和担保、信用卡违规及高额利息揽储等形式。但是,随着市场经济快速发展,我国已经进行了巨大的经济体制改革,商业银行支付结算风险的表现形式也发生了巨大变化。我国的支付结算风险已经转变到票据领域和业务,逐渐转变为信贷及票据领域成为支付结算风险的高发区。
(二)商业银行支付结算风险危险性高
纵观近些年发生的支付结算案件,大多数案件的范围都十分广阔。许多案件主要是由于商业银行内部人员或者外部人员,联合其他不法分子一起作案,他们主要的作案手段包括挪用、欺诈及贪污等。可以说,当代的商业银行支付结算不仅范围广而且风险也较高。支付结算风险无论何时无论何地都可能会发生。只要涉及到商业银行业务,都可能会产生支付结算风险。
(三)商业银行支付结算风险多以内部风险为主
根据对过去已经发生的案例研究得出:大多数案件都是有银行内部人员涉案。涉案人员不仅包括银行基层员工,还包括银行高层管理者,可以说是包含了银行的各个层次的工作人员。同时,案件呈现越来越专业化的趋势,不仅作案的收到愈加科学化和专业化,而且作案人员也大多数是受到良好教育、具有丰富学识的高级知识分子。这样也就导致了商业银行的支付结算案件越来越难以解决。
(四)商业银行支付结算风险的涉案金额逐步增大
通过对近些年的支付结算案件进行研究,可以得出商业银行支付结算案件的金额越来越大,这样也对社会风气造成了极差的影响。
三、商业银行支付结算风险的类型
通过对商业银行支付结算风险进行分类,可以更好地对商业银行支付结算风险进行研究,因而支付结算风险主要有以下几种类型:
(一)内控风险
商业银行支付结算风险的内控风险主要是由于银行的组织结构不合理,并没有形成完善的监督管理机制。银行内部的执行和监督并没有区分,并且岗位设置不科学,重要的岗位缺少必要的监督等。这些都是内控风险的重要体现。
(二)市场竞争风险
当前,民间资本大量涌入市场,企业融资渠道越来越多样化,这就造成了金融机构之间的竞争也越来越激烈。为了增加市场占有率,许多银行不惜利率倒挂来增设基层网点。并且许多金融机构为了追求高额利润,各式各样的创新型金融业务开始不断涌出,违规操作的结算和贴现业务也不断增加,这些也都导致了一定的市场竞争风险。
(三)信息技术风险
商业银行使用电子计算机进行业务操作,因而信息技术就占据着越来越重要的地位。商业银行信息技术风险主要是由于有些银行系统老化,服务不到位,顾客信息遭到泄露及黑客攻击银行系统等。这些都会造成商业银行信息技术风险。
(四)欺诈风险
商业银行的欺诈风险主要是指银行内部工作人员利用自身权利对资金进行挪用或盗窃,并且相关负责人也不能及时发现问题。同时银行内部人员对贷款审批不严格,恶意泄露客户信息,或者银行内部人员与外部不法分子勾结伪造银行信息、伪造信用卡等行为都造成了极大的损失。
(五)其他相关风险
其他可能归类为商业银行支付结算风险的主要有:信用风险和流动性风险等。
四、商业银行支付结算风险存在问题分析
(一)支付结算账户存在的问题
当前,商业银行的所有对公网点都可以办理企业的账户开立业务,企业可以通过该账户进行资金活动。但是由于商业银行并未形成完善的监督管理机制,使得商业银行基层网点为了完成存款任务而不能对客户执行严格的账户监控,形成了潜在的风险。同时客户的重要印鉴及资料都会在基层网点保管,这也就为某些员工伪造印鉴提供了可乘之机。
(二)审核管理方法落后
当前,商业银行对企业支付指令都是采取人工审核方式,银行通过手工审核来判断付款人的指令是否正确,当银行不能判断企业的指令是否正确时就会通过,这样就不能正确防范不法分子通过高科技进行违法活动。并且商业银行对现金收付管理更为宽松,对可疑的现金交易不能实现实时监管。由于许多商业银行基层网点都需要招揽企业满足自身的营销任务,因而其对许多企业的现金管理基本都停留于表明,不得不尽量满足企业的现金需求。
(三)银行对账方式较为落后
银行对账是每个企业与银行必须进行的业务之一,同时定期对账也是确认客户资金收付是否合法的主要依据。而当前大多数银行是通过基层网点记账人员发送或收回银行对账单,并不能有效防止银行工作人员与企业财务人员串通挪用资金等行为。
(四)支付结算工具管理落后
我国已经基本上形成了以银行卡和网银为主的商业银行支付结算体系。电子支付已经成为了支付的主流。但是由于我国计算机行业相对落后,加上缺乏完善的管理监督机制,使得支付结算工具引发的风险时常发生,这也就不断暴露了商业银行支付结算工具上存在的问题。
(五)支付结算监督管理机制相对缺乏
我国商业银行缺乏较为优良的支付结算监督管理环境,并且银行的管理者对支付结算的重要性缺乏专业的认知,因此也不够重视。很多管理者甚至认为监管是人民银行的责任,同时商业银行为了自身的营销任务,在企业办理结算过程中并不能严格审核,这也违反了商业银行支付结算监督管理的规定。
(六)监管效率较低,惩处力度不强
随着科学技术不断更新,支付结算工具也不断更新,但是商业银行的检查方法依然停留在传统的手段上,因此监管效率就不高。同时,很多操作人员已经长时间不进行系统操作,对系统并不熟悉,这样也降低了监管效率。另外,由于企业与银行的业务关系,银行往往碍于人情而减轻对企业的惩罚,有时甚至并不处罚。
五、商业银行支付结算风险管理对策
商业银行支付结算风险管理对策需要银行内部许多部门进行合作,不断总结经验教训来完善其自身的管理机制。
(一)我国应当建立完善的法律法规。
完善的法律是保障社会经济能够持续平稳发展的基础,同样能够进一步完善商业银行支付结算的相关法律法规,这也是能够保障支付结算顺利进行的重要基础。
(二)我国应当构建健全的信用监管体系。
建立完善的信用监管体系,开发建设包括个人征信体系在内的全社会的信用监管体系,完整记录各种企业或者个人的不良信用,并在依法的状况下提供查询服务。这样也能够为社会创造一个良好的信用环境。
(三)商业银行应当提升员工的综合素质。
商业银行支付结算风险是产生于支付结算的各个环节之中,商业银行都应当认识到防范支付结算风险的重要性,从各个方面提高员工自身的综合素质。同时,银行也应当从过去的案例中总结经验教训,不断提升自身的风险防范能力。
(四)商业银行应当完善自身的内部控制机制。
关键词:中国;中亚五国;金融机构
本文为新疆维吾尔自治区社会科学基金项目《新疆与中亚资本流动的金融安全研究》(项目编号:08BJJ005)阶段性研究成果
中图分类号:F83文献标识码:A
一、中亚五国的金融机构体系
(一)中亚五国的银行体系
1、哈萨克斯坦的中央银行是哈萨克斯坦国家银行,负责制定和实施国家货币政策,履行货币发行、金融监管及外汇管理等主要职能。哈萨克斯坦的商业银行主要经营存贷款、清算和信托业务。截止到2006年11月1日,共有34个二类银行,其中14个是外国组织投资银行(包含9个子银行),主要有哈萨克商业银行、人民银行、图兰阿莱姆银行、阿姆斯特丹银行、中央贷款银行等。
2、吉尔吉斯斯坦的中央银行是吉尔吉斯斯坦国家银行,负责制定和实施国家货币政策,履行货币发行、金融管理等职能。吉尔吉斯斯坦的商业银行主要经营存贷款及清算等业务。截止到2006年7月1日,共有22家商业银行(其中2家外国银行分行和1家结算储蓄公司),180家分支机构,从业人员约5,000人,吉尔吉斯斯坦投资信贷银行、德米尔银行、巴基斯坦国家银行比什凯克分行以规模较大、外资为主、实力雄厚、信誉较好而著称。
3、乌兹别克斯坦中央银行负责制定和实施国家货币政策,履行货币发行、金融管理等职能。乌兹别克斯坦的商业银行以吸收存款、发放贷款和转账结算为主要业务,截止到2006年10月1日,共有28家商业银行(其中国有银行3家、外资银行4家、股份制银行11家和私人银行10家)。
4、塔吉克斯坦中央银行负责制定和实施国家货币政策,履行货币发行、金融监管等职能。塔吉克斯坦的商业银行以吸收存款、发放抵押贷款、转账结算为主要业务,截止到2007年4月30日,在以国际考核和清算标准对国内4家基本银行实行改造的基础上,对外开放金融市场,哈萨克斯坦、俄罗斯等国家的商业银行领先在塔吉克斯坦设立分支机构,开展金融业务。
(二)中亚五国的非银行金融机构体系。中亚五国的非银行金融机构体系主要由典当行、信贷公司、证券发行机构及其他经营部分银行业务的机构组成。信贷公司因根据企业的生产周期和供销结算条件发放一年期以内的流动资金贷款而得到了迅速的发展。据统计,中亚五国非银行金融机构数量大约在一千家左右。
二、中国的金融机构体系
中国的金融机构体系是以中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会为领导,以商业银行和政策性银行为主体,多种金融机构并存的多层次的金融机构体系。
(一)中央银行。作为中央银行的中国人民银行履行国家宏观调控职能、制定并执行货币政策,截止到2006年末,有总行1家、大区分行9家、2个直属营业部、326个中心支行,1,827个县(市)支行。
(二)金融机构监督管理委员会。中国银行业监督管理委员会履行统一监督管理银行、资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的设立、变更、终止及业务范围、依法查处违法违规行为、加强银行业金融风险防范与管理、促进银行业改革开放等职责。截止到2005年末,在全国共设立银监会机构2,100家。
中国证券监督管理委员会履行依照法律法规对证券市场进行监督管理的职责,促进上市公司规范运作、加强证券公司综合治理、完善证券市场法制建设、强化期货市场基础制度建设。截止到2005年末,在全国共设立证监会机构472家。
中国保险监督管理委员会依照法律、法规统一监督管理全国保险市场,维护保险业的合法、稳健运行,促进深化保险公司改革、加强保险资产管理、加强和完善保险监管、完善保险监管制度、提高风险防范水平、加强诚信建设、加强国际保险监管合作、支持经济发展。截止到2005年末,在全国共设立保监会机构35家。
(三)政策性银行。政策性银行严格按照国家法规限制的业务范围、经营对象,以优惠的存贷款利率,直接或间接地为贯彻、配合国家特定经济和社会发展政策而进行特殊的资金融通。截止到2005年末,全国共设立中国进出口银行16家、国家开发银行38家、中国农业发展银行2,176家。
(四)商业银行。商业银行依法合规经营,在全国开展非常全面的商业银行的资产(各类贷款、贴现等)、负债(存款、拆借等)及中间(汇兑、支付等)业务,截止到2006年末,在全国设立国有商业银行总行4家,分支行66,804家。非国有商业银行总行13家,分支机构6,097家。截止到2002年,在全国设立城市商业银行4,961家。
(五)非银行金融机构。截止到2006年末,全国共有农村信用合作社19,348家,邮政储蓄机构35,811家,企业财务集团71家,外资银行209家,外资代表处242家。截止到2005年末,全国共有创新类和规范类证券公司30家,证券投资基金管理公司53家,QFII34家。截止到2005年末,全国共有保险公司93家、保险中介专业机构1,800家和保险兼业机构120,650家。
三、中国与中亚五国金融机构体系差异
通过以上分析发现,中国的金融机构体系不仅机构种类齐全、规模庞大,而且在业务种类、体系结构、服务对象及对经济发展的巨大作用等方面都具有突出的特点,这是中亚五国的金融机构所不能比拟的。
中国金融机构体系的结构比较合理,经济适应度较高。中国在以银行间接融资为主的同时,积极利用股票、债券等直接融资方式大力支持多种所有制企业的发展,较好地实现了储蓄向投资的转化,特别是中国的东部发达地区,储蓄投资转化比率很高,有力地带动和促进了中国经济的发展。
中国金融机构体系的多元化结构,可以满足企业不同的资金需求,不仅为企业提供了大量的短期流动资金贷款,也为企业提供了进行技术改造、发展生产、采购设备等中长期贷款,商业银行贷款对象以实力强、信誉高的企业和贷款项目为主,有效地降低了贷款风险。
中国金融机构体系比较健全,金融机构的种类、业务品种比较齐全。商业银行分布合理,特别是国有控股商业银行对经济活动的参与能力很强,有力地支持了国民经济的发展。
中国金融机构的市场竞争力较强。随着中国国有商业银行股份制改造的顺利进行,中国金融机构特别是商业性金融机构的法人治理结构、风险管理机制、信息披露等各项制度的建立与完善,大大提高了中国商业性金融机构国内外的市场竞争力。截至2006年末,主要银行业金融机构的不良贷款率为8.9%,资本充足率为8%的金融机构大幅度增加。
中亚五国的金融结构不尽合理,经济适应度不高。中亚五国融资模式以银行为主导,经济发展对金融机构的依赖程度较高。因为企业所有制形式单一、股权集中度高,企业偏好银行融资,银行体系没有很好地发挥储蓄转化投资的作用,引进资金显得尤为重要。
中亚五国的银行体系脱离实体经济。中亚五国商业银行是在国民收入分配格局发生根本转变的条件下建立的,脱离实体经济是转轨时期最主要的特征。银行业务中短期贷款比重大,长期贷款比重极小,投机性投资大大高于生产性投资。长期贷款占比低,技术改造、发展生产、采购设备的贷款金额不大,实力强、信誉高的贷款对象和贷款项目数量有限,贷款风险高,贷款保障机制发展滞后。
中亚五国的金融机构体系不够健全。中亚五国金融机构的种类、业务品种比较单一。商业银行分布过于集中,中小银行比重大,商业银行对经济活动的参与能力弱,主要从事流通领域的短期贷款。
中亚五国的金融机构市场竞争力较弱。以哈萨克斯坦为例,据哈萨克斯坦国家银行统计:截止到2006年3月末,本币存款达32,438亿坚戈。正常类贷款占57.5%,可疑类占39.9%,损失类占2.6%。银行系统总资产和贷款发放额增幅都很高,表明随着国家经济的回升,银行业的发展也出现好转;但由于哈萨克斯坦经济发展对银行信贷资金依赖度高,中小银行比重大,金融机构整体市场竞争力较弱。
(作者单位:新疆财经大学金融学院)
主要参考文献:
【关键词】银行接管,法律制度,完善
2007年4月爆发的美国次贷危机,造成了美国银行业的巨大动荡,继而波及全球,许多金融机构相继倒闭,甚至连某些金融巨头也难逃破产的厄运。据凤凰网财经报道,自2007年1月至2009年5月间,美国共有49家银行破产。面对严峻的经济金融形势,国际上出现了一股接管:次贷危机以来,截至2008年底,美国联邦存款保险公司(以下简称FDIC)接管和处置了28家问题银行,避免了金融市场的急剧下挫。银行接管作为一种由国家行政权力介入对问题银行进行经营性接管,以帮助银行恢复正常经营能力的风险控制制度,已经越来越受到世界各国的重视。
一、银行接管的法律含义及必要性
(一)银行接管之法律含义及目的
接管是指银监会根据法律授权对经营有严重问题(包括严重违规经营、资不抵债、无力支付等)商业银行的债权债务和业务经营活动进行管制,防止资产质量和业务经营情况进一步恶化,以维持金融秩序,保护存款人的利益。我国关于银行接管的法律规定体现在《商业银行法》第64条,“商业银行己经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”以及《中华人民共和国银行业监督管理法》第38条,“银行业金融机构己经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组,接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”
我国商业银行是自负盈亏,自担风险,以其法人的全部财产对外承担债务的独立法人。在银行出现信用危机时,银监会可以不接管,而按照破产清算程序进行债务债权清理,然后商业银行注销。但是,银行不是一般的企业,它是公众利益关系密切,同社会经济关系密切的金融机构,银行的破产对公众和市场的震动比较大,为了保护存款人和其他客户的利益,保证金融市场的稳健运行,银监会有权对发生信用危机的银行进行接管。
(二)银行接管之必要性
现代商业银行是指以营利为目的,以存、放、汇为主要业务,以各种形式的金融创新为手段,全方位经营各类银行和非银行金融业务的综合性、多功能的金融服务企业。金融业是现代经济的核心,而银行业又是金融业的重要组成部分。金融体系具有天然的脆弱性,外部性表现也更为强烈,金融属于高风险行业,金融风险的积累很容易引发金融危机,进而导致社会不安定乃至社会危机。因而银行接管作为银行风险管理的一个重要制度具有其必要性。
二、我国银行接管法律规定及不足
我国银行接管法律制度主要集中在《商业银行法》的五个条文(《商业银行法》第六十四条至第六十八条),分别概括规定了商业银行接管的条件、接管决定的作出、接管期限以及接管的终止等,《银行业监督管理法》也有两个条文(《银行业监督管理法》第三十八条、第四十条)规定了银行接管的原因接管组织的权力,此外,我国金融监管法中还有一些法律法规中涉及对其他金融机构的接管制度规定,总的来说,我国对于银行接管的法律规定相对笼统,缺乏可操作性。
(一)接管原因界定之模糊
接管原因,也即接管程序的启动原因,也有学者将其称为接管条件或接管标准。它是指当事人得以提起接管申请或者主管部门得决定实施接管程序的法律事实,是决定商业银行是否适用接管程序的主要判断事由。如何界定接管原因,将直接关系到启动接管程序的难易度和效率,从而影响制度效用。
我国《商业银行法》第六十四条和《银行业监督管理法》第三十八条都规定当商业银行已经或可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对其实行接管。从法条的规定我们可以看出,我国对于商业银行在何种情况下应当进入接管程序的规定是十分模糊的,“已经或可能发生信用危机”,“信用危机”如何界定,“已经或可能发生”的标准是什么,“影响存款人的的利益”到什么程度可以认为是已经达到“严重”等级?这种法律规定的缺失使得接管在实践中难以获得规则的指引,银行接管作为一个行政行为,需要法律提供一个统一的、确定的规则来规范它,否则行政权力天生的扩张性可能会导致其过分的干预市场,破坏市场优胜劣汰的生存法则。因此,我们必须更为细致地界定接管原因,规定银行在什么情况下可以进入接管程序。
(二)接管人规定之缺失
接管人即接管组织,由监管机构及其选任的合格人员组成,是对发生问题的商业银行进行接管,挽救银行危机,维护存款人合法权益的管理人。我国《商业银行法》仅在第六十五条规定,“接管由国务院银行业监督管理机构决定,并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定应当载明下列内容: (一)被接管的商业银行名称;(二)接管理由;(三)接管组织;(四)接管期限。接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。”对接管人的资格、组成等具体问题并没有具体规定。
接管组织作为接管程序启动后被接管银行的经营者,必须具备相应的专业领域知识,赋予其一定范围内的权力,同时法律也应当对接管组织的行为作出一定的限制。而我国现行立法缺乏对接管组织行为的限制,使接管组织对危机银行有较大的自由处置权。这部分法律的缺失使得危机处理的效率下降,银行危机变得更加复杂和难以解决。
我国为数不多的接管案例中也体现出了法律规定缺失带来的弊端。2004年南方证券接管案例即体现出了我国法律规定之空白造成了实践中的混乱。在南方证券接管案中,接管组织是由中国证监会、深圳市政府、中国人民银行、公安部共同组成的。而在国外成熟市场,对金融机构进行接管的应该是央行的金融稳定局或者银监会之类的机构。南方证券由深圳市政府来牵头接管,这反映了我们金融监管的职能没有完全到位。深证市政府作为南方证券的重要股东,行使行政接管权力时夹杂着地方政府的利益,无法保证其作为接管人应当履行的对公司其他债权人的义务,同时,政府机构是否具备经营管理证券公司的专业能力也是值得商榷的,因此,南方证券案中接管组织成员的构成既不合理又不合法。
三、美国银行接管法律制度对于我国法律完善之启示
(一)接管原因之界定
1864年美国《国民银行法》第五十条首次规定了接管制度,授权货币监理署来指定银行的破产接管人,而这一职权的传统行使者本来是法院。美国《联邦存款保险法》第H条(c)(5)规定,“为参保存款机构任命接管人的条件列举如下:(A)资不抵债。存款机构的资产少于存款机构欠债权人和其他人,包括存款机构成员的负债。(B)重大浪费。资产或收入上的重大浪费应是因:(i)违反法律、条例;或(ii)不安全和不合理的经营。(C)不安全和不合理经营。存在不安全和不合理经营的情况。(D)停止和终止命令。故意违反终局的停止或中止命令。(E)隐匿。存款机构隐匿或拒绝向合法监管者、检查者提供其账簿、文件、档案、资产和有关事务。(F)无力偿债。在正常的经营过程中,存款机构不能偿还其负债或满足存款人的需求。(G)亏损。存款机构已经发生或可能发生的亏损将耗尽其所有的或实际上的所有资本,如果没有联邦援助,其资本将不能充足。(H)违法。违反法律、条例或不安全、不合理的经营可能(i)引起破产或巨大地浪费资产和收入;(ii)削弱存款机构的地位;或(iii)以其他方式严重损害存款机构存款人或存款保险基金的利益。(I )同意。依据董事会或股东会或成员的决定,存款机构同意该任命。(J)参保资格的停止。该存款机构停止成为一家参保存款机构。(K)资本不足。存款机构资本不足,且(i)没有再次变得资本充足的合理预期;(ii)未能按照第38条(f)款第(2)项(A)分项规定要求充分地提供资本;(iii)未能按照第38条(e)款第(2)项(D)分项规定的期间向监管机构提出可接受的资本恢复计划;或(iv)未能按照第38条(e)款第(2)项规定实施提出的或已被接受的资本恢复计划。
(L)存款机构—(i)正如第38条(b)款规定资本严重不足;或(ii)以其他形式严重资本不足。(M)洗钱罪。”符合上述条件的商业银行可以被接管而不是必须被接管,美国相关金融法律还规定了其他治理危机银行的途径,例如购买与承担、公开银行援助、过渡银行、破产清算等,即使商业银行符合被接管的要求,银行监管机构也可以不对其实施接管,而采用其他的治理措施。在美国的金融法制中,接管是属于自由裁量权的范围,银行监管机构根据“成本最小”法定原则,根据1991年《美国联邦存款保险公司促进法》的规定,银行监管机构若不以破产清算方式处理危机商业银行,则其必须挑选一种可以替代的成本最小的治理措施。即在确定接管是其中成本最小的救助措施后才能实施接管,否则不得采用接管措施。
对于哪些银行应当被纳入接管范围,有学者认为严重违法违规或者经营不善,以致于丧失偿债能力或有停业的可能,除非立即介入其经营管理,否则将于短期内关闭的银行应当被归为接管制度中的问题银行之列。而接管决定的作出,应参照美国立法中的成本最小化原则,监管机关要在评估比较的基础上,尽可能地证明实施接管是当前所有处置措施中是最有效率的。
(二)接管人资质及权力之确定
在美国,有权接管商业银行的主体是联邦存款保险公司(Federal Deposits Insurance Company,简称FDIC)。美国联邦存款保险公司是一个独立的联邦政府机构,直接向美国国会负责,并接受美国会计总署的审计。FDIC是一个有着复合型职权的综合性监管机构,首要职能是存款保险;其次FDIC还被赋予了银行监管的职能,作为监管者,联邦存款保险公司负责直接对投保银行进行监督和管理。
通过对银行和贷款机构及存款保险基金所面临的风险进行识别、监控和处理,促使其安全稳健运营;最后,FDIC还有着接管和处置倒闭存款机构的职权。在美国,当有问题金融机构由其注册登记机构负责关闭后,一般都将其统一交给FDIC接管处置。FDIC在必要条件下也可以任命自己为参保机构的接管人或清算人。实践中,FDIC被授予恢复银行营业所必要的广泛权力,具体来说FDIC的接管权限具有范围广泛和手段多样的特点。作为接管人,FDIC就倒闭银行以及资产,有权获得银行股东、银行成员、存款人、管理层和董事的所有权利、法律地位、权力和优先权。它可以控制并运营银行,回收银行被拖欠的债务和现金,以及所有与其职责相符的、旨在保护和保全银行资产的权力。
我国法律并未明确规定接管组织的组成,只规定了由银行业监督管理机构实施监管。正是由于法律对接管组织的界定不清导致了在实践中出现缺位、越位等现象,因此应当明确金融监管机构、中央银行、财政部门在接管中的具体职能和职责。与美国存款保险公司享有接管权不同,我国在接管组织的选任上应当以银监会为主导,银监会负责决定接管并选任接管人。参考各国对接管人的资格要求,在选任时应当考虑一下因素:“是监管机构工作人员”、“有丰富的金融行业经验”、“能有效管理公司财务和业务”等,即:“既具有专业知识又能够合理管理商业银行,维护债权人利益的人或组织”。
在任命完接管人后,接管人即可以行使此前有银行管理者和股东行使的所有权力,任命接管人仅仅使银行的管理权发生转移,但并不转移所有权。如前述关于美国接管人权力范围的介绍,各国法律对于接管人的权力都相当的广泛,目的是使接管人可以更为高效地从事工作,然而为了杜绝接管人滥用权力,危害被接管商业银行的利益,维护经济秩序,可以考率采用列举的方式明确和细化接管人的权力,同时规定接管人超出法律规定行使权力应当承担的责任。
本文系2011年华东政法大学创新项目“英美银行法原著选读”阶段性研究成果,项目编号:20112034。
作者简介:叶晓晶(1989-),女,江西省萍乡市人,华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生。
参考文献:
[1]/bank/wzyh/20090528/717507.shtml,2012年5月27日访问。
[2]乔炳亚:《论中央银行对商业银行的接管问题》,《金融研究》1997年第6期,第33页。
[3]吴志攀:《商业银行法务》,中国金融出版社2005年版,第151页。
中国的银行业开展个人理财业务能够找到的最早的依据是中国银行业监督管理委员会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(中国银行业监督管理委员会令2005年第2号)。自此之后,我国商业银行开始名正言顺地介入了理财业务市场,开辟了存贷款业务之外的又一条盈利新通道。
银监会在《暂行办法》中定义了两种理财业务:理财顾问服务和综合理财业务。其中理财顾问业务简单地讲就是咨询业务,即为客户提供咨询业务,这在之后商业银行的理财业务逐渐被边缘化。因为在中国国情之下,很少有储户会为银行客户经理的咨询付费。储户接触最多的商业银行理财实质上是第二类,即综合理财业务,也就是购买银行销售的理财产品,因为对储户(理财产品购买者)来讲,这是投资,而不是成本,而此种投资的收益率是远高于储蓄的。
但是,所有的经济行为都必须基于一定的法律基础,比如物权法、合同法、信托法。但银行的理财产品业务的开展是银监会的命令,即基于部门规章,其是否有更高位阶的法律依据,是否违反法律的相关规定,需要进一步厘清。本文试图从商业银行理财业务的历史沿革和法律关系来进行梳理。
一、商业银行理财业务的历史沿革
我国现行的金融经营体制和格局最初的来源与1993年国务院颁布的《关于金融体制改革的决定》,该决定确立了我国四大金融业态—银行、证券、保险、信托“分业经营、分业监管”的最高原则,在此之后颁布的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》、《保险法》及后来《银行业监督管理法》都是体现并巩固了这一最高原则。
商业银行、证券公司、信托公司和保险公司作为金融四大支柱业态都具有自己的业务范围,被各领域的法律严格限制在“一亩三分地”。如《商业银行法》第四章第三条就规定“商业银行向非自用不动产投资或向非银行业金融机构和企业投资”,但该法为部门的变通操作预留了一个空间,该法在该条中以“但国家另有规定的除外”收尾。该条将银行的业务限制在存贷款业务和中间业务三类业务之中。
但以银行为代表的金融企业天生有其逐利而逃避监管进行制度套利的倾向,特别是在其很容易就能获得收益的情形之下。因此,银行业如何挖掘其庞大客户群—“储户”的价值,成了银行从业人员的一个重要课题。
银行的存贷款业务的来源需要实实在在资本的支持,特别是在存款准备金制度、资本管理制度的框架内,银行的突破较为困难,因此将目光转向中间业务成了一个重要的选择。
基于民法中的委托-关系被挖掘了出来,银行作为独立法人满足委托关系的主体资格要求,储户(包括自然人和法人)同样可行。
因此,一种新的业务被银行开发出来:商业银行接受储户的委托募集资金,银行再作为单一委托人以该资金设立信托计划(SPV),以信托计划的名义进入债权市场、股票市场、期货市场、外汇市场甚至是黄金市场,因为信托是唯一一个可以横跨资本市场、货币市场和实业领域的制度设计。
银信合作结构如下图:
支付结算体系是实现货币债权转移的制度安排和技术安排的有机组合。在现代市场经济中,一个完整的支付过程主要由交易、清算和结算三个环节构成。支付结算体系主要包括支付工具、支付系统、支付服务组织和相关的法规制度等。支付工具也是传达收付款人支付指令、实现债权债务清偿和货币资金转移的载体;支付系统支撑各种支付工具应用,提供资金清算与资金最终转移通道;支付服务组织向客户提供支付账户、支付工具和支付清算、结算服务,如中央银行、金融机构和专门的支付清算组织等。支付结算法规制度是规范支付结算行为,保证支付结算市场有效性的法律基础设施。维护支付结算体系的安全、高效和稳健是中央银行公共管理政策的基本目标之一。
一、中国支付结算体系的缺陷
经过二十多年的改革探索,中国支付清算体系的发展取得了巨大成就。建立了以汇票、本票、支票和信用卡为主体的支付结算制度,发展了信用支付工具,并随着现代科技的发展推动网上支付等支付工具的电子化;不断改进了支付清算系统,组织规范了各地同城票据交换系统、各商业银行的行内资金汇划系统,建立了中国现代化支付系统(cnaps),大额支付系统(hvps)已经完成在全国的建设和推广工作,小额批量支付系统(heps)将在2006年完成在全国的建设和推广工作。这些系统覆盖所有支付工具的应用,提供了社会资金快速运行的重要渠道。
但是,中国的支付清算系统仍存在系统相对独立分散、功能分割等明显缺陷。具体表现在:
(一)账户管理分割。各商业银行分行都在当地人民银行分行开设储备金账户。这种高度分散的账户管理方式分割了国家银行体制,使得银行监管变得困难,也不利于商业银行有效管理行内的资金。
(二)支付清算系统分割。首先,商业银行分支机构在中央银行分支机构开设独立账户,分别代表一个独立的支付业务处理单位,导致跨行清算系统其实成为商业银行跨分行的系统,而四大国有商业银行之间的“联行”自成体系,股份制商业银行、城市商业银行以及信用社则没有独立的“联行”系统,结算渠道经常梗阻,汇兑系统要借助四大国有商业银行的跑道,不利于支付清算体系的完善和优化,也不利于监督管理。另一方面,随着商业银行行内结算系统日益完善,各行越来越重视各自的商业利益,对行内支付结算系统的投入力度很大,而中央银行对各商业银行电子汇兑系统的影响十分有限,加剧了中国支付结算体系分割的局面。另外,中国的支付清算体系与国际支付清算系统(swift)尚未连接,这使得中国支付清算体系还未成为世界支付清算体系的组成部分。其次,中国证券登记结算公司的登记结算服务仍分散在深、沪两个不同的业务平台上运作,资源不能共享,系统设置重复,账户不能通用;资金结算银行与券商分别在两市开户,分散调拨资金,增加了运作环节,降低资金使用效率,影响市场的整体效率。而专门负责银行间债券登记结算的中央国债登记结算公司也与前者不属同一结算系统,形成两个分割的登记结算系统,造成债券市场分割的格局,加大了市场的运行成本。
支付结算系统间的这种不相融、不相连的特点还加大了金融衍生产品创新的难度,不利于股票指数期货、债券期货、外汇期货、期权等金融衍生品种的发育,也不利于金融市场的全面发展。
(三)支付清算的监管体系分割。制订支付清算法规制度,维护支付清算系统的正常运行是中央银行的一项传统职责。中国银行业监督管理委员会的成立使得中央银行监督管理下的银行支付清算系统、证券登记结算系统中原本错综复杂的各种矛盾更加突出。新的《中国人民银行法》规定,中央银行负有“维护支付、清算系统的正常运行”、“会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则”、“对执行有关清算管理规定的行为进行检查监督”等职责。因此,就支付结算管理职能分工来看,银监会主要负责对支付结算业务的日常管理和具体违法行为的处罚,有关结算纠纷的受理和处置由银监会进行,并且由银监会负责对银行卡业务和资金交易的监管。人民银行负责支付结算规则的制定、支付结算市场准入;而且它作为清算系统的组织者,只为金融机构提供支付清算服务和对金融机构之间的资金清算行为进行监管,不再负责支付结算日常行为的监管,不再履行以往的支付结算现场检查和涉及支付结算违规行为的行政处罚职权。这样,就割裂了支付结算体系的内在联系,加大了支付体系的系统性风险,并增加了协调成本,削弱了支付体系的监管效率。
国际清算银行(bis)的最新研究指出,为保持金融体系的安全和效率,一个国家的大额支付系统与证券结算系统应协调发展。其重要原因在于,大额支付系统与证券系统存在相互依存的关系。具体来说,证券系统中的资金结算借助于大额支付系统,可有效实现dvp,以防范支付风险。
二、支付结算体系的改进构想
综合各国经验,中央银行在国家支付系统中的作用应该包括:
1、制定支付系统政策,监督管理清算机构以及在支付系统中起关键作用的商业银行;
2、运作支付系统,并为金融机构提供账户间的结算;
3、操作大额转账体系;
4、监督支付系统的运行,并制定公共政策,指导中央银行以外的支付系统的运行。在政策方面,还包括规划并运行中国现代化支付系统(cnaps)的总体结构、制定必要的法律、法规和技术标准,特别是跟支付系统风险管理和保障系统安全相关的政策。在运行方面,中央银行应继续运行现有的2500家同城清算所和中国现代化支付系统,并应该拥有和运行大额跨行资金转账系统。在电子批量支付系统和银行卡联机零售支付系统方面,则应该起组织和协调各商业银行的作用。中央银行对小额支付系统的影响可以通过制定政策间接地实现,而不应过多地直接参与系统的运行。对支付系统的监督可以通过监督清算机构以及清算机构的参与者来进行。
从制度上确保中央银行在支付结算体系的领导地位,实现中央银行与其他相关监管机构和部委有效沟通。由于中央银行负有监管支付系统的职责,各国中央银行法对此均有不同程度的表述。需要特别强调的是,金融系统的稳定性体现在支付系统的稳定性上。如果金融机构不能履行支付的义务,则视为金融危机发生。所以,中央银行法一般提出“维护金融系统的稳定性、维护支付系统的稳定性”等。但是,随着金融体系监管职能从中央银行分离,中央银行落实这项职能似乎出现困难。因此,明确赋予中央银行对于支付系统的监管权力,是完善金融监管体制的重要环节。
监管支付系统意味对于支付系统的所有参与者具有监管的权力。监管对象包括银行、非银行金融机构以及其他支付服务的提供者(例如储值卡的发行者)。就证券结算系统来说,证券结算系统的安排是金融系统的关键组成部分,证券结算体系的风险不会只局限于证券市场,并且会传递到整个金融体系。证券结算过程中担负着重要职能的任何机构或职能部门出现的金融问题或操作问题,对金融体系的其他参与者会造成严重的流动性压力或对其他的机构产生严重的信任危机。证券结算的任何中断所带来的危害将会传递到其他的支付系统。就证券市场本身而言,市场流动性也严重依赖于结算系统的安全性和可靠性。
作为金融机构的最后贷款人,中国人民银行承担着对有关金融机构流动性监控、救助有问题金融机构以防范系统性金融风险的职责。当金融机构出现支付困难,同时又难以从其他渠道获得流动性时,该金融机构只有向中央银行申请流动性支持。因此,如果一个具有系统性特征的金融机构出现了流动性风险,在没有存款保险制度的情况下,中央银行从维护金融稳定和保护存款人的角度出发,就必须提供流动性支持,否则就有可能导致系统性金融风险,甚至金融危机。中央银行要实现维护金融稳定的目标,必须了解金融机构特别是高风险金融机构的实时状况,与金融监管机构共享重要信息,因此,有必要在中国人民银行、其他相关部门及金融监管机构之间建立协调机制。鉴于中央银行在支付结算体系中的特殊地位,这些金融监管机构之间的协调机制中,中央银行应发挥主导作用。就中国金融监管中业已形成的分业监管体系来说,银监会、证监会、外管局等均从各自角度对其监管的金融机构和所辖的内部支付结算系统的风险实施监管,由于缺乏及时沟通协调机制,彼此之间形成风险敞口,产生协调上的问题,使得风险可能传递到其他部门,甚至造成支付危机。