法律适用的基本原则精选(九篇)

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第1篇：法律适用的基本原则范文

1、民法基本原则

1.1民法基本原则既是行为规范又是审判标准。民法基本原则作为一个重要原则贯穿在整个民法立法及运作过程中，对民事活动有着重大的指导意义。民法原则既是行为规范也是审判标准，具体说来主要表现在以下三个方面：

1.1.1民法原则的意义：民法原则具有根本性、本质性的内涵。民法基本原则蕴含着民法在调节社会生活中的实现目标，以及在社会行为规范调解中展示出来的理想和目标。民法基本原则集中体现了民法区别于其他法律的重要特征，贯穿于整个民事立法。

1.1.2民事活动的基本准则：社会主体所进行的一系列民事活动都受民法基本原则的制约，因此民法基本原则是民事活动的基本准则，是民事活动的重要行为规范。

1.1.3民法基本原则也是审判标准：当民法中对某些问题或现象规范不清时，民法基本原则具有审判的功能，它作为连接法律规范条文与仲裁人员的中间枢纽，同样具有作为审判标准的功能。

1.2民法基本原则的价值体现。民法基本原则的价值体现主要是在民法基本原则的适用上，民法旨在维当事人的合法权益，调节不同利益主体之间的权利平衡和人身、财产关系。因此要实现民法的价值就必须要运用民法切实做到能够维护社会秩序的稳定，规范社会主体的行为规范，而这又与民法的基本原则息息相关。民法是调节社会秩序和社会生活的基本法律，它一定程度上禁止了司法仲裁中的现象，反映了司法的能动性，给予了当事人被保护的条件，当法律现有条文无法维护当事人权利的时候，民法基本原则便可以尽可能平衡双方的利益关系。

2、民法基本原则适用中的基本问题

2.1基本原则的自身问题。当前我国民法基本原则的建设虽然已有规定，但在建设上具有不完整性，无法构成体系，在其功能的实现上还具有一定的局限性。另外，民法基本原则作为基本的准则行原则和行为规范应该具有高度的概括性和代表性，但正因为其高度的概括性和代表性表现出来的抽象性，使得基本原则在实际生活中的运用显得比较难以适应，在适用性上受事件客观环境的影响较大。

2.2民法基本原则适用过程中的冲突。法律原则具有不确定性的因素，而法律条文和规定的确定性又使得民法的基本原则之间存在着确定与不确定的冲突。模糊性和抽象性是民法基本原则的重要特征，而民法本身又具有确定性和具体性，它是对具体案件的规定和匡正，因此在民法基本原则适用于司法审判的过程中，往往因为两者的确定性与不确定性的矛盾冲突使得法官在进行案件仲裁时面临进退两难的问题，阻碍其判断的准确性。

第2篇：法律适用的基本原则范文

 

关键词：刑事  诉讼 基本原则

一、刑事诉讼基本原则的概念和特点

刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。

刑事诉讼基本原则有以下特点：

（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。

（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。

二、刑事诉讼基本原则的体系

刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法主权原则；（十一）刑事司法协助原则。

以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。

三、确立刑事诉讼基本原则的意义 

刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。

（一）刑事诉讼基本原则对于刑事程序立法具有指导意义。从宏观上讲，刑事诉讼基本原则是制定各种刑事法律规范，尤其是刑事程序法的理论支点；具体刑事程序所体现的刑事诉讼基本原则，是刑事诉讼基本原则的具体化或延伸。比如，回避、辩护、等制度的确立正是保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则的具体化和延伸。

（二）刑事诉讼的基本原则指导各种诉讼活动的开展。由于刑事案件的复杂性和多样性，使得司法实践中，不是所有问题都胡找到对号入座的法律依据，这就要求司法机关和诉讼参与人正确贯彻刑事诉讼基本原则，用以弥补刑事诉讼立法的不蹭，保障刑事诉讼活动顺利、有效地进行。

第3篇：法律适用的基本原则范文

关键词：民法；基本原则；价值；效力

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996

第4篇：法律适用的基本原则范文

Abstract:This article through to the coutering unfair competition basic principle's meaning explanation, the analysis establishment law basic principle's theory basis, the evaluation related coutering unfair competition basic principle's theory viewpoint, has restructured the coutering unfair competition three big basic principles from the economic rules and regulations angle of view: Protects the fair competition principle, the maintenance competition order principle and promotes the consumer benefit maximization principle.

关键词：反不正当竞争法基本原则公平竞争竞争秩序消费者利益最大化

Key words: Coutering unfair competition Basic principle Fair competition Competition order Consumer benefit maximization

法律基本原则”从语源学意义上说是现代学者的一个创造，在古代中国、古希腊和西方语言中，只有“原则”一词而没有“基本原则”之说；创造性地使用“基本原则”一词，用“基本”修饰和限定“原则”，主要目的是为了尽可能地消除“原则”在内涵和外延方面的模糊性和不确定性， 以满足“原则”作为精神理念在实现法律制度内部和谐与整体上统一的要求。一般认为，法律的基本原则是法律原则中处于最高位界的、属于精神层次的理念和信仰，是法律的活的灵魂。反不正当竞争法的基本原则是指由反不正当竞争法的本质属性决定的，贯穿和渗透于该法律制度的整体，体现和反映人们创制法律的最原始的理念、信仰和追求，对反不正当竞争的立法、执法、司法和守法起着普遍指导作用的最根本的思想信念和行为准则；它必须符合精神性、法律性、抽象性、表征性和统率性的特点和要求。

1、法律基本原则的精神性。法律基本原则是一种人们从事特定法律行为时内在稳定的心理状态和精神导向，是法律人在设计法律制度时所倾注的主观价值追求，体现了一个特定法律部门或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具体的法律适用中具有至高无上的权威性和绝对的服从性。

2、法律基本原则的抽象性。法律基本原则不同于具体规则，它是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的、具有抽象性的、可以普遍适用的规则，它是只作一般调整，不作个别调整的特殊行为规范。正如美国著名法学家弗里德曼所言：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换言之，是规则模式或模型。” “原则起标准作用，即是人用来衡量比它次根据规则的价值或效力的规则。原则还有一个指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体的规则的广泛的和一般的规则。”[1]

3、法律基本原则的规范性。尽管法律基本原则具有很强的精神性和抽象性，但是它之所以能够被人们所遵从，是因为也具备一般法律规范的特征，它对立法、执法、司法和守法都有具有高度的统摄作用，对法律的产生和实现都有起着根本性的指导和规范作用。

4、法律基本原则的统率性。法律基本原则是具体法律制度和法律规范的渊源和基础，其内涵是从一个法律部门的所有制度及其调整的社会关系中抽象出来的，其外延要足以包含该部门法所涉及的一切社会行为。就反不正当竞争法的基本原则而言，其内涵必须能够涵盖反不正当竞争法的基本立法态度，不正当竞争的范围界定、法律规制的方法和手段、争执解决的基本原则和标准等，其外延纵向应当贯穿立法、执法、司法和守法各个环节，横向涉及反不正当竞争法所调整的两类社会关系，即竞争关系和竞争管理关系。[2]

首先，民法基本原则的简单挪用在学术上仍有讨论的余地。民法从其本质上来说属于自治法，是典型的私法，其精神支柱和价值追求全面反映了市场经济运行的基本要求，平等、自由、自愿、诚实信用、权利不得滥用等原则勿庸置疑是市场竞争的原则，但将其转化成竞争法或者说是反不正当竞争法的基本原则有一定的历史意义，但不具有现实价值。如前文所述，反不正当竞争法的立法和实践经历了一个从民法的边缘化向经济法的核心化转变的过程，我国反不正当竞争法的现行立法（民法的边缘化）和修改要求（经济法的核心化）正是对这一历史过程的具体回应。目前，反不正当竞争法已经从完全的民法性质转变成具有公法性质的经济法，带有明显的国家对私人权利进行限制和干预的色彩，民法的个人主义和自治要求已经不是它的基本价值追求，相反从整体主义和社会本位出发，关注整个市场经济的良性运行和一切生产经营活动的最终目的――消费者利益的经济法理念已经对民法精神进行了修正和扬弃。世界上除了德国和日本还沿袭大民法传统而对反不正当竞争和反垄断分别进行立法，在形式上适用不同的司法机制外，其他大多数国家和地区都采取统一立法，[13]在制度层面和法治理念上都表明了反不正当竞争法的经济法属性。所以在立法修改意见的理论探讨中依然采用民法属性的有关理念，只是大民法传统的一种历史的怀旧感而已，已经没有必要过多地争议。

第5篇：法律适用的基本原则范文

通常而言，我国民法各项基本原则之间相互协调，但在司法实践过程中，部分原则之间也存在着相互冲突的情况。本文针对我国民法基本原则的冲突进行了分析，试图探索同我国实际生活及法律传统相符的协调方法，以解决民法基本原则之间相互冲突的问题。

【关键词】

民法基本原则；冲突；协调

作为效力，民法基本原则贯穿于民法的始终，并对民事主体各项民事活动提供指导。随着社会的逐步变迁，民法基本原则也随之逐步产生变化，这些变化可能体现在某一原则存废的变化方面，也可能体现在不同阶段同一原则的不同内涵方面。对于现代民法而言，各基本原则之间相互协调，共同指导着司法、民事立法等活动的有效实施，但在司法实践过程中往往会出现某些基本原则之间相互冲突的情况，因此，本文重点针对我国民法基本原则的冲突进行了分析，通过对相关问题进行研究，试图寻找一条同我国国情相适应的协调方法。

1 民法基本原则之间的冲突

1.1 私法自治原则和公序良俗原则之间的冲突

1.1.1 从功能角度看二者的冲突

公序良俗原则是私法受公法干预，市民社会受国家干预的基本工具及手段。因此，公序良俗原则体现了私人活动自由空间的范围，也是国家强权为社会及人民修筑的栅栏，由于个人利益和整个社会利益必然存在冲突，而此原则恰恰昭示了此冲突的平衡点。因此，公序良俗原则反映了国家干预的不断深入，而私法自治原则体现的民法基本价值是自由，该原则要求最大程度的确保主体的自由性，抵制公权的过度进行干预，因此，从功能角度而言，此两者存在着显著的冲突。

1.1.2 从司法适用性看二者的冲突

在如今这个追求实质正义的时代，私法自治原则已广受认同。公序良俗原则是民法基本原则之一，具有平衡个案公正性、填补司法漏洞、克服法律局限性等功能，因而在司法中应用广泛。在司法实践过程中，裁判者需要根据公序良俗原则为依据，对某一法律行为所具有的效力进行判断。虽多数法律概念均具有不确定性，但至少有文义作为裁判者解释的依据，但是，对于公序良俗而言，其连可能的文义也没有，此原则只是为法官指出了大概的方向，要求他们朝着此方向进行裁判，但究竟在此方向上走多远，仍需法官自己判断。公序良俗原则不仅内涵方面缺乏明确的界定，在具体事项方面也很难一一进行列举，由于此原则为了适应社会变化而具有极大的弹性，因此，此原则成为裁判者裁量任何内容都能装进去的黑洞，这使得其成为一把双刃剑，一方面，赋予了裁判者裁量过程中极大的自由权，解决了民法灵活性等问题；另一方面，也为裁判者肆意践踏人民自由权提供了方便，这就导致民法所保障的个人自由权在司法方面受公权的销蚀而不复存在。因此，在司法适用方面，公序良俗与私法自治原则之间产生冲突在所难免。

1.2 私法自治原则和诚信原则之间的冲突

1.2.1 从功能角度来看二者的冲突

私法自治原则与诚信原则在某种范围内是相互协调的。前者，要求主体能够根据自身意志的自由性进行相互关系的创设，因此，这种自由包括一方自主设定某一义务，则应向对方履行此义务；后者除了要求当事人遵守诺言以外，还对对方的合理期待进行了保护。因此，从严守契约此角度而言，前者与后者之间是协调的。但是，诚信原则本质功能即对双方意思自治进行补充或限制，由于人们在追求自身权益最大化的同时，常会做出不正当的行为，这不仅扰乱了正常的经济活动，更导致当事人之间及其与社会之间利益的失衡。因此，诚信原则强调了主体除了诚实以外，还不能存在欺诈行为，应履行使对方信赖的义务，不损害他人权利的同时，也不能损害公共利益。由此可见，诚信原则在功能方面对私法自治原则的范围进行了限制，二者存在着一定的冲突。

1.2.2 从司法适用角度看二者的冲突

由于诚信原则内涵的模糊性，缺乏法律所确定的内涵与外延，因而使得其在适用范围方面几乎没有任何限制。在司法实践过程中，裁判者使用诚信原则对法律行为效力进行判断时，必须采用自由裁量权，先对道德价值进行判断，因此，这期间很抵制裁判者个人情感等非理性因素的加入。因此，诚信原则也可能被裁判者所滥用，变成剥夺主体自由权的借口，甚至成为破坏法律的一把利器。因此，从司法适用角度来看，这两个原则之间产生冲突也在所难免。

1.3 私法自治原则和平等原则之间的冲突

私法自治原则所涵盖的法律价值自由同平等原则所蕴涵的平等价值密切相关，后者为前者提供了保障，前者是后者的目标。但是，平等和自由在某种范围内仍具有冲突。平等原则对于保障民法当事人的人格尊严、自由、精神权利具有绝对意义，但对于实现社会经济权利方面仍具有一定的局限性。在现代民法上，平等原则主要蕴含了两个层面的平等性，即强势层面与弱势层面的平等，而弱势平等要求根据一定标准对主体进行分类，以获取平等份额，这对于相同类别的主体而言才意味着真正的公平。因此，这就意味着同一情况下的平等对待，不同情况下的差别对待。法律应加强弱势群体的保护，如今，劳动法等法律的出台不仅转变了传统合同观念，更在某种程度上否定了私法自治观念，限制了契约自由的适用范围。因此，私法自治原则与平等原则在某种领域中也具有冲突。

1.4 私法自治原则和公平原则之间的冲突

公平原则蕴涵的民法价值即公平性与正义性，私法自治原则蕴涵的民法价值即自由乃公平的基础，由此可见，私法自治原则是公平原则价值的基本要求。但是，任何自由均具有相对性，自由不能危害他人的利益，也不能违公平。公平为自由提供了指导，也进行了约束和限制。如今，为了追求实质性的公平与正义，各国除了在立法方面对私法自治原则进行了规制，还在司法实践过程中以立法弹性条款对私法自治原则进行制约。由此可见，私法自治原则和公平原则也存在着一定的冲突。

2 民法基本原则之间冲突的有效协调

2.1 以立法程序协调民法基本原则之间的冲突

2.1.1 立法选择

立法是民法基本原则之间冲突的初始协调阶段，在此阶段中应先对民法基本原则进行确定，而后在各原则间构建一个相互联系的有机结构体系。在确定民法基本原则时，应根据民法特点进行选择。民法主要负责对平等主体间人身及财产关系进行调整，因此，民法基本原则确定时应充分体现其特殊个性。我国民法是成文法系，因此，民法基本原则需要法律明文进行认可，有不少学者认为，我国民法基本原则中有些同民法特点并不相符，必须在未来立法过程中进行修改，如将等价有偿原则确立为民法基本原则之一，但也有人认为，该原则只属于调整有偿财产关系的原则，并不满足所有的财产关系，不应将其作为贯穿整个民法的基本原则。也有学者认为，诚信及公序良俗原则对于限制权利滥用已经足够，没必要将权利不得滥用原则作为民法基本原则。在未来民法中，应将私法自治、平等、诚信及公序良俗等原则列为民法基本原则，且在构建民法基本原则体系时应注意：各原则间为并列关系，而非派生关系，若存在派生关系，则不能称为民法基本原则。

2.1.2 立法规范化

虽然现行民法对私法自治、公平、等价有偿、诚信及公序良俗等原则均进行了明确规定，但有些规定用语有欠规范，因此很大程度上增大了民法基本原则之间冲突的产生频率及协调难度。因此，立法过程中必须对民法基本原则的配套制度进行设定，以确保基本原则的可操作性。例如，公序良俗原则由于内涵及外延的不确定性，因而实施过程中需要依靠裁判者进行自由裁量。为减少裁判者司法实践过程中利用公序良俗原则滥用权利，除提高裁判者职业道德素质及加强程序制度保证以外，还可借鉴国外经验，确立体系化判例类型，在立法过程中对违反公序良俗原则的类型进行确立，以增强此原则的可行性，减少民法基本原则之间的冲突频率。

2.2 司法实践过程中民法基本原则之间冲突的相互协调

近些年来，不少法学家借鉴罗伯特的研究结果，提出了个案中法益衡量法以解决民法基本原则之间的冲突，即在特定案件中，寻找某个优先条件，在两原则之间进行有条件优先关系的建立，当在优先条件下，某原则优先，则另一原则必须退让。若优先条件下某原则具有法律效力，则此条件即成为该适用原则具有法律效力的基本构成要素。例如，将遗产赠给情人的行为根据民法私法自治原则而言是可行的，但根据公序良俗原则应被禁止。当二者发生冲突时，其中一原则应退让，但此种退让并非表明该原则是无效的，只能说在此案件情况下，同其发生冲突的另一原则较此原则更优先。因此，在解决冲突时，法官应通过权衡利益，寻找这一优先条件。由于民法基本原则结构的模糊性、内容的抽象性及价值判断的主观性，如何确保法官权衡利益的合理性是个关键。因此，在衡量利益时，可以“证成模型”为基础，即法益衡量应以说理证成为基础，当衡量所导出的优先陈述可被理性证立时，才能确认其合理性。

2.3 以程序规则协调民法基本原则之间的冲突

由于我国民法裁判过程中，裁判者必须忠实成文法，因此，他们不得不创造性地对民事纠纷进行解决。因此，一旦司法实践过程中发现成文法中的缺陷，或基本原则间产生了冲突，就不允许法官解释这些不足之处，而此类问题只能依靠立法者进行权威解释，因此，我国法系特点决定了法律规则体系的封闭性与僵硬性。民法基本原则的确立有效克服了成文法程序规则体系的封闭性与僵硬性，使得民法更加开放与灵活。但仅仅在民法典中进行基本原则的设立，而没有司法程序制度的约束和保证还是远远不够的。司法实践过程中，很难对法官自由裁量权运用的合理性进行判断，因此，刘克毅先生指出，仅仅依靠实体法，以立法形式对法律原则进行类型化和具体化，以新规则对旧规则进行修正，或司法实践过程中以法益衡量方式解决民法基本原则的适用性问题，都不是最为科学与合理的解决方式。刘克毅认为，我国应充分借鉴普通司法程序制度，重构我国司法程序制度，通过提供合理的制度通道，使当事人及社会各界参与到裁判过程中来，从而对裁判者的裁量权进行制约，增强裁判者所作判决的正当性及其说服力。

3 结束语

总而言之，要想对民法基本原则之间的冲突进行有效地协调，必须充分借鉴国内外各专家的研究结果，充分考虑我国的基本国情，探索各种同我国法律及社会实际相适应的协调方法，多管齐下，无论是立法环节还是在司法过程中，都必须加快实体及程序法律的改革。同时，要结合相关配套制度的改革，加强民法基本原则的理论研究与实践检验，寻求更加科学的协调机制，方可解决民法基本原则的冲突问题。

【参考文献】

[1]朱炳炜.浅谈民法的基本原则理论及适用[J].法制与社会，2009，（24）.

[2]李建华.论我国民法典基本原则表述的立法技术——兼论民法典基本原则立法表述中民事活动等概念的取舍[J].吉林大学社会科学学报，2009，（03）.

[3]张琪，关保俊.论民法基本原则在司法审判中的应用——以“公序良俗原则”为例[J].云南大学学报（法学版），2011，（04）.

[4]陈味象.略谈关于民法基本原则的几个问题——从民法基本原则之立法表达的角度[J].法制与社会，2011，（23）.

第6篇：法律适用的基本原则范文

关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。

首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。:

通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结

第7篇：法律适用的基本原则范文

关键词： 民事诉讼法，基本原则，内涵，重构

民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。

一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定

按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。

为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：

第一，效力的始终性

对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。

第二，地位的根本性

表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。

第三，表述的抽象性

民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。

通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。

二﹑民事诉讼法基本原则的反思

（一）立法体例杂而无序

首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。

其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。

（二）标准不统一、基本原则范围宽泛

将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。

（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性

基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。

（四）一些重要原则的缺失

《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。

三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计

（一）剔除不适格的“基本原则”

第一，支持起诉原则

建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？

第二，人民调解原则

在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗

透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。

第三，法院调解原则

调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。

第四，合议、回避、两审终审、公开审判

民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。

第五，平等、对等原则

我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。

第六，民族自治地方制定变通、补充规定

民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。

（二）对基本原则内容加以充实、完善

第一，辩论原则

我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。

第二，处分原则

处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。

第三，检察监督原则

检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。

（三）补充诚实信用原则

诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。

诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。

对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：

1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。

2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。

3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。

4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，

毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。

5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。

6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。

（四）小结

第8篇：法律适用的基本原则范文

 

关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

第9篇：法律适用的基本原则范文

【论文摘要】：诚实信用原则一直为大陆法系民法的重要原则。在我国，不少学者将其谓之"帝王条款"，奉为现代民法的最高指导原则。文章诚信原则外延的界定和内涵的完整理解，以及其在民法体系中定位均提出质疑，并对问题作出解答。

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

第二、从诚信的词义的分析，我们可以看出，西方的诚信理念的价值趋向为更重视社会性。试想，一个需要置于社会环境才能得以完好现实的价值，能摆脱人与人之间的交往吗？而交易行为应该是这种交往中最主要且常见的一种。而从诚信理念的内涵来看，其也实难涵盖整个民事制度领域，如：婚姻家庭领域。

如此，我们不难看出将诚信原则定为基本原则的缺陷。当然，为了弥补这一缺陷，有学者将诚信分为主观诚信和客观诚信两个方面，进而提出在罗马法上有两种诚信："一种是债法领域的诚信，另一种是适用于物权领域的诚信"的学说[13]。此说在客观上，其实扩大了诚信在民事领域的覆盖面。然而此举仍不能排除的是疑点：1、尽管法律上诚信义务中仍有对人内心"善意"的主观要求，但仅凭这个主观判断是不足以实施法律强制效力的。最终的落脚点仍要看交易行为主体是否严格履行了不欺诈、遵守信用的义务。2、依此观点仍无法涵盖婚姻家庭领域。因此，我们认为，诚信原则应主要限于适用合同法领域，而不应对其作扩大解释。

基于上述分析，我们进一步认为，诚信理念无论从道德层面，还是法律层面均是一种重要的调整人行为的规则（指引）。但不适宜将其作为民法体系的基本原则，而其的定位应为高于原则的法的理念，即诚信理念。

参考文献

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26页.

[2] 刘李明, 冯云翔.《法律诚信与道德诚信辨析》, 载《学术交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 苏亦工.《诚信原则与中华伦理背景》载《法律科学》,1998年,第3期.

[4] 陈瑾昆.《民法通义债编·总论》,北平朝阳学院1933 年版, 第202页.

[5] 霍恩等著.《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版, 第148、150 页.

[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《说文解字注》的《说文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亚理士多德.《亚理士多德全集》,中国人民大学出版社,1990年出版,第233页.

[9] 梁慧星.《民商法论丛（第二卷）》,法律出版社1994版.第171页.

[10] 徐国栋.《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992版,第9页.

[11] 彭万林.《民法学》, 中国政法大学出版社1999版. 第51-54页.