法律行为的基本分类精选(九篇)

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第1篇：法律行为的基本分类范文

内容提要: 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议，但由于对其过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

（一）传统民法中的法律行为与意思表示

著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。

（二）传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。

实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

（一）单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。

（二）合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。

[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．

[3][4]前引[1]，迪特尔•梅迪库斯书，第190页。

[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。

[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。

[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特尔•梅迪库斯书，第52页。

[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。

[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。

[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。

[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。

[18][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，第160页。

第2篇：法律行为的基本分类范文

关键词：不动产物权不动产登记的性质不动产统一登记制度

不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。

建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

一．问题的提出：我国传统的不动产登记制度

由于历史原因，计划经济体制下不动产的财产性长期不被承认，不动产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱。

（一）不动产登记的法律不统一

我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。仅法律就有《土地管理法》及其《实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《草原法》、《渔业法》、《担保法》等之多,另外还包括国务院有关行政主管部门制定的登记规则,如国家土地局制定的《土地登记规则》。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。

（二）不动产登记机关不统一

根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有权或抵押等的登记分别由县级人民政府土地行政、房产、林木、地质矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。

在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成重形式轻审查、人浮于事的局面。

（三）不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定

我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅指向收费的权利，而对登记错误的后果不负任何责任，严重的损害了当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机关不对错误的不动产登记负责，不利于加强不动产登记机关的责任感，缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的公信力。

（四）不动产登记的信息不够公开化

我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。

二．重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。

（一）传统学界观点

目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。

（二）不动产登记的性质之分析

笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。

1．我国的不动产物权的类型

根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：

（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。

（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。

（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。

对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。

准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。

准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。

准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。[1]（P76-P85）

2．我国不动产登记的性质

笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:

一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。

另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。

基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。

综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。

3．构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。

现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以后一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。

有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。[2]（P9）笔者比较赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。一般认为，行政行为是一种法律行为，它是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。[3]（P33）

该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。

作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。

三．构建我国不动产统一登记制度的思考

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”

如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。以民法物权法理论为基础的典型物权的登记是准行政行为和证明行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。

（一）确立统一的不动产登记机构

不动产登记机关确定在哪一个部门,应当根据法理和国际惯例确定。世界各国或地区的登记机关,无非是司法部门和地政部门两种。德国实行的是司法部门登记的做法,他们的土地登记实际上就是不动产登记,而且这种登记仍可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。结合我国实际情况，由法院进行登记,登记结果必然对裁判产生影响。比如由于工作人员的一些原因造成登记错误,本应承担责任。但如果由法院自己去追究,是会有一定干扰的。并且登记在我国有准行政行为的性质,登记由行政机关承担有其合理性。

笔者认为，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产统一登记制度,应当说较为实际和方便操作。理由是：第一，不动产的核心是土地产权，其他不动产产权也以土地产权为基础，因此登记机关的统一，必然是以土地登记为基础和核心的统一。第二，我国自1987年开展土地登记工作以来，已基本完成城市土地和大部分农村土地的登记工作，可以说我国的绝大多数土地的初始登记工作基本完成，这为不动产统一登记奠定了基础。

在这方面有我国台湾地区的立法经验可以借鉴。台湾的不动产登记原则上是由县市地政机关办理的。从台湾目前的情况来看,由于各市县依法在辖区内分设登记机关,即地政事务所,这又大大简化了土地登记作业的流程,便利人民申请登记,符合实际生活的需要。

所以，在不动产登记制度上,我们可以充分学习台湾地区的立法经验,并结合大陆实际,不动产登记应以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内另设机构,成立统一规范符合实际的不动产登记局。这样做的好处在于节约社会成本,便于实践操作。此外，不动产登记机关实行垂直领导制，规定严密的登记程序，以加强管理的力度，防止不动产登记机关利用自己的服务进行牟利。

（二）明确统一登记的范围

不动产涉及的面很广,土地、房屋是不动产,草原、林地、水库、道路也是不动产,探矿、采矿、养殖、电力和通讯等设施都涉及不动产。哪些不动产应当纳入统一登记的范围,哪些不宜统一登记,在我国现阶段应当加以区分。

根据前述准物权与典型物权的划分，不动产登记性质的“二分法”，对于民事主体之间的物权变动,如房屋所有权、土地承包经营权等，不涉及行政机关的意思表示，与行政管理关系无关，依据准行政行为属性，将其纳入统一登记范围当属无疑。但是采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源这些准物权，行政机关依行政许可等产生的物权变动，不宜纳入进来。因为这涉及到行政管理体制的改革，而行政管理体制改革本身也有一个过程，目前尚不成熟。

（三）明确不动产登记机关的赔偿责任

根据物权法和不动产登记的基本原理,登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果登记发生错误,也就是交易基础发生错误,当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。为了保障权利人的合法权益以及加强登记人员责任感,有必要建立权利人登记救助机制,完善登记机关及其工作人员的责任制度。

权利人救助机制已为《物权法》所确立，增设了预告登记、更正登记、异议登记制度，在此不再赘述。我们主要讨论登记机关的赔偿责任。

登记的准确、真实及完整是登记工作的内在要求。笔者认为，不动产物权登记行为给相对人造成实际损失的情况下，已完全满足行政赔偿的构成要件:从主体角度讲，不动产物权的登记工作是由行政机关而非司法机关来完成；其次，登记行为同样是一种履行行政职务的行为；第三，登记行为确实可能给相对人造成现实经济损失，且该损失属于直接损失；第四，登记行为与相对人的损失之间确实存在因果关系，登记行为是造成损失的前提条件；第五，以及不当或错误的登记，说明行政机关在履行登记职责过程中违反了对相对人应尽的义务，构成行政赔偿中的违法行为。

此外，登记机关应设立登记赔偿备用基金。从国外立法实践上看,德国和瑞士专门设立登记赔偿基金,以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害,我国也可以仿此例设立专门的登记基金。登记基金的来源应考虑：在不动产登记的业务中，将按件收取的费用，纳入不动产登记赔偿基金；登记机关可以向保险公司投保，设立责任保险；登记机关可以依法设立行政追偿权，以保证有足够的赔偿基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立现代行政程序制度

1．窗口式办公

窗口式办公，就是以单独对外的收发文室为窗口受理业务，公民、法人只需将申请文件和必备资料从窗口递入，即可按规定的时限到窗口领取结果，受理人和办理人相分开，一个窗口进一个窗口出，封闭办公，集中对外。[4](P478)

2.建立不动产统一登记的信息公开制度

信息公开是行政公开的基本原则。其意义在于：一方面，公开由行政权力来源于人民这一根本性事实所决定，权力运行的全过程应当为权力的授出人——所有人知晓；另外一方面，公开也是行政权力健康运行的本质要求。[5](P21)

首先是政务信息公开。对与群众利益相关的、便于群众参与管理和监督的政务信息，逐步定期披露，既增加了政务工作的透明度，又增强登记机关的责任感。

其次是建立资料信息的可查询制度。信息公开的对象应是社会全体成员，改变目前仅是向特定群体（当事人、法官、律师等）公开的做法，体现透明化管理、为人民服务的立场；信息公开的内容应包括所有资料，彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法，只有全面的信息才能使当事人作出正确的不动产交易决策；明确信息公开的方式，包括布告栏、咨询服务小组、网上公告等，以实现全方位、高质量的服务。

在不动产统一登记制度下，信息的公开畅通能全面保护当事人的知情权，避免造成土地和其上房屋分别抵押、重复抵押或不法分子恶意登记等现象。

参考文献:

[1]崔建远.准物权的理论问题[J].中国法学.2003,(3).

[2]郭明龙、王利民.转制与应对——论我国不动产登记瑕疵救济模式的结构性变革[J].云南大学学报法学版.2006.(5).

[3]皮宗泰、王彦.准行政行为研究[J].行政法学研究.2004.(1).

第3篇：法律行为的基本分类范文

    [关键词]财产权类型 财产权体系 财产权总则

    一、财产权利形态及其分类标准

    财产权是民事权利体系中的基本类别，它是“以财产为标的，以经济利益为内容的权利”，[①]包括物权、知识产权、债权和继承权等。财产权与人身权是民事权利的基本分类，其分类是以民事权利的内容，即民事权利所体现利益的不同作为标准的。

    财产权与人身权的区别涉及财产权体系构造的外部问题。在传统民法理论中，权利标的所指向的利益是划分两类权利的基本标准。换言之，基于财产利益与人身利益的差异，我们可以将民事权利概括地分为财产权与人身权。在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法，是一种传统的分类方法，但这种技术方法的困难之处在于如何进行权利的“两分”。进言之，财产利益或经济利益的有无虽是上述利益“两分”的标准，但并非绝对。一般认为，以主体自身的人身利益为标的的权利，当为人身权；但不可断言，财产权一定就是以经济利益为内容的权利。谢怀栻先生认为，没有金钱价值的给付也可以成为债权的内容。德国民法典第241条规定债权人可以向债务人请求给付，但德国法对给付的解释，已不以金钱价值为必要。日本民法典第399条更是明确规定“虽不能以金钱估算者，也可以作为债权的标的”。[②]先生认为，不能简单地将“经济利益”作为财产权的定义标准。诸如一些无直接经济利益的标的，如好友之书简、爱妻之遗发等，不纳入财产权显然不合逻辑。[③]除此之外，笔者认为，主体的人格、身份，在一般情况下是为人身利益而成为人身权的标的，但在有的情况下因具有经济内容而可归类于财产权的对象。企业法人的名称、名誉、荣誉，在人身权范畴内可构成名称权、名誉权、荣誉权之权利形态；但在财产权的视野中，又可表现为商号权、商誉权等知识产权。上述情况表明了财产权与人身权两分法的困境：一是权利的分类标准尚存有疑义，二是某些权利的基本属性不易简单确认。关于财产权的定义标准，在世界范围内都未形成统一的认识。法国学者将法律意义上的财产描述为一种“利益”，它能满足人类的物质需要。[④]德国学者认为只有具有“金钱价值”的权利才属于财产。[⑤]由此可见，在多数学者的看法中，权利的两分法是以有无经济利益为评价标准的。但有的日本学者则采取不直接定义的归类法，即对人格权和身份权进行定义，然后将“其他一切权利”归类为财产权。[⑥]本人认为，无论采取什么方法，它们都是学理上对于民事权利的利益内容和实质意义进行的主观评价。此外，这种分类技术，有助于权利制度设计和权利体系构建，在法律规范方面也具有可适用性。总之，两分法虽不是一个完善无缺的分类理论，但却是我们构建财产权体系的学理基础。

    在财产权体系内部，因具体实现利益或标的的不同，该类权利又有更为具体的划分：（1）财产权的指向是某一“物件”，[⑦]这种权利被称为对物的权利，即物权；（2）财产权的指向是特定人的“给付”（即履行特定的行为），这种权利被称为对人的权利，即债权。在传统上，财产权包括物权与债权两大类。[⑧]知识产权是后世出现的新型财产权，由于其标的是无形体的精神产品，亦称为无体财产权。上述三类财产权的划分，有着明确的界限：以财产利益的物质性与非物质性为标准，支配性财产权可以分为对物之物权与对知识产品之知识产权。以财产利益的直接支配性与请求履行性为标准，前者产生具支配权属性的物权与知识产权，后者产生具请求权特性的债权。在这里，客体的差异性依然是财产权分类的基础。德国学者拉伦茨将权利客体分为两种：一种是指支配权或利用权的标的，又称第一顺位的权利客体；另一种是指主体可以通过法律行为予以处分的标的，亦称第二顺位的权利客体。[⑨]在拉伦茨看来，第一顺位的权利主体，是不依法律规定而事实存在的标的物，包括有体物与无体的精神产品，前者如动产物和不动产物，后者如作品和发明；第二顺位的权利客体，则是依法律规定而作为客体看待的权利，即是将某种财产权利作为一个整体看待的处分标的。[⑩]拉伦茨的客体分类理论对于财产权类型的划分不无意义：所有权与知识产权是为支配性财产权，其客体无论是否具有物质属性，概为体现一定物质利益或精神利益之事物，有体物表现为客观实在性，知识产品表现为可认知性、可再现性。[11]借用拉伦茨的说法，该类权利的客体，只能是第一顺位的事实存在之标的。至于债权、继承权以及其他物权，或为请求权之财产权，或为期待权之财产权，或为在他人所有物上设定之财产权，其客体除一般意义的标的物外，还涉及依法律规定而作为客体看待的权利（无体物） .拉伦茨认为，“债务人给付的标的（客体）”，即是“债务人应该通过他的给付行为提供给债权人的一种‘事物’，例如，使债权人占有某物、取得某物的所有权或取得其他权利、或取得一笔款项及其他由债务人实施的某种‘成果’。”[12]谢怀栻认为，继承权所指向的遗产，即是取得遗产上的各种权利，包括各种物权、债权等权利的集合。[13]梁慧星等人认为，所有权的客体，只能是有体之物；但他物权则可能以某些财产权作为其客体，如权利用益物权、权利质押物权等。[14]上述观点说明，与所有权、知识产权不同，此类财产权可以以其他财产权即无体物作为其客体。

    从罗马法到近代法，财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理性意义，但是我们并不能将其看作是僵化的分析模式。在现代民事权利体系中，一些具有双重属性的权利，并不能简单地适用财产权与人身权的两分法；物权与债权的二元体系，说到底是一种物质化的财产权结构，尚缺乏接纳非物质性权利形态的制度空间。面对新的财产现象与新的财产形态，当代财产权体系需要做出新的安排。

    二、财产权类型扩张与制度变革

    自罗马法以来，财产权领域所发生的制度创新与变革，从来就没有停息过。随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生很大的变化，新的财产权类型不断涌现，从而对传统的私法制度带来重大的冲击。关于财产权的新制度安排，立法者一般采取两种做法：一是对现存财产权做出扩张解释，以原有的权利类型包容新的财产现象；二是打破传统的财产权固有模式，以新的权利类型创设出新的财产制度。这种制度创新与变革表现在财产权各个领域，例如，由于所有权各项权能的分离，形成多重主体对同一标的物的利用，产生了与所有权迥异的财产权；在客体物利用途径不断扩展的情况下，他物权制度得以重新规制，出现了诸多新型用益物权；债权的“物权化”与“证券化”的结果，使得物权与债权的界限日益模糊，某些“债权”由此具有新的法律属性；知识产权日益丰富多彩，新的权利形态陆续产生，从而导致现代知识产权体系不断扩充；一般人格利益逐渐演变成商业人格利益，在现代法的框架下，构建了与传统人格权有别的商事人格权。现对上述情形分别述之：

    所有权权能分离与股权。股权，又称股东权。在股份公司中，股东将其出资财产的支配权，转化为仅对出资财产价值形态享有收益权为主的股权。关于股权的性质，我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。上述理论不无缺漏之处。“所有权说”有股东“共有权”和股东、公司“双重所有权”之分。这种理论无法解释股东对公司财产最终处分权的丧失，进言之，股东的利润分配权、剩余财产分配请求权等，都不是对物的支配权。[15]“债权说”主张出资财产的所有权发生移转，股东仅有请求返还剩余财产、分配利润之债权。这种理论无法说明股东的表决权、新股认购优先权和股份处置权的基本属性，无法区别股东对公司的投资行为与债权人购买公司债券的行为的差异。[16]“社员权说”强调股东以出资大小为代价获得相应社员资格，并基于该资格享有社员权利。这种权利兼有财产权与非财产权的双重属性。“社员权说”破坏了人们对社员权的一般认识，将人合性质的社团之社员权，简单套用于以出资为条件的公司股东，其推论容易引起争论；同时，该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权，归类为非财产权，其理由并不充分。[17]上述情况表明，股权从整体上看既不是所有权也不是债权：其一，它突破了所有权静态的归属性和本体的完整性，实现所有权及其权能的最大分离，将人们利用财产的方式由实物形态财产的绝对排他支配，转化为证券形态财产的利益分享；其二，它突破了所有权的单一形式与固有结构，形成了具有“权利束”特征的财产权。这一权利的实质是所有权中的支配、处分与收益三项权能以及债权的请求权能组合而成的新权利。相当于物权与债权来说，股权是一项独立性的财产权，也是一种集合的财产权。

    所有权权能分离与信托权。信托作为一种转移与管理财产的制度，起源于中世纪英国，后为大陆法系国家所接受。在信托关系中，信托人将信托财产交给受托人管理，受托人取得该项财产的处分权，受益人则享有信托利益的收益权。信托权是为何物？具言之，受托人和受益人享有的权利具有什么性质？这些显然不能沿用传统的所有权理论来解释。英美法系学者从分割财产权的立场从发，主张以“双重所有权”来阐释信托关系的本质，即受托人是普通法上所有人或名义所有人，而受益人则为衡平法上所有人或事实所有人。[18]大陆法系学者则借用传统民法的理论与概念范畴，对信托制度做出了各种各样的说明。主要观点有：一是“物权—债权说”，即受托人对信托财产的所有权与受益人对受托人的债权；二是“物权—权（管理权）”说，即受益人对信托财产的所有权与受托人为受益人的权（管理权）。[19]信托制度的法律构造对传统上具有绝对主义与单一形式特点的所有权是一种挑战：首先，它意味信托财产之上“权”与“利”的分离。在大陆法系的理论看来，是所有权权能的分离，即处分（管理）权归于受托人，收益（利益支配）权属于受益人；而就英美法系的学说看来，是“权利束”的组合形式，即受托人的权利与受益人的权利共同构成信托财产上权利的完整内容。其次，它突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系。在信托关系中，受托人享有名义上的所有权和完整的管理权，该项权利具有物权性质；而受益人的权利，既有请求受托人给付利益之债权，也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权。

    物的观念更新与新的用益物权。现代科学技术在社会生活的广泛运用，使得原来不为人们认识和控制的事物变成了权利设定的对象。物的概念扩张与物的利用途径扩展，直接影响着传统的物权法体系，诸如相邻权、地上权、地役权制度面临着扩充解释或重新规制的必要。

    一是环境物权。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和基础，表现为一种自然资源的基本属性。工业的发展造成了自然环境的恶化，使人们的生存受到威胁。为此，一些环境法学者提出，环境资源具有经济价值和生态价值的双重内容，环境资源就其整体而言不能为人力所控制，但其局部和部分功能却能为人类所控制和利用。[20]因此，环境资源的利用和保护，涉及到在新的客体物上创设新的物权问题。蔡守秋教授认为环境资源是一种无形物，可以在理论上创设以此为客体的“无体物权或无形物权”。[21]尽管“无形（体）物权”的说法有失精当，但在传统的用益物权之外建立一个包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系，是“绿色民法”观所必须考虑的。二是区分地上权。传统民法的地上权是指在他人土地上为建筑物或其他工作物而利用他人土地的权利。此处的“土地”权利不包括土地上空和地下的使用权。随着科学技术的发展与土地开发能力的提高，土地利用由平面利用转变为空中利用，即出现土地在地面、空中、地下甚至水中的分层利用。土地的这种立体利用已经不能为以往的地上权理论所包容。为此，一些国家或地区通过正式立法或司法解释、判例，创设所谓的区分地上权，[22]即在土地上的空间上下范围进行区别，并因其有工作物而分别设定地上权。三是空间役权。民法上的地役权，本是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。这里的土地，包括附属于土地的建筑物。在罗马法中，地役权类型分为田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撑地役等。[23]在现代城市生活条件下，由于高层建筑物的增多，产生了空间利用的问题，这即是说，地役权的设定不仅产生于地表之毗邻的建筑物，而且也涉及到地上空间的利用。后者被称作空间役权制度，即是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。在现代民法的用益物权体系中，上述各种权利有着特殊的地位。它们的存在，不能拘泥于已有的理论范畴，而需要进行新的制度设计，或是作为现存物权中新的形态来认识，或是作为一种新的物权类别来看待。

    债权的物权化与租赁权。租赁权，即对他人不动产租赁使用的权利，本身基于租赁合同设定的债权，没有对抗第三人的效力。这是自罗马法以来所确立的“买卖打破租赁”的规则，是所有权优于债权这一原理的经典表现。在资本主义初期，所有人取得所有权的目的，主要在于对所有物的使用。换言之，不动产所有权的价值，主要是通过所有人自己占有、使用而实现。而在商品经济日益发达于所有权逐渐社会化的今天，所有权关系已经由人的物的简单支配关系外化为所有人与非所有人之间的权利义务关系。所有权的行使和实现，往往通过非所有权途径如他物权的设定和债权的发生而进行。由所有权转换为其他权利形式，是实现财产利益的基本途径，而不可能只是表现为所有人对客体物的内部享有关系。[24]这一现象在土地、房屋资本化的条件下表现得特别明显，所有人重视的是不动产的交换价值而不是它的使用价值，也就是说，所有人不在意谁在使用所有物，而是关心这种使用能带来收益。租赁权正是在这种情况下发生了质的变化。现代各国民法，为了保护不动产承租人的利益，承认该项租赁权具有物权得效力，即出现了“租赁权物权化”的趋势：一方面，确立“买卖不能打破租赁”的原则，即租赁物在租赁期间内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；另一方面，确立不动产承租人的“优先购买权”，即出租人出卖其租赁不动产时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。[25] “租赁权的物权化”使得租赁权演变成一种特殊的财产权，有的学者认为不能绝对地称其为“债权”或“物权”，而是一种混合性的新型权利。[26]本人认为，租赁权并没有外化成物权，也不同于一般债权，而应视为一种特别债权，这种特别债权的效力在一定条件下优于所有权，是对所有权的限制。

    债权的证券化与票据权利。票据权利是民事权利的一种，属于金钱债权的范畴，即是请求他人支付一定金钱的权利。一般而言，金钱债权的主张并不以票据的存在为必要，如有相关证据证明当事人之间债的关系的，债权人即有权要求债务人清偿。与上述情形不同，票据权利是一种特殊的金钱债权，它以票据的存在为必要。换言之，离开了票据，权利人不能主张自己的权利，票据权利与票据合二为一，这就是所谓“权利与证券相结合”、“债权的证券化”。[27]票据权利是证券性权利，即表现在证券上的权利，它由两种权利组成：“一种是持有证券的人对构成证券的物质（即一张纸）的所有权。这是证券所有权。另一种是构成证券的内容的权利，即证券所表示的权利，也就是证券持有人凭证券上的记载而得享有或行使的权利。这是证券权利。”[28]关于证券所有权与证券权利的关系，可以这样表述：首先，证券权利的存在以证券所有权的存在为前提，具言之，证券不存在，即丧失证券所有权，证券权利也就无法主张；其次，证券权利的实现是持券人享有证券所有权的最终目的，正如英国学者詹克斯所言，“如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然的现象，那么它可能值不了什么，如果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么，它可能值一百法郎”。[29]票据权利的法律构造，不仅使得权利具有形式所有权（证券所有权）与实体债权（证券权利）的双重内容，而且使得给付一定金额的请求权不同于民法上的债权。“后者通常只有一次请求权，比如合同债权或侵权债权，债权人只能向特定的债务人请求一定的行为或不为一定的行为”：“而在票据权利方面，因票据的流通性法律需要特别保护最后持票人，所以规定了两次请求权，即付款请求权和追索权”。[30]总之，依票据所创设的权利，是一种新型的财产权，或说是具有特别清偿效力的特殊债权。