法律的基本属性精选(九篇)

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第1篇：法律的基本属性范文

关键词：李达 法理学思想 唯物辩证法

一、李达法理学研究的背景

李达作为我国马克思法学家中的一员，在我国早期传播的过程中，做出了不可磨灭的贡献。时期，我国法学领域关于法理学的教材不过是对我国旧时期法律思想的表述。它们所代表的主要观点，是半只半封建社会的法学思想，]有结合我国的实际情况来研究法理学。当时的法学学生在法理学的学习上也感到迷茫，法理学的研究更是如此。

思想传入我国后，中国早期的学者李达运用来改造社会。在法律研究方面，李达对我国古代的法律思想和西方各学派的法理思想进行比较分析。各学派法理思想，服务于他们所代表的阶级具有一定的积极作用，但同时也存在不足，不是科学的法理学思想。李达力求认识法律的本质，找到一条解决中国问题的道路。于是，他对西方的法学观点进行批判性的学习，借鉴其中的优秀成果；同时深入研究唯物史观，找到适合我国现实的新路子。李达在法学理论出现困境的情况下，运用原理，对法理学进行探究完成《法理学大纲》的撰写工作。我国的法理学研究进入科学的道路。

改革开放后，我国的法学教育进入新时期。但是，对法理学的全面研究，我们还存在很大的不足。李达的《法理学大纲》为我国法学理论指明了正确的研究方向，是法理学研究的一大财富，对构建科学的法理体系发挥积极作用。

二、李达法理学的内容

（一）法律与国家的关系

新时期，我国法学学者主要从两个方面对法律与国家的关系进行探索：一是法律与国家何为首的问题；二是如何处理法律权利与国家权利之间的关系。

李达在仔细分析各派的国家观与法律观之后，总结出如下的观点：从时间先后顺序来看，早期的神学的、绝对主义的、民约论的、玄学的国家观与法律观，这些学派的观点大致可归纳为从神学的意志延伸到人类的意志、从君主的统治到君民平等、从相对理论到绝对理论的逐渐进步提高的过程。

在这些不同的历史时期，各法理学派也对其做出了不同见解，同时也指出了统治者追求利益的目的性。但就其本身来说，不仅发展了同时代的经济体制，而且提升了国家的生产力。从这个方面来说，即使历史不同时期的法律观有差异之处，但总的来说对人类社会都具有一定的推动作用。但是，单纯的从国家和法律两方面上来说，他们并没有明确国家和法律之间本质的区别和联系。所以，从理论层面看，它们都是主观形式上不具备真实性的，并不是客观上具有科学性质的。通过对各学派法理学的不足之处分析后，李达系统总结了国家和法律的观点：法律是以国家为形体，国家是以法律为灵魂。有国才有法，只有国家建立起来，法律才能应运而生；有法才能安国，只有在严格的法律体制下，国家才能安定繁荣的发展。国家是人类阶级社会的产物，是阶级之间的矛盾冲突的结果，国家作为阶级统治的工具，其目的必然是维持阶级统治，保证统治阶级的利益。国家目的的实现，需要国家履行对内对外的基本职能，即对内镇压暴乱，以防被统治阶级的破坏；对外防备外来势力的侵扰，维护统治秩序的稳定。然而国家要有一定的公共权力才能完成这两大使命；而掌握公权力的机关，是由各级政府构成的；任务的完成需要有相应的物质基础---国家税收。国家需要拟定各种法令规则，赋予各级政府统治权力从而组织公权力和掌握公权力。与人类初期的氏族社会不一样的是，这些具有国家强制执行力的规则（法律）由国家制定认可，并以国家强制力（公权力）来保证实施，林林总总的细则就形成了国家条令也就是法律。通过分析，李达阐述了国家与法律的本质联系：法律是国家实现目的的工具，国家是法律所依附存在的实体。

李达在从法理学层面上对国家与法律关系的解析可谓字字珠玑。然而就其论证过程来说，显得有点简单。李达没有把中国当时的实际状况进行比较分析，只是简单的指出了国家和法律发生、发展过程中的经济和阶级制约因素。

（二）法律本质与现象的区别联系

本质和现象之间是对立统一的关系。关于现象的认识，是指事物的表面特征以及这些特征的外部联系。法律的现象是指法律在现实生活中表现出来的而为人们直接感知的外表形态，法律本质则是由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范，是统治阶级意志的体现。因此，我们钻研法律的本质，就需要认真的观察法律在现象中所反映出来的本质特征。

李达阐述法律现象在个人层面上的表现是指，个人在法律现象中是自由与平等的，“个人自由的保障，是通过法律现象来实现的”。李达在法律的本质与现象中指明，形式上的自由、平等和实质上的自由、平等。在宪法上，公民享有一系列的自由、平等的权力是形式上的自由与平等，并不是真正意义上的平等。公民拥有自由资产是真实的实质自由，在经济上的平等可认为是真实的平等。所以，“法律表现为形式，经济则是反映的内容”。在分析两者之间的联系上，虽然在法律形式上要求法律面前人人平等，每个人没有超越法律的特权，人们在守法方面是平等的；但是从实质平等上来看，财产自由是实现人们在法律上的自由与平等的基础。因此，李达认为，法律实质上是相对的自由、平等而非绝对的自由、平等；因而是在不公道基础上实现公道的。

李达指出：在法律上财产关系，是基于私有制的产生而结成的财产关系，是拥有国家财富的阶层的经济结构，我们可以称把它归属于上层建筑。如此说来，李达所说的法律上的财产关系体系，也就是统治阶级的经济结构在法律现象的另外一中称谓而已。在众多的法制体系下，法律的最根本的关系，可以说是阶级关系。法律最根本的特性即是阶级性。由此可知，李达阐述的在法律层面上的经济结构体制，又可以称之为是阶级统治在法律现象中对经济的另一种本质描述。李达指出了法律本质――阶级性。运用唯物辩证法研究法律时，李达更倾向于两个方面的因素，即经济和阶级；而不是像其他一些法理学派的学者，认为唯物史观的法律是由经济基础决定，但他们忽视了法律对经济基础的能动作用。

（三）法律本质与道德的区别联系

为了更加深入地对法律本质问题的研究，李达提出从道德层面上与法律本质之间关系的探究。法律的本质是阶级性。各派法理学关于法律的本质都有不同的见解，但李达通过分析认为他们没有明确的表明法律的本质。关于法律的本质这一问题，各大学派基本上都对其提出过一定的见解，如康德的“道德命令”、斯达木拉阐述的“社会公平”、黑格尔提出的“在伦理上观念的现实性”等。如果我们要揭开道德的本质，李达提出从法律的本质与道德关系加以分析。

首先，李达从源头上把道德和法律进行对比分析，很大程度上阐述了两者之间的区别和系。李达表明，在现实社会中，道德和法律之间的不同点并不十分明显。在人类社会的早期，人们群居生活。他们为了生存的需要，受生产力发展状况的制约，人们相互间以平等互助的方式生存，我们用道德标准来观察那个时期人类的行为，可以用平等、公平、互助、相爱等等。进入奴隶社会时期，因生产力的发展私有制的出现，当时社会上一些平等互助的基本道德出现分化的现象，随之而来的是基本道德逐渐转变为偏差的阶级道德的变化。这时的社会平等互助的基本道德开始转变为阶级统治、剥削他人的一种阶级新道德。奴隶社会时国家出现，统治者开始将新道德编订为法律以国家强制执行力维护其经济基础。如此一来，就呈现出道德规范的一部分变成了国家法律。在原有的道德规范中，把不利于经济发展的部分制定成明令禁止的法律条令，同时把能够促进经济增长的部分制定成倡导性或准许性的法律条令。除此之外的与经济发展不相关或对其发展影响不大的部分，统治阶级认为没有强制执行的必要，所以采取不干预人们自主选择的手段。由这些可以知道，不管是在人类社会前期、发展的中期和现在，刻意的把法律和道德分开来说都是很困难的。所以说，李达认为没有必要用抽象的方法区分法律和道德的关系。

其次，从不同的阶级阶层来看道德。阶级性是法律的本质属性，法律实质上是统治者的道德。这样，没有国家强制力的道德规范被分为两类：一类是服务于统治阶级的道德，从而服务其相应的经济结构；另一类是被统治者的道德，与统治者的经济结构相背。由此，李达表明道德是与阶级性分不开的：在人类社会发展到出现阶级层次后，这些统治阶级所制定的道德规范与被统治的阶级道德规范在内容和形式上是有所不同的。对这类问题做进一步分析，李达表明法律与道德可以说都有阶级性的特征。各大法理学派仅仅只是法律本质等同于道德而进行简单的研究说明，但是李达并不持相同的观点。不过李达也认识到道德具有阶级性这一观点存在的合理性。

综上，我们应该肯定，李达对道德与法律的关系的阐述。

（四）法律的基本属性

法律的基本属性就是通常说的法律的特征，法律的特征表明了法律的本质。李达为了阐明法律的本质，认为阐明法律的属性是不可或缺的。李达把法律属性概括为规范性、命令性、强制性和造价性四个方面，法律的基本属性是要通过某些必要的形式展现出来。这也是法律具有本身属性并区别于其他规范的表现。规范性是针对常人设定的行为模式；强制性是指法律由国家制定认可，要有国家强制力保证实施。

李达运用唯物辩证法阐释法律的方式描述了法律的规范性：既坚持法律的物质制约性加强阶级统治的作用，同时也强调了法律具有规范人行为的某些意志性。

从法律意志性的国家层面来说，法律在国家范围内表现了具有规范性和强制性的一面。李达认为正因为法律具有规范性的特性，而此特性也是明显区分于其他规范的重要表现。“法律规范的本质是使个人根据现有条令来界定自身行为的一种实质规划”。自由是相对的，没有绝对意义上的自由。法律从人们的自由出发，强调要保障人们行使自由的权利；但法律从另一方面又规范了个人行使自由权利的前提条件。从此可表明，法律在国家层面上来讲，不仅表现出规范性的一面，同时也体现了强制性的一面。

三、结语

李达通过对各派法理学的研究分析，指出他们的不足，李达运用历史唯物主义来解读法理学，试图建立起正确的法理学体系。在近代中国法学研究的环境下，李达对法理学的贡献主要体现在以下两个方面：一方面对先前的法律体系予以保留便于法学学科的交流学习，另一方面利用唯物辩证法来研究学习法理学是正确的，并且适合我国的法学研究的环境。韩德培曾对李达所做贡献提出高度评价“李达是我国首位引用来分析研究法学的第一人”。也可以如此评价，李达第一次将运用到法理学。通过对李达的法理学思想的分析，对我国法理学的发展过程有了初步的认识，并且对当下法理学的探究有借鉴作用。

总之，李达构建法理学体系，是适合我国实际的。促进了哲学中国话的进程。它为我们在新时期学习发展马克主义法理学留下宝贵的财富，启迪我们在理论上深化法理学的研究，关注前沿的学术动态，坚持运用唯物史观研究问题。

参考文献：

[1]李达.法理学大纲[M].北京：法律出版社，1984.

[2]李达.社会学大纲[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

[3]吴经熊.法律哲学研究[M].北京：清华大学出版社，2005.

[4]马克思.黑格尔法哲学批判[A].马克思恩格斯全集・第3卷[C].北京：人民出版社，2002.

[5]韩德培.《法理学大纲》序言[M].北京：法律出版社，2007.

第2篇：法律的基本属性范文

执行豁免制度的法理依据

一、法律的正当性依据

在执行案件中，执行的依据是生效的法律文书，义务人必须履行法律文书所确定的义务，否则，人民法院应依法强制当事人履行，这是法律所具有的强制性的特征。“法律有牙齿，必要时会咬人，虽则并不时时使用”正是揭示了法律的这一特征，法律要对侵犯他人权利的一方作出否定性评价，但是在法律的强制性特征之上，还有一个更高的基本属性，即法律的正当性。法律之为法律，主要在于正当性。正当性是评价强制效力的标准，因为强制是对他人自由的干预，因此在文明社会中强制受到严格的限制。法律的终极目标是关怀人、爱护人，任何一部法律或一项法律程序都应体现对人的终极关怀，尤其体现在安全价值上。著名法学家博登海默说：“人民的安全是最高的法律”。温情和人性是法律应有之面纱，否则就与人类设置法律的目的相左。法治社会里人们对法律的正当性提出了更高的标准。在立法目的方面要求我们以全体人民的幸福为立法目标；在立法内容上要求立法的内容正当（保障基本人权）、形式正当；在责任规则上要求同样情况同样对待，不同情况不同对待。而我们在司法过程中，由于立法的粗糙、简陋，忽视了法律的正当性，过分强调了法律的强制性，使得那些确无执行能力的债务人与那些故意不履行的债务人受到同样的制裁，当我们以强权剥夺那些确无履行能力的债务人的人身自由时，当我们查封、变卖债务人赖以生存的基本生活和生产资料时，法律的正当性、法律的人性和温情都到了哪里？因此我们迫切需要制定执行豁免制度，为债务人提供救济，为社会安定提供保障。

二、人身权与财产权的衡量

《联合国》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会和文化权利的国际公约》等等许多国际公约都规定了国际社会普遍遵循的人权概念。我国的现行宪法也规定了公民的基本权利，既包含人格尊严、人身自由不受侵犯的权利、休息的权利、生存的权利，同时也包括保护公民、法人及其他组织合法的财产权利。无论是国际公约，还是各国宪法，都将人身权和财产权作为最基本的权利予以保护。法律维系的基本秩序即关于人身和财产安全的秩序。

宪法上的权利不能成为泡影，也不是画中之饼。人身权和财产权都是宪法所赋予公民的基本权利，同时也都是司法机关所应依法保护的权利。这就使我们陷入了一个两难的尴尬。权利人权利（一般而言都是财产权利）的实现依赖于义务人义务的履行，换句话说，义务人不履行执行依据所规定的义务，往往就侵犯了权利人的合法财产权利。而法院强制执行没有履行能力的债务人，又往往侵犯了他的人身自由、人格尊严、生存的权利，那么当保护债权人的财产权利和债务人的人身权利发生矛盾时，我们应当如何均衡这两种权利呢？从法理上说，这就要求我们应进行利益的衡量，在相互冲突的利益中作出选择，保护优先的利益，法学上的权利是法律确认的行为选择资格，而任何行为都是行为人对自己人身的支配，因此，任何权利的客体实际上都包含权利人的人身，人身权是所有民事权利的基础，皮之不存，毛将焉附，离开了人身权谈其他任何权利都是奢谈。因此，两利相权取其重，两害相权取其轻，此时人民法院就应侧重于保护债务人的人身权利，保证债务人不因没有履行能力而剥夺债务人的人身自由，同时，在执行被执行人的财产时，还应为债务人留下为“有尊严地生存”而必须的财产以及债务人为了自己的生存所必须的生产资料。

我国执行豁免制度的建立

进一步强化对债务人基本人权的保护，注重保护债务人的基本人权，尊重债务人的主体地位，尊重债务人个人的人格，扩大对债务人利益的保护范围，限制或禁止不文明、不人道的执行，是现代各国强制执行法发展过程中体现出来的一个比较明显的趋势。 而且，债务人权利保障的实现，与社会保障及社会安定存在密切关系。权利只有规定在法律之上，才有实现和保护的可能。因此，我国在制订强制执行法时也应规定强制执行豁免制度，以进一步加强对债务人基本人权的保护力度，赋予债务人在强制执行中享受必要的法律权利。豁免的主要内容如下：

一、执行时间的豁免：

除非有执行法官特别命令，下列日期不能采取强制执行措施，以尊重公民的私生活，保护宪法所赋予公民的休息权利。

1、6时之前，20时之后。

2、重大节假日。

3、被执行人及其直系亲属婚丧典礼前后3日内。

二、执行财产的豁免：

为保护债务人的合法利益，下列财产不得执行：

1、被执行人及其共同生活之亲属生活所必需的房屋以及家庭生活不可缺少的物品。只要这些物品是维持基本生活所必不可少的，均在豁免之列。

2、被执行人的人身伤害赔偿金、残疾补助金、养老金。

3、被执行人及其被抚养人在三个月内生活、教育所必需的费用。

4、被执行人及其共同生活之亲属从事职业所必需的工具、书籍和物品。

5、被执行人的神圣物品及用于宗教仪式的物品。包括结婚戒指、勋功章、墓碑、书信、祭奠及礼拜用品。

6、被执行人有义务提供公共服务而保存的物品。

第3篇：法律的基本属性范文

首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。

其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。

基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。

最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利，也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。

法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。

第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。

第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。

第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。

第4篇：法律的基本属性范文

关键词：有限责任；股东；资格确认；原则

中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2012）32-0285-01

一、权利义务对等原则

投资人一旦具备有限责任公司的股东资格，即意味其开始依据公司法的规定享有股东权利、承担股东义务。权利与义务向来都是相辅相成，既然投资者取得了股东的身份与地位，享有了作为股东投资公司所带来的利益，自然也不能拒绝承担由此所带来的义务与责任，不能以某些形式要件的缺乏为借口轻易的推脱责任。反之，某投资者尽管具备股东资格，但不享有股东权利，按照权利义务对等原则，自然不能要求其承担股东义务。既然权利与义务是相生相连的关系，因此在现实案例中，如果某位当事人在公司中只享有权利，或者只背负义务和承担公司的运营风险，都不能认定其为公司的股东。

二、各利益主体平衡原则

有限公司股东资格的确认实际上涵盖了股东、公司和债权人三方主体的利益。在确认有限公司股东的资格时，既要维护公司制度，又要顾及交易制度。在维护股东、公司、债权人三方的利益时，应当顾及三方利益，不能偏向于任何一方，寻找到平衡三方利益的最佳均衡点，在此原则的指引下正确的认定股东的资格。

三、公司交易秩序稳定原则

我国《公司法》不仅规定了有限责任公司的股东人数为2至50人，同时规定了一人有限责任公司，因此有限责任公司的股东人数非常有限，有限公司的人和性亦更加突出。如果在有限公司股东资格的确认中轻易的否认争议当事人的股东资格，会造成公司内部关系动荡混乱，进而影响公司的外部关系。更严重的可能造成公司无股东的现象，例如一人公司。因此在确认有限公司的股东资格时应当本着维持公司交易秩序稳定的原则，不轻易否定公司已成立的现行行为，不轻易否定争议股东的股东资格，能肯定的尽量加以肯定，尽可能保持公司的成立有效。

四、当事人意思自治原则

股东资格的确认属于典型的私法范畴，适用意思自治原则显得尤为重要，意思自治原则衍生到股东资格确认领域时即变为，当事人应当具备担任公司股东的真实意思表示，如果没有担任股东的真实意思表示则不应当被认定为公司股东。同样，更不能将股东承担的权利义务强加给没有担任公司股东意思表示的当事人。该原则在处理公司内部纠纷时适用的尤为频繁。

五、公示主义和外观主义原则

承接上述当事人意思自治原则，法院在处理股东资格确认纠纷时不仅会遇到公司内部的股东纠纷，更会接手大量公司外部的股权纠纷。在处理公司外第三人与公司之间的纠纷时，如果仍然适用当事人意思自治原则显然对相对人不公，因为相对人在与公司发生交易关系时，对于公司唯一的了解渠道便是公司的工商登记，如果公司工商登记情况不实，势必损及善意第三人对于工商登记文件公信力的信赖利益，并由此给第三人造成不可预见的交易成本与风险。根据商法的公示主义和外观主义原则，公司应当将其股东、公司资本等基本情况向社会公开，以使第三人周知。当上述基本情况登记不实时，则应保护第三人的信赖利益，认定工商登记文件所载股东就为公司的真实股东，避免因登记内容的不实给第三人造成任何风险。因此，认定股东资格时不仅要考虑当事人的真实意思表示，更要考虑到公司对外的形式性与外观性。

第5篇：法律的基本属性范文

关键词：域名 知识产权客体 法律保护

随着网络时代的不断发展，法律一直以来侧重于保护商标等商业性标记的体制应该需要进行一定的变更。域名作为具有全球唯一性的网络识别标志，本身蕴涵着巨大的经济利益，法律未作出相应反应的情况下，一些域名所有人和商家已经注意到这一信息。于是在域名所有人和其他商家之间便开始了域名抢夺战。本文介绍了域名侵害的一些种类，在此基础上分析了各种域名保护模式的利弊，最终提出将域名作为独立的知识产权客体进行保护。

一、域名的价值

域名是”互联网上的电子地址”①，是一种为了便利用户记忆、实现对联网计算机进行简便定位的技术目的而存在的互联网络地址的表现形式。

域名本身既不是商标，也不是现实企业的名称。但是，域名在全世界具有惟一性，域名作为进入网站或虚拟企业的惟一路径，一个域名已注册，其他任何机构就不能再注册相同的域名，这样，就使域名实际上与商标、企业标识物有了相类似的意义。也因此有人把域名喻为”网络商标”，它不再仅仅是个”门牌号码”。随着域名注册的普及，在网络的无数站点中拥有一个好听、易记、个性化的、识别性强的域名就成为吸引人们注意力，在竞争中取得胜利的手段。于是，域名便具有了巨大的商业价值，成为了信息社会的新型无形财产。

二、侵犯域名的种类

在法律本身未做出反应的情况下，一些域名所有人及其他商家却都已深切感受到了有影响的网络域名潜在的巨大商业价值。于是乎，将公众熟知而属于他人所有的域名、或与之相似的文字、或其音译文本当做普通商标、商号或企业名称使用就成了某些商家借以利用的生财之道。域名所有人则认为这种做法损害了自己的利益，就此提出争议。

(一)将他人域名注册为商标的行为

与将他人的商标抢注为域名相反，知名的域名本身也可能遭抢注。在相当多的域名纠纷中，商标注册人将一些具有显著性的域名注册为服务性商标，以推销自己的商品或服务。虽然域名与商标在技术特征上有所不同，但只要申请的域名符合商标注册审查规则，就应当能够获得注册。

(二)将他人的域名注册为商号或企业名称

域名和商号都具有一定的商业标识功能。由于域名与商号等其他标识性权利所遵循的授予、维持、管理及保护规则存在较大差异，该等差异造成不同的规则体系之间存在重复与冲突的可能，导致商号等传统知识产权人侵夺他人依法注册的知名域名。②在商号或企业名称中使用他人的域名(包括使用域名的翻译文字的情形)，显然会使社会公众发生误认、混淆，从而会侵害域名所有人和消费者的合法权益。

(三)反向域名侵夺

反向域名侵夺，是指恶意使用《统一域名争议解决办法(UDRP)》的有关规定，以企图剥夺已经注册的域名持有人的域名的行为。某些商标权人没有将自己的商标注册为域名，待到要将商标注册为域名时，才发现别人已先行注册了该域名；或商标权人已经使用其它名称注册域名，发现别人注册的域名更有价值或更适合自己，为夺取该域名而起诉在先的合法域名注册人，迫使其转让或放弃与其商标相同或近似的域名，达到自己使用该域名的目的。③这种行为完全损害了域名所有人的利益，而商标权人的利益则凭空增加了。法律在规则域名所有抢注他人商标的同时，却助长了这种更为不正当行为。法律在反对域名所有人不正当竞争行为时，似乎更应该维护正常的竞争。

三、域名保护的制度选择

(一)现有法律保护的缺陷

1999年，ICANN通过的《统一域名争议解决规则(UDRP)》是目前解决域名争议的最重要法律手段之一，该规则是从”域名为独立的知识产权客体”这一前提出发的。美国对域名的保护政策基本上是主张将其视为一种新的知识产权客体，主要是商标权的客体予以保护。我国对域名保护的主要依据是《商标法》、《反不正当竞争法》以及《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律。

但是基于商标与域名的差异性，域名无法在现有的知识产权框架内，作为商标权的客体，它与传统商标所具有的时间性、地域性格格不入。此外，并非所有的域名侵权行为都可以视为不正当竞争关系，进而纳入《反不正当竞争法》进行调整。因此，无论是将域名作为商标权客体加以保护还是纳入《反不正当竞争法》进行保护，都是无法协调现有法律的规定与域名自身具有的特性。

(二)作为独立的知识产权客体进行保护

域名可否作为一项独立的知识产权客体，通过赋予域名所有人域名权，以此来保护域名所有的利益呢?有学者对此提出了反对意见他提到，在目前条件下域名不能成为知识产权保护的独立客体，因为但是考虑到域名具有识别性、唯一性、与商标和商号的密切关联性以及能给商家带来经济利益，应当将域名看作是依附于知识产权法律保护的客体，应受相关法律的调整。④还有学者也认为不不能将域名作为知识产权的客体，他指出，域名不宜作为知识产权客体，应当是民事权利中的名称权。⑤总之，这些学者们都认识到域名保护的必要性，但均反对将域名纳入知识产权法的保护范围。

第6篇：法律的基本属性范文

一、我国旅游立法面对的问题

1、立法形式与效力存在不足我国目前的一些旅游立法，都只是地方性的法律规范。其适用范围较小，存在形式也不规范。这主要是因为各地区的立法水平相差太大，使得其形式与效力参差不齐。而且没有国家级的综合法律进行约束与指导，使其调整的范围狭小，从而制约了旅游法律的权威性。

2、旅游立法的基本概念争议不断从旅游立法的基础上看，当下旅游的不少基本概念还在社会各界中存在着争议，而这些争议的存在就制约了旅游立法中法律体系的完整性。比如什么叫做旅游？旅游的过程中可能会产生何种类型的法律关系？而产生的法律关系中其具体的构成要件又都有哪些？这些旅游法律关系的构成要件与一般法律中的法律关系构成要件有什么本质上的不同？旅游法规又是从哪一个角度上去看待此类问题？以及旅游法的立法宗旨是维护哪一方的利益？对于这些至关重要的问题，我们缺少统一的观点，这也会在某些程度上使得我国旅游立法的进程减慢。

3、旅游法的内容及附属法规不健全由于旅游法的一些法律内容不健全，以及其附属的法规诸如饭店法，住宿法，旅游交通安全法，旅游景区管理法等相关法律至今仍然没有颁布出来，这就使旅游业在发展的过程中出现许多不确定的问题。进而导致了旅游产业的管理范围与职能划分存在着争议，使得无法进行立法规范。而且由于立法的延迟，使得其相关制度无法落实，对旅游产业的监管也无法进行，进而导致不同旅游公司之间的恶意竞争，比如窃取同行的商业秘密，盗用他人公司名称，损害其他公司的利益等。附属法规的不健全，会使游客在旅游过程中，享受不到优质的服务，比如旅游公司临时改变行程，导游擅离职守，比如住宿条件极差，餐饮质量极低，卫生标准根本不合格，以致出现食物中毒等危害游客人身安全的事故，再比如景区内出现向游客强制兜售纪念品，进行景区内的二次收费等行为。这些不仅影响了我国旅游业的整体形象，还延缓了旅游立法的进程。

4、研究旅游立法的人员水平较差到目前为止，从事旅游立法研究的人员与机构，没有一个是国家级的法律研究机构，其人员也不是经受过专业法学教育的人员，因此在进行旅游立法的研究的时候，缺少严谨性与法律逻辑性，不仅导致研究力度偏弱，也会使研究的成果与人们想要得到的结果相悖。

二、对我国旅游立法的几点建议

1、加强基础理论研究对我国旅游立法中较为薄弱的领域加强研究的力度，以提升法律的技术性。比如在其立法价值方面，是选择立足于旅游发展经济，还是旅游促进文化；是提高人们生活质量的旅游，还是与国际接轨的负责任旅游。比如旅游立法是偏重于政府的公权，还是以人民的私权为主。

2、深化研究成果对一些现有的旅游立法的研究成果进行更深入的研究，对一些旅游法律相关的概念进行专业的定义，而不是仅对普遍概念进行修饰和限定，需要法学专家对其进行深入细致的研究，对其内涵与外延做明确的规范。比如对旅游，旅游的基本属性，旅游中的法律关系等，进行专业的定义。

3、向公众征求立法意见旅游立法的部分目的是为了游客的利益不受到不法侵害，所以要适当的对公众的意见进行收集和整理，来发现公众对旅游立法的理解，以及去寻找公众需要旅游法来维护其何种利益，以及什么形式的法律规范公众可以接受等。

4、加强国家行政管理国家应该在旅游立法尚未完全成形之前，加强行政管理，来保障旅游业的正常发展。而且需要国家行政部门对旅游产业的情况进行统计和做出明确记录，为专业人员进行研究提供资料，并且站在国家的角度上提出一些立法建议。

第7篇：法律的基本属性范文

法学理论中的所有权思想是以唯物史观为基础，融合经济学而形成的一套科学理论体系。马克思虽然没有以专门的篇目研究所有权问题，但从他众多著作中可以看出所有制以及所有权问题在政治经济学及法学中占有极重要地位。

一、所有权的基本属性

马克思早在论述“林木盗窃”问题时，就提出了所有权问题的基本属性，即主体对财产的独占性。马克思在《资本论》中阐述道：“财产最初意味着（在亚细亚的、斯拉夫的、古代的、日耳曼的所有制形式中就是这样），劳动的主体把自己的生产或再生产条件看作是自己的东西。生产本身的目的是在生产者的这些客观本文由收集整理条件中并连同这些客观条件一起把生产者再生产出来。个人把劳动条件看作是自己的东西。”1马克思历史性的分析了古代亚细亚、斯拉夫、日耳曼的财产关系的形成，得出了财产关系是一种垄断性的权利的一般结论，社会主体的广泛认可使主体对自然物质的占有进入了有序的状态。一定历史条件下，社会赋予了个人占有自然物质的法律性质。通过社会主体的广泛认可，对自然物质的占有不再是人与自然的天然关系，而成为了一种法律关系，表现为一种排他性的社会关系。如恩格斯所说：“垄断就是财产所有权”2。马克思将私有财产权利概括为：“私有财产这项人权就是任意地、和别人无关的、不受社会约束地使用和处理自己财产的权利，这项权利就是自私自利的权利，这种个人自由和这种自由的享受构成市民社会的基础。这种自由首先宣布了‘任意使用和处理自己的财产、自己的收入即自己的劳动和经营果实’的人权。”3

所有权的基本属性至此已经基本确定，所有权作为一种权利，是自然形成的、由国家认可或社会赋予的，主体任意使用或处理一部分自然物质的权利，这种权利从本质上说是一种社会关系，具有垄断性和排他性。

二、所有权与所有制的关系

所有制是关于生产资料归属于谁的经济制度，所有权是关于财产或价值归属于谁的法律制度。马克思定义所有制为“根据个人与劳动的材料、工具和产品的关系决定他们相互之间的关系”4，关于所有权的属性上文已论及。西方传统观点一般认为，所有权是“天赋”的，是本源的，是不需要论证的。特别是在经济学家看来，“财产的私人所有权是几何公理式的理论前提，即他们只把财产所有权看作是鼓励财富积累的最有利因素，并满足于财产所有权的实际稳定性，既不深入探究财产所有权的由来，也不研究财产所有权的保障方法。”5马克思以唯物史观为基础，扬弃了前人及同时代思想家的观点，得出了所有制与所有权关系的科学结论。

在马克思看来，所有制创造了所有权，所有权来源于所有制。“占有”这一所有制关系中的决定性环节制约着全部社会生产关系，占据经济范畴主导地位的所有制为了巩固自身，在法权关系上确立了所有权。所有权的取得必须经过社会主体的广泛认可或者说法律的赋予，“只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”6所有权是所有制在法律规定下的体现，所有制是所有权在经济上的基础。所以，在一定所有制下订立法律确立、保障所有权的目的是为了巩固和发展该所有制，所有权反过来也会对所有制起到积极作用。

从历史角度看，所有制也是先于所有权而存在。因为只要存在生产活动，就必须有一定形式的所有制。“任何所有制形式都不存在的地方，就谈不到任何生产，因此也就谈不到任何社会。”7人类原始社会生产力低下，在当时公有制下只有家庭和氏族，没有国家和代表国家意志的法律，氏族社会中“只是占有，而没有所有权”8。所有权是特定历史阶段的产物，是私有制和保护私有制的法律产生之后才产生的。西方传统思想认为诸如财产权等权利是“天赋”的所以神圣不可侵犯，在马克思看来这是没有认识到所有权是人与物关系掩盖下的人对人的关系。“人对他周围世界的所有权，就总是实现通过他作为公社、家庭、氏族等等成员的存在，通过他与其他人的关系间接地表现出来。”9显然，处于孤立状态的个人不需要所有权，所有权的本质是独占性、排他性，是为了区分是自己而不是他人对物的占有。没有他人，所有权就是去了存在的条件和意义。所以从本质上看所有权后于所有制产生，体现的是人与人之间的关系。

三、所有权的作用

法学理论中的“所有权”不仅具有经济学意义，在政治学中也起到了高屋建瓴的指导作用。按照基本观点，生产力决定生产关系，生产关系要适应生产力的发展。所有权是所有制在法权意义上的表现形式，所有制是生产关系中的重要范畴，所有权作为生产关系范畴中的一部分归根到底要适应生产力的发展。资本主义私有制在产生之初适应了当时生产力发展，推动了社会进步，对此马克思做出了高度评价，他指出：“在现代各国人民那里，工业和贸易瓦解了封建的共同体形式，因此对他们来说，随着私有制和私法的产生，便开始了一个能够进一步发展的新阶段。”10封建制度下的地主所有制关系不再适应生产力的发展水平，取而代之的是“自由竞争以及与自由竞争相适应的社会制度和政治制度、资产阶级的经济统治和政治统治”11。对于私有制如何具体地提高社会生产效率，马克思认为：“私有财产的主体本质，作为自为的活动、作为主体、作为个人的私有财产，就是劳动”12，主体通过劳动占有对自己的劳动产品，这比封建制度下的地主占有几乎所有劳动产品更能调动人们的劳动积极性，从而促进了生产力的发展，顺应了历史潮流。

马克思不仅将私有制的建立看作是促进资本主义社会生产力发展的因素，同时也将消灭私有制看作进一步发展生产力的根本途径。资本主义上升期阶段，私有制促进了生产力水平的发展，但随着资本主义制度下“生产力已经增长到这种关系所不能容忍的地步，资产阶级的关系已经阻碍生产力的发展了”13，这时应该由更适应生产力发展水平的生产关系取代资本主义生产关系。马克思提出的所有权、所有制在生产力的决定作用下不断改变，同时自身又不断对生产力水平的发展起到促进或阻碍的能动作用。正如著名经济学家诺思所评价的那样：“马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要作用，以及在现有的产权制度与新技术的生产潜力之间产生的不适应性，这是一个根本性的贡献。”14

转贴于

马克思探讨的所有制与所有权问题的政治学意义还在于揭示了资本主义制度的虚伪性。资本主义制度下的所有权保护的仅仅是有产者即资产阶级的利益，从本质上说是为资产阶级服务的。马克思指出：“对于自然对象如土地、水、矿山等的私有权，对于自然所提供的这种或那种生产条件的所有权，不是价值的源泉，因为价值只能等于物化的劳动时间；这种所有权也不是超额剩余价值即无酬劳动中超过利润所包含的无酬劳动的余额的源泉。但是，这种所有权是收入的一个源泉。它是一种权利，一种手段，使这一生产条件的所有者能够在他的所有物作为生产条件加入的生产领域中占有被资本家榨取的无酬劳动的一部分。”15也就是说通过作为手段的“所有权”，资本家和土地所有者瓜分了剩余价值。法律赋予的“所有权”使对于资本和土地的占有变为了堂而皇之的与劳动地位相等的价值的“源泉”。

对于工人等无产者来说，所有权失去了应然上的意义，甚至成为了资产者剥削无产者残酷手段上附着的华丽的外衣。在资本主义社会中，所有权对于无产者和资产者来说意义完全相反。马克思启发性地指出：“最初，在我们看来，所有权似乎是以自己的劳动为基础的。……现在，所有权对于资本家来说，表现为占有别人无酬劳动或产品的权利，而对于工人来说，则表现为不能占有自己的产品。”16因此，在资本主义制度下，所有权不仅变成了占有别人劳动产品的工具，而且日益扩大占有别人劳动产品的权利。所有权失去了应然上的正义与公正，也背离了其产生的原因，这是权利的异化现象。同时，所有权的异化再一次证明了所有权关系离不开一定的所有制和阶级基础，所有权关系具有政治属性。

第8篇：法律的基本属性范文

关键词：民商法；基本原则；诚实信用原则

1.前言

民商法的基本原则，反映着民事生活的基本属性，我国《民法通则》第3-7条明文规定民法的基本原则。民商法基本原则主要包括：平等原则、公平原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则。其中，诚实信用原则被称为民事法律关系的“帝王条款”，因而得到民法理论界以及司法实践的高度重视。

2.诚实信用原则的历史沿革

诚实信用原则起源于罗马法,在罗马法中诚实信用原则被称为善意(bonafides)原则。诚实信用原则萌芽于罗马帝国的商品经济发展繁荣的社会经济条件之下。随后，《法国民法典》第1134条中规定:“契约应以善意履行之”，此处的“善意”学者将其解释为诚实信用。《法国民法典》对诚实信用的采用标志着诚实信用原则在民法中具有不可忽视的地位。到了1907年《瑞士民法典》对诚实信用的明文规定是诚实信用原则发展的一个里程碑。《瑞士民法典》第2条中规定:“任何人都必须诚实信用地行使其权利履行其义务”，该法典将诚实信用作为民事主体从事民事活动需要遵循的一项基本原则加以规定，从此建立了现代民法学意义上的诚实信用原则。

3．诚实信用原则的法律内涵及特征

3.1诚实信用原则的法律内涵

所谓诚实信用，是指在经济生活中当事人要按照市场经济制度的互惠性进行经济交往。在缔约合同时，双方都要诚实；在合同缔约后，双方要遵守规定并自觉履行合同规定的内容。

在民商法理论界，对诚实信用原则的定义主要有“语义说”、“立法者意志说”、 “一般条款说”、“双重功能说”等四种学说，四中学说各有优缺点，笔者认为要全面定义诚实信用原则应综合上述四种学说的内涵。我国《民法通则》第4条中规定：“民事活动应当遵循诚实信用原则。”，诚实信用原则作为一般条款，一方面规范当事人参加民事活动的行为，确立当事人行使权利要诚实善意、履行义务要信守承诺，要求当事人在进行民事活动时必须遵循基本的经济交易道德，以达到当事人之间的各种利益冲突以及矛盾的平衡；另一方面，该原则具有填补法律漏洞的作用，众所周知，法律具有一定的滞后性，当法院在进行司法审判时，若遇到当前立法从未预见的新问题、新情况，可直接以诚实信用原则为根据行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系，做出公平的判决。

综上，我们可以将诚实信用原则定义为：民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，在行使权利时不侵害他人的利益，履行义务时要遵循诚实善意。诚实信用原则具有道德规范与法律约束的双重功能。

3.2诚实信用原则的法律特征

诚实信用原则作为法律与道德双范畴的规定具有区别于其他基本原则的特征，主要具有不确定性、弥补法律漏洞性、公平性等法律特征。

（1）不确定性

诚实信用原则是民法的弹性条款，具有不确定性。从法理上来说，立法具有滞后性以及不完善性，弹性条款弥补了立法的不完善以及滞后的缺陷。弹性条款一般不外化为任何的具体规定，其外延具有不确定性，只是以公序良俗、诚实信用等“模糊规定”来体现立法精神，司法实践可根据具体情况对立法者始料不及的社会关系进行调整。诚实信用原则是民法中主要的弹性条款之一。

（2）弥补法律漏洞性

弥补法律漏洞，与其说是诚实信用原则的法律特征，不如说是诚实信用原则的一项基本功能。民事主体在从事民事活动时是难以预料并详细规定合同中的细微问题的，立法也无法提供这些细微问题的详细规定。诚实信用原则的弥补功能是以一个非常抽象的标准，即以善意者的意志来对当事人在难以预料的问题上的权利义务做出判断，要求当事人以善良的标准来决定这些问题，以弥补法律规定的空白。

（3）公平性

在大陆法系中，诚实信用原则是衡平法的具体体现，其具有公平性。法官在司法审判中，对司法案件做出公正判决的权力来源于诚实信用原则。当法律滞后而新规定尚未制定时，当法律的一般规定与个案的具体内容不符时，法官均可从正义衡平的角度对案件做出裁判。民法作为大陆法系的一个基本法，修改到颁布施行要经历漫长的过程，法官在不完善的法律被修改前需要从法律的最终目的角度出发妥善处理案件，而法官的类似实践活动对旧法的修改以及新法的制定提供了宝贵意见及材料。

4.加强社会贯彻诚实信用原则的建设

人类都是趋利的动物，法律的作用就是规定人类在追逐利益时不侵犯到他人的利益。然而当今经济社会，道德信用缺失，企业生产假冒伪劣、以次充好的产品，销售者坑蒙拐骗，残害消费者的身体健康等现象屡见不鲜，如何加强诚实信用原则在现实经济生活中的贯彻落实对于建立和谐的经济社会有重要作用，应对以下几点予以考虑。

4.1加快制定完善的《民法典》

市场经济的飞速发展，需要配备一套完善的市场经济法律体系来调整各种经济行为。我国《民法通则》自1986年颁布施行至今未做过修改，存在内容简单粗疏等问题，与高速发展的市场经济极不协调。因而，要加快我国民法典的制定，规范各种经济行为，为人民法院正确裁判民商事案件提供可靠依据。要参照国内外立法对于诚实信用原则适用，立法明确保障当事人诉权的正当行使。

4.2加大失信的惩罚力度

社会失信成本过低，导致经济社会的信用缺乏。在世界上，凡是信用制度完善的国家，民事主体在经济交往中不守信用，将会记录在案并保存在个人信用档案中，失去信誉者必须为自己的行为付出代价。而在我国，从立法到执法都没有对失信违约行为给予严厉惩罚。在此社会条件下，加大失信的惩罚力度对于巩固经济社会信用体系至关重要。如在民事执行程序中，由法院给予债权人制定债权凭证，债权人依据法院制定的债权凭证行使债权，遏制恶意逃债的行为。

4.3加强市场主体的信用体系建设

从法律上而言，市场主体必须诚实无欺地行使权利及履行义务,否则都将面临法律的惩罚。在当今信用缺失的时代,要重新构建经济社会的信用体系,我们对企业信用问题必须给予足够的重视，企业作为强势群体行使权力及履行义务时往往会侵犯到他人的权利，因而，在制定各项公司治理的法律法规时要兼顾效率和规范。例如，在《公司法》中要完善股东向监事、董事质询的规则，推行公司人格否认制度，保护债权人的合法利益，强化董事的义务以及责任。此外,要确立法定资本制的地位，将资产信用以及资本信用确定为企业信用的基础。

5结语

诚实信用是社会文明发展的结晶,是现代经济社会发展必须具备的道德理念以及法律规范。诚实信用是维持社会经济交往有序进行的前提条件,经济主体以信用来构建互相信任的法律关系。经济实践表明，诚实信用对于市场经济的持续平稳发展具有举足轻重的作用，然而，我国民商立法以及民事执法对于诚实信用原则的规定具有一定的滞后性,今后在我国民商立法以及执法过程中要逐步建立完善的社会信用体系。同时，民事主体要提高自己的道德素养，做到言必行，行必果，共同构建诚实信用的经济社会。

参考文献：

[1]黄义,王亚丽.诚实信用原则在铁路货物保价运输中的适用[J]物流技术,2010,(20).

[2]李若怡.伦理学视域下的合同法诚实信用原则研究[D]广西民族大学,2009.

第9篇：法律的基本属性范文

对赌条款又称估值调整条款，是投融资双方在融资协议中，为了解决投融资双方对目标企业估值的分歧，就目标企业未来发展不确定的情况达成的一种合意。对赌条款本身并未违反任何法律基础，海富投资与甘肃世恒签订的对赌条款中对主体认定不当，权利和义务失衡，才是其被判无效的根本原因。

由于该对赌条款将目标企业作为一方当事人和义务主体，而且没有规定预定目标完成时投资方应承担的义务，不符合一般对赌条款的主体要求和内容对等性要求，不具有普适性。也就是说，它违反了“投资方和融资方在对赌条款中所享有的权利和承担的义务基本是对等的”这一基本原则，本案对赌条款由于将目标企业世恒公司作为对赌条款的一方当事人和义务主体，要求世恒公司在净利润完不成3000万元时对公司股东海富公司进行补偿，涉嫌滥用股东地位为公司设定债务，损害了公司利益及公司债权人的利益，不符合《公司法》第二十条第一款的规定，因此，本案对赌条款不应受到法律的保护。但在法院对本案的判决中，也存在一些不合理之处。

甘肃省高级人民法院认为本案对赌条款违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险，是明为联营，实为借贷，认定该对赌条款无效。笔者认为，因为对赌条款的存在就将投资方的投资认定为借款，是没弄清对赌条款的根本属性造成的。

私募股权投资者往往是以高溢价从原股东处购买股权的。由于信息的不对称性，投资从购买时就面临着估值高估的巨大风险，如本案中海富投资出资2000万元，却只获得注册资本384万美元世恒公司3.85％的股权，溢价高达十几倍。而对赌条款就是为了平衡投融资双方的利益、降低投资风险而产生的。实际上，对赌条款预期目标未能达到，对投资方也是输的结果，因为投资方投资的目的是为了达到对赌条款中所设定的预期目标。如果预期目标未能达到，投资方即使收回了投资本金，也难以弥补其机会成本和融资成本，更何况由于违约方不具备偿还能力导致还有很多投资方连本金也未能收回的，因此，对赌条款只是对投融资双方因为信息不对称而达成的一种利益平衡机制，与那种名为联营实为借贷的方式有着本质的区别，本案二审判决对对赌条款性质的错误认定，将会对私募股权投资带来致命的打击，将使企业的融资更加困难，不利于社会经济的健康发展。