补偿的法律定义精选(九篇)

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第1篇：补偿的法律定义范文

【关键词】行政补偿；体系；法律责任

在我国，行政补偿法律制度一直以来不为我国学界所重视，更不为立法机关重视。随着经济的快速发展，行政补偿制度在实践的过程当中不断发展和完善。然而令人遗憾的是，行政补偿制度的实践并没有相应的法律理论作支撑，更没有制定统一的《行政补偿法》，难以适应现代法治社会建设的需要。虽然有多涉及行政补偿的法律、法规和规章，但是这些法律性文件的立法层级较低，使得我国行政补偿的的立法零散，缺乏系统性，法律效力层级不高。这种情况下，研究我国行政补偿制度，对完善行政补偿制度有一定的促进作用。

一、行政补偿制度的含义

（1）行政补偿的概念。城市拆迁是我国经济和社会不断发展的一大产物，可以说行政补偿制度与城市拆迁具有相通性。要研究我国的行政补偿制度，必须从行政补偿制度的概念和特征入手，最首要的便是要对行政补偿的概念进行界定。何谓行政补偿？学界对行政补偿定义的表述差异不大，但是学界在很长一段时间把行政补偿作为国家赔偿的一部分而混合运用。随着经济社会的发展，则逐渐把行政补偿和国家赔偿进行了区分，概括起来行政补偿的含义可以从狭义、广义两方面来理解。狭义的行政补偿是指行政主体为公共利益需要，在公用征收的基础上造成行政相对人合法权益受到特别损失时所给予的补偿。狭义的行政补偿在各国被广泛接受 。例如日本有学者认为：“行政上的损失补偿，即在特定的情况下，行政主体行使合法的公权力，为了社会公共利益，而给国民带来的损失，根据社会全体成员公平负担的观点，为了调整国民的特别牺牲，而进行的财产补偿。”广义上的行政补偿不仅包括行政机关的合法行为给行政相对人带来的损害补偿，还包括无特定义务的公民、法人或其他组织为公共利益的需要而实施的无因管理行为而遭受特别损失时所给予的补偿。也就是说行政相对人没有义务为公共利益而为相关行为，却因主动实施该行为而遭受了损失。因此我国有学者认为：“行政补偿是指行政机关因实施合法行为造成行政相对人的权益损失，或者因为相对人为社会公共利益而使自身利益受到损失时，行政机关依法补偿行政相对人损失的一种行政救济行为。”（2）行政补偿的特征。通过行政补偿的定义可以看出行政补偿有以下特征：第一，行政补偿须以国家行政机关以合法的行政行为或者特定的公民、法人和其他组织为社会公共利益而使自身权益受到特别损失为前提。国家行政机关及其工作人员的民事个人行为不导致行政补偿，行政机关的违法行政行为也不产生行政补偿的问题，只会产生行政赔偿责任。第二，行政补偿的情形有两种：一种情形是行政主体合法行使行政权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害；另一种情形是公民、法人和其他组织为社会公共利益而使自身权益受到特别损失。第三，行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益的需要而使自身合法权益受到特别损失为内容。只有行政机关的合法行为导致无义务的特定人因为社会公共利益需要，而使自身合法权益遭受特别损害时，根据公平原则，国家才会对因为公共利益需要而使自身合法权益受到特别损害的无义务的特定人给予补偿。第四，导致行政补偿的行政行为是国家因社会公共利益需要而作出的，所以应该由国家作为行政补偿的主体。但在行政补偿的实践中，行政相对人直接向作出具体行政行为的行政主体要求赔偿更为合适。

二、我国行政补偿制度的历史发展以及法律保护现状

（一）我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度体现了近代以来国家对公民财产权既保护又限制的思想，且是在资产阶级革命后兴起的，行政补偿制度在封建专制统治下的中国是不可能确立的。到了民主革命时期，才逐渐可以看到行政补偿的踪影。1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》，这一文件规定被学界认为是我国行政补偿的最早规定。党的以来，我国的行政补偿立法在逐步加快，在资源管理领域建立了比较完善的行政补偿制度。特别是在2004年的宪法修正案中把公民私有财产权保障和征收、征用补偿条款明确载入宪法。比如宪法明文规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

（二）我国行政补偿制度的法律保护现状

1.宪法及宪法性法律对行政补偿制度的保护。对公民财产权保障和土地征收、征用补偿条款在很早之前就已经纳入宪法范畴，已经明确写入宪法。宪法在经过四次修正案后在2004年把公民私有财产权保障和土地征收、征用补偿条款也明确载入宪法。土地征收补偿或征用补偿与私有财产权的征收或征用补偿在宪法中分别加以规定，体现了我国保障公民合法财产，为土地征收或征用补偿提供了基础。

2.其他法律对行政补偿制度的保护。对集体土地的征用是行政补偿的主要形式。根据现行的《土地管理法》相关法条规定，土地征用是国家基于社会公共利益，以给予补偿为条件，在一定期限内强制对集体土地所有权之外的土地他项权利为利用，待特定的社会公共事业完成后，将土地归还给集体所有并适当补偿。紧急征调损失补偿，紧急征调损失补偿具体规定在《防震减灾法》第38条之中。行政机关基于公共利益需要对其已经授权的合法行政行为予以变更、撤销、废止时，使行政相对人的信赖利益遭受损失的，也应当给予补偿。行政机关在行使职权的过程中，对行政相对人造成了事先无法预见的附随损害后果，致使行政相对人的合法权益遭受损失时应当给予补偿。从上述关于行政补偿的法律法规中可以看出我国的行政补偿制度是以土地征收、征用补偿为核心，内容涉及到行政征收或征用补偿的原则、标准、方式以及救济等。

三、我国行政补偿制度存在的问题

（1）行政补偿的立法缺乏系统完备性。虽然我国的行政补偿制度在一些法律中有规定，但是缺乏统一的规定。早期制定的许多规范性法律文件的适用范围狭窄，且针对性过强。单行法律法规难以穷尽行政补偿问题，使许多行政补偿问题无法可依；法律规定过于简单，缺乏具体程序规定，使得公民利益受到损失而得不到任何补偿。单行法律与有关法规的规定，违反了“法律面前人人平等”的原则。虽然可适当给予一定的补偿规定在关于行政补偿制度的法律中，但法律对于具体怎么补偿没有明确的规定。（2）行政补偿的范围不明确。我国行政补偿的范围过于狭窄，主要体现在：单行法律和法规没有明确具体的行政补偿范围；我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大；我国行政补偿只补偿直接损失，不补偿间接损失。行政补偿范围太窄，不利于对公民合法权益的保护，更不利于社会的和谐稳定，甚至有可能让行政机关滥用行政权力。（3）行政补偿的标准模糊。行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则，没有行政补偿标准，就无法计算出行政补偿数额，相对人的合法权益就不能得到有效保障。现实生活当中，行政主体为社会公共利益的需要，依法行使职权致使相对人的合法权益受到特别损失，或者无特定义务的公民、法人和其他组织为社会公共利益协助公务而使自身权益受到损失时，由于行政补偿标准不统一，导致公民的合法权益得不到有效弥补，行政补偿纠纷日益增多。关于行政补偿制度的法律规定中也并没有明确规定适当补偿。（4）宪法中的补偿条款缺乏补偿原则的规定。行政补偿的原则是行政补偿制度中一个重要的问题，直接决定着国家弥补相对人损失的程度。我国宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法的规定，可以说是行政补偿制度的一大进步，但不足的是，宪法中的补偿条款缺乏补偿原则的规定。

四、完善我国行政补偿制度的建议

（1）制定行政补偿法。笔者以为，在我国目前的法律条件下，制定一部像《中华人民共和国国家赔偿法》一样统一的行政补偿法，可以解决行政补偿的一些不足。一方面是由于我国不承认判例，不能依靠判例来不断地完善行政补偿的类型；另一方面是由于我国的宪法中缺失行政补偿条款，更不能在诉讼中加以引用宪法。为保障行政相对人的合法权益，能够让行政相对人得到合理的赔偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益的角度来看，要制定《行政补偿法》，使受害人获得补偿救济有法律的明确规定。我国可以在借鉴国家赔偿法的基础上，制定行政补偿法，使那些受到损害的相对人的合法权益能够得到有效弥补。（2）明确行政补偿的范围。行政补偿范围的确定不仅体现了一个国家行政补偿的宽窄程度，还决定着行政相对人行政补偿请求权的范围。由于各个国家的经济发展水平、法律制度、文化传统、法治化程度等方面的不同，因而各个国家对其规定不尽相同。结合我国的国情和对行政补偿制度的立法和实践来看，笔者认为行政补偿的范围应该包括两个方面的内容：其一，相对人因合法行政行为而受到损失的补偿。具体包含如下内容：对行政征收征用的补偿、行政机关的其他合法行为致使相对人受到损失时，应当给予行政补偿等。其二，相对人因社会公共利益而受到损失的补偿。具体包含如下内容：当公民为协助公务而使人身或者财产受到损失时，应当由行政机关给予补偿；当公民为社会公共利益而使人身或者财产受到损失时，应当由行政机关给予补偿；行政主体限制相对人合法权益致损的补偿等。但是因国家实行宏观政策造成的损失和公民的自我损害等行为不属于行政补偿的范围。笔者认为，随着我国社会经济的发展和对人权保障的重视，行政补偿范围不仅包括直接损失，还应包括精神损失和间接损失。（3）明确行政补偿的标准。行政补偿标准是行政补偿的核心问题，补偿标准的公正与否直接关涉公民因公共利益而遭受的损失能否得以有效弥补。行政补偿的标准可参照行政赔偿的标准，以补偿相对人的实际损失为原则。行政补偿的标准应当根据实际情况分析，选择合适的标准，而不是严格按照一个标准。我国关于行政补偿标准的指导原则主要依据法律、行政法规和规章的规定，宪法并没有明确规定行政补偿标准的指导原则。笔者认为在制定我国行政补偿标准时应当将公正合理确定为行政补偿的基本标准。关于公正合理，通常应以完全补偿为衡量标准，同时辅以一定条件下的合理补偿。

参 考 文 献

[1]詹明，赖华子.完善我国行政补偿制度的思考[J].价格月刊.2007（2）

[2]李晓新.论我国行政补偿制度的原则与范围[J].行政与法.2008（10）

[3]贾秀琴.完善行政补偿制度的思考[J].中国国情国力.2009（2）

第2篇：补偿的法律定义范文

众所周知，保险行业起源于海上保险。海上环境非常复杂，为了分散海上货物运输的巨大风险，海上保险应运而生。但是，有人却利用海上保险作为赌博工具，在英国，当时有人以与其毫无利益关系的远洋船舶与货物的安危为赌注向保险人投保,若船货安全抵达目的港,投保人则丧失少量已付保费; 若船货在航程中灭失,投保人便可获得高额的赔偿。这种做法使得保险变成了赌博,也诱使一些人去破坏航程的顺利完成。①正是这种赌博性质的保险推动了保险利益原则的确立，并明确将海上保险与赌博划清了界限，如果被保险人对保险标的不具有保险利益，保险合同无效，这也使保险利益原则成为保险合同生效的先决条件。

英国《1906年海上保险法》第一次对保险利益原则作出了具体的规定。第5 条规定：“（1）根据本法规定，任何对上海风险活动有利害关系的人都具有保险利益。（2）特别是某人与海上风险活动或该活动中有风险的保险财产保持法定的或衡平法的关系，正是由于这种关系，保险财产的安全或及时到达将使其获益，而保险财产的灭失、损坏或滞留将使其受损，或承担由此产生的责任，则任何这样的人就是与海上风险活动有利害关系的人。”我国没有制定专门的《海上保险法》，同时《海商法》中并没有给保险利益原则下一个明确的定义，只是在我国《保险法》第12条第6款规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”

笔者认为，英国对保险利益下的定义侧重于强调“利害关系”，只要是具有利害关系都可以具有保险利益，而我国对保险利益的定义中侧重强调“法律上承认的利益”，似乎“法律上承认”是唯一的标准。“法律上承认的利益”可以理解为法律明文规定或明文认可的利益，比如被保险人对标的物享有所有权，就具有保险利益，但是在海上货物运输行业中，权利和风险转移并不一定都是同时发生的，比如货物按照FOB价格已经装船，但是作为物权凭证的提单还没有到达收货人（前提是买了货物保险），动产的所有权转让以交付为标志，此时收货人还不是这批货物的所有权人，但是收货人却与此批货物的安全抵达与否有着利害关系，承担风险，但是如果按照我国《保险法》的规定，这种局面就显得十分尴尬，同时也有悖于海上保险分散风险、补偿损失的初衷，因此将“法律上承认”作为仅有的标准，这略显得狭隘。

二、“法律上承认”标准

由于将“法律上承认”作为判断有无保险利益的唯一标准，在司法实践中，很容易将“法律上承认”与“行为合法性”混淆。在某案例中，我国法院在判决中认为被保险人“没有申请进口许可证，所进口的钢材是不合法钢材”，“被保险人对此不可能享有法律上承认的利益，并无保险利益而言，其以该非法进口的钢材为保险标的，与保险人所签订的保险合同无效”②在这个案件中，将保险利益和默示保证混为一谈，事实上，被保险人作为买方，通过买卖合同，取得了钢材的所有权，承担钢材运输的灭失风险，当然的享有保险利益，既然被保险人有保险利益，保险合同自然是有效的，如果不存在保险利益，保险合同自始无效，而钢材非法则涉及到行为合法性的问题，即是英国法中关于海上保险的默示保证，默示保证是保证的一种，指虽然在保单中无文字描述，但习惯上认为被保险人在投保时应对某事项的作为或不为作出的保证。默示保证的法律效力同明示保证一样，不得违反。海上保险的三个默示保证中其中一个是合法性的保证，指被保险人从事的航运或贸易是合法的。违反此项保证，保险人将不承担责任。因此对此案，保险合同是有效的，被保险人有保险利益，但是由于被保险人违反保证义务，保险人将解除责任。

笔者认为，将“法律上承认”作为判断有无保险利益的唯一标准，存在以下三点不足：

一是容易混淆概念，将“法律上承认”与“行为合法性”混淆，或者将保险利益和默示保证混淆，实践中，情况错综复杂，行为的合法性与否通常是做出判断的基础，而这个判断标准有误导作用，如果出现判断错误的情况，即使通过上诉等途径进行了救济，也浪费了大量的时间和费用，降低了诉讼效率；

二是容易忽略掉保险利益的经济性，保险合同本身就具有经济补偿性，同时保险利益原则是为了防止赌博，分散风险，使利害关系人在遭受到损失时，可以得到经济补偿。保险利益原则更多的体现经济利益关系，而风险往往与经济利益相依相伴，保险又是为了分散风险，因此，风险，保险，经济利益三者息息相关，如果要获得一定的经济利益就要承担一定的风险，风险的承担者又可以在遭受到经济利益损失时，通过保险补偿其损失；

三是法律不完善，将“法律上承认”作为标准，这需要有完善的法律制度作为依靠，才能做出公平合理的判断。事实上被保险人可能会因为法律制度的缺陷，丧失保险利益，遭到拒赔，这不利于航运业和保险业的发展。

三、以“经济利益”代替“法律上承认”的标准

海上保险的被保险人对保险标的有无保险利益只凭借“法律上承认”这一标准来确认，无论是从理论上还是在实践中，都显得狭隘和不适合。

根据保险利益的定义，保险利益体现的是被保险人与保险标的之间的一种利益关系，即使没有得到法律的承认，只要被保险人因一定的经济利益承担了某种风险，就应该承认这种利益关系是存在的。即，对保险利益的认定，应站在一个经济关系的角度来看，即使投保人或被保险人对保险标的不具有法律上的权利，只要有事实上、经济上的损益关系存在，在不违反公序良俗的前提下，被保险人会因这个经济关系或益或损，被保险人获益，保险人自然不用补偿，被保险人一旦损失，这种经济关系起到决定作用，此时才真正实现保险的根本目的，分散风险，补偿损失。

笔者认为应该以“经济利益”代替“法律上承认”的标准。经济利益原则就是,只要某人与保险标的存在某种事实上的联系,使得其将会因为标的的保全而获得金钱上的利益,或者因为特定保险事故的发生而使保险标的遭受损害而蒙受金钱上的损失,而且不违反法律禁止性规定和公序良俗,就可订立保险合同分散风险。保险利益无需法律列明的权利。

主张经济利益原则的学说称为经济性保险利益学说。该学说认为，根据法律上承认的原则，保险利益实际上是通过保险标的表现为被保险人的所有权，请求权等。所有这些权利均出自实体法的规定，初看，保险利益的范围与实体法的规定一致。但把保险利益的范围限定为实体法上的权利，保险制度无非是损害赔偿制度的替代品而已。然而保险的真谛在于尽量避免和减少自然灾害和意外事故等风险发生后所带来的不利影响，保险一直是以分散风险为中心具有极强经济效用的制度。保险利益的概念，应是对这一手段的完善，而不是限制，其主要是为了预防道德风险。因此，重要的不是利益是否为法律所承认，而在于它是否确实能够弥补某些人在经济上遭受的损失。只要被保险人对保险标的具有经济上的利益，即可借保险制度来分散风险。当然，保险利益的概念定位于经济利益应当受到适当的限制,如果一个经济利益违反法律或者公序良俗,则不应当成为保险利益。因此,作为经济利益的保险利益应当受到合法和不违反公序良俗的限制。（上海海事大学；上海；200135）

参考文献：

第3篇：补偿的法律定义范文

一、何谓保密义务与竞业限制

这里说的保密义务，是指劳动者无论是在任职期间还是在离职以后，基于明示或默示的忠实义务，或基于雇佣契约的附随义务，抑或基于一种信赖关系，未经所有人同意，雇员不得泄露用人单位的商业秘密。

所谓竞业限制，又称竞业禁止、竞业回避等，是指用人单位为保护其商业秘密，要求劳动者在离开该用人单位后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位就职，也不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。因为竞业限制的约定限制了宪法赋予劳动者劳动权和择业权，因此法律、行政法规对于竞业限制的规定比较严格。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

二、保密义务与竞业限制之间的联系

第一，两者都以商业秘密的存在为前提。负有保密义务的前提要有商业秘密存在，没有商业秘密存在，也就没有保密义务可言；竞业限制是用人单位为保护其商业秘密而采取的一种措施和手段，同样也是以有商业秘密存在为前提和基础的，不然用人单位与劳动者约定的竞业限制条款无效。

第二，两者约束的对象上有共同之处。无论是保密义务，还是竞业限制的义务人都包含负有保密义务的用人单位的员工，所以，对用人单位的离职员工而言，既负有保护用人单位商业秘密的义务，还可能与用人单位签订了竞业限制的协议，承担竞业限制的义务。

第三，两者经常在同一个劳动合同或保密协议中出现。很多劳动合同中既有商业秘密保密协议条款的约定，又有竞业限制条款的约定，或者在保密协议中有竞业限制条款的约定。

三、保密义务与竞业限制之间的区别

因为两者之间联系非常紧密，使得人们经常混淆保密义务和竞业限制之间的关系，认为它们是一回事。为此，我们接下来将专门研究保密义务和竞业限制之间的区别。

第一、保密义务是法定义务，竞业限制则是约定义务。

保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，无论当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务，即保护商业秘密是一种法定义务；竞业限制是一种约定义务，劳动者的竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。所以，违反竞业限制的约定是一种违约行为，承担的是违约责任，而保密义务是一种法定义务，披露、使用商业秘密是一种违法行为，承担的首先是一种侵权责任。

既然不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者都必须承担保密义务，那么当事人之间签订保密协议有什么意义呢？其法律意义在于：第一，满足商业秘密在构成要件上的要求。作为商业秘密必须具备的构成要件有：秘密性、价值性、实用性和保密性。保密性的要件要求权利人必须对自己的商业秘密采取合理的保密措施，而与知悉商业秘密的劳动者签订保密协议，正是权利人采取的保护商业秘密的措施之一，说明权利人对商业秘密进行了管理，使其具备保密性的要件。第二，商业秘密是处于秘密状态的技术信息和经营信息，它不像专利权那样有明确的保护范围，一旦发生纠纷，很难确定商业秘密的权利范围，当事人在保密协议中约定了保密的内容和范围，一方面免去了用人单位的举证责任；另一方面，也成为人民法院解决纠纷的依据。

第二、在是否限制劳动者的劳动权利和就业机会方面，两者存在本质区别。

用人单位对自己的商业秘密享有商业秘密权，劳动者在工作、业务过程中接触了用人单位的商业秘密，其负有保护用人单位商业秘密的义务，即使在离开用人单位以后，这项保密义务仍然是存在的，劳动者不能因为原用人单位不允许其披露、使用或让他人使用商业秘密，就觉得限制了其劳动权利和就业机会，因为劳动者在离职以后可以自由选择职业，只是不能披露、使用或让他人使用原用人单位的商业秘密。

竞业限制的约定要求劳动者在离开该用人单位后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位就职，也不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，这样就在一定程度上限制了劳动者的劳动权利和就业机会，这也是为什么对竞业限制的劳动者必须进行经济补偿、对竞业限制作出时间限制的原因所在。

第三、承担义务的期限不同。

由于权利人对商业秘密享有的是一种无形财产权，一种绝对权，负有保密义务的人对这种权利的保护是没有时间限制的，理论上只要商业秘密仍然存在，没有公开、披露或被他人破解，义务人都负有保密义务。

而竞业限制必须有时间限制。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。离职后竞业限制的期限由当事人约定，约定的时间从《劳动合同法》的规定来看，不得超过两年。

第四、对经济补偿的要求不同。

对于商业秘密的保护一般情况下不需要进行经济补偿，因为这是一项法定义务，法律、行政法规也没有要求进行经济补偿。另外，保密义务从根本上看是一种不作为义务，劳动者并没有任何损失，因此，用人单位没有义务必须向劳动者支付保密费，双方约定支付的除外。

而由于竞业限制的约定要求劳动者在离开该用人单位后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位就职等，这样的约定在一定程度上限制了劳动者的劳动权利和就业机会，所以从劳动者基本权利的保障和利益平衡的角度出发，要对劳动者进行经济补偿，而且进行经济补偿是竞业限制条款发生法律效力的必要条件之一，并且进行经济补偿要符合一定的补偿标准。

第五、承担的责任形式不同。

劳动者违反竞业限制义务，一般要承担停止侵害、赔偿损失、支付违约金等责任，如果违反竞业限制义务的劳动者同时披露、使用或者允许他人使用原用人单位的商业秘密，应当同时承担侵犯商业秘密的侵权责任。所以，违反竞业限制的约定，并不一定就侵犯了商业秘密，两者承担的责任是不同的。

第4篇：补偿的法律定义范文

关键词：保险；代位求偿：公平

一、引言

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

二、保险代位求偿权的法理依据

(一)损失补偿说

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

(二)社会公平说

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

三、对代位求偿权公平性的质疑

(一)被保险人有没有获得不当得利

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。

(二)代位求偿权能不能预防道德风险

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机

动车辆保险占8.56％，户主权益保险占 0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。

(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。

四、结语

第5篇：补偿的法律定义范文

    关键词:保险;代位求偿:公平

    一、引言

    代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务,目的是避免被保险人因保险额外获利。

    保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物,目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手,探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰,并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是:代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

    二、保险代位求偿权的法理依据

    (一)损失补偿说

    传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用,它的提出是为了防止被保险人不当得利,减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到,“代位”一词,源于拉丁语subrogate,原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失,且该损失又是由第三者行为造成时,按照民法和保险法的规定,被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求,又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的,为防止其双重得利,同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任,《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度,将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

    英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制,通过这种机制,在被保险人遭到损失后,保险人对其进行补偿,以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为,财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿,因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

    (二)社会公平说

    按照我国《民法通则》第四条:“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上,要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故,如果没有保险代位追偿制度,被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的,任何人对他人财产或人身造成损害,都应为自己的致害行为承担责任,否则就不能体现公平。同时,保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本,也能对其产生一定的威慑作用,使他们“收敛其有害行为”,而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

    如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿,会诱发非常严重的社会和道德问题,导致保险成为渔利工具,同样有悖于保险的初衷。因此,代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

    (三)通过降低费率来保护被保险人利益说

    如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务,必然会影响保险人的利益,影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使,可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失,在保险人依据保险合同的规定先行赔付后,代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利,也降低了保险人保险赔付的总金额,从而降低保险费率。保险费率一旦降低,社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

    三、对代位求偿权公平性的质疑

    (一)被保险人有没有获得不当得利

    根据《民法通则》第92条规定:“没有合法依据,取得不当利益造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据,使他人受损而自己取得的利益。根据此定义,将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

    对于被保险人获得的双重利益:有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系,履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人:保险人、被保险人及第三人之中,被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权,而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据,显然不符合不当得利的要件。

    (二)代位求偿权能不能预防道德风险

    从代位求偿权的行使对象来看:保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权,除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以,如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故,且事故责任由第三者负责,而此处的第三者不是家庭成员,所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔,则必然使第三者受损,即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失,也不会给第三者带来额外好处。所以,第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外,投保人在付出保费的同时,也获得了赔偿期待权,尽管保费远远小于保险金额,但由于投保人对于保险标的具有保险利益,而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值,所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

    从以上两个角度来分析,保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

    (三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

    从理论上讲,保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险,因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付,但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中,而是用于提高股东的红利,这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中,代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为:海上保险占14.15%,机动车辆保险占8.56%,户主权益保险占0.8%,火灾保险占0.68%,平均获偿的百分比是2.96%。也就是说,因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低,很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

    所以,如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管,通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

    (四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

    根据前面代位求偿权的法理分析可知,部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任,有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断,理由主要基于以下两点理由。gwyoo.com

    一是保险人在理赔前,通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿,否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时,自然可以避免第三者逍遥法外,不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸,则通过公安机关立案后,也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限,法院会根据其经济能力先进行部份赔偿,但是债务依然是存在的。从这个角度来讲,代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

    二是由于保险人收取保险费,建立强大的保险基金,更加有能力进行赔付。与被保险人相比,保险人的资金实力相对雄厚,巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

    (五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

    根据民法的权利自由行使原则,任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下,自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着:当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时,其应当享有充分的自由选择权,以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后,被保险人既可以请求第三者赔偿,也可以请求保险人赔偿;还可以在第三人的赔偿不足时,请求保险人予以弥补;又可以在保险人补偿不足时,向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由,以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后,仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位,而不论其是否愿意。

    (六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

    保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价,是保险合同的内部关系,而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务,而不是“替代”第三人履行义务,保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权,因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的,并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权,使其收回了全部或部分赔付的保险金,那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说,他获得了意外收益。

    四、结语

第6篇：补偿的法律定义范文

关键字：行政征收 公共利益 补偿

行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产，这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的，但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下，法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权，这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用，而该权力享有者主要是行政主体，所以征收又可称为行政征收。

受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下，在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收 土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外个地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则，但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响，各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，最终导致社会上有关征收的问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为，以此次修宪为契机，建立我国的行政征收制度已势在必行。本文也仅就有关我国行政征收制度的构建作简单构想，以期起到抛砖引玉之效用。

一、征收概念的厘定研究任何事物，必须首先弄清它的概念（内涵和外延），由此之上进行讨论才能有的放矢，令人信服。所以我们在讨论征收这一比较生疏而且模糊的制度前更应如此。

（一）与几个相近概念的比较1、征收与税收和收费。此前行政法学界的主流观点认为征收与税收和收费是一致的，“行政征收是指行政主体根据法律、法规规定，以强制方式无偿取得相对人财产权的一种具体行政行为，包括税收和行政收费两种制度。” 这种观点对我国学者的影响颇深，至今——在第四次宪法修改之后——仍受到部分学者的膜拜。 笔者认为，认为征收即指行政税收和收费的观点如果说在修宪之前还有“在夹缝中偷生”的余地的话，那么在2004年第四次宪法修改之后它就彻底失去了生存的土壤。我们应该摒弃这种观点，原因有二：一是对征收的此种定义与传统大陆法系的观点向左。无论德国、法国还是台湾地区都把税收和收费排除在征收制度之外（至于原因将在下文介绍），因而我们若把征收仅仅定义为包括税收和收费，将不利于对西方发达征收理论的移植和借鉴，进而影响我国行政征收制度的构建（相当于另起炉灶）。第二个也是最关键的一个原因就是修改后的宪法第10条第3款和第13条第3款都把补偿作为征收的一个必要条件，而这与以无偿为特征的税收和收费是有本质区别的。

2、征收与征用。在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语，这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。这既说明了二者存在某些共同之处，所以才会规定在统一法条之中；但它们又是有区别的，否则只用其中一个词就可以了。笔者认为，征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿的前提下，对公民财产权的限制或剥夺；它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺（用完之后还要归还），征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。

（二）征收概念的演变1、传统征收。公民个人权利的真正享有是从资产阶级革命开始的，其中又以《人权宣言》的发表为标志。但即使在那个人权利主义盛行的时代，制宪者们在强调“天赋人权”和明确“私有财产神圣不可侵犯”的同时，也同时要求个人权利的行使要受到社会约束，符合公共利益。当国家基于公益要求，以对公民财产加以特别限制为必要时，就需要对该公民个人的特别牺牲给予补偿，此即为征收。传统的行政征收制度形成于19世纪后半叶，主要是公用征收，即行政主体为了公用事业，按照法定的形式和给予补偿的前提下，以强制方式取得私人不动产所有权或其它物权的程序。传统征收的特点是：（1）征收对象主要是土地等不动产；（2）征收的形式是行政行为；（3）征收目的是为了公用事业，特别是公路、铁路等基础设施建设工程；（4）传统征收以完全补偿要件，而且大多是事先补偿。由上可知，早期公用征收制度还只是一种国家获取财产的手段，其主要目的在于取得土地以满足民生设施建设的需要，此一时期的公用征收制度一般称为“古典征收”。

2、扩张的征收概念。一战之后，国家的任务开始不断扩张，与之相对应，征收——国家与公民直接对抗的主要形式——的概念也在发展，表现在：（1）征收对象由仅仅是财产所有权及其它物权扩展到具有财产价值的各种权利，包括债权、著作权等；（2）征收的形式除通过具体行政行为外还可以直接通过法律实施征收；（3）征收目的不再限于特定、具体的公用事业，扩展为一般的公共利益；（4）征收的补偿范围变为适当补偿，而且必要时（国库亏空）可以不予补偿；（5）征收也不再以对私人财产全部或者部分的剥夺为限，只要对公民财产权有所限制而造成不公平的结果，都可以构成征收的侵害。

3、二次世界大战后，在德国形成了以基本法第14条为基础，辅以联邦法院判例、解释的比较完善的广泛意义的行政征收制度体系 ，该体系包括以下几个部分：（1）狭义的行政征收，也即公益征收，是指“为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围（财产权和继承权）内的具有价值的法律地位的行为。” （2）准征收，是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”，就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞，因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。（3）征收害，指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如，修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收害是由行政主体合法行为引起的，但其所造成的不利后果往往是不可预测的，因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲，因而需要给予公正补偿。

二、构建我国行政征收制度的设想如前所述，行政征收制度是私有财产权保护的一个重要组成部分，但是我国现行的行政征收制度却很不完善，而且也不科学，导致现实中由征收引发的问题层出不穷，因而笔者认为，为了维护社会稳定，切实保障公民的私有财产权，必须重建我国的行政征收制度，而首当其冲的就是制定专门的“行政征收法”。因为首先，我国涉及行政征收的法律仅由宪法、土地管理法、城市房地产管理法和中外合资经营企业法等几部法律，而且相互之间有关行政征收条件、程序和补偿范围的规定各不相同，所以有必要制定统一的行政征收法，以避免相同情况因适用法律不同而不同对待的不公平现象的出现。其次，在法治国家时代，尤其是在大陆法系国家，一项制度的建立一般都是立法先行。所以在我国构建行政征收制度，必须有法可依，制定行政征收法。最后，这次修宪明确赋予了公民私有财产权，并把行政征收并补偿作为私有财产权保护制度内的一项内容，而宪法权利变为公民实有权利的过程，也就是宪法实现的过程就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。所以，要切实保障公民私有财产权，必须制定专门、统一的行政征收法。

笔者认为，行政征收法的制定应该借鉴德国和台湾地区的经验，主要注意以下几个方面的内容：（一）行政征收对象。传统的行政征收对象主要是土地、房屋等不动产的所有权。因为“动产一般可以买卖契约之方式而取得”，而“该土地之位置不能变移，不易觅其替代物”。 然而福利国家时代的行政征收理论早已突破了上述限制，认为行政征收对象应该包括所有具有财产价值的私权利，如所有权、使用权、债权、著作权等，甚至还包括特定条件下具有财产价值的公权利。但是，“就征收标的之财产权而言，应限于已具体存在之财产价值，而不包括单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性……此外，并非一切现有以及可实现之财产价值，皆受宪法财产权保障……因此，另辟道路所至原地段之没落，以及财经政策之变更或废弃，其影响所及之利益，并非财产权”。 需要指出的是，行政征收对象范围的扩大并不意味着对公民权利侵犯的增加，恰恰相反，扩大征收对象范围是将原来不属于征收的情况纳入“征收并赔偿”的权利保障制度之下，同时使以上行为受到行政征收法律的规制。

（二）行政征收目的。在很多国家行政征收又称作“公益征收”，也就是说行政征收必须以“公益”为目的，我国宪法也明确把“为了公共利益的需要”当作征收的一个必要前提条件。但问题是“公共利益”的概念是宽泛和不确定的，对现实中何为公共利益以及某公共利益有多大会因不同主体的主观判断不同而得出不同的结论。所以笔者认为，为了防止行政主体对公共利益的恣意认定，有必要在行政征收法中将其一定程度的具体化。 同时，行政征收不仅必须具有具体的、可实现的公共利益需要，而且行政征收还必须符合比例。比例原则是法治国家的基本原则之一，“征收是因为个人之财产权利，已无法满足公众福利之需求，故而，所谓公共福利，赐以抽象概念之具体化，就必须在征收的个案中显现出该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的利益。” 行政征收法应该规定只有在相对法定的征收目的是适当而且必要的情况下，行政征收才具有合法性。

（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的应有之义，对于行政征收这类严重影响公民权利的行政行为更易应该在程序上加以严格控制。行政征收必须按照法定程序实施，从而保证所有的，特别是有关公民的权益的重要法律和事实问题都得到充分的考虑和权衡。笔者初步设想我国的行政征收可以遵循以下几个步骤：1、申请。行政征收首先应该由征收主体就征收目的、征收对象和范围、征收方式以及补偿方式和额度等情况一并报法定主管机关核准。2、核准。行政征收主体提出申请后，法定的核准几个营救申请事项是否具有法律依据和符合法律规定进行审查。核准程序是对行政征收的一种事前审查。（3）执行。行政征收的执行应包括公告或通知与发放补偿费两个程序。其中补偿费的数额应该在申请前与被征收人协商并报核准机关核准。

（四）补偿。在德国、日本等大陆法系国家，行政征收一般都被认为属于财产赔偿或行政补偿制度的内容，因为有征收必有补偿，补偿是行政征收这一国家侵犯私人财产权的行为具有正当性和为人们所接受的基础。因而，笔者认为在这一意义上，行政征收理论可以说是有关如何补偿的理论。

第7篇：补偿的法律定义范文

【关键词】中国婚姻法；军婚；特别保护

我国婚姻法对军婚的特别保护，其实是考虑到军人的特殊性，有助于维系军人的婚姻家庭，保障军人的利益。军人的使命就是保家卫国，他们没有过多的时间放在家庭生活中，因此制定了相关的法律法规，来稳固军人的婚姻，从而稳定军队，实现国家的和平与稳定，故本文对我国婚姻法对军婚的特别保护的研究具有实践意义。

一、军婚的定义与特点

对于军婚的定义分为狭义和广义。狭义是指在夫妻中只有一方为现役军人的婚姻。广义是指夫妻一方或者双方是现役军人的婚姻。军婚制度的针对对象是现役军人以及其配偶。在我国军人婚姻中的军人是指现役军人，即中国和人民武装警察部队现役军官、具有军籍的干部和士兵。现役军人的配偶是指是指与现役军人符合婚姻法律的规定程序，履行结婚登记手续，并领取结婚证的人。根据军婚的定义，从而体现出相应的军婚特点。一方面，军婚具有特殊性。军人的婚姻与普通人婚姻相比有很大的特殊性，由于军人在封闭的部队环境中有着严格的纪律要求，时间上有着严格要求，因此如果一方为普通人，他们的生活空间会受到阻隔，在一起生活的时间比较紧张，沟通的时间也比较少。另一方面，军婚具有严肃性质。由于军人本身在部队的生活以及工作有着严格的纪律要求，与配偶相处的时间较少。对于军婚的特别保护，需要严格执行，有助于稳定军心，巩固军人纪律。

二、军婚特别保护产生的意义

我国婚姻法对于军婚的特别保护，对于军人婚姻以及国家稳定有着重要的意义。第一，从权利与义务的角度而言，军婚的特别保护更加明确了现役军人及配偶的权利和义务，以及双方需要承担的责任。其实军婚特别保护的对象更加倾向现役军人一方，例如我国的婚姻法明确规定，如果军人的配偶要求离婚，必须得到军人一方的同意。因此，可以看出军婚特别保护就是对军人利益的一种保障。只有对军人的婚姻做好保护，能够稳定军心，使军人更好地服务和报效国家，从而推动我国国防事业的发展。第二，完善我国立法。法律的制定就是更好地规范人们的生活、工作等方面，需要根据社会的发展，做好相应的调整。军婚特别保护就是对我国法律体系的一种完善，既是对军人以及军队的稳定，更是国家法律制度的逐渐完善，有助于国家的和谐与稳定。

三、婚姻法对军婚的特别保护方面存在的问题

（一）所作规定对非军人一方不公平

由于军人的性质特殊，因此异地分居的现象普遍存在，夫妻双方见面的机会较少。《婚姻法》中规定，现役军人的配偶要求离婚，必须得到现役军人一方的同意。这一条制度规定，明显对非军人一方存在不公平，限制了非军人一方配偶的离婚自由。同时在《婚姻法》中对于分居时间和条件都没有明确的规定，不管是因为工作原因分居还是消极逃避法律的分居，都严重影响了夫妻双方的家庭生活，不利于婚姻的稳定。

（二）权利与义务补偿机制不完善

对于现役军人，他们的职责和义务就是保卫国家，敢于为国家的稳定做出牺牲和贡献，他们的焦点就是国家，他们往往会因为我们共同的大家，而不得不放下自己的家庭生活。而对于现役军人的配偶，需要担负起家庭生活的更多的义务，比如抚养子女、赡养老人等等，承担的更多的家庭的责任与义务。相对婚姻的权利与义务而言，现役军人的配偶不具优势，需要承担来自家庭的压力，因此也反映出我国军婚特别保护中，对于权利与义务的补偿机制不完善。

四、完善我国军婚特别保护的相关建议

（一）完善分居制度方面的规定

在军婚特别保护的法律中，应该做好分居的界定，明确分居的时间以及理由。军人婚姻的特别保护如果仅仅依靠《婚姻法》中第三十三条的规定而實施是非常不完整的，对于现役军人的配偶一方存在不公平现象，因此我国军婚的相关制度应该从夫妻双方的利益出发，维护双方的利益。同时我国婚姻法中关于军婚的相关制度应该结合现役军人与配偶之间的婚姻状况进行完善。对分居的原因进行深入调查，完善相关的分居制度，提高对军婚的保护力度，从而实现婚姻的稳定。

（二）改善现役军人的福利待遇

军人为国家的和平与稳定做出了突出的贡献，推动了我国国防事业的发展。军婚特别保护制度应该遵循公平的原则，适当的提高军人的福利待遇，给军人一定的补偿。以及给现役军人家属提供一定的政策补贴，进行物质补偿。同时应该了解现役军人家属的生活状况，从而对于物质补偿的金额做好适当的调整。提高和改善现役军人的福利待遇，能够降低军人配偶的家庭生活压力，稳定军人的婚姻。

五、结语

综上所述，我国婚姻法对军婚的保护目前存在如下两个主要问题：过度保护军人一方的利益而限制了另一方的自由，权利与义务分配不当导致军人配偶承担了过多责任与压力。针对这些主要问题，笔者提出了这样几个解决建议：深入调查，从维持军婚的稳定出发，完善相关规定，维护军婚双方的利益。另一方面，注意改善现役军人福利待遇，降低生活压力，如此有利于维持军心，保护社会和谐，也有利于推进我国法律体系的不断完善。

参考文献： 

[1]李玲.浅谈军婚特别保护制度[J].法制博览，2017（14）. 

第8篇：补偿的法律定义范文

关键词：生态补偿；法治；补偿主体

中图分类号：D924.34 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2012）06-0132-01

人们对于生态补偿的认识是一个逐步深入不断发展的过程。到了现在，生态补偿已经不是单纯意义上指对生态破坏行为的一种收费，或者是对环境保护行为的一种激励等短期，它涉及到对环境生态系统本身存在及可持续发展能力的保护、对因保护环境而付出的机会成本的补偿、对具有重大生态价值的区域或对象进行的保护性投入等长期性的决策和过程。从这个角度上来说，生态补偿是一个包括法律、政策、规划、生态保护等多个方面的相互联系的统一体系。尤其是法律，已经成为生态补偿最重要的因素之一。法律的介入，使得生态补偿能够发展成为一个保护生态环境的长效机制，并发挥日益重要的作用。

一、生态补偿的基本涵义

生态补偿又称环境保护补偿，这是国内的通说。关于生态补偿的内涵目前国内尚没有明确统一的和比较公认的定义，广义说认为，生态补偿包括对生态环境造成损害的和提供生态服务的进行补偿，即生态损害补偿和生态服务供给补偿；从狭义角度来看，生态补偿系指对人类行为所产生的生态与环境结果所给予的补偿，国外通常称为生态服务付费(payment for ecosystem services，PES) 或生态效益付费（payment for ecological benefit，PEB）来表达这一概念。最初，生态补偿主要用以抑制负的环境外部性，依据污染者付费原则（polluter pays principle，PPP）向行为主体征收税费。然而，在过去的十几年中，生态补偿逐渐由惩治负外部性（环境破坏）行为转向激励正外部性（生态保护）行为。经济合作与发展组织（OECD）为此提出了“谁保护，谁受益”原则（Provider Gets Principle，PGP），此处的“受益”即受到补偿。对于生态服务的受益者来说，长期以来一直视生态服务为“免费的午餐”，随着生态问题的日益严峻，逐渐有了为生态服务付费的意识，这就是生态补偿的另一基本原则，“谁受益，谁补偿”原则（Beneficiary Pays Principle，BPP），此处的“受益”指享受生态服务。我国曹明德教授出于理解叙述上的方便以及国际学术交流的便利考虑，主张采用狭义的生态补偿概念，即：所谓生态补偿，是指生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用。这也与目前国际上通用的生态补偿涵义一致。而国内大多数学者则从政治、生态、法理等角度对生态补偿进行广义的界定，认为生态补偿不仅仅由生态环境的受益者对环境进行补偿，相对应的环境破坏者也应承担责任，其中包括对于生态环境的补偿和对破坏生态行为的活动给予惩罚，对局部生态进行保护。例如:对放弃个人利益以及发展机会的行为予以奖励或补偿；对具有重大生态价值和意义的区域进行保护性投入；对过分开采和使用一次性资源的行为予以限制；对发展循环济和完善环保产业等资源节约型和环境友好型发展模式等经济活动予以鼓励等。

因此，根据国内外学者的研究成果并结合我国的实际情况，笔者认为:生态补偿是以保护和持续利用生态系统为目的，以经济手段为主，政策法律等为辅的调节相互利益关系的制度安排。更详细地说，生态补偿机制是为了保护生态环境，促进人与自然的和谐发展，根据生态系统服务价值、生态保护成本、发展机会成本，运用政府和市场手段以及法律手段，调节生态保护利益相关者之间利益关系的公共制度。

二、生态补偿的法学界定

生态补偿的法学概念应当是：为了生态系统提供的环境服务能够持续地供给和实现生态公平，协调利益相关者的生态利益和经济利益，并维护生态安全，国家通过运用各种经济手段、政策法律手段，对破坏环境服务持续供给的行为者征收直接损害补偿费以及生态恢复与治理费等费用，或者对保护环境服务持续供给的行为者丧失的机会成本、生态保护和建设成本予以补偿的法律行为。

三、生态补偿的法律责任主体

在国外，生态补偿计划中通常包括三种利益相关者，分别为生态系统行为人、环境服务受益人和中介机构。我国由于尚处于生态补偿机制发展的初期，主要由政府来推动生态补偿的进行，中介机构尚未出现，因此生态补偿中的利益相关者也就成为生态补偿的主体，包括补偿者和受偿者。在我国最典型的生态补偿者是国家，国家各级政府部门通过财政拨款和补贴的方式对受偿者进行补偿，为生态保护和建设工程提供稳定的来源。其次，企业和个人也可以作为补偿者，例如矿产资源的开发利用中，企业以补偿者的身份缴纳保证金，保证对生态系统服务功能的恢复和治理；又如流域水资源的使用者为其使用的水资源向上游地区支付费用。受偿者目前在我国主要包括：一是项目地区政府和人民，如河北省部分市县因实施天然林保护工程和退耕还林而造成的财政减收和粮食损失由国家财政转移支付补偿；二是生态建设和保护者，例如水资源流域的上游地区；三是破坏生态环境行为的受害者，例如唐山矿产资源开发时的矿区居民。

四、生态补偿的其他法定要素

生态补偿还有其他几个关键要素：一是生态补偿的目的：生态补偿的第一个目的就是通过使用经济补偿的手段，来协调利益相关者各方的生态利益和经济利益，以此解决利益冲突；生态补偿的第二个目的则是维护生态公平，既包括代内公平也包括代际公平；生态补偿的第三个目的是维护生态平衡与安全，保护生态环境。二是生态补偿的范围：生态补偿不应该包括供给服务，但是应当包括全部的环境服务。三是生态补偿的标准：确定生态补偿的标准就是为了解决具体的补偿金额问题，生态补偿的标准应该基于其成本因素，即只要把生态保护与建设的直接经营成本，连同部分或全部机会成本补偿给经营者，那么经营者就可以获得足够的动力去参与生态保护和建设，从而使全社会都享受到生态系统所提供的服务。

五、小结

第9篇：补偿的法律定义范文

关键词：国际投资；征收；“间接征收”；条约

中图分类号：F74 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0264-04

引言

回顾其国际法的渊源，征收的概念一直以来都充满了矛盾。征收代表着对私人财产的最严重的侵害和国家权力最显著的行使。在国际投资法中，征收被定义为为了国家的或者国家指定的人群的利益而将财产权正式收回。①这一定义涵盖了直接征收或称正式征收，其一直被国内法认可并规定。然而，国际投资条约对此也认可，即国家措施对外国私人投资不利，这也可能被认定为征收，即使投资者形式上仍持有其投资。②这被称作间接征收，或“相当于征收的措施”。

因此就存在另一种类型的“征收”。第一种类型是直接征收，通常正式化为征收法令或法律。这种类型的征收针对一个或一些投资而采取。征收或国有化，也可以针对一个经济体中的一些投资。第二种类型是间接征收。这种类型的征收可能产生于一国在其领域内采取的经济管制措施，即使这种管制不是直接针对一项投资。在这种情况下，投资的法律权利并未受影响。

虽然直接征收的定义得到了广泛的认同，然而间接征收的定义仍然有很多的争议。最关键的问题是确定明确的条件，在此条件下，国家措施可以被认为相当于间接征收，同样地国家需要对因此而受损失的投资者进行补偿。换句话说，何种条件下一国的措施可被认为是相当于征收呢？事实上，一些仲裁庭③认识到，不是所有对投资活动造成损害的国家管制措施都构成间接征收，也不是所有的国家管制措施都赋予受损失一方请求赔偿的权利。

毫无疑问，间接征收的定义目前是国际投资法领域最重要的议题之一。④ 在20世纪90年代晚期，NAFTA框架下出现了一批投资争端，证明了间接征收概念问题提出的程度。⑤自此，这些绝对数量的由投资者提出的间接征收诉讼案件证明，迄今为止间接征收仍然是一个重要议题。

间接征收的法律规则旨在保护投资者，不属于正式的和明显的对投资者权利的侵害。仲裁员和法官都被要求探究“措施的实质而不是其表面形式”，欧洲人权法院在Sporrong和Lonnroth诉瑞典⑥一案中如是说。由于事实上目前的国际投资条约为外国私人投资提供了实质保护，间接征收概念显著的不确定性引发了对东道国保留其管制权及政策空间的问题。

一、间接征收与东道国的政策空间

在他国领域内进行投资的外国私人投资者目前被一系列投资条约所保护从而保障了他们的权利，包括一旦被直接或间接征收后得到补偿的权利。与此同时，国家可能采取对其领域内的投资者经济利益造成损害的公共利益管制措施。这意味着对外国投资有损害结果的公共利益措施可能承担东道国基于国际法的东道国责任。如案例所证明的，投资条约甚至规定了投资者挑战东道国政府采取在公共健康、人权及环境保护等敏感领域的合理措施的方法。

原则上每个国家都有征收的权力，对这方面的关注非常重要。这是一个国际公认的权力。因此，投资条约没有阻止国家采取征收措施。唯一的限制是任何征收措施必须本质上非歧视、为了公共利益且投资者必须因遭受的损失而得到补偿。

然而，对东道国而言，征收规则隐藏着各种复杂的张力和困难。主要表现在以下三个关键的领域当中。

第一，东道国（尤其是发展中国家，他们对外国资本有特别的需求）不总是有财政资源对因公共利益管制给投资者造成损害而进行补偿。事实是一国不能补偿因公共利益管制对投资者的损害而进行补偿，反过来，可能意味着当有所需要时国家却不能修改法律。

第二，广义的间接征收概念的采纳可能导致所有对投资者有害的国家措施都被认定为是间接征收，不管这些措施背后的原因是什么。① 然而，在国际习惯法框架下，东道国有管制权而无需任何补偿，为了保护或促进公共利益。一项外国投资可能因此遭到政府直接针对投资且不影响投资者对投资的合法权利的措施的不利影响。在这种情形下，投资者将诉称投资被间接征收了。与此同时，国家将争辩其管制措施是为了公共利益，没有义务对投资者的任何损失进行补偿，该损失可能是由上述措施的非故意造成的。结果是“间接征收”这一术语可能涵盖所有对外国私人投资有不利影响的政府措施，而不包括对任何其他因素的考虑。

第三，国家可能采取的对投资者有害的措施须服从于国家的国际义务。国家有义务保护森林，对跨境有害废物的运输进行管制，实施更严格的污水循环标准或提高社会安全标准，公司被要求代表其雇员进行支付，作为其国际责任。然而，这样的措施可能威胁到外国私人投资的盈利或生存能力。遵守其投资条约，一国可能因此而不得不为了履行其国际人权、劳动或环境义务而对投资者进行补偿。

简言之，东道国需要保护公共利益，通过维持一系列无需补偿的管制措施来履行其国际义务。因此具有挑战性的是识别一系列有关间接征收的标准，使国家无需对每个单独的受到措施损害的投资进行补偿而进行管制。然而，这并不意味着国家应当被赋予随意损害投资的自由并将这种措施冠以“公共利益”的头衔。目的是为了在公共利益和私人利益之间获得适当平衡。

二、投资条约中的间接征收条款

绝大部分的投资条约都提到了间接征收的概念并规定了与直接的或正式的征收同样的补偿义务。例如，《北美自由贸易协定》第1110条规定：“任何成员方都不能直接或间接地国有化或对投资采取相当于国有化或征收的措施，除非：（1）为了公共目的；（2）在非歧视的基础上；（3）符合法律程序；（4）支付补偿。”

这些条款多数没有规定间接征收的概念，虽然最近的一些条约包含了更明确的条款。

（一）典型的间接征收条款

1.缺乏间接征收定义的投资条约

截至2011年底，国际投资协定共计3 164项，其中2 833项为双边投资协定，331项为其他国际投资协定。②几乎所有这些条约都包含征收条款，包括直接和间接两种形式。对这些条约的回顾（包括双边投资条约和双边或区域性的自由贸易协定），表明征收的规定基于使用的术语可以分为两种主要的类型。

第一种，也是最常见的一种类型，是规定直接征收或国有化与间接征收或相同措施或具有相同效果的措施之间的区别。这种类型的条约使用了三种表述中的一种来指出间接和非正式的征收，不包括另外两种表述。这种类型包括使用下列术语的条款：

——“征收、国有化和其他任何相当于征收或国有化效果的措施”③

——“剥夺投资者投资的措施，无论直接地或间接地”④

——“征收或国有化或相似措施”⑤

——“征收，国有化或有相同效果的措施”⑥

第二种类型的规定对三种形式的征收进行了明确的区分：（1）直接征收或国有化；（2）间接征收；（3）相同措施或具有相同或相似效果的措施。这种类型的术语存在于北美和拉美国家及瑞士所设计的条约中。在NAFTA中（上文所引用的第1110条）及在最近的北美与南美国家的自由贸易协定中适用，例如多米尼加共和国与中美及美国自由贸易协定（U.S-CAFTA-DR），符合这种类型的条款一般使用下列表述方式：

——“直接或间接征收或国有化，或其他任何与征收具有等同效果的措施”①

——“不应当直接或间接地征收或国有化或采取具有相同性质或效果的措施”②

这种类型的条款明确地区分了两种类型的间接征收。间接征收因此就与相当于征收的措施区别对待吗？因此就意味着每个这些术语都服从不同的标准吗？如果这些问题的答案是“是”，那么仲裁庭将需要在三个阶段评定证据。第一，国家措施有直接征收的效果？第二，如果第一个问题的答案是否定的，那么它是否构成间接征收？第三，如果不是，它相当于间接征收吗？然而，一般而言，仲裁庭把这两种表述作为一个概念，其一是“间接征收”，其二是“等同于征收的措施”。

2.间接征收定义中有明确的例外法律标准之条约

虽然投资条约中一般没有对一国措施是否构成间接征收的相关因素进行明确阐述，但是都明确表明了事实上哪些因素出现时不构成间接征收。投资条约通常阐述签约国不允许采取间接征收措施“除非”、“除了”或“假如”该措施全部符合下列三个法律标准：措施为了公共利益、措施本质上是非歧视的，投资者因遭受的损失而得到补偿。这三个因素确定一项征收是否合法，而不是事实上是否发生。因此，仲裁庭首先评估措施是否构成间接征收，如果是这样，再考察措施是否符合法律规定。③正如仲裁庭在Fireman’s Fund保险公司诉墨西哥案中解释的，“将马车放在马前面。”④

这意味着确定一项措施是否构成间接征收所使用的标准在这些法律标准之外。两个系列标准被解释为相互被排除。例如，当仲裁庭在认定间接征收是否发生时，不能因为存在歧视性就认为发生了征收。⑤反之亦然。同样的监测也适用于为公共利益的国家管制措施。有些人相信，恰恰因为一项措施是为了公共利益（合法性标准）而采取，这同样的措施就不能被认定为间接征收。

（二）投资条约中的新实践

最近投资条约中包含间接征收概念的条款可以分为三类。第一，重申了国家管制权的条款。第二，其他一些条款从间接征收的定义中排除了特定类型的国家管制（甚至是那些有害投资）。第三，有些插入在附件解释中的条款，规定一系列试图帮助仲裁庭在评估间接征收诉讼时进行解释的因素。

1.重申东道国的管制权

（1）条款的内容

最近的一些投资条约包含了明确重申国家有权为了保护公共利益而进行管制权利的条款。这些条款，有些是受1994年关贸总协定第20条的规定的启发，⑥一般表述了任何条约中的条款都不能阻止任何缔约国为保护特定公共利益而采取措施（例如：公共健康、环境、国家安全、维持和提高劳工权利等）。这是一个适用于投资条约中的所有法条的普通条款。同样地，这也适用于征收条款，除非另有指明。⑦

这种类型的普通条款首先出现在20世纪90年代早期设计的区域性自由贸易协定中。⑧1992年12月17日的NAFTA第11章第1114条第1款中有这样的条款，题为“环境措施”。表述如下：本章的任何规定不得被解释为是阻止缔约方采取、维持或者实施任何与它认为适当的措施，以确保投资符合本章规定的在其领域内的投资活动是以对环境的强烈关注的方式进行的。

（2）条款的范围

这些条款的范围非常有限，虽然大部分都以“一般例外”命名，但它们没有真正地缩小国家潜在的征收义务。而是，它们仅仅认识到并确认国家在公共利益方面的管制权，这已经在习惯国际法中得到公认。而在条约中重申习惯国际法的这一规则并非无益。事实上，这些一般性条款对征收条款并无影响，这并不禁止国家实施有效征收投资者财产的管制措施，但需要补偿。这些条款重申了国家的管制权，并没有规定在行使时损害投资者利益的情况下是否减轻国家的补偿义务。

最后，一国管制权的重申对特定国家为保护人权或环境的措施赋予了更大的合理性。然而，这并不能充分地阻止仲裁庭将任何这样的措施认定为构成间接征收。

2.例外条款

（1）条款的内容

很少有投资条约涵盖直接的和特别明确的例外或者排除出间接征收的条款。然而，最近签订的条约明确地从间接征收中排除了特定类型的国家管制措施。这意味着这些措施可能不被认定为构成间接征收因而国家也没有义务进行补偿，无论该措施对投资造成了怎样的损害结果。

这种条款的第一个例子出现在2004年美国和加拿大BIT范本中。加拿大范本附件第三段规定：“除非在极少数情况下，当一项或一系列措施针对它们的目的来说是如此严重以致于它们不能被合理地认为是以善意的、非歧视的方式为了合理的公共利益目标而采取和适用，例如为了健康、安全和环境的，不构成间接征收。”①

2009年东南亚联盟综合投资协议附件第2条第4款也规定：

成员国采取的非歧视措施，被设计和适用于合理的公共福利目的，诸如公共健康、安全和环境，不构成间接征收。

这些新的条款规定一国以合理的目的，善意和非歧视的方式采取的措施不能被解释为构成间接征收的措施。换言之，如果相关措施的设计符合合理的公共利益，仲裁庭就不能得出构成间接征收的结论，除非该措施是歧视性的并且以恶意的方式采取和适用。“合理目标”可以涵盖宽泛的政府目的，包括与公共健康、安全和环境相关的目的。东南非投资协议明确的指出习惯国际法对警察权的原则来帮助解释本条款。

（2）例外的范围

根据这些规定，包含的国家措施不能被分析为需要补偿的间接征收，因为事实上它们是因为公共利益且以非歧视的方式采取的。这是否就意味着包含这种条款的投资条约破坏了合法标准和上述提到的标准之间的区别？换言之，这是否意味着这些合法标准可以用来确定一项措施是否构成间接征收？

根据加拿大和美国条约模版的相似规定，这个问题的答案不可能是肯定的。对这以条款的最近的分析表明，在“极少数情况下”，明确排除的措施可能不会被认定为间接征收。另外，加拿大范本规定了这种例外情况的例子，措施可能被认为“过度严格”。因此，该条款仅仅创造了支持合理管制的假设，可能被排除于间接征收之外。然而，这种类型的条款不构成实质的例外。

3.征收条款的解释附件

（1）附件的内容

对征收条款的解释性附件首次出现在21世纪初的一些投资条约中。这些附件规定了仲裁庭在评价一项国家措施是否构成间接征收时需要考虑的一系列因素。

这些因素首先出现在美国和加拿大2004年BIT范本中，美国范本附件B第4条②和加拿大范本附件B第13条第1款几乎是相同的。这三个因素必须累加分析，虽然这些因素不够详尽，如“在其他因素中”这样的短语在文本中的使用。首先，投资者必须遭受了相关投资的不利影响。这是措施造成的经济影响。其次，是否构成征收还要将合理的投资预期考虑进去。最后，措施的性质也应加以考虑。

（2）条款的范围

事实上这些为仲裁员提供的要素的描述是对获得更准确的间接征收概念的积极进步。

通过对投资者明确的合理的预期（也称作“合理期待”）的考虑，征收条款所提供的对投资的保护因此被拓宽为包括纯粹的经济利益。事实上，“合理期待”是一个矛盾的概念，因为包含了来自当前的法律框架内在投资做出时给予投资者的保证（正式或非正式），以及基于此而做出的在该东道国的投资决定。然而，仅仅是合法的被保护的权利可以被征收。宁可采用“具有约束力的承诺”这样的术语，东盟投资协议也因此避免了考虑并非来自东道国法律义务的受挫“合理期待”的概念。

结论

间接征收的概念在国际投资法领域仍然很模糊。认定方法不同且仲裁裁决变幻莫测。因此，就存在一个一致性、确定性和可预见性的问题。可以通过重新起草投资协议中的条款及通过仲裁庭对这些条款的解释。

关于条约的规定，对间接征收概念界定的更加准确对投资条约的签约国来说是明智的，通过协议，对间接征收的概念更加精确细致化，尤其是当合理性管制的一般适用问题。事实上，因为间接征收的概念不够清晰因而出现这样迥异的解释也是可能的。很显然找到这样一个概念的固定的定义也是不容易的，其潜在的适用也是无止境的。然而，重新起草这些条款，明确损害“效果”标准的角色和定位及其他标准的角色和定位是有可能的。国家是否选择为条件的发展标准或创造例外情况，新的条款应当比最近签订的条约更加明确和有效。

“在国际投资条约及其仲裁机制中如何寻求投资者和东道国权益保护之间合理平衡，成为国际社会关注的热点问题之一。”[1] 国际投资法通过很多偏向于私人投资者的权利多于东道国管制权的标准被诠释着。然而，随着这个领域的发展，逐渐清晰的是法律需要重新调整，必须考虑平衡东道国公共利益与投资者的经济利益。