民事诉讼法与行政诉讼法精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民事诉讼法与行政诉讼法主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

1、高科技性。视听资料的信息载体具有较高的科技成分，其制作、保存、显示分别需要专门的摄录、存储、播放设备，比其他证据形式具有更高的技术要求，带有明显的科学技术运用性质。

2、准确性和逼真性。和其他证据形式描述、阐释的方式相比，视听资料在形成过程中受录制人以及其他人主观因素的影响较小，可以相对准确地反映与案件有关的事实。而且通过视听设备对音像数据的解读，可以以声音、图象逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，这种对过往事实的生动“还原”也是其他证据形式难以做到的。

3、动态直观性。视听资料往往是对一定时间内持续的音响、影像进行录制，当这一动态过程得到重现时，具有动态的直观性。如录音资料，不但能够反映说话人的语言所表达的内容，还能够反映说话人的语调、语速等特征。这对于准确、全面地反映案件事实具有重要的实际意义。

4、易被伪造、篡改。科学技术的发展不仅使视听资料这一证据形式具有相当的优越性，同时也使它比其他证据更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不像传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别具有相当的难度。因此，对视听资料的审查判断也必须依赖一定的科学技术，这样才能使视听资料的证据价值不至于被其弱点所淹没。

随着科学技术的发展和录音机、摄象机、录音电话等摄录设备的普及，视听资料的制作已经变得轻而易举，其应用范围正在不断扩大。加之在我国的民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的过程中，必然越来越强化当事人的举证责任，因此当事人选择视听资料作为证据的情况也将会日益增多，在司法实践中最易引起争议的也正是当事人私录视听资料的证据能力和证明力的问题。本文即围绕这一问题，同时对作为该问题的基础性问题的民事诉讼证据的合法性试作分析，求教于各界同仁。

作为讨论的基础，同时也是为了避免无谓的争论，有必要在讨论之前对私录视听资料的范围加以界定。目前在理论上尚未见对私录视听资料的内涵的明确概括，人们更多地是在约定俗成的前提下使用这一概念。我们认为，所谓“私录”之“私”是相对于国家机关来说的，是为了与国家机关的职权行为相区分，“私录”这一提法本身并不包含价值判断。从范围上讲，私录视听资料既包括经对方同意的情况，有包括未经对方同意的情况。本文的论述即在这一认识的基础上展开。

一、民事诉讼证据合法性的内涵

“证据”这一概念在不同的诉讼阶段具有不同的涵义。一般认为，没有经过质证、认证程序成为证明案件事实的依据的“证据”，应称为“证据材料”；而经法官认定为能够据以证明案件事实的“证据”则应称为“定案证据”。证据材料要上升为定案证据，必须经过法官认证，即证据材料经当事人双方质证（依法不必质证的应属例外）后，由审理案件的法官对其关联性、合法性和真实性进行审查判断，从而确定证据材料是否具有证据能力以及具有证据能力的证据的证明力有多大。可见，法官认证活动的核心内容就是对证据材料的关联性、合法性以及真实性的审查判断。其中关联性是指证据材料与待证事实之间存在着客观的联系，真实性则是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。在对视听资料的认证问题上，关于关联性和真实性的认证与其他证据并无显著区别，理论上也无甚大争议。惟有视听资料的合法性问题，长期以来一直是争论的焦点，而且这场争论的范围已经超出了这一问题本身而深入到了整个民事证据制度的基本原则和价值取向方面。

合法性是证据的基本属性之一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件客观公正的机制保证，因此不具备合法性就意味着没有可采性，就要依非法证据排除规则被排除在法官据以认定案件事实的依据之外。问题的关键在于如何理解证据的合法性、进而划定非法证据的范围。我们认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”入手。法理学的一般理论认为，以法律规范为评价标准，可以将人们的行为分为合法行为、违法行为和中性行为。一个人的行为如果仅仅是与法律明定的行为要件不相符合或者找不到法律上的依据，而并未直接与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为虽然不是合法行为，但也不是违法行为，而是中性行为。可见，不合法并不等于违法，不合法的行为在外延上要大于违法行为，它包括了大量的中性行为。另外，这三类行为的法律后果即法律对这三类行为的评价是根据行为主体性质的不同而区别对待的。对于作为公权主体的国家机关，由于其在物质、制度等方面控制着大量的优势资源，同时执掌着以普通公民的行为为行使对象的公共权力，因而，为了保证普通公民的自由与权利不受侵犯，必须为公权力的行使限定严格的条件，并使这种权力的行使效果具有明确的可预见性。据此，法律对国家机关的行为要求是“合法”，只有合乎法律明确规定的行为才能得到法律的承认。与此形成鲜明对比的是，对于私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障，民主国家不可能将法律的触角伸入到广阔的私法领域的每一个细小的方面，也不可能要求人们的行为严格恪守法律的明文规定，因为显而易见的问题是，在法律没有明确规定（任何法律也不可能囊括私法领域的一切方面）的情况下人们将如何行为？而且，由于私权主体的法律地位是平等的，任何人都没有在法律上支配、控制他人的优势，因此，“法无禁止即为权利”就成为界定私权范围的著名法谚。也就是说，普通公民的行为只要没有违反法律的强制性规定，就会得到法律的承认即依其自身意思发生效力，这既包括合法行为，也包括中性行为，可以概括为“不违法”。

我们认为，对于证据的“合法性”，也应该因取得证据的主体的不同而有不同的要求。总的来说，国家机关取得的证据应该“合法”，普通公民取得的证据应该“不违法”。在民事诉讼领域，虽然证明责任是在双方当事人之间分配的，当事人要按照证明责任的要求收集证据，但是，为了弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，法院可以在当事人申请并提供了明确的证据线索的情况下，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，也可以根据审理案件的需要依职权调查收集有关证据。法院调查收集证据必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。对于当事人收集的证据的“合法性”，相对于法院收集的证据来说，则应当作比较宽松的理解，应当承认当事人通过中性行为即不违法的行为收集的证据的法律效力。有学者认为，从这个意义上讲，称民事诉讼证据的合法性为“适法性”更为妥当。当一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性规范相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据材料才被称做非法证据，这样在判断非法证据的时候才不会失之偏颇，也才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。[2]

有疑问的是，当事人调查收集证据的行为是否发生在私权领域？这直接决定着上述命题的真伪。我们认为，虽然民事诉讼法属于公法范畴，但由于它与民事实体法紧密相连，特别是在变革中的当代中国民事诉讼模式下，当事人主义有逐渐加强的趋势，因而它与同属于公法范畴的刑法、刑事诉讼法等相比，仍有自己的特点，如在较大程度上尊重当事人的意志，赋予了当事人很多自由处分权。虽然在我国现行的民事诉讼制度下，检察机关有权以法律监督者的身份提起民事诉讼，法院在当事人申请撤诉时有权决定是否批准，检察院和法院对某些再审程序的提起也起决定作用，但在绝大多数情况下，民事诉讼程序的启动、运行、终结都是以当事人的意志为先导的。在证据制度方面，当事人对自己所主张的案件事实举证不能要承担败诉的风险，未经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的依据，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的认可即免除了另一方当事人的举证责任，这些都体现了当事人的自主权利、平等权利和处分权利，正反映了私权的属性。在民事诉讼中，当事人调查收集证据的行为仍然是发生在平等主体之间，所反映的也是私权之间的冲突与较量：一方面是一方当事人为了使其诉讼请求所体现的实体性权利得到法律的承认和保护而调查收集证据，另一方面是另一方当事人或诉讼外的其他人出于自身利益的考虑对调查收集证据行为的本能防御。因此，为达到这两方面利益的平衡，可以而且只能用处理私权关系的准则来处理。

二、视听资料证据的合法性及非法视听资料的排除

我国民事诉讼法把视听资料规定为证据形式之一，要求司法机关取得视听资料必须在职权范围内依照法定程序进行，否则不能作为认定案件事实的依据。但对普通当事人私自录制的视听资料的证据效力并未作出规定。视听资料制作过程的特殊性在于，如果录制的对象是人的语言、行为等活动，它可以通过不为被录制人所知的秘密方式完成。这就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意，以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何的问题。

最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（下称“95批复”）这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一排除标准对于民事证据来说过于严厉。在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，对未经同意录制的视听资料不加区分地一概否定其证据效力，就使得私录的视听资料几无“合法”的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是普通公民的个人能力有限，其对所需证据的调查收集本来就缺乏必要的可资利用的资源，更没有强有力的取证手段，如果再以对司法机关取得证据的严格要求来要求普通当事人，无疑会进一步削弱当事人的实际举证能力，难以实现程序公正与实体公正的和谐统一，容易导致不公正的结果，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。实际上，法官在审判实务中往往基于个案的衡平，通过各种途径规避该司法解释的适用，如迫使被告认可视听资料所反映的案件事实从而免除原告的举证责任，或在调解中以该视听资料去压服对方以期达成调解协议，或当证据薄弱事实难以认定时通过法官的心证形成优势证据。[3]可见，法律和司法解释如果脱离了其赖以生存和发挥作用的土壤，在实践中就容易遭受被规避的厄运，尽管这种做法从宏观的法治理念上讲并不值得赞同。

我们认为，未经被录制人同意的私录视听资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。

首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等（即窃听、窃录）是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。

其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其证据效力，这种观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的担忧。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。

再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。

如上所述，在为私录视听资料的合法性划定界限时不能不考虑以上因素。而排除非法视听资料正是我们分析视听资料证据的合法性的必然逻辑结果。相对于刑事诉讼制度而言，民事诉讼制度在确立非法证据排除规则时应持较为宽容的态度，这是因为，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又与人的自由、生命息息相关。基于保护基本人权这一现代刑事司法的基本理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对证据的要求相当严格，从另一角度看就是被排除的非法证据的范围比较宽。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告与被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。而且由于民事诉讼所争议的是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此在决定应予排除的非法证据时必须考虑到当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律的强制性规定的证据持一种较为宽容的态度，正是民事诉讼的本质属性使然。经过以上分析，我们认为，民事诉讼中需要排除的非法视听资料主要包括以下几种类型：

第一，录制他人之间的谈话或行为，不能作为证据使用，除非征得被录制各方的同意；

第二，视听资料的内容涉及他人隐私或商业秘密的，应予排除；

第三，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。

有一种特殊情况需要强调，即以公开方式、在公开场合制作的视听资料，如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对象是所有过往人员和全体顾客，并不以被摄录对象的明知或同意为前提。而且这种录制多是针对特定的场所（如海关关口、机场登机处、银行服务窗口等）而非针对特定的人，摄录设备多为自动控制，对录制对象没有选择的余地。这种公开制作的视听资料用以证明录制者与被录者之间的民事行为，与其他视听资料并无不同。其真正的特殊性在于，由于它以为数众多的不特定的人为摄录对象，因而具备了录制他人之间的活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，虽然这种录制是在无意中完成的。我们认为这种情况可以不受前述第一点排除规则的限制，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别。因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，应该可以作为定案的证据。

三、视听资料证据的证明力

在民事诉讼过程中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断可以分为两个阶段。第一阶段的任务是确定哪些证据材料具有作为定案证据的资格，也叫证据能力。这一任务主要通过对证据材料的合法性的审查判断来完成。第二阶段的任务是在第一阶段的基础上确定有证据资格的证据材料各自的证明力有多大，进而综合判断全案证据并据此对案件事实作出认定。理论界关于视听资料的讨论多集中于视听资料证据的合法性问题上，对其证据能力这一对理论及实务均有重大意义的问题似乎重视不够。人们通常认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等相互印证，理由是视听资料贮存信息的方式具有脆弱性，易被伪造、篡改。这种观点也得到了立法的认可。我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）也对民事诉讼法的这一规定作了进一步的发展。[4]视听资料证据是否果真只能作为间接证据存在、起“印证”的作用？

我们认为，由于视听资料一方面具有准确、直观、动态、逼真的优点，另一方面又容易被伪造、篡改而损害其证明力，因此在这两个极端之间存在着一个证明力由弱到强的相当大的范围，可以由法官根据自由心证对视听资料的证据能力作出认定，这里面应该包括将可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据的情况，也就是说，不需要其他证据佐证。而法官自由裁断视听资料证明力的幅度则可以通过证据规则来控制。实际上，视听资料在很多情况下已经不再只是作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段，而是成为记录民事活动的第一手资料。在这种情况下如果仍然固守视听资料只起印证作用的传统观点，也许有些案件的某一方面的事实将面临着没有其他证据加以佐证、若直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险又显失公平的窘境。至于视听资料的脆弱性问题，一方面是一个可采性审查的问题，另一方面是一个鉴定的问题。对于那些根据普通人的生活经验和常识就可断定是经过剪辑、加工等方式伪造、篡改过的视听资料，法官可以在证据资格审查阶段就以欠缺真实性为由否定其可采性，没有必要让其进入到证明力的审查阶段。对于那些真伪难辨的视听资料，由于视听资料的剪接只有经过复制才可能在载体材料上不着痕迹，而视听资料在复制过程中是有一定的损耗的，在现有的技术条件下应该可以通过技术鉴定得出比较准确的结论。

总之，视听资料的证明力问题因视听资料自身的特点而比其他证据的证明力问题更显得复杂，所以应当综合考虑多种因素，根据具体个案的不同情况确定不同程度的证明力，不宜机械地认为所有的视听资料证据都是间接证据，都需要其他证据佐证才能作为认定案件事实的依据。

四、总结

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实际上正式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定显然考虑到了违法与不合法的区别，其排除范围要小于“95批复”的规定，是比较合理的。但是该规定仍然没有就民事诉讼证据合法性的内涵作出明确的界定。而且，该规定第65条把“证据的形式、来源是否符合法律规定”作为对单一证据的审核认定的主要方面之一。而现行法律中并没有明确规定当事人调查收集证据的程序、方式等，在这种情况下，对当事人提供的证据的合法性审查应如何把握？该规定第70条规定了应当确认其证明力的几种证据，其中之一是“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，但未经对方同意而录制的视听资料是否属于“以合法手段取得”的范畴，仍然语焉不详。也就是说，该规定在事实上并没有明确回答“95批复”的效力问题。尽管我们可以通过对蕴涵在“证据规定”背后的基本精神与法理限制对“95批复”的适用，但这种做法毕竟是暧昧的。继续完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥出民事诉讼法本身所承载的社会功能。

注释：

[1]电子证据的地位或称属性，是理论界颇具争议的问题。目前占主流地位的观点主张将其归入视听资料的范畴，但近年来主张将电子证据作为一种新的证据类型的观点越来越多。参见许康定《电子证据基本问题分析》，《法学评论》（武汉）2002年第3期，第94-99页。本文所探讨的视听资料并不包含电子证据。

[2]黄明耀《民事诉讼证据的合法性》，《现代法学》（重庆）2002年第3期，第78-83页。

第2篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

    最高人民法院《关于贯彻执行〈 行政诉讼法 〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关 规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。

    涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:

    (1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。

    (2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。

    (3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民 事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。

第3篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

一、必须修改我国现行的民事诉讼法和行政诉讼法，从法律上真正确立“民事可以附带行政诉讼”、“行政可以附带民事诉讼”的审判原则

首先，从我国现行的法律规定和司法实践看，已经在刑事诉讼中明确规定了刑事可以附带民事诉讼的审判制度。实践证明，实行刑事附带民事诉讼可以提高审判效率、节省司法资源，有利于及时、公正、正确地处理刑、民交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。相对于刑事附带民事诉讼而言，民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的法律关系比较简单，也更容易把握。既然我国法律已经设置了相对比较复杂的刑事附带民事诉讼审判制度，那么也完全可以设置民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的审判制度。应松年教授在其主编的《行政诉讼法学》教材中已经提出了“行政附带民事诉讼”这样一个具有创新意义的法律新概念。

其次，从国外发达国家的立法实践和审判方式看，普遍主张或强调司法救济应实行便捷当事人的诉讼原则，这是大势所趋。如《美国联邦民事诉讼规则》、《法国新民事诉讼法典》、《日本新民事诉讼法》等法律规则，都强调“将系属于本法院的多个诉讼合并审理之”。虽然这些发达国家的立法尚未明确提出“民事可以附带行政诉讼或行政可以附带民事诉讼”的原则概念，但从中不难看出他们十分注重提倡维护 “当事人主义”，提高审判效率，节省司法资源，减少当事人诉累，充分保障和体现程序公正。这应该成为我们推行附带诉讼而修改现行民事诉讼法和行政诉讼法的基本指导思想之一。

二、必须明确民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的范围，从法律程序上保证当事人有权充分地行使和自由地选择诉讼权利

根据司法实践经验，一般民事附带行政诉讼案件的种类可以分为：1.侵权纠纷。如因相邻关系、拆迁安置、土地征用等引起的民事争议，与行政机关的行政许可等具体行政行为之间有某种内在的关联性。2.确权纠纷。如房屋买卖、车辆买卖、船舶买卖、股权转让、证照转让等行为引起的民事诉讼，往往都与有关行政机关的登记或变更登记行为有直接关系，且这类案件大多为确认之诉。3.损害赔偿纠纷。同样，一般行政附带民事诉讼案件的范围大致也有权属纠纷和损害赔偿纠纷两类。

民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼具有当事人交叉重叠、证据交叉重叠、诉讼程序交叉重叠、法律关系交叉重叠等显著特点。所以，只要符合行政诉讼和民事诉讼的起诉条件，法院就应当受理“附带诉讼”，不应当限制当事人自由选择诉讼的权利。当然，附带诉讼必须在同一法院和同一诉讼程序中提起。当事人除了在向法院起诉立案时有权选择“附带诉讼”外，在起诉立案以后的诉讼过程中，直至在开庭后的法庭调查结束之前，都可以随时提出“附带诉讼”的请求，法院对此应当合并审理。

三、必须坚持民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的基本原则，从根本上保护当事人依法享有并充分行使公平、正义的诉讼权利

第4篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

关键词：行政诉讼费用 诉讼成本国家承担 诉讼成本追偿 对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

第5篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

一、诉讼文书留置送达的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第2款规定：“收件人本人或代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达回证上记明拒绝的事由、送达日期，由送达人签名，即认为已经送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条也作出了相类似的规定。由于种种原因，在审判实践中常常遇到受送达人或其亲属或代收人拒绝接收诉状、开庭传票等诉讼文书或见证人不愿在送达回证上签名等送达难问题。在这种情况下，送达人可依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，邀请见证人到场，说明情况，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人签名，即视为送达，使诉讼文书留置送达难的问题得以解决。

但细心的审判人员发现，同是诉讼文书的留置送达问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款却作出了截然不同的规定：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。”《民事诉讼法》第79条也有类似的规定。这两处规定，一是与刑诉法第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定相抵触，有失法律的统一和尊严。二是给诉讼文书的送达带来了不便和困惑，使审判人员无所适从，也使案件审理的周期拉长。三是迎合和助长了某些当事人的不正常心态和软磨硬抗心理，不利于诉讼活动的顺利进行。在诉讼文书的留置送达问题上，刑事诉讼法、民事诉讼法及司法解释的抵触之处主要是：当出现收件人本人或代收人拒收或者拒绝签名的情况时，依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，送达人可邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名，将诉讼文书留在受送达人或代收人的住处，即视为送达。而按最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款和《民事诉讼法》第79条规定，送达人虽然也可邀请见证人到场，说明情况，也送达回证上记明拒收事由和送达日期，但须由送达人和见证人同时签名后，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处才视为送达。前者仅这达人签名即可，后者须由送达人和见证人同时签名。

《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对诉讼文书的留置送达问题没有作出规定，但行政诉讼法的司法解释第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”按照这一规定，行政诉讼文书的留置送达虽可参照民诉法及司法解释的有关规定执行，但同样碰到上述不易操作和无所适从的问题。

二、“近亲属”范围界定的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条却规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”民事诉讼法及司法解释对此没有作出立法解释和司法解释，但可参照民法通则及司法解释的有关规定，最高人民法院关于《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对“近亲属”的范围规定得更宽：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”同是“近亲属”这一法律名词，几部相关法律和司法解释却作出不同的解释，这不能不说是立法解释和司法解释上的一种脱节和缺陷，有损于立法和司法解释的统一和尊严，也有失立法和司法解释的合理性和科学性。如刑事诉讼中取保候审的申请，刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”依照刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”范围的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有权申请取保候审，祖父母、外祖父母等则无权申请。刑诉法对近亲属的范围界定得过于狭窄，不利于保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。而按照最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条关于“近亲属”的范围界定，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人近亲属中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申请取保候审的情况下，祖父母、外祖父母等近亲属则有权申请取保候审，这在司法实践中也是可取的。

三、立法和司法解释的两点建议

第6篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

关键词：民事诉讼 行政诉讼

1 民事、行政交叉案件的分类

1.1 以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件。此类案件通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在此类案件中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。

主要包括两种情况：一种情况是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。但是在当前法律规定的框架那，抽象具体行政行为不属于法院行政诉讼的受案范围，故遇到这种情况时，法院也只能就抽象行政行为的真实性进行审查，而不能进行实质性审查。

另外一种情况是当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。

例如，在某宅基地纠纷案件中，原告诉被告侵犯其宅基地使用权，并拿出宅基证，而被告称原告所持的宅基证系违法办理，这时，宅基证就成为了民事案件认定事实的关键依据，法院就必须先解决这种具体行政行为的合法性（例1）。

这类争议案件是因民事行为而非行政行为引起，从本质上讲，属于民事争议案件的范畴，它通常发生在平等主体之间，只是由于行政行为的介入，使其内容变得更加复杂，不解决行政行为的合法性问题，此类民事诉讼便无法解决，行政行为在这类案件里具有重要地位，它是民事审判的前提。

1.2 以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件。这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，因为它的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性。它既有民事案件的内容，又涉及行政案件的范围，但行政争议处于核心地位。该类案件通常出现在行政诉讼过程中。行政争议解决必须以民事争议的解决为前提，它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的。同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。

例如，在某行政诉讼中，原告请求确认房管部门颁发给被告的房屋所有权证系违法，该房应系其所有，请求法院判决撤销该具体行政行为，被告答辩原告已将该房出售给其。这时候具体行政行为的合法性已经取决于原被告之间房屋买卖行为真实性、合法性和有效性（例2）。

1.3 行政争议与民事争议并重的交叉案件，此类案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害（例3）。此类案件中行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理。法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。

2 民事、行政交叉案件的处理程序

根据我国现行的民事诉讼法与行政诉讼法的规定，解决民事纠纷和行政纠纷应当分别适用民事诉讼程序和行政诉讼程序。但是，当一个案件涉及两种不同性质的法律关系纠纷时，究竟应当适用何种诉讼程序，我国现行法律没有做出明确的规定，以至于审判人员在面对像上述案例的案件时往往感到无所适从。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定”。民事诉讼法第136条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。这条规定是目前司法实践中解决民事行政交叉案件的主要程序法律依据。因此，实践中我们应该根据不同案件的情况分别处理。

2.1 当因民事行政交叉案件，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，就实行“先行后民”，中止民事诉讼。

如在例1中，被告是否侵犯原告宅基地使用权，取决于原告所持有的宅基地所有权证书的合法性，在这种情况下，就应“先行后民”，中止民事诉讼，待行政诉讼处理完毕后再依据行政诉讼的结果审理民事诉讼。

2.2 当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，就实行“先民后行”。

如在例2中，具体行政行为的合法性取决于原被告之间房屋买卖行为真实性、合法性和有效性问题，就需要实行“先民后行”，中止行政诉讼，先就该合同进行审查，作出民事裁判，然后再以民事裁判结果作为行政诉讼的依据作出行政裁判。

上述的处理方式即当民事和行政案件出现交叉的情况时，民事和行政谁是基础谁优先审理。当民事是行政的基础时，优先审理民事案件；当行政是民事的基础时，优先审理行政案件。

2.3 当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，就实行“行民并行”的原则，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。例3中所述的案件即属于此类。

第7篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

一、行政赔偿诉讼存在的问题及对策

现行《行政诉讼法》将行政赔偿诉讼规定在第九章，章名为“侵权赔偿责任”，该章的条文仅有3条，分别规定了行政相对方之合法权益受到行政主体损害后的赔偿请求权、赔偿的义务主体和追偿制度、行政赔偿的费用来源、行政赔偿诉讼的前置程序等问题。当初的“侵权赔偿责任”部分内容是在《国家赔偿法》尚未出台的情况下拟定的，首次以立法形式确认了行政相对方对于行政主体侵权损害的赔偿请求权，其所具有的保障人权的价值不言而喻，其所具有的历史意义亦不可抹煞。但是当《国家赔偿法》出台后，《行政诉讼法》中“侵权赔偿责任”部分内容则只具历史意义，再无现实价值可言，似乎可以不客气地说，《行政诉讼法》中“侵权赔偿责任”部分内容可以寿终正寝了。据此，有意见认为，《国家赔偿法》已经对行政赔偿的实体和程序问题作了一些规定，《行政诉讼法》再行规定没有必要。我们认为不然，行政赔偿诉讼必须要规定在《行政诉讼法》中。那么，行政赔偿诉讼规定在《行政诉讼法》中的正当性以及应当如何突破《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的现有规定，达致周延保护相对方合法权益的立法目的，是本文要解决的问题之一。

（一）行政赔偿诉讼程序纳入《行政诉讼法》的正当性分析

在修改《行政诉讼法》的过程中，曾有意见指出，由于《国家赔偿法》的出台及其修订完善，在《行政诉讼法》中没有必要规定行政赔偿诉讼内容。但是我们认为，行政赔偿诉讼是行政诉讼体系中的应然组成部分，行政赔偿诉讼内容在《行政诉讼法》中必不可少，《国家赔偿法》无法替代《行政诉讼法》中的行政赔偿诉讼程序。上述认识主要基于以下理由：

1.行政赔偿诉讼的存在是完善行政诉讼程序的必然要求。修改《行政诉讼法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律体系更加完善、内容更加成熟。行政赔偿诉讼作为行政诉讼中诉之一种类型无可争议，这一事实毫无悬念地决定了将行政赔偿诉讼规定在《行政诉讼法》中的必然性。虽然在2010年新修改的《国家赔偿法》中，就国家赔偿的一系列程序问题有了基本的规定，但是《行政诉讼法》作为行政诉讼的基本程序法，应当保持其体例的完整性，关于行政赔偿诉讼内容不能出现空白，由此也决定了行政赔偿诉讼纳入到《行政诉讼法》中的正当性。

2.行政赔偿诉讼的存在是完善《国家赔偿法》之诉讼程序法的必然要求。《国家赔偿法》中包括行政赔偿的实体性规范和程序性规范，但是其在赔偿程序方面比较注重对赔偿的行政程序予以规范，然而行政赔偿程序与行政赔偿诉讼程序截然不同，这种行政程序规范与行政诉讼中人民法院审理行政赔偿案件的诉讼程序规范当然具有本质上的区别，不仅不可以互相替代，而且《国家赔偿法》中赋予相对方的诉权还要仰仗《行政诉讼法》中行政赔偿诉讼的规定来予以落实。换言之，《行政诉讼法》是《国家赔偿法》的诉讼程序法，如果将行政赔偿诉讼置于《行政诉讼法》之外，那么，《国家赔偿法》中的行政赔偿诉讼在《行政诉讼法》中便缺乏相应的法律依据，实属遗憾。当然，在《国家赔偿法》中也涵盖了部分赔偿的诉讼程序，但是不可否认的是，《国家赔偿法》中的诉讼程序规定得比较粗略，不具有实操性。加之在《国家赔偿法》中对行政赔偿诉讼程序予以详尽规定亦不合情理。故不存在对《国家赔偿法》中的行政赔偿诉讼程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政诉讼法》的过程中，不可以因为新修订的《国家赔偿法》对行政赔偿程序的规定就完全替代《行政诉讼法》中关于行政赔偿诉讼的内容。不可能将行政赔偿诉讼排除在《行政诉讼法》之外。

3.行政赔偿诉讼的存在是落实行政诉讼目的的必然要求。对于行政诉讼目的存在颇多争议，关于行政诉讼的目的究竟为救济之单纯目的说，救济、监督之双重目的说抑或救济、监督与解决争议之三重目的说的争议，不在本文探讨的范围之内，但对此问题无论如何认识，对于救济相对人的合法权益作为行政诉讼根本目的已基本达成共识。如果在《行政诉讼法》中对行政赔偿诉讼没有规定，根本无法达致全面救济相对人合法权益之目的，因为在所有的行政诉讼案件中，案件审理结束后的最终结论无非是两个方面：一是确认被诉行政行为是否合法；二是在此基础上，如果相对人遭受损害，对其予以赔偿。而往往第二个方面对相对人而言更具有现实意义，毕竟仅赋予相对人诉权或仅确认行政行为违法，都不能弥补相对人所遭受的损害。由此可见，行政赔偿诉讼的存在对于实现行政诉讼之救济相对人权益的目的而言是必要的。

4.行政赔偿诉讼的存在是弥补《国家赔偿法》缺憾的必然要求。《国家赔偿法》虽然在2010年修订了一次，但是其所确定的赔偿原则和范围依旧存在进一步予以修改的必要。比如《国家赔偿法》仅规定了行政相对方人身权、财产权受到侵犯时可以请求赔偿，但此赔偿范围明显过窄，而且《国家赔偿法》将行政赔偿责任的归责原则依旧界定为违法责任原则，如此亦不能周延保护相对方的合法权益。在修订《行政诉讼法》的过程中，应通过对行政赔偿诉讼部分内容的合理设计，以弥补《国家赔偿法》的上述不足。故行政赔偿诉讼必须纳入到《行政诉讼法》中去。综上所述，行政赔偿诉讼应当规定在《行政诉讼法》中，没有任何理由将之排除在外。

（二）行政赔偿诉讼程序新说

1.“侵权赔偿责任”与“行政赔偿诉讼”。如前所述，现行《行政诉讼法》的第九章题为“侵权赔偿责任”，该章题目的确定具有一定的历史局限性，即当时没有任何法律法规或者其他规范性文件规定行政主体要对自已的职权行为承担侵权责任，《行政诉讼法》迫不得已做出这样的安排。但是在《国家赔偿法》已经确认了行政主体对于相对方的行政赔偿责任之后，再以诉讼法的形式规定实体法应当涵盖并解决的“侵权赔偿责任”问题就显得荒谬。所以我们认为《行政诉讼法》第九章的题目应当改为“行政赔偿诉讼”，将原来侧重行政赔偿责任的实体性规定回归到行政赔偿诉讼的程序性规定上来。具体而言，将本章题目确定为“行政赔偿诉讼”，其理由是：

第一，《行政诉讼法》是规定法院、当事人、其他诉讼参与人进行行政诉讼活动的行为规则，是诉讼程序性法律，而行政侵权责任是指国家行政关及其工作人员执行职务时违法侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成危害，由国家负责赔偿的法律责任，是一种实体法律责任，本不应由诉讼程序法规定。

第二，1989年制定《行政诉讼法》时，《国家赔偿法》的制定还没有提到议事日程上来，立法者为确立行政赔偿诉讼救济制度，维护相对方的合法权益，在《行政诉讼法》中专章规定了行政侵权赔偿责任。此后，1994年通过的《国家赔偿法》已经对行政侵权赔偿责任作了明确规定，这样，当下我们在修订《行诉讼法》的过程中，对于行政侵权赔偿责任本身无须再行规定，只应该规定追究行政侵权责任应当适用的诉讼程序，即行政赔偿诉讼程序。

2.行政赔偿诉讼规定的新趋势。现行《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对于救济相对方权益的规定并非完全尽如人意，由此，也不能达致行政诉讼的根本目的——维护公民、法人或其他组织的合法权益。而保护相对方合法权益优先原则已经基本取得共识。①我们认为，为了达致这一目的，行政赔偿诉讼应当在以下方面予以修正：

第一，修正行政赔偿的归责原则，扩大行政赔偿诉讼的受案范围。在《国家赔偿法》中，将行政赔偿的归责原则依旧界定为“违法”，但是事实上存在很多不违法但是侵犯相对方权益并导致其损害的行政行为。为此，在《行政诉讼法》修改时，应当考虑将行政赔偿的归责原则确定为“不法行政行为”、“不尽职责行为”和“迟延履行行为”，从而在更大范围内赋予相对方以行政赔偿请求权。这一修改思路可以具体表述为“公民、法人或者其他组织认为行政机关及其行政机关工作人员或者具有社会公共事务管理职能组织的不法行政行为、不尽职责行为或迟延履行行为侵犯其权益造成损害的，有权提起行政赔偿诉讼。”这种提法相较《国家赔偿法》中规定的“违法行政行为”的责任范围有所扩大。“不法行政行为”能涵盖行政机关或者其工作人员虽未违法但有过错或者行政行为显失公正情形的损害赔偿；“不尽职责行为”既可以包括行政机关不作为，也可以包括行政机关行使公共管理职能的组织不履行管理公共设施义务造成损害的行为，有利于制约行政机关及其工作人员的无依据执法和惰性执法的问题，从而避免出现行政主体侵权并导致相对方损害而相对方却不能依法得到赔偿的情形。此外，《国家赔偿法》规定的赔偿范围只有“人身权”、“财产权”受到侵犯而致损害时得以请求赔偿，范围实属太窄，不利于保护相对方合法权益。我们认为，应当摒弃“人身权、财产权”的提法，笼统采用“权益”的提法，只要行政主体的不法行政行为、不尽职责行为或迟延履行行为侵犯相对方权益造成损害的，相对方均有权请求损害赔偿，以期扩大行政赔偿的受案范围，从而满足保护相对方权益的要求。

第二，调整行政赔偿的范围，使之更趋于合理。在《行政诉讼法》中，对于行政赔偿的范围没有具体规定；在《国家赔偿法》中，分别明确了行政主体对于侵犯人身权和侵犯财产权应当承担的赔偿责任范围，其所体现的精神是行政赔偿限于对相对方直接损失的赔偿。但是对于直接损失的赔偿，因为没有计入间接损失而通常不能完全弥补相对方因行政行为侵权所导致的全部损害，然而侵权行为与间接损失之间的因果关系必然要求将基于侵权行为导致的间接损失纳入到行政赔偿的范围中来，以符合“自己行为、自己责任”的基本原则。此外，鉴于行政侵权的特殊性，还应规定法院有权判决行政机关承担

惩罚性赔偿责任，即行政机关或者其工作人员因故意或者重大过失造成损失要负惩罚性赔偿责任，从而为当事人提供有力的救济和保护，同时籍此更有力地遏制行政机关的行为。第三，增设行政补偿的相关规定。理论上，行政征收和行政征用都存在行政补偿的必要性，实践中，行政征收补偿存在大量的实例，并且在践行征收补偿的过程中，补偿主体与被补偿人之间亦存在大量的争议。2010年，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，至此，在立法上存在行政补偿的实体规范。但是综观我国现行法律法规，包括《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在内的任何一部法律对于行政补偿的诉讼程序均无明文规定，由此导致行政补偿纠纷诉讼于法无据。故非常有必要明确行政补偿诉讼程序。众所周知，行政补偿虽然不同于行政赔偿，但二者又在责任主体、义务主体及受偿主体等诸多方面存在一致性。因而可以考虑行政补偿诉讼程序参照行政赔偿诉讼程序的相关规定，从而为行政补偿诉讼提供基本的程序性法律依据。

二、涉外行政诉讼程序的完善

涉外行政诉讼程序，是人民法院审理具有涉外因素的行政案件的诉讼程序。行政诉讼的涉外因素，仅指主体涉外，不涉及客体涉外的问题。在行政诉讼中，只要原告或第三人一方或者双方有外国人、无国籍人(包括国籍不明的人)、外国的企业或其他组织，就构成涉外行政诉讼。我国现行《行政诉讼法》对涉外行政诉讼只有4条内容，分别规定了涉外行政诉讼的法律适用、同等原则与对等原则、适用国际条约的原则以及涉外行政诉讼的律师四个方面的内容。上述涉外行政诉讼的规定为审理涉外行政案件提供了基本的法律依据。但是随着经济社会的发展与前行，国际经济一体化程度的加深，涉外行政诉讼的数量日益增多，现行《行政诉讼法》的4个条文根本难以满足诉讼实践的需求，为此，司法机关也出台了一些司法解释以应对行政审判中的现实性难题。在修改《行政诉讼法》的过程中，应当顺应历史潮流与需求，增加涉外行政诉讼程序规定，以完善立法、满足司法实践需要。为此，我们认为，对于涉外行政诉讼，可以从以下两个方面加以完善：

1.正确处理《行政诉讼法》与《民事诉讼法》中关于涉外程序规定的关系。行政诉讼是从民事诉讼中分化出来的一种特殊诉讼制度,《行政诉讼法》可以视为《民事诉讼法》的特别法。对此，国内其他学者亦有类似表述。①那么在特别法优于一般法原则下，服从一般法的规则并不会损害作为特别法的《行政诉讼法》之独立地位。所以对一些行诉讼与民事诉讼相同的程序问题，如关于委托律师手续的办理，涉外行政诉讼的送达、期间，涉外行政诉讼的司法协助等问题，可以规定适用《民事诉讼法》的有关规定。但是这种适用应确定适用的范围，是“具体适用”而不是“一般适用或笼统适用”，减少因一般或笼统适用所带来的因选择适用有关法条而可能产生的争议，这样可以在技术上简化立法，避免法律条文冗长繁琐并节省立法成本。而且，涉及到与英美法系国家的司法协助问题时，英美国家行政案件是由普通法院依照审理民事案件的诉讼程序加以审理的，这样，即便是不成文法系的英美法系国家，在对我国相应规定的理解和操作层面，也都更为容易一些。

2.根据WTO规则对我国涉外行政诉讼中的相关规定作增补或修改。随着中国加入世贸组织，对外经济贸易活动范围进一步拓展，新类型行政案件将大量增加。随着商标、专利、反倾销、反补贴、海关估价等与世贸组织相关的国际贸易行政案件进入司法审查范围，行政审判几乎涉及所有行政管理领域。我们认为，在此背景下，修改涉外行政诉讼程序应当注意以下几个方面：

第一，对WTO协议和规则的适用方式问题。基于国家原则，我国法院不能直接适用WTO规则，应将有关规则内容转化为国内法规范。所以我们认为，现行《行政诉讼法》第72条的规定不妥。该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。……”即便是我国已经参加的国际条约，法院审理案件也不能直接适用条约的规定。应当改为“人民法院审理涉外行政案件应当遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”至此，将“适用条约规定”修改为“信守国际条约规则”，以避免产生法律理解方面的歧义和法律适用方面的争议。

第8篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

一、关于非诉行政执行案件的性质及执行依据的界定。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第（2）项规定“依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定”中“行政处罚决定、行政处理决定”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书中的一种。依据这条规定，有一种观点认为行政机关作出的生效的行政处罚决定、行政处理决定是人民法院的执行依据；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责执行非诉行政行为的机构执行”。依据这一条的规定，又有一种观点认为人民法院作出的生效的准予强制执行的裁定应当是执行的依据。那么，非诉行政执行应是属于什么性质？是属于行政权还是属于司法权？笔者认为这是行政权向司法权的过渡、一种竞合，最终是司法权的体现。首先，对于此类案件，人民法院是组成合议庭进行审查；其次，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》第95条规定人民法院对行政机关的行政处罚、处理决定的程序、实体、适用法律法规都要进行审查；第三，由人民法院依法执行；第四，人民法院对经司法审查后的强制执行行为承担法律责任。因此，非诉行政执行应当是一种司法权，此类案件的执行依据应当是行政机关的行政处罚决定、行政处理决定和人民法院准予执行裁定的统一体更为准确。

二、关于非诉行政执行案件的申请执行程序人民法院应如何定位。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责执行非诉行政行为的机构执行”。非诉行政执行案件不同于申请执行生效民事、行政裁判文书的案件。申请执行生效的民事、行政裁判，因为经过严谨的庭审程序，裁决的内容准确性、稳定性相对较高，因此申请执行生效的民事、行政裁判文书的案件可直接进入强制执行阶段，不需再做审查。而非诉行政执行案件，申请执行的行政行为有待于人民法院确认其合法性，人民法院类似启动了一次诉讼程序，是否准予强制执行的裁定实际上相当于确认行政行为是否合法的裁判，然后才是实际强制执行阶段。所以笔者认为人民法院接到接到行政机关或者权利人的执行申请，不能简单地等同于其它执行案件的申请而立为执行案件，人民法院应当就具体行政行为的合法性审查而单独立案，再由行政审判庭依法组成合议庭进行审查。考虑到非诉执行案件主要针对行政行为的执行，毕竟具有“非诉”性质，程序上亦不宜照搬诉讼程序，在有利查明具体行政行为合法性的基础上，当简则简。对个别争议较大的申请非诉行政执行的案件，可以通过举行听证的形式，运用证据规则，查明具体行政行为是否具备强制执行的法定条件。只有当准予强制执行的裁定书发生法律效力后，人民法院才能作为执行案件立案后交由本院负责执行非诉行政案件的机构执行执行。

三、关于非诉行政执行案件执行通知书的送达及裁判文书的适用。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条规定人民法院决定受理执行案件后，应当在3日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期限内履行生效的法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第232条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。由于非诉行政执行案件的特殊性，相关法律又仅仅是原则性规定，可操作性不强，各地法院对非诉行政执行案件执行通知书送达做法不一。有的法院认为这类案件不一定与其它执行案件一样，在受案后三日内向被执行人发出执行通知书，而是在下发准予强制执行裁定书中注明被执行人应履行的标的、期限等事项，即裁定书代替执行通知书，执行通知书就不再发给被执行人了，有的法院是在送达准予强制执行裁定书同时送达执行通知书，还有的法院在送达了准予强制执行裁定书后再送达执行通知书等，以上种种做法与各法院关于非诉行政执行案件的申请执行程序的定位有密切联系。笔者认为如果人民法院按照本文中的观点对非诉行政执行案件的申请执行程序进行定位，即人民法院先立审查案件，准予强制执行裁定书送达后再立执行案件，三日内送达执行通知书。这种做法不但符合现行立、审、执分离的模式，而且在程序上也符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条的规定。另外，人民法院在执行非诉行政执行案件时对需要采取搜查、查封、扣押、冻结、划拨、提取等强制措施时，裁判文书的适用各法院甚至同一法院的的执行人员有的是采用民事裁定形式，有的是采用行政裁定形式，没有统一的形式。笔者认为这样的做法不规范，不严谨，易使当事人误认为是执行人员程序错误，或引用法条错误因而提出异议。《中华人民共和国行政诉讼法》对如何适用强制执行措施规定不明，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此也未作具体规定，仅在第97条中规定了可参照民事诉讼的有关规定，笔者认为在非诉行政执行案件中的参照是指可依民事诉讼法明确规定的强制执行措施、方法等，而并非规定按民事程序制作法律文书，所以不能教条地理解参照民事诉讼法就以此照搬所制作的法律文书名称。对非诉行政执行案件在执行中采取强制措施时，应采取行政裁定书为宜，且在适用民诉法上的条款时应注明是参照。

第9篇：民事诉讼法与行政诉讼法范文

关键词: 行政合同；行政合同救济制度；行政诉讼；民事诉讼

一、我国的行政合同纠纷

目前我国的行政合同随着时代的发展也越来越普及，这是一个从行政命令到民事协商的过程，是社会进步的表现，同时随着合同的增多，纠纷也随之而来。首先通过“刘文修等诉北门乡政府行政合同纠纷案”进一步了解行政合同纠纷：

y市政府为解决西部人民用水问题需要征用库区的农村集体土地。2002年2月12日，乡政府和村委会分别以甲乙方身份签订《协议书》，达成征收及补偿协议。刘文修等村民在征地安置、补偿问题上提出要求但被拒绝。2003年12月，刘文修等138人以乡政府为被告，以黄坑村委会为第三人提起行政诉讼。法院审理后认为，被告行为合法，没有侵犯原告的合法权益，据此判决驳回原告的。刘文修等人不服，向二审法院提起上诉。终审判决：驳回上诉，维持原判。

其中，被告北门乡政府和黄坑村委会辩称：被告与黄坑村委会之间签订的合同不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。合同的内容需批准，因此对原告不产生实际影响。那么，被告辩称的行政合同不是行政诉讼的受案范围是否正确？如果行政诉讼不能解决行政合同纠纷，民事诉讼是不是可以取代行政诉讼来解决行政合同双方纠纷？首先我们分析行政合同的定义。

二、行政合同含义界定与特征

在我国关于行政合同理论和实践上较国外起步晚。目前我国还没有法律、法规对“行政合同”进行定义。早在1999年在《合同法》出台前，有学者提出建议，要在《合同法》其中或其外明确行政合同的法律地位。 但没有被采纳。

现学术界中部分专家学者对行政合同的界定不同，但综合各学者对行政合同的界定，笔者认为无论是从形式标准还是实质标准上定义，都有一些共通点，即行政合同一方是行政主体以行政管理目的与另一方为相对人或另一行政主体达成协议在双方意思表示一致基础上达成的旨在产生、变更或消灭行政法上的权利义务关系的协议。

根据行政合同的初步界定我们可以了解：行政合同是一种双重性质的制度，内容上兼具行政管理的性质又是以契约合意形式体现。因此它涵行政性与民事性双重性质。

首先，行政合同的行政性表现为1）主体：行政合同中至少一方当事人是行政机关或者行政主体。2）目的：行政合同的最终目的是为了实施行政管理，合同只是行政主体实施行政管理的一种手段。3）行政优益权 ：无论是合同缔结前还是之后，行政主体的优益权始终存在，作为发起方的行政主体处于管理者、监督者的地位。

其次，行政合同的合同性：1）合同缔结的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相对人有缔结合同的自由，相对人可以通过衡量双方利益后选择是否缔结合同。3）在缔结合同后双方均应受行政合同的约束，不能随意违约，否则需要承担相应的责任。

行政合同独有的性质决定了它与民事合同相比，有着民事合同所不具有的特征：1）行政合同主体特殊。2）行政合同最终目的是为实施行政管理。3）行政合同是关于行政法上权利义务的协议。4）一方主体拥有行政优益权。

三、目前我国行政合同纠纷救济现状

长期以来，国有土地出让合同，公房租赁合同，财政支农借贷合同纠纷等许多行政合同纠纷被纳入民事诉讼管辖。

以《国有土地使用权出让合同》为例，我国法律界对该合同的性质认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷 。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了 。这使实践和理论在理解上更加混乱。

再如《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定：“农村土地承包合同中当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。”我国《行政复议法》第6条第6项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。”显然，这条规定的农村承包合同属于行政合同，而与《农村土地承包法》截然相反。

四、我国行政合同纠纷的救济通道

（一）民事诉讼通道

如前所述，我国关于行政合同纠纷的解决多数是以合同的性质进入了民事诉讼的程序之中。这种救济模式虽然从行政合同的定性上存在着许许多多的争议，但在司法实践中也起了一定的作用。民事诉讼有它自己的优势。

首先，民事诉讼门槛低，只要符合条件就可以提起民事诉讼，不得以不属于法院的受案范围而拒绝受理。其次，行政合同有着行政性与合同性双重属性，政府也是遵循平等协商的原则和合同相对方约定实体权利义务内容，法院可以以合同纠纷来解决纠纷。然后，我国的《民事诉讼法》相对《行政诉讼法》而言比较成熟，民事合同领域的立法比较完善，有丰富的理论基础，同时民事诉讼的审限比较长，可能更好的查清事实和保护合同相对人的合法权利。最后，在证据证明方面遵循民事诉讼的证明规则，能减轻政府的许多压力。

但是，民事诉讼的优势不能掩盖实践的错位：

首先，从理论上讲，民事合同救济的私法理念与行政合同的公益理念不符，不利于公共利益实现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定，民事诉讼的主要任务是保护民事活动的当事人的合法权益。而行政合同是不对等的行政主体与相对人之间在公法上的争议，不属于民事诉讼的受案范围。其次，民事诉讼法不利于保障双方的权利。1）民事诉讼缺乏司法审查的职能。这样会使行政合同慢慢的走向“压制相对一方的意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险。” 加上行政主体在行政合同的签订，履行方面享有行政优益权，导致诉讼中平等难以维持，在行政合同订立和履行阶段，行政主体享有的权利多于相对人，而义务却少于相对人，民事诉讼无法矫正这种不对等的状态。2）同样，民事诉讼也不利于保护行政特权。行政主体拥有特权，签订行政合同的最终目标是行政管理，实现公共利益。但根据《合同法》的相关规定，程序复杂，解除合同条件狭窄，对调整行政政策、保护公共利益非常不利。最后，民事诉讼无法妥善解决行政合同引发的赔偿问题。我国行政主体每笔办公经费都有专门用途并经过预算，显然，行政主体的民事赔偿费用没有正常渠道可供支付。若要赔偿只能拆东墙补西墙或自设一个机关小金库，这会使行政工作进入一个恶性循环。假如行政主体没有钱来赔偿而消极履行义务又当如何？倘若法院强制执

行，恐怕会上演华山论剑中东邪打西毒的一幕。

通过上述的讨论可以看出，民事诉讼不适合行政合同的保护，难以真正的解决行政合同纠纷问题。那么，我国的行政诉讼法能否有效解决行政合同的纠纷？

（二）行政诉讼通道

透过现象看本质，行政合同虽说是以合同的形式体现，且通过协商以平等原则签订。可行政合同的权利并非源于私法，而是公法。其二，虽然行政合同双方在签合同时以平等、自愿的原则签订，其地位应当是平等的，但行政主体有很多行政优益权是不能被削弱的。例如：选择合同对象、确定合同内容、指挥监督合同的履行等方面行政权，即行政主体强硬的一面。其三，当行政合同出现不可抗力、形势变更等情况时，行政主体可以强制解除合同或制裁，这样政府既当运动员又当裁判，背离了民法中的公平原则。

综上所述，笔者认为行政合同是公法行为。虽以合同的方式管理，但其实质是为更好的实施行政管理，理应属公法行为。那么，行政合同本属行政诉讼法的一部分。根据《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”且最高人们法院《解释》第1条第1款规定受案范围时使用“行政行为”代替了“具体行政行为”即行政行为包括具体行政行为，也包括行政合同和事实行为。

但是，如之前的刘文修等人的行政合同纠纷案是无法通过现行行政诉讼妥善解决的。虽然《解释》间接的将行政合同引入行政诉讼的受案范围中，但没有进一步的规范。现行的行政诉讼制度是以“具体行政行为”为核心而设计、构建的，将行政合同强行植入行政诉讼中还存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法没有明确的法律依据可供参考对照。且现行行政诉讼制度只审查行政行为是否合法，除合法性审查外，显然不能为其他的诉讼内容、活动及其结果解决纠纷。正如刘文修等人一案中，法院的结论是被告行为合法，驳回原告刘文修等138人的诉讼请求。因此，现行行政诉讼制度还不足以妥善解决行政合同纠纷。

五、完善我国行政诉讼的几点意见

通过上述分析，现有的行政诉讼也不能有效的保护行政合同双方的合法权益，对此提出几点完善行政诉讼的意见：

1、调解。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”但我认为只要符合调解的基本原则，法官就可以适用调解。调解与和解不同，调解是由法官作为中立者促使双方达成一致意见。法官在调解时遵循原则，把握其中的尺度，对双方调解既能有效缓解双方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同时应当注意的是：法官应在中立者地位中防止以下几点：1）行政主体运用其行政优益权强迫行政相对人。2）利用法律专业知识，误导行政相对人。3）行政合同双方当事人串通损害国家利益或其它非法行为。

2、原告主体问题。余凌云教授曾说过：“为适应解决行政契约纠纷的要求，就必须在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约的特点建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。” 当相对人违约或因相对人过错造成损失时，行政主体的特权不足以保护公共利益时同样需要原告这样一个身份。

3、诉讼时效。《行政诉讼法》第57条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。”但基于行政合同的合同属性，建议对行政合同争议先参照《民法通则》的规定，把诉讼案件的审理期限延长至6个月，有利于审理人员查清事实，保障当事人的合法权益。

4、审理内容。可按何兵教授分类方式，分成司法审查和非司法审查两部分。首先，司法审查仍遵循“法无明文规定即禁止”。1）暂时以组织法为订立行政合同的职权依据，合同不得违反有关法律的禁止性规定，且行政主体采取的制裁手段有法可依。2）合同内容合理。3）程序合法。其次，在非司法审查方面，行政合同应当认可合同法对要约、承诺、生效要件的规定。但合同法规则与行政规则冲突时，首先以公共利益为重心，再考虑取舍。

5、证明责任。行政合同不是具体行政行为，因此行政主体在收集证据时是不会“先取证，后裁决”的。所以行政合同双方均应承担举证责任。此外行政主体还应对相关职权负说明义务。

参考文献：

[1]张弘，《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年第1期.

[2]何兵，《行政法案例研习》，高等教育出版社2005年版.

[3]刘莘，《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年第5期.