刑事责任的法学根据精选(九篇)

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第1篇：刑事责任的法学根据范文

一、我国国际刑法的研究状况。

（一）国际刑法学的研究。

我国对国际刑法的认识和研究，是在80年代随着美国国际刑法学家巴西奥尼的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。最早完整介绍国际刑法的著作是刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。1992年6月，刘亚平又在他的《国际刑法学》一书中，比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列运用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。同年黄肇炯的《国际刑法概论》和此后张智辉、余叔同等学者出版的《国际刑法通论》、《刑法学全书：国际刑法学（分科）》等论著，比较详细地论述了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法学的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题，基本构建了国际刑法在我国的体系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书，首创在我国国际公法学教材中设立专章介绍国际刑法理论问题的学科体例。编者对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题提出了独到的见解，对我国国际刑法的理论与实践问题作了深入研究，反映了我国学者在这一领域所取得的进展和成果。

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究。

1988年4月，林欣在《国际法中的刑事管辖权》一书中将国际法中的刑事管辖权分为两大类：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。其后，费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》，赵永琛的《国际刑法与司法协助》、《国际刑事司法协助研究》，马进保的《国际犯罪与国际刑事司法协助》等专著，介绍了大量有关国际刑事司法协助的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，对建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式进行了有益探讨。而黄风的《引渡制度》、《中国引渡制度研究》则介绍了英美国家的引渡立法概况，提出了建立我国引渡制度的设想。

（三）其它国际刑法专题的研究。

早在1985年2月，作为论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的一部力作，赵维田《论三个反劫机公约》的出版在学界得到广泛关注。90年代末，高燕平的《国际刑事法院》、高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》、高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中一些课题选题新颖，内容较新，具有重大的现实意义。

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说。

（一）国际刑法学的概念及其学科性质。

对此学界有不同的观点。一种观点认为，国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。另一种观点认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源。

有学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。有学者主张国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。也有学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源，尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。还有学者指出，国际刑法的渊源与国际法基本一致笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类。

有的学者认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。关于国际犯罪的分类，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。有学者认为，应当以犯罪侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，将国际犯罪分类为：危害人类和平与安全的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、破坏国际公共秩序的犯罪、危害公众利益的犯罪和危害国家利益的犯罪。还有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。有的学者提出将国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。

（四）国家的刑事责任。

一种观点认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。另一种观点认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

三、我国国际刑法的实践。

（一）参加国际刑法条约的立法实践。

以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约，包括如下几个方面：有关战争罪、反人道罪的条约；有关非法使用武器罪的条约；有关危害国际航空安全犯罪的条约；有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约；有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约；有关犯罪的条约；有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约；有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约；其他有关国际犯罪的条约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约。1987年6月5日起，我国与波兰，蒙古，俄罗斯等16个国家签订了关于民事和刑事司法协助的协定。

（二）签订双边引渡条约。1993年8月26日起我国与泰国等12个国家签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场。

我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国》所赋予的职能。

第2篇：刑事责任的法学根据范文

关键词：刑法学理论体系；刑事责任；刑事归责

一、当代中国刑法学理论体系

中国有关刑法学体系中的刑事责任的体系地位，理论归属一直倍受争议，当代刑法学界通说即高铭暄教授之主张：“刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。罪─责─刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。”[1]然新世纪以来，随着德日刑法理论的冲击，中国刑法学犯罪构成理论受到强劲批判。

（一）中国犯罪论中的犯罪构成四要件是对行为犯罪性判断的主要依据，然该模式完全是封闭式的，主要对已经发生的犯罪行为进行评价，过度侧重于对行为的客观评价，而忽视对行为人主观方面的评价─即未能将事实评价与价值评价区分开来。一部真正完美的刑法学体系应当包含这两方面的内容，在解决了“是与不是”的问题后，应以一定的价值观念为基础，对行为人进行价值评价，进而解决“应不应当”的问题。我国封闭式的犯罪构成模式并不能很好地解决这一问题。、

（二）当前“罪─责─刑”的刑法学理论体系中也确实存在价值评价的内容，即刑法第13条规定的“但书”制度及刑罚论中的酌定量刑情节制度。其二者的局限性也是明显的。首先，“但书”中所谓的“犯罪情节显著轻微，危害不大”没有具体标准，全凭法官主观自我判断，使得同一案件，判决却因人而异。且实践中大部分法官谨慎至极，宁重勿轻，一般不会轻易适用“但书”。其次，酌定量刑情节这一中国独创特色制度确实给予法官针对行为人进行价值评价的一定自由裁量权，但酌定量刑的幅度仅限于法定性之内，因而其对量刑结果的影响也极为有限。

（三）刑事责任能力处理不当。我国刑法学理论将刑事责任归于犯罪主体的核心要素，造成理论逻辑上的矛盾冲突。既然刑事责任是犯罪的后果，即犯罪后才产生刑事责任的承担问题，那么相应的刑事责任的能力问题理应在犯罪论后的责任论中提及，而不是将它作为犯罪论中犯罪主体的成立要件。另外，以刑事责任的有无与程度两个方面为标准，将刑事责任能力划分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力和减轻刑事责任能力。然，在减轻刑事责任能力情形下，行为已认定为犯罪，犯罪行定性已经完成，那么为何还要涉及刑事责任的程度问题呢？明显“混淆了犯罪行为能力与刑事责任能力的界限”[2]

二、刑事规则体系的基本构建

分析可知中国刑法学体系中的犯罪论只能解决事实判断问题，根据休谟法则─价值判断不能从事实判断中推导出来，即“是与不是”并不必然得出“应不应当”判断，要想真正解决价值评价问题，只能突破犯罪论封闭模式的制约，构建其他制度―刑事归责体系。

（一）刑事归责的界定

诚如犯罪论与刑罚论的中心理论分别为定罪与量刑，归责即刑事责任论的中心理论。何为归责？“所谓归责就是把符合构成要件的违法的行为与行为人联结起来，对行为人进行非难。”[3]即在法官将行为人的行为定罪后，再结合犯罪人人格主体方面的要素对其进行价值评价，综合考量犯罪人应不应当承担或应当承担多大的刑事责任。

（二）刑事归责的要素

1.刑事归责能力。在刑法中，如果行为人具有辨认和控制自己行为的能力，即具备使其危害行为成立犯罪行为的能力─犯罪行为能力，那么，他就必然应当就自己的行为后果承担刑事责任─刑事归责能力。也就是说刑事责任能力包含犯罪行为能力和刑事归责能力，两者只是从犯罪论与责任论两个不同的角度考量。影响刑事归责能力的因素：年龄；精神障碍；生理缺陷。我国对年龄采取了四分制─完全不负刑事责任年龄阶段、相对负刑事责任年龄阶段、完全负刑事责任年龄阶段和减轻刑事责任年龄阶段。同时专门规定了精神病人的刑事责任问题，将其分为完全无刑事责任能力精神病人、完全刑事责任能力精神病人限制刑事责任能力精神病人。对于盲、聋、哑人，若生理缺陷影响到其辨认和控制行为的能力，则其缺陷就应该成为刑事归责能力的要素之一。

2.违法性认识。违法性认识是德日刑法学理论中的舶来品，指行为人主观上认识到自己行为为一般性法律规范所禁止的一种心理状态。包括事实认识错误和法律认识错误，这两方面在我国刑法学体系中都属于犯罪论犯罪构成的研究内容。就事实认识错误而言，指的是对犯罪构成中的具体构成要素产生了认识错误，对定罪必然构成影响。而法律认识错误指的是行为人对法律认识上的错误，并不影响定罪，因而应将其从犯罪论中分离出来，转而在责任论中作为刑事归责的要素来研究。

3.期待可能性。“所谓期待可能性，是依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为，反之，则为期待不可能性。”[4]通说将期待可能性定位于犯罪论中作为罪过的构成要素，使之与故意过失放在同一层面。然而，期待可能性的实质并非行为人自己对行为之际的现实情况之认识，而是国家或法官根据行为人认识的事实对行为人选择所做出的价值判断，因而，期待可能性理应作为刑事归责要素来研究。

4.人身危险性。人身危险性是指已实施犯罪的行为人再次实施同一或同一类型犯罪可能性的主观判断。实践中，法院在适用刑罚时，将人身危险性和社会危害性直接作为量刑考量的因素，认为人身危险性从属于社会危害性。从本质看，两者全然不同。人身危险性是说明行为人人身主观特征的，表现于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社会危害性是指已经发生的犯罪行为对社会产生的客观危害。两者性质本质不同，将人身危险性归为刑事归责因素更为适宜。

5.社会评价。随着网络和国际人道主义的发展，社会评价在司法中产生越来越大的影响，但却一直在刑罚体系中无一席之地，即使将其纳入酌定量刑情节的范围，影响力不是很大时也极易被法官忽略。若将其纳入刑事归责的因素，不仅使其法律化进而完善刑法体系，而且有利于法官对犯罪人的价值评价依法定罪量刑。在刑事归责中可通过民意、新闻媒体或报道、被害人及其家人亲友对犯罪人的态度等方面综合考量。

三、刑事归责体系构建的意义

刑事归责体系的构建虽不能使中国刑法学体系臻于完善，但可在很大程度上弥补上文提到的当前刑法学体系的有些不足。首先使得前文论述的刑事责任能力的处理得以妥善解决，即将犯罪行为能力与刑事归责能力分离，其中刑事责任能力的程度问题也应归于刑事归责能力的范畴。其次刑事规则体系的构建使其五个因素成为司法者确定犯罪人刑事责任轻重时必须考虑的因素，而非对“但书”“酌定量刑情节”的主观臆断。 最后使归责成为与犯罪论中定罪、刑罚论中量刑完全相同的法律地位，定罪、归责、量刑前后相继，一方面补充了我国价值评价的空缺，另一方面事实评价与价值评价的结合使我国刑法体系趋于完善。

参考文献：

[1]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第148页。

[2]参见侯国云：《当今犯罪构成理论的矛盾》，载《政法论坛》，2004年第4期。

第3篇：刑事责任的法学根据范文

关键词:“风险社会”;刑法;理论;反思

一、“风险社会”中刑法理论之立法依据问题反思

“风险社会”是一种非现实状态，是文化产业治理结构的产物，并且，借助“风险社会”能促进人们对人为制造的风险给予必要的关注，确保整体管理结构符合市场实际需求。在对立法依据进行综合分析时，要对“风险社会”产生的社会背景和原因进行整合。其一，人类经历过自然界的外部风险，就会对人为制造的风险有较为明确的认知。尽管人为风险不会造成大批量的人员伤亡，但是会导致经济损失和社会性负面效应。其二，在人类认知结构中，风险项目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理结构和社会发展趋势，加之媒体的导向作用，也就是说，人们在对风险产生认知的过程中，也会受到非人为因素的影响。这就需要相关法学研究人员对立法依据进行综合分析和管控，提升认知理念的实效性价值，从而建构一种更加贴合于时展的法学研究框架［1］。

二、“风险社会”中刑法理论之刑法处罚范围问题反思

犯罪化和刑法保护之间要建立有效的互动关系，特别是在刑法处罚范围建立的过程中，要确保“风险社会”的整合框架健全完整，法学研究人员就要对两者之间的关系进行综合分析［2］。另外，“风险社会”会导致公民产生恐惧心理，甚至会对公民的行为产生影响。要对“风险社会”进行综合分析，就要对风险防范进行合理化的调控，确保刑法处罚范围问题得到有效的解决，从而实现风险的最小化，保证刑法维度得到有效回应。即使是在“风险社会”研究进程中，研究人员也不能过度强调其刑罚效力，而要对风险的预防措施给予充分关注，确保刑法处罚范围的有效性。特别要注意的是，对于刑法保护的早期化问题，相关研究人员要集中处理，主要是由于其会损害公民的人权。也就是说，刑法保护的早期化会使得刑法的自由保障机能受到不好的影响，出现刑罚过重或者是比例失衡的问题。

三、“风险社会”中刑法理论之刑法违法根据问题反思

在社会发展以及人们生活水平提高的当下，刑法的法权范围也在发生着改变，但也有一定的限制性，这就需要相关研究人员对法权和法益进行综合认知，在摸索的过程中，对法益地位进行调控。由于风险研究进程中，风险具有不确定性和规制特性，因此，法学研究人员要对刑事立法中法益和法权地位进行深入思考，在权衡利弊的同时，针对风险造成的危险和利益损失建立有效的调整机制［3］。另外，正是由于“风险社会”存在一定的风险性，才需要研究人员在对刑法违法根据问题进行分析时，实现对整体法学研究结构进行有效的规划，规避法益侵害产生的危险因素和不良影响，为法益保护提供有效的社会环境和法学依据。

四、“风险社会”中刑法理论之刑事责任根据问题反思

在论述“风险社会”刑事责任根据问题时，主要是对责任结构和责任归属权进行分析，从而建立“责任主义”向“负责主义”的转型结构，对于参与风险制造的主体进行刑事责任的锁定，深度贯彻落实“罪责人负其责”的项目处理措施。另外，在对刑事责任根据问题进行分析的过程中，要对结果无价值结构进行客观化分析，以健全对主观恶性、过失责任、故意等要素的认知，利用规范责任论，在心理责任论基础上建立有效的刑事责任分割框架。也就是说，在对实施违法行为的人进行刑事责任判定时，要对其刑事动机和犯罪能力进行解构，真正践行规范责任论和心理责任论的统一标准［4］。

五、结语

总而言之，在对“风险社会”进行全局性分析的过程中，法学研究人员要借助刑事分析要求对不同的问题进行综合处理，特别是对“风险社会”中刑罚范围进行标定，有效对比行为无价值理论和结果无价值理论，为“风险社会”获得良性发展奠定基础。

作者:徐少渊 蔡煜 单位:龙泉市人民检察院

参考文献:

［1］张红艳．风险社会中公害犯罪之刑法规制———以抽象危险犯理论为切入点［J］．中州学刊，2014，15(05):103－105．

［2］刘伟．风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型［J］．中国刑事法杂志，2013，15(11):29－35．

第4篇：刑事责任的法学根据范文

关键词：刑事法律关系 范畴 特征

刑事法律关系无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都未能得到与其它部门法律关系相当的应有的重视。前苏联刑法学界亦是将刑事法律关系视作刑事责任的本质予以探讨，即“通过刑事法律关系的棱镜，清楚地显示出一种探讨刑事责任的意向”1，“追究刑事责任是刑事法律关系的基本内容。”2我国刑法学界对刑事法律关系的专题研究也远落后于法学界对民事法律关系、行政法律关系、经济法律关系等部门法律关系的研究，尚未形成系统、严密的理论框架。

一、前苏联刑法学界对刑事法律关系之界定

刑法学界学者们对于什么是刑事法律关系意见不一。在前苏联，关于刑事法律关系（前苏联学者多称之为刑法关系）的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.Н·А·别利亚耶夫、М·И·科瓦廖夫认为“现行的刑事立法在规定禁止实施危害社会行为的同时，还对人的行为进行调节。如果法律的要求遭到破坏，就会产生犯罪人和国家之间在适用被破坏的刑事法律规范法定刑方面的特殊关系。这种关系叫做刑事法律关系。”3他们指出，在刑事法律关系的主体中，一方是国家，另一方是实施了犯罪的人，决定和产生刑事法律关系的法律事实是实施犯罪，也就是实施了刑法所规定的危害社会的行为。持类似观点的前苏联学者还有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特罗戈维奇、В·С·马尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基赞成刑法关系是在国家和犯罪分子之间形成的，把刑法关系看作是“个人与国家之间的一种特殊关系；它是犯罪人和国家之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系，而犯罪行为则是产生法律关系的法律事实”4；В·С·马尼科夫斯基把刑法关系看作是“受社会主义刑法规范调整的特殊的社会关系。这种关系是在苏维埃国家和犯罪人之间产生的，根据法律对刑法关系参加者规定的权利和义务，对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚，以维护苏维埃制度和社会主义法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林认为刑法关系是国家机关和罪犯、被告人之间因犯罪行为而产生的、受刑罚规范调整的关系。他强调刑事法律关系的一方不是国家，而是并且只能是国家机关；刑事法律关系的另一方不仅包括罪犯，还有可能被法院宣判无罪的被告人和受审人。持类似观点的前苏联学者还有я·М·布拉伊宁、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊宁认为刑法关系是与犯罪作斗争的国家机关和犯罪人之间在刑法基础上建立起来的关系。Н·Н·波良斯基认为“国家和罪犯之间不存在法律关系”6，刑事法律关系的主体之一是苏维埃惩罚机关。

3.В·Т·斯米尔诺夫认为刑法关系是指在法院对其作出并且发生法律效力的有罪判决的人或者具有前科的人与法院，或者领导前苏联经济、文化和教育的国家机关，或者负有劳动改造、劳动改造检查等职责的专门机关，或者社会团体和职工集体之间因法院发生法律效力的有效判决而产生的法律关系，在该情况下法院责成它们负责对被判刑人进行改造教育。

4.Н·И·扎戈罗德尼科夫认为刑法关系是指存在于实施了犯罪的自然人与代表国家直接参与刑法关系的主管机关之间的法律关系。持类似观点的前苏联学者还有Н·А·斯特鲁奇科夫、В·Н·库尔良茨等。Н·А·斯特鲁奇科夫认为“刑法关系是以司法机关（调查、侦查、监察及法院等机关）为代表的国家和实施了危害社会行为的罪犯分子之间的关系。”7В·Н·库尔良茨认为刑法关系的主体之一是国家，但是国家是通过自己的机构间接参加刑法关系的，而不是直接介入刑法关系中。

二、我国刑法学界对刑事法律关系之界定

在我国刑法学界，关于刑事法律关系的概念，主要存在以下几种代表性观点：

1.刑事法律关系是指刑事法律所调整的国家与公民（包括某些特定法人）之间的一种社会关系。在刑事法律关系中，权利与义务的主体一方是以公安机关、检察机关、法院为代表的国家，另一方是触犯了刑事法律或者为刑事侵害行为所侵害或者依法参与刑事诉讼活动的公民。刑事法律关系由刑事法律关系的主体、内容、客体三部分组成，可以其性质可以分为刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。8

2.刑事法律关系是指在犯罪人与国家司法机关之间因为犯罪事实而产生的、由刑事法律规范所调整的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。9

3.刑事法律关系是指由于犯罪而产生的、存在于国家与犯罪人之间的特殊权利义务关系。它属于部门法律关系，受制于、渊源于宪法法律关系。10

4.刑事法律关系是指由国家刑事法律规定加以调整的因为违法犯罪行为而引起的具体控罪主体和具体犯罪主体之间为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种社会关系。11

5.刑事法律关系是指因以犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭，由刑事法律规范加以调整的国家与犯罪人之间的受制约的刑罚权与有限度的刑事责任的关系。12

三、刑事法律关系范畴之厘清

综观上述学者对刑事法律关系的定义，他们的共同认识有以下几点：第一，刑事法律关系以现实的刑事法律规范为前提，并由其确认和调整；第二，刑事法律关系产生的根据是犯罪人所实施的符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为；第三，刑事法律关系是一种权利义务关系，并由国家强制力予以保障。上述学者对刑事法律关系的概念的论争集中在以下几点：第一，刑事法律关系的主体范围；第二，刑事法律关系的客体范围；第三，刑事法律关系的内容；第四刑事法律关系产生和消灭的时间点。

笔者认为，刑事法律关系作为一种客观存在，是以社会关系为原型的法律关系在刑法领域的折射。法律关系是指法律所确认和调整的社会生活关系或者法律关系主体之间基于一定的法律事实而形成的法律上的权利和义务关系。法律规范是法律关系产生的前提，没有法律规范的确认和调整，社会关系就不可能上升为法律关系，因而法律关系是社会内容和法的形式的统一。法律规范将社会关系类型化为抽象法律关系（规范意义的法律关系）的同时，通过法律事实直接支配具体法律关系（事实意义的法律关系）。刑事法律关系是由刑法规范调整的一种特殊法律关系，虽然它与其它部门法律关系不尽相同，但是它在其本身的存在、性质、内容、产生、变更、消灭都取决于相对应的部门法律规范和特定时空的社会物质生活条件等方面与其它部门法律关系是相通的。刑事法律关系是行为人实施符合刑事法律所规定的犯罪构成的行为后，存在于该犯罪人与国家之间，由刑事法律规范加以确认和调整，以刑事实体法律关系为内容，以实现刑事责任为首要目标的法律关系。在刑事法律关系中，国家即拥有惩罚罪犯的权利也承担进行刑事责任追究的义务；犯罪人既要承担因犯罪而受惩罚的义务也是某些权力的主体。需要指出的是，虽然国家由于其自身特点的限制并不直接参与这种意义上的刑事法律关系，而是由具体的公检法机关代表其间接介入该法律关系之中，但不能因此以这些具体国家机关来取代国家在该法律关系中的主体地位。

参考文献：

[1]〔苏〕Н·И·马茨涅夫. 刑事责任的概念[J]. 法学，1980年，第4期.

[2] [4] [5] [6] [7]〔苏〕Л·В·巴格里-沙赫马托夫. 刑事责任与刑罚[M]. 韦政强，关文学王爱儒译. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28页.

[3]〔苏〕Н·А·别利亚耶夫，М·И·科瓦廖夫. 苏维埃刑法总论[M]. 马改秀，张广贤译. 曹子丹校. 北京：群众出版社，1987年，第25页.

[8]谢望原. 论刑事法律关系[J]. 法学论坛，1992年第1期.

[9]陈明华. 论刑事法律关系的几个问题[J]. 宁夏社会科学，1987年第4期.

[10]刘生荣. 论刑事法律关系[J]. 中外法学，1993年第2期.

第5篇：刑事责任的法学根据范文

    一、原因自由行为概念及特征

    原因自由行为,也被称作原因上或原因中的自由行为,是可追溯到很早以前的大陆法系刑法理论的一重要概念,我国传统刑法学中没有这一概念。关于这一理论的内涵,在大陆法系刑法理论中主要有两种不同的解释。比较主流的是狭义说,它的主要观点是“原因自由行为是由于先行行为即原因行为导致行为人完全丧失刑事责任能力,并且在无刑事责任能力状态下实施了犯罪”;广义说除了狭义说所包含的“无刑事责任能力状态”以外,还包括“行为人在限制刑事责任能力情况下实施犯罪”的情况。这两种学说的根本区别就在于原因自由行为是否包含在限制刑事责任能力状态下实施的犯罪行为。中国早期的刑法学界,原因自由行为是“有刑事责任能力的行为人由于自己故意或过失的行为,导致自己陷入无责任能力的状态,并在此状态之中实施了符合犯罪构成的事实。” 原因自由行为具有如下两个特征:

    1、行为人在实施犯罪实行行为时不具有完全刑事责任能力。造成行为人刑事责任能力障碍的行为被称为原因行为,某一犯罪的实行行为被称为结果行为。这两部分在时间顺序上是先行后续的关系,其区别在于,原因行为时行为人具有刑事责任能力,但原因行为不是具体犯罪的构成要件行为;结果行为是犯罪的构成要件行为,但结果行为时行为人没有刑事责任能力或者没有完全刑事责任能力。这样,给刑法对行为人所造成的危害后果进行处罚提出了难题:原因行为不可罚,而结果行为不当罚。这一特征也为原因自由行为是否可罚提供了讨论的基点。

    2、行为人在有刑事责任能力状态下实施的原因行为和因此造成的无刑事责任能力或限制刑事责任能力状态下实施的结果行为之间具有因果关系,即原因行为与结果行为在时间上是先行后续的关系,在发生上具有引起与被引起的关系。如果行为人在实施犯罪行为后才陷入刑事责任能力障碍,当然不成立原因自由行为;如果行为人不是由于自己的故意或过失使自己陷入无刑事责任能力状态或限制刑事责任能力状态,而是由于其他的非主观原因(如误食麻醉药)使自己陷入无完全刑事责任能力状态,并在这种状态下实施了犯罪行为,不能认为其构成原因自由行为。如果要追究其刑事责任,则需要借助刑法的其他理论,并具体结合案件事实,将其判定为意外事件,抑或是追究其他人的刑事责任。

    二、原因自由行为主体范围的界定

    外国刑法理论通说并未对原因自由行为的主体作出限定,即认为一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人皆可能成为原因自由行为的主体。

    我国有学者提出以下两类人不应成为原自由行为之适格主体:一类为负有业务、职务义务之人;另一类为有特殊身体素质的人(特殊身体素质是指一陷入到无责任能力状态中,便必有对他人实施暴力侵害的行为的素质)。“因为上述两类人之行为,皆可在现行刑法中找到合理的根据,故不必牵强附会、南辕北辙地套用原因自由行为。”也有学者对此提出反对意见。笔者赞成通说观点。认为负有业务、职务义务之人不能成为原因自由行为的主体的理由,大多是“就负有业务、职务义务之人而言,履行义务是其法定职责。只要不是因为不可抗力或意外事件,其不履行义务的(故意或过失的)不作为行为,情节严重、构成犯罪的,应当承担刑事责任”,这一论据是站不住脚的。何谓不作为犯罪?“不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。”这里所强调的不只是不实行,而且是在能够实行的情况下不实行。如果行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态而没有履行其义务,实在不是因为能够实行而不实行,的确是不能实行。因为行为人在行为时无责任能力,根据“责任能力与实行行为同时存在”的原则,便不能追究行为人的刑事责任。若追究其刑事责任,只能根据原因自由行为理论。至于第二类人,笔者认为对行为人明知自己一陷入到无责任能力状态中,便必对他人实施暴力侵害行为而故意使自己陷入到无责任能力状态的,似乎可以用行为人原因设定前后心理联系一致、精神结构未遭破坏为由不认定其属于原因自由行为而直接以直接故意犯罪处理。但若行为人因过失使自己陷入到无责任能力状态中,上述理由便不能成立,这种情况若使行为人负刑事责任,只能用原因自由行为来解释。因此,笔者认为不应对原因自由行为的主体加以限定。

    三、原因自由行为的犯罪类型及罪过形式

    原因自由行为的情况复杂,一般根据行为人陷入无责任能力状态或者限制责任能力状态时的主观心理态度,可分为故意和过失两种情况。应当明确刑法中的故意或过失都是针对危害行为和危害结果的。行为人对于陷入无责任能力状态或者限制责任能力状态所持的心理态度不能等同于刑法中的罪过。具体来说,原因自由行为主要有以下几种类型:

    1、故意陷入无责任能力状态而导致危害结果发生

    (1)行为人故意陷入无责任能力状态,明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望或放任危害结果的发生,负故意的罪责。一是故意的不作为犯罪。行为人故意使自己丧失责任能力,故意实施不作为犯罪。如扳道工为颠覆列车值班期间故意睡着,不及时扳道岔,致使列车出轨。二是故意的作为犯罪。大陆法系刑法理论中,不少学者认为心神丧失型的原因自由行为可能构成故意作为的犯罪。如我国台湾学者洪福增认为,“原因上之自由行为不仅存在于故意或过失之作为犯罪中,同时,亦存在于故意或过失之不作为犯罪中。”而我国有学者认为故意作为犯罪的原因自由行为不过是一种逻辑上的推断和理论上的假设,实践中不可能存在。其理由为:行为人既然已陷于心神丧失状态,就完全丧失了辨认和控制自己行为的能力,其行为必然呈现出偶然性和不可预测性。这样,一方面行为人不可能把他的犯罪意志贯穿到无责任能力状态下的行为中去;另一方面行为人也不可能将无责任能力状态下的行为当作一种单纯的“客观因果过程”加以利用,以实现其既定的犯罪意图。笔者以为,对于原因自由行为能否构成故意的作为犯罪,应区别不同情况。原因自由行为所构成的犯罪类型可以是间接故意的作为犯罪,而不能是直接故意的作为犯罪。从国外关于原因自由行为的处罚对象及处罚根据的理论来看,原因自由行为似乎都产生一定的符合犯罪构成客观要件的危害结果,而间接故意犯罪的成立恰恰是以一定危害结果的发生为必要条件的。如果不出现一定的危害结果,则可认定行为人陷入无责任能力状态的行为,不是原因设定行为,如果出现一定的危害结果,便可根据原因自由行为理论追究行为人间接故意的作为犯罪的刑事责任。而在直接故意的情况下,则出现两种可能:一是行为人如愿以偿地实现了预期的危害结果。如甲明知自己一饮酒必会陷入病理性醉酒状态,必会伤人,为达到伤害仇人乙的目的而故意饮酒,结果将乙打成重伤。在此情况下,如果行为人认识到危害结果的发生是必然的,而且也希望发生这种结果,可按一般的直接故意犯罪处罚即可。另外一种可能是:行为人因陷入无责任能力状态未能实施犯罪。再如上例,甲因喝酒过多而睡着,由于其意志以外的原因未能实施犯罪。此种情况,也不宜认定为原因自由行为而得出成立故意伤害未遂的结论。而应按一般的直接故意犯罪处理,将喝酒行为看做犯罪的预备行为。

    (2)行为人故意陷入无责任能力状态,在实施原因行为前应当预见自己在陷入无责任能力状态后可能实施某种犯罪行为,但由于疏忽而没有预见或虽曾预见但轻信能够避免,以致发生犯罪。这种情况,行为人对结果行为在刑法处罚过失犯的范围内负过失犯罪责任。如果结果行为是只能由故意构成的犯罪,行为人不负刑事责任。如甲到餐馆用餐,故意饮醉(因心情不好想要酩酊大醉),甲没有注意到他稍后必须开车回家,就在回家的途中撞死乙。甲在原因设定饮酒行为时,虽然没有开车撞死人的故意,但对即将开车上路可能会出事的结果是可预见的及可避免的,所以行为人出事时虽已陷于精神障碍的状态,仍要负过失致死的责任。

    2、过失陷入无责任能力状态而导致危害结果发生行为人对危害结果的发生亦持过失的心理态度(此过失是刑法意义上的过失)。即行为人过失使自己丧失刑事责任能力,在实施原因行为前应当预见自己在陷入无责任能力状态后可能实施某种犯罪行为,由于疏忽大意而没有预见或虽然预见而轻信能够避免,以致发生某种犯罪。

    (1)过失的不作为犯罪。如夜间值班护士误食麻醉药品,使自己处于昏睡状态,未能履行护理职责,导致危重病人死亡。

    (2)过失的作为犯罪。如具有病理性醉酒体质的人出于疏忽饮酒致醉,在病理醉态中打伤他人。

    3、故意或过失陷入限制责任能力状态而导致危害结果发生

    就行为人的心理结构而言,有学者认为包括以下三种情形 :(1)先产生犯罪意图,而后故意使自己陷入限制责任能力状态,并利用这种状态实施犯罪行为。(2)故意陷入限制责任能力状态,在意识模糊中又产生犯罪意图而犯罪。(3)过失陷入限制责任能力状态,在意识模糊中产生犯罪意图而犯罪。

    四、原因自由行为在我国刑法中的适用

    目前,大陆法系各国对原因自由行为的设定行为只限故意还是兼及过失,以及行为时只限无责任能力状态还是兼及限制责任能力状态仍有争议。但大陆法系各国刑法对原因自由行为的可罚性大多予以肯定,只是在具体规定上不尽相同。总的来看,各国立法模式主要有两种:

第6篇：刑事责任的法学根据范文

【关键词】国际刑事责任；国家国际刑事责任；个人国际刑事责任

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）10-133-01

国际刑事责任也分为个人国际刑事责任和国家国际刑事责任两种。在国际刑法理论中，个人国际刑事责任主要是指个人因为实施了主要由个人才能构成的国际犯罪行为而承担的刑事责任，而国家国际刑事责任是指国家因实施了主要由国家构成的国际犯罪行为而承担的刑事责任。个人承担国家国际刑事责任却贯穿了个人国际刑事责任和国家国际刑事责任两个概念领域，在国际刑法的理论和实践当中都引起了很大的争议。

个人承担国家国际刑事责任的争议在二战后审判轴心国战犯的纽伦堡审判和东京审判时，体现得最为明显。当时为战犯辩护的不少西方国家的法学家和律师对个人承担由国家实施的国际犯罪刑事责任提出异议，他们辩称：侵略战争是国家行为，是国家的行使，应该由国家负责，参与其中的个人只不过是执行或服从国家的政策或命令，个人是不应该承担本该由国家承担的国际刑事责任的。对此笔者认为个人应当对国家实施的国际犯罪承担刑事责任。

一、个人承担国家国际刑事责任的实现途径

关于个人承担国家国际刑事责任的实现途径，我们可以理解为国际社会追究实施了国际犯罪行为的个人的国际刑事责任的方法和模式。个人承担国家国际刑事责任的实现途径主要有二种：一是国际法庭管辖模式；二是国内法院管辖模式。

（一）国际法庭管辖模式

国际法庭管辖模式，就是指通过国际法庭对国际刑事法律规范的直接适用，从而追究实施了国际犯罪行为的个人的国际刑事责任。国际法庭的管辖模式起始于二战后纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭对纳粹战犯的审判。目前，国际社会正在努力建立一种常设性的国际刑事审判机构，也就是现在所说的国际刑事法院。当然，由于国际法庭自身存在着诸多局限，通过国际法庭管辖模式来实现个人承担的国家国际刑事责任问题依然存在一些难以克服的难题，比如如何协调国际法庭的管辖权与国家的问题，国际刑事法律规范欠缺相应的刑罚处罚规定等等。因而，在大多数情况下，利用国际法庭管辖模式来追究个人应该承担的国家国际刑事责任困难重重。

（二）国内法院管辖模式

国内法院管辖模式，是指在国际刑事法律规范的有关内容已为内国刑事法律所吸纳的情况下，通过该国国内法院依照内国刑事法律所进行的管辖，使国际刑事法律规范得以间接适用，从而使实施国际犯罪行为的个人承担相应的国际刑事责任。但国内法院管辖模式的适用，同样存在很多的问题，比如对各国遵守条约义务没有规定权威性监督；没有为各国间发生冲突提供解决办法；没有一套保证执行机构遵守的制度。但是，上述缺点的存在并不能否认国内法院管辖模式仍是目前国际社会追究个人承担国家国际刑事责任的主要途径。

二、个人承担国家国际刑事责任的实现形式

个人承担国家国际刑事责任的实现形式实际上就是个人的国际刑事责任外化为具体的法律制裁形式。个人承担国家国际刑事责任的实现形式有两种：一种是刑罚；另一种是非刑罚方法。

刑罚是个人承担国家国际刑事责任的主要实现形式。对于实施国际犯罪行为的个人而言，其刑罚包括死刑、终身监禁、有期徒刑、罚金、没收财产等。比如：纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭对于德、日法西斯战犯所适用的刑罚便包括绞刑、终身监禁、有期徒刑等。

但刑罚不是个人承担国家国际刑事责任的惟一实现形式，个人对国家国际刑事责任还可以通过一些非刑罚方法来实现。例如：通过道歉、赔偿、限制以及动用武力军管等非刑罚的国际制裁方怯。刑罚主要是针对对个人实施国际犯罪而适用的，非刑罚方法中的训诫、具结梅过、赔礼道歉、刑事诉讼强制揩施以及行政强制措施对个人实施国际犯罪也适用，但是非刑罚方法中的国际制裁只适用于国家实施的国际犯罪。

三、个人承担国家国际犯罪刑事责任的减轻和免除

个人承担国家国际刑事责任的前提条件要求行为人犯下严重的国际罪行，但在国际实践中，有的人的行为虽具有国际危害性，构成了犯罪，但情节轻微，国际危害性不够严重，或有其他根据国际刑法应当免除国际犯罪刑事责任的情形，因而与此有关的刑事责任应当被免除或减轻。

目前国际刑法中关于减轻或免除国际犯罪刑事责任的情形具体有哪些，尚缺少明确而具体的规定。目前国际刑法中关于减轻和免除国际犯罪刑事责任的情形缺乏明确而具体的规定，在实践中一般是由各国的国内刑法予以规定的。由于各国刑法中，减轻、免除刑事责任的情形很多，其间既有相同之处，也有各自的特色，因此在适用国内刑法审理国际犯罪时就可能出现减免情形适用的不同。即使是同一情形，如自卫反击，亦可能因构成条件的不同理解而存在事实上的差异。因此，为了确保国际刑法的执法公正，有效地预防和打击国际犯罪，各国应当尽量减少适用法律上的差异，并逐渐在国际刑法规范中确定出减轻、免除国际犯罪刑事责任的一般原则。

第7篇：刑事责任的法学根据范文

关键词：刑事法律关系 构成 变更 意义

一、刑事法律关系的概念

法律关系是在法律调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。按照法律规范所属的法律部门不同，法律关系可分为不同的种类。而刑事法律关系就是指，刑事法律所调整的国家与公民之间的社会关系而形成的权利义务关系。由于对刑事法律的范围认识不同，关于刑事法律关系的内涵与外延有两种不同的主张：

1、狭义的刑事法律关系说。持此学说的学者认为，刑事法律是狭义或一般意义上的刑事法律 ，即指刑法典、刑事单行法规和附属刑法规范 ，因而“刑事法律关系只能是刑事实体法律关系。”具体表述为“刑事法律关系就是国家和犯罪人依据刑法规范结成的特殊的权利义务关系。”

2、广义的刑事法律关系说。主张此说的学者认为“刑事法律关系是刑事法律调整国家和公民及其某些法人之间的一种社会关系，其组成部分包括刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和罪犯改造法律关系。”在广义的刑事法律关系说中：（1）刑事实体法律关系是指国家的刑法典、单行及附属刑事法规所规定的国家与公民之间的权利与义务关系。（2）刑事程序法律关系中其主体主要由三部分组成：国家司法机关、刑事被告人及其辩护人、证人鉴定人翻译人等。刑事程序法律关系以刑事实体法律关系为前提，刑事实体法律关系又以刑事程序法律关系为后盾。（3）罪犯改造法律关系，就是国家与犯罪人在改造与被改造过程中形成的一种关系。此种关系是对前两种关系的延伸。

二、刑事法律关系的构成

刑事法律关系的上位概念即法律关系，是由主体、客体与内容三个要素构成。刑事法律关系也是如此，包含主体、客体与内容三个部分：

1、刑事法律关系的主体

刑事法律关系的主体是指依法享有刑事法律权利和承担刑事法律义务者。主体是刑事法律关系必备要素之一。可以成为刑事法律关系的主体主要有以下几种：

（1）国家。国家拥有刑罚权，对犯罪人依法给予刑罚制裁，也承担相应的义务。它通过下属的职能机关实施一定行为来行使刑法权利和履行刑法义务。这种情况我们要注意，国家与国家机关是整体和部分的关系。

（2）犯罪人。犯罪人履行刑事法律义务，即承担刑事处罚。他们作为刑事法律关系的主体，更享有人格权利及其他未被依法剥夺的权利。刑法意义上的犯罪人要具备如下资格条件：第一，符合刑事责任主体的年龄与身份；第二，具有承担刑事责任的能力；第三，应受刑事制裁的该当性，即犯罪人可通过承受刑事制裁后收到相应的处罚效益且对于作为犯罪后果的制裁措施具有承受力。

（3）被害人。关于被害人在刑事法律关系中的地位，有学者认为：被害人由于不享有刑事处置的权利，当然也不承担受刑事处置的义务，因此不能认为是刑事法律关系的主体。但被害人由于享有一些诉讼权利和部分实体权利，如告诉权、申诉权、自诉案件的权等，同时也履行一些义务，故在刑事诉讼中有独特的地位。

2、刑事法律关系的客体

关于什么才是刑事法律关系的客体，刑法理论上存在着不同的认识：一种观点认为，刑事法律关系的客体是刑事法律关系的各个主体之间的相互权利与义务。另一种观点认为，刑事法律关系的客体是刑事法律关系各主体的权利与义务所指向的对象，即刑罚本身的实现。还有其他学者认为，刑事法律关系的客体的确定离不开刑事法律关系形成的原因。犯罪与刑罚的规定是刑法的基本内容，刑事法律关系依刑法而产生，实际上是因犯罪的出现与刑罚的适用而成立。因此，刑事法律关系的客体是指刑事法律关系主体活动所要解决的对象——即犯罪构成与刑事责任。

3、刑事法律关系的内容

刑事法律关系的内容，是指存在于刑事法律关系各主体之间、以解决犯罪构成和刑事责任为目的、由刑事法律规定的具体权利和义务。在刑事法律关系的内容上，有种观点认为刑事法律关系的内容仅仅是国家实施刑事处置的权利和犯罪人承担刑事责任的义务。笔者认为此种观点值得商榷。

三、刑事法律关系的产生、变更、消灭

1、刑事法律关系的产生。刑事法律关系的产生，是指基于特定法律事实而在刑事法律关系各主体间产生的特定的权利义务关系。对于引起刑事法律关系的法律事实，法学界主要有以下三种观点：（1）刑事责任说。这种观点认为：“刑事责任是刑事法律关系产生的前提”。“刑事法律关系是在行为人应当负刑事责任的前提下，实际开始追究刑事责任活动时才产生，而在此前。犯罪人的刑事责任就已经存在。所以刑事责任是刑事法律关系产生的前提”；（2）定罪活动说。这种观点认为：“定罪是国家审判机关依照刑法规定判断与确定行为人实施的行为违反了刑法规范而构成犯罪的一种审判活动，其目的之一在于确认某行为构成了犯罪。定罪体现了审判机关对违反刑法规范行为的否定性法律评价，是对这种评价的最后确定或固定，它会使行为人与审判机关之间产生一种接受与给予这种否定性法律评价的关系。因此，以否定性法律评价为本质内容的定罪活动就成为引起审判机关与行为人之间在进行否定性法律评价方面的权利和义务关系产生的法律事实”；（3）犯罪行为说，认为刑法关系产生的法律事实只能是犯罪行为，否则就不能发生任何事实上的法律关系。

2、刑事法律关系的变更。刑事法律关系的变更，是指由于法定事由出现而导致刑事法律关系的客体部分的改变。由于刑事法律关系的主体和内容具有相对的稳定性，所以刑事法律关系的变更只能是客体即刑事责任的变更。引起刑事法律关系变更的法律事实主要有以下三种情况：（1）减刑；（2）赦免；（3）罚金的减免。

3、刑事法律关系的消灭。刑事法律关系的消灭，是指刑事法律关系由于特定的法律事实出现予以事先终止或事后通过司法机关和犯罪人一定的行为而告终结的情况。有学者认为刑事法律关系的消灭包括两种情况：一种是先期消灭。产生先期消灭的法律事实是犯罪已过追诉时效，告诉才处理的案件被害人没有告诉或撤回告诉等；一种是后期消灭。引起后期消灭法律事实主要有以下几种：（1）刑罚(包括主刑、附加刑)执行完毕的；（2）被判处拘役或三年以下有期徒刑而被宣告缓刑的罪犯缓刑考验期满的；（3）对于战时被判处三年以下有期徒刑，允许戴罪立功的犯罪军人，如果确有立功表现，而军事法院作出“撤销原判刑罚，不以犯罪论处”的裁定的；（4）人民法院作出的免予刑事处分的有罪判决发生法律效力的；（5）其他促使刑事法律关系消灭的法律事实。

四、研究刑事法律关系的意义

1、研究刑事法律关系能够填补法学理论相关领域的空白。

通过理论上对刑事法律关系的概念与构成等要素进行的简要分析，我们就可以更好的与法学理论上早已形成的结论相互印证，即一切法律规范调整社会关系的结果必然是与之相应的法律关系的形成，只要法律规范所假定的状态在事实上已经出现或存在，那么就必然产生与法律规范的处理或制裁相适应的具体的法律关系。

2、研究刑事法律关系可以使刑法学体系更加完善。

我国刑法学体系一直沿用前苏联法学体系的模式而采取了刑法绪论、犯罪论、刑罚论与刑罚各论的结构体系。笔者认为，刑事法律关系部分在本体系中未能得到很好的重视。刑事法律关系本身所蕴含的重要性未能得以很好的体现，而所有的刑法现象都开始于刑事法律关系的建立。所以，对这一法律关系进行理论上的研究，对于个刑法学体系之完善必不可少。

3、研究刑事法律关系对司法实践具有重要意义。

我国司法机关的办案原则是“以事实为根据、以法律为准绳”，而刑事法律关系正是这一原则的具体表现。社会主义法律适用原则的核心问题之一就是依法办案，其具体实现只能是通过建立国家和犯罪人之间的权利和义务关系即刑事法律关系来进行。此外，刑法规范的适用过程作为刑事法律关系产生、变更和消灭过程，可以提高人们的守法意识并促使司法工作人员提升自身办案的法律素养。

参考文献：

[1]赵秉志：《刑法新探索》，群众出版社，1993年版，第133页。

[2]赵秉志：《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版，第448页。

[3]赵秉志：《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版，第448页。

[4]刘生荣：《论刑事法律关系》，《中外法学》1993年，第2期，第18页。

[5]杨兴培：《论刑事法律关系》，《法学》1998年，第2期，23页。

第8篇：刑事责任的法学根据范文

摘要： 根据刑法原理，单位犯罪应适用追诉时效制度。在现行刑法规定下，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定。从立法的角度来看，单位犯罪的追诉时效制度还有待通过刑法的修订来进一步完善。 关键词： 单位犯罪；追诉时效；刑罚适用 0 引言 我国刑法规定对犯罪的追诉时效期限是以犯罪主体所应判处的自由刑的法定最高刑或生命刑为标准来确定的，这是为自然人犯罪量身定做的追诉时效期限。当单位犯罪时，适用这种追诉时效制度则会出现很多难题，因为单位犯罪由于作为犯罪主体的单位是组织体，不能判处如自然人一样的自由刑和生命刑，刑法规定对犯罪单位只适用罚金刑。在刑法分则中，单位犯罪有单罚制和双罚制两种处罚模式，对于实行单罚制的单位犯罪，即只处罚单位责任人员，不处罚单位；对于实行双罚制的单位犯罪，既处罚单位又处罚单位责任人员。因此，在单位犯罪中应如何适用追诉时效制度，就成为了一个棘手的问题。那么，是否应对单位犯罪适用追诉时效制度及如何适用？以下试述之。 1 单位犯罪应适用追诉时效 在现行刑法的规定下，单位犯罪能否适用追诉时效，学者之间对此有不同的观点。有人认为，对单位犯罪的追诉时效，可以适用其直接负责的主管和其他直接责任人员的追诉时效，即以有关单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所可能判处的自由刑或生命刑来确定。①而有学者认为，“追诉时效只能适用于自然人犯罪，而不能适用于单位犯罪。因为：第一，在单位犯罪的情况下，虽然单位与直接责任人员之间有着紧密的联系，但是，二者毕竟是两种性质不同的犯罪主体，因此，法律规定的直接责任人员的追诉时效期限，就不能适用于单位。第二，在单位犯罪的情况下，单位的刑事责任的大小并不是与直接责任人员的刑事责任的大小相一致的。如果笼统地将法人犯罪中直接责任人员应适用的追诉时效期限适用于单位，势必造成追诉期限的长短与刑事责任的大小脱节的现象。”第三，我国刑法第87条是以法定最高刑为不同期限的自由刑和生命刑的根据来确定追诉时效期限的，而单位犯罪的法定刑都是罚金，因此将追诉时效的规定适用于犯罪单位，未免太牵强附会。②笔者认为第二种观点虽然有一定的道理，但据此将单位犯罪完全排除在追诉时效制度之外，也与法理不符。追诉时效制度是在刑法基本原则的指导下，依据刑罚的基本原理，规定在刑法总则中，对刑法分则规定的所有的犯罪都具有法律效力的一种刑罚的基本的制度，应当适用于单位犯罪。理由如下： 1.1 单位犯罪追诉时效制度适用于单位犯罪，符合追诉时效制度的立法设计理念 追诉时效制度是现代世界各国的刑事立法普遍规定的一项基本刑罚制度，是刑法人道主义和社会合理性的具体体现，是对社会自我调节、净化和运行机制的尊重，是对犯罪人自我改造和自我约束的积极社会效果的承认，是对司法机关和自诉人及时行使求刑权的积极督促，也是有效配置司法资源、减少司法成本、节约社会财富的必要措施。③可见，追诉时效制度是依据刑事法哲学原理和刑事政策学原理制定的一种刑罚制度，具有积极的社会意义。单位犯罪已成为现代社会一种广发的犯罪，理应通过在单位犯罪中适用追诉时效制度，发挥其积极作用。 1.2 追诉时效制度适用于单位犯罪，是刑法面前人人平等原则的体现 “对于不纯正的单位犯罪而言，其与同一性质的自然人犯罪的区别仅仅在于犯罪主体的不同，不在于犯罪的构成不同。换言之，不纯正单位犯罪是与同一性质的自然人犯罪共用同一个犯罪构成。如果单位犯罪不受追诉时效期限的限制，就会造成单位实施某种不纯正单位犯罪，不受追诉时效期限的限制，而自然人实施同一种性质的犯罪，则受追诉时效期限限制的结果，而这一结果显然违背了刑法面前人人平等原则，对于单位主体来说，也是不公平的。”④ 所以，笔者认为，在现行刑法规定下，单位犯罪应适用追诉时效制度，即使有一些不合理的情况，但总的来说，单位犯罪适用追诉时效制度比不适用是利大于弊的。 2 单位犯罪追诉时效制度的具体适用 现行刑法规定的追诉时效制度是按自然人属性来设计的，是以自由刑或生命刑来确定追诉时效期限的，而在单位犯罪中，如何适用追诉时效制度？ 2.1 单位犯罪追诉时效适用方法的争议 对于单位犯罪中追诉时效制度的适用，主要有以下几种观点：①大多数观点认为，对单位犯罪的追诉时效，应当按照有关单位犯罪法条对其直接负责的主管人员和其他责任人员所应判处的自由刑或生命刑来确定。⑤但是，这种观点没有解决好当单位责任人员为多人的场合下如何确定单位犯罪的追诉时效期限的问题。②为了明确单位犯罪

的追诉时效期限，有人提出，在现行刑法规定之下，单位的追诉时效期限可以依照其直接负责的主管人员和其他直接责任人员中最长的追诉时效期限来确定。⑥③也有人反对以直接责任人员的追诉时效来确定犯罪单位的追诉期限。理由是：刑法规定的追诉时效对单位不可能适用，因为追诉时效的意义在于对犯罪经过一定时间就不再追究其刑事责任，而经过一定时间的前提是所犯之罪的法定最高刑为刑法规定的自由刑和生命刑。犯罪单位依法处罚金，不可能具有适用这一追诉时效的前提，所以对犯罪单位不能适用追诉时效。⑦这种观点看到了现行刑法追诉时效制度的弊病，但彻底否定单位追诉时效不利于解决现实问题。④还有人另辟蹊径，提出现行刑法第87条第一项规定，“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”，根据本项精神，罚金显然属于“法定最高刑为不满5年有期徒刑的”范畴，因此，对犯罪单位的追诉时效应当限于5年，即单位犯罪的，经过5年后不应再追诉。 ⑧这种观点的理解很片面，有些单位犯罪是侵害很重要法益的犯罪，如刑法第125条规定的单位非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪就侵害了社会的公共安全，对这种单位犯罪也以五年作为其追诉期限，显然与法律精神不符。 笔者认为，在现行刑法的规定下，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，具体理由下文分析。 2.2 犯罪单位的追诉时效适用 单位犯罪中单位的追诉时效期限以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定相对较符合罪责刑相适应原则，因为单位犯罪中责任人员承担刑事责任的依据是与单位犯罪的社会危害性密切相关，而单位责任人员中承担的最重刑罚是最能体现单位犯罪的社会危害性，那么，以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定单位的追诉时效期限就较好地解决了以较恰当的刑事责任来确定单位的追诉时效期限的问题，当然，这个标准并不是最理想的，但在现行的刑法规定下，不失为是一种较好的选择。此外，以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定单位的追诉时效期限的好处还有：一是无论实施单罚制还是实施双罚制的单位犯罪都可适用。二是不会造成单位与单位责任人员的追诉不协调。如果追诉时效期限未过，那么，单位与单位责任人员都要承担刑事责任；如果追诉时效期限已过，那么，单位与单位责任人员都不能追究刑事责任。当然，按这种标准可能存在这种情况，当单位追诉时效期限未过，而承担较轻刑罚的单位责任人员因追诉时效期限已过不应承担刑事责任。在这种情况中，单位责任人员承担较轻刑罚本身说明这些单位责任人社会危害性和主观恶性较小，经过一段时间没有犯罪，说明他们已得到一定程度的改造，不再被追诉，这正是追诉时效制度立法设计的本意，所以这种情况应是题中应有之义。三是标准统一，便于操作，有利于司法实践。司法机关按这种标准能较容易地确定单位的追诉时效期限，能提高司法的效率，能节省不少人力、物力、财力。 还要注意单位追诉时效的中断如何计算的问题，如果用来确定单位追诉时效期限的所处刑罚最重的单位责任人员的追诉时效中断，会出现两种情况：一是单位责任人员所犯罪新罪与前罪中的单位无关，则单位的追诉时效不中断；二是单位责任人员又是前罪中的单位所犯新罪的单位责任人员或与原单位共同犯罪，则单位的追诉时效中断。 还有一个单位追诉时效的延长问题，如果单位责任人员在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查工者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，应当分清情况，分别处理：①在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，单位责任人员逃避侦查或者审判的行为是基于单位的意志而实施的，单位和逃避侦查或者审判的单位责任人员都不爱追诉期限的限制。②在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，单位责任人员逃避侦查或者审判的行为是基于其本人的意志而实施，单位并无逃避或者审判的意图的，逃避侦查或者审判的单位责任人员不爱追诉期限的限制，而单位仍应受追诉时效期限的限制。⑨ 2.3 单位责任人员的追诉时效适用 单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，这是由单位责任人员承担刑事责任的特点和追诉时效期限确定的原理所决定的。单位责任人员在单位犯罪中的刑事责任大小与单位的刑事责任的大小并不一致，单位刑事责任的大小是由单位犯罪的社会危害性的大小所决定的，而单位责任人员所承担的刑事责任的大小除了受单位犯罪的社会危害性影响外，还与单位责任人员在单位犯罪中所起的作用大小、单位责任人员的主观恶性有关，所以导致了单位与单位责任人员的刑事责任大小并不相同。并且，追诉时效期限是由刑事责任的大小来确定追诉期限的长短，又由于单位责任人员可能有多人，

故而单位责任人员的追诉时效应按他们在单位犯罪中应处的法定最高刑来决定他们的追诉时效期限的长短。唯其如此，单位责任人员的追诉时效期限才能得到有序、准确的计算。 3 单位犯罪追诉时效的立法取向 前文所述的单位的追诉时效期限按单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定的方法只是在现行刑法的规定下的一种权宜之计，并不是一种理想的方法。因为单位责任人员在单位犯罪中的刑事责任大小与单位的刑事责任的大小并不一致，而以单位责任人员的追诉期限来确定单位的追诉期限肯定不够恰当。所以，单位犯罪的追诉时效制度的根本解决还是有赖于刑法的修订，那么，在以后的立法中单位犯罪的追诉时效制度如何尽可能完善？笔者认为，单位与单位责任人员应采取不同的方法来计算各自的追诉时效期限。 犯罪单位的追诉时效期限应根据单位的刑事责任和单位的刑罚的轻重来确定，应把罚金刑作为确定单位追诉时效期限的标准。而有人认为，应根据单位所犯的罪行，按应处罚金数额、非法所得数额及犯罪程度、危害后果来确定。⑩这种方法过于复杂，过于模糊，不利于操作，反而有害于正确适用。如果只将罚金刑作为确定单位追诉期限的标准，一方面，罚金刑数额的大小能准确体现单位的刑事责任；另一方面，标准唯一，罚金刑的数额明确，操作简单、方便，既能做到准确确定追诉期限又能极好地提高效率。 单位责任人员的追诉时效期限应按自然人的追诉期限来确定，这样既能使单位犯罪中单位责任人员的追诉时效期限与自然人的追诉期限相协调，又能反映单位责任人员在单位犯罪中承担刑事责任的特点，从而更好发挥追诉时效制度的积极作用。 总之，在现行刑法规定下对单位犯罪适用追诉时效制度是有法理依据的，但由于刑法立法的不周全，造成了适用上的困难。在现实的情况下，根据刑法原理，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，这是一种较为合理的确定单位犯罪追诉时效期限的方法。当然，要彻底解决单位犯罪追诉时效的适用难题还得通过完善追诉时效制度来实现。 注释： ①参见李文伟.法人刑事责任比较研究[m].中国检察出版社，2006：211. ②马克昌.刑罚通论[m].武汉大学出版社,1999：685. ③参见于志刚.追诉时效制度研究[m].中国方正出版社，1999：25-27. ④石磊.单位犯罪关系论[m].山东大学出版社，2005：225. ⑤参见何秉松.法人犯罪与刑事责任[m].中国法制出版社，2000：564. ⑥参见黄京平.刑法总则案例分析[m].中国人民大学出版社，2000：263. ⑦参见薛进展.单位犯罪刑罚的适用与进展[j].法学，2002，（9）：58. ⑧参见谢望原.论对犯罪单位的追诉时效[j].法学杂志，2002，（4）：75. ⑨参见石磊.单位犯罪关系论[m].山东大学出版社，2005：230. ⑩参见勾传增.查处法人犯罪问题初探[j].检察理论研究，1999，（2）：48. 参考文献： [1]李文伟.法人刑事责任比较研究[m].中国检察出版社，2006：211. [2]马克昌.刑罚通论[m].武汉大学出版社，1999：685. [3]于志刚.追诉时效制度研究[m].中国方正出版社，1999：25-27. [4，9]石磊.单位犯罪关系论[m].山东大学出版社，2005. [5]何秉松.法人犯罪与刑事责任[m].中国法制出版社，2000：564. [6]黄京平.刑法总则案例分析[m].中国人民大学出版社，2000：263. [7]薛进展.单位犯罪刑罚的适用与进展[j].法学，2002，（9）：58. [8]谢望原.论对犯罪单位的追诉时效[j].法学杂志，2002，（4）：75. [10]勾传增.查处法人犯罪问题初探[j].检察理论研究，1999，（2）：48. ：lunwenwang.co

第9篇：刑事责任的法学根据范文

【关 键 词】违法性/出罪根据/犯罪理论体系

目前，与“违法性”有关的讨论成为中国刑法理论界的热点。但是，在笔者看来，有关的讨论之所以会存在很多争议和怀疑，主要原因之一在于对“违法性”这个概念以及这个概念在犯罪论体系中的地位与功能有不清楚的认识。“违法性”这个概念在德国刑法理论(或者以德国刑法理论为渊源的刑法理论中，例如，在日本刑法理论中)、英美刑法理论和前苏联的刑法理论中，都得到了使用。但是，在不同的理论体系中，这个概念的含义，不仅有相似之处，而且存在很大的区别。笔者认为，厘清刑法中“违法性”的概念及其在理论体系中的功能，对于促进中国刑法基本理论的发展，有着重要的意义。

一、违法性的概念

对语言的理解，需要语境。对重要法律概念的理解，更需要一个恰当的上下文。因此，对“违法性”这个概念的考察，只能在其所产生的各国法律体系中进行考察。

(一)德日刑法理论中的“违法性”概念

现代德国和日本的刑法理论，都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”，虽然与德国理论有一些不同，但是，从这个词的词源上看，它是来自德语和德国刑法理论。

在德国刑法理论中，“违法性”这个词的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含义是“违反法的”，①它的一般法律含义是“对抗法制度(die Rechtsordnung)的行为”所具有的性质。②在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。③也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。

当然，在对具体行为进行违法性判断时，其根据本来应当是具体的，但是，在“违法性”中得出的评价，并不是为了指明这个具体行为所违反的规范，而是为了指明这个具体行为在符合具体刑事法律规定的情况下，是否仍然具有从法秩序的整体方面进行判断之后可能得出的“正确”性质。Recht这个德语词，从字面上看，不仅具有“法”的意思，而且具有“正确”的意思。在德国刑法理论中，在“违法性”这个阶段中得到“正确”评价的行为，就不需要进入下一个阶段的评价；只有不能得到“正确”评价的行为，才能进入下一阶段的评价。

在日本刑法理论中，虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论，但是，在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。从词源上看，日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。④日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。⑤应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。⑥虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体；“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。

(二)英美刑法理论中的“违法性”概念

在英美刑法理论中，由于新近的理论发展，尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究，使得中国学者可以清楚地看到英文表述与德文表述之间的关系：德文Rechtswidrigkeit这个概念，就是指英文中以“wrong”为词根的一些词，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律词汇中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“wrong”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据，⑩当然，这种状态与英美法系中侵权法与刑法的密切关系有关。从基本意思上说，“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。至于把“wrong”翻译成“违法性”(11)还是“错误”(12)，则完全是在中文翻译上可以讨论的问题。

(三)前苏联与我国刑法理论中的“违法性”概念

在前苏联的刑法理论中，由于犯罪实质概念的作用，违法性在相当一段时间里，并不被认为在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意义。在犯罪概念意义上，最早提出把违法性作为犯罪实质特征的前苏联刑法学者是杜尔曼诺夫。他认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”(13)前苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时，主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限，“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”。(14)这样看来，前苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。

在前苏联刑法理论中使用的“违法性”(пpотивоправность)这个词，意思是与法相矛盾或者相抵触的性质。(15)不过，在前苏联刑法理论中的“违法性”中的“法”所使用的Пpaво这个词根，虽然它的基本含义仍然是“法”、“权”、“权利”，(16)但是，如果把这个词放在前苏联主张犯罪实质概念、长期不采纳“罪刑法定原则”、允许类推的语境下来理解，就会有新的发现。在前苏联的法律词汇中，虽然这个“法”首先是指制定法与成文法意义上的刑法，但是，并不排除法律没有规定时可以适用的不成文法意义上的“法”。也就是说，在前苏联刑法理论中，法与对错是不加区分的，在不主张罪刑法定原则和主张类推的情况下，在认定犯罪时，甚至成文法与不成文法也是进行入罪性适用的。Право也是一个整体！

在苏维埃刑法分则的内容中，有的刑法学者可能在特定的语境下使用这个概念。例如，特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时，以《苏俄刑法典》第182条第4款为例：“没有按规定程序取得……许可，而制造……刀剑的……”，指出“在这种具体场合，违法性(未经许可)……正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。”(17)很明显，在这里，“违法性”虽然有一般和具体之分，但指的都是刑事违法性，也就是违反刑事法律的性质。

在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依据政策和实践经验的总结，因此，强调犯罪必须具有违反刑法的特征，不仅不符合实际，而且还可能束缚同犯罪进行斗争。”(18)在1979年刑法典通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。

不过，我国刑法理论对于违反(虽然是在刑法中规定的)国家(法律或者法规)规定的行为性质，一般并不清楚地认定为是刑事违法性，而是一方面认定为社会危害性的表现，另一方面又把对这种规定的无认识或者错误认识，认定为“法律上的错误”。(19)在这一点上，我国刑法学者保留了一个不是违反刑法的“违反法律的性质”，虽然概念还不清晰，但是与前苏联的理论有所不同。

(四)小结

通过对以上这些概念的比较，可以得出以下一些结论：

第一，关于“违法性”概念的根据。德日英美刑法理论对于“违法性”中的“法”，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都认为，“违法性”中的“法”指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。在前苏联和我国的刑法理论中，基本上主张“违法性”就是“刑事违法性”，也就是说，“违法性”中的法指的就是刑法，尽管我国刑法理论在“刑法上的认识错误”部分，还使用了不清晰的“违反法律”的概念。简言之，在我们讨论的“违法性”这个语境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中虽然只有一字之差，但是，却涉及是否包括不成文法、有关的基本含义是什么等重大问题。

第二，关于“违法性”概念的表述。由于根据的不同，为了叙述便利和准确表述，如果没有特别说明，下文使用的“违法性”是不包括“刑事违法性”的，也就是说，“违法性”和“刑事违法性”是有着重大区别的两个概念。中国刑法学者在“法律上的错误”项下保留的那个不清晰的“违反法律”所指向的内容，在本文中将予以特别说明。

第三，关于“违法性”概念的基本含义。“违法性”的基本含义是(由于违反整体法律制度而)无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。

二、违法性概念的体系性功能

对违法性概念的体系性功能进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。

在前苏联和我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。(20)刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。

在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性(更准确地说是行为所具有的错误性)，用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，(21)而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性和与之相关的过错(fault)概念，来说明排除刑事责任的根据。与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。

在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性(也被日本学者翻译为行为构成该当性)之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。在这个理论位置和理论任务方面，困扰中国学者的问题主要是：

第一，违法性概念与法益概念的关系

违法性与法益是两个不同的概念，它们在理论位置和理论功能上都有很大的区别。在德国刑法理论中，对法益的概念曾经存在过很大的争论，法益理论仍然“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。(22)但是，如果人们把具有违法性的行为理解为“对法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成为违法性概念指向的对象。如果人们同意把法益区分为先法性法益、宪法性法益和后刑法法益，(24)那么，我们就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法规定之后在刑法中表现出来的那种法益，是为说明行为具有违法性的(形式和)内容服务的；而宪法性法益，也就是处于刑法之前但是位于宪法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明确规定的那种法益(如果我们承认的话)，都可以成为“批评法理的”工具，用来测量已经写好的刑法，(25)也就是说，用来作为说明现行法律规定的恰当性以及作为排除刑事责任根据的基础。“实质违法性”的概念，只有在“一种法益的侵害或者危害，与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时”，(26)才被提出来。应当注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具体事实和现象，并不当然说明“违法性”和“实质违法性”本身。这里的思路是：不正确的行为会使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行为并不绝对是不正确的！

第二，违法性概念与行为构成符合性概念的关系

在违法性和行为构成符合性这两个概念之间，虽然曾经有理论主张，行为构成符合性“不是独立的犯罪要素，其存在于违法性之中”，(27)但是，在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中，这两个概念是有明显区别的。一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时，虽然有可能将两者联系在一起，但是，违法性，或者更准确地说是形式违法性，与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”，(28)而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定，这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题！在这里的思路是：行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定；形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近，并且，形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系，因此，现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为：“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的”。(29)由于这个原因，笔者认为，单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系，尤其是研究形式违法性的概念和功能，需要认真考虑其中的必要性和意义问题。

第三，违法性概念与刑事违法性概念的关系

如前所述，违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”，刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此，两个概念在体系性位置和理论功能方面，都具有重大的区别。简言之，前者的思路是：在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；后者的思路是：符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。

第四，违法性概念的理论功能到底是什么

在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察(罪责问题)，否则，刑事责任问题就被排除了。这就是说，在行为构成符合性之后安排的违法性，就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的，但是，这个概念的作用，主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。因此，笔者认为，违法性的理论功能是出罪性的。相比之下，刑事违法性不是一个单独的判断过程，严格地说，对于刑事违法性的符合性进行判断的过程，就是认定犯罪构成成立的过程，而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，因此，笔者认为，刑事违法性的理论功能是入罪性的。更准确地说，违法性是在确定了行为符合刑法规定的要求这个基础上，进一步解决这个行为是否仍然具有错误性的问题；刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题，这个行为是否由于不具有错误性而应当被排除刑事责任的问题，在这个概念所存在的特定体系中，甚至主要的不是通过这个概念(而是通过社会危害性)来实现的！

对于违法性的理论位置和理论功能，我们可以作出这样的总结：违法性处于行为构成符合性(构成要件该当性)之后的体系性地位，在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑，使得犯罪的成立，不仅必须具备法律所要求的要素，而且必须具备整体法律所否定的错误性，这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。相比之下，刑事违法性的概念，先被认为是社会危害性所决定和派生的，后被认为是社会危害性的法律基础，(30)也就是说，它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一，承担的主要是入罪的功能。由于刑事违法性一般不在“正当防卫”或者“排除犯罪性的行为”部分运用，因此，在刑事责任成立之后，不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思维模式，在思路的简明清晰性和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。

三、中国刑法理论对违法性概念的借鉴问题

中国刑法理论对借鉴违法性概念表现了极大的兴趣。笔者也主张，中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念。主要理由如下：

第一，改善中国刑法的犯罪论体系；

第二，确立更准确的关于成立犯罪的思维方式。

在使用“刑事违法性”(其实是社会危害性)概念的体系中，从犯罪的成立条件来说，具有“简明易懂”和“比较容易地直接得到特定的意识形态观念的支持并为之服务”的特点，因此，这种体系“在革命胜利初期”，对于争取民众的支持是十分有利的。(31)危害社会的就是违法的，因而也就是有罪的！这个思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于阶级性而取得的)基本共识的前提下，的确简单明了。然而，从犯罪的排除条件方面看来，使用刑事违法性的理论体系就不仅丧失了这种简单明了的特征，而且处于逻辑不清的处境之中。排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行考虑的，因为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而排除犯罪的条件又没有包括在犯罪构成之中，因此，在犯罪已经构成的情况下去讨论犯罪的不构成(至少没有超过必要限度的正当防卫是完全不承担刑事责任的)，不仅在理论上要使用同一个“社会危害性”概念，既进行入罪性评价，又进行出罪性评价，至少在形式上产生了那种既卖矛又卖盾的尴尬问题，而且导致实践中，在已经入罪的情况下再进行出罪性辩护面临重大的困难，刑法理论的发展所追求的克服司法任意的问题也难以避免。应当指出，在这个理论体系中，刑事违法性在排除犯罪的评价中基本上没有发挥什么重要作用，充其量是在防卫过当的情况下再次发挥入罪的法律根据的作用。在中国社会和中国刑法的语境下，这个思维方式和法律规定在起刑点比较高，也就是犯罪的危害性比较明显的情况下，还不容易暴露出特别严重的弱点，但是，在改革开放使中国进入高速发展期，整个国家进入“风险社会”，社会呼唤更严密的法律保护和刑法保护时，这个理论体系就难以处理用以往的观点看来比较细微、但是在今天又具有重大社会价值的那些问题了，例如，环境犯罪、腐败犯罪、金融犯罪、证券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品卫生安全犯罪、生产安全犯罪，乃至轻微的侵犯人身权的犯罪。很明显，以刑事违法性概念为代表的思维方式已经明显难以满足社会的要求了。

在使用违法性概念的体系中，犯罪的成立必须由两步(或者三步)组成，没有完成全部评价步骤，犯罪就不能成立。这样，虽然在第一步中考虑的行为构成符合性是以入罪性为基本特征的，但是，即使在符合行为构成的情况下，在这个理论体系中，入罪也是没有完成的。在违法性判断的过程中，符合行为构成的可以根据整体法律制度的要求进行判断而排除刑事责任。这里的思路是：符合刑法规定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定无罪。这个思路虽然具有法律技术要求性高、结构比较复杂等不利于法治后进国家掌握的要素，但是也具有多方面的明显好处。一是整体理论体系比较合理，犯罪不仅必须具备刑法所规定的入罪条件，而且必须不具备法律制度所允许的出罪条件；二是思维方式比较合理，有利于实现准确的思考，违法性和行为构成符合性，乃至法益，都各有各的理论位置，各有各的理论功能；三是便于满足社会和法治的进步，面对日益增长的社会和个人对安全和自由的需要，完善的理论体系和准确的思维方式，有望为社会提供符合法治要求的刑法理论产品。

笔者认为，可以考虑在中国犯罪论体系的改革过程中，借鉴违法性的概念，通过逐步改革的步骤，改进现有的体系。在目前的阶段上，与违法性概念直接有关的改革有两个要点：一是明确犯罪构成不是承担刑事责任的唯一根据；二是把正当防卫和紧急避险部分改造成“正当化与免责”部分，并使之成为评价刑事责任的一部分，即犯罪的成立，不仅必须以犯罪构成的成立为条件，而且必须以没有正当化(或者免责)根据为条件。当然，这个改造任务的完成并不是这么简单的，还需要进行大量的研究工作。

不过，在这个研究工作中，如何看待中国刑法理论应当使用的违法性概念的名称，以及如何看待违法性认识，是目前中国学者关心的紧迫问题。

笔者认为，对于中国刑法理论应当使用的违法性名称，可以使用两个办法：一是直接使用德国刑法理论中的违法性概念，就像现在使用的刑事违法性是来自前苏联的理论一样；二是改变名称，例如，改称错误性或者其他能够更准确说明Rechtswidrigkeit含义的译法。笔者认为，使用诸如形式违法性或者实质违法性的概念，或者仍然沿用刑事违法性的概念，由于其在原有体系中已有的确定意思，因此，用这种名至实不至的方法加以命名，很容易造成思维的混乱和交流的困难。

在违法性认识方面，根据前面对违法性概念和功能的分析，笔者认为，中国刑法理论应当采取谨慎分析的态度。由于违法性的理论位置在行为构成符合性之后，并且，其基本理论功能是出罪性的，因此，违法性认识应当也是为出罪服务的。但是，由于违法性中指向的“法”所具有的广泛性，因此，在改造中国刑法理论的过程中，就应当顾及其中可能产生的影响。

首先，行为人在行为时，对自己行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为的对错性或者在整体法律制度上的评价的认识错误，在前苏联和我国刑法理论中属于“对犯罪客体的认识错误”或者属于“对刑事违法性的认识错误”。(32)从国内外的研究看来，把这部分内容列入罪过的意识因素之中，要么“对于刑事责任的有无不发生作用”，(33)要么主张“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。因此，把这部分内容列入违法性认识的范畴没有什么实际意义，在理论上的意义也不明显。

其次，对于在刑法中规定的作为犯罪成立条件的其他法律法规的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，笔者曾经主张它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”，(34)也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理。中国刑法理论引入违法性概念，现有的犯罪构成的体系性位置和功能也有可能发生变化。在这种情况下，对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，则是有待研究的问题。不过，笔者认为，中国刑法理论不一定需要以这种进一步的发展为条件，来决定是否采纳违法性概念。

总之，在采纳违法性概念之后的中国刑法理论，在犯罪论部分有望实现思维方式的根本改变，这就是：人罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为属于刑法所禁止的(行为为什么被刑法所禁止以及这种禁止是否妥当的问题，则成为一个刑事立法的正当性和合理性问题，而不再是入罪的根据问题)；出罪的根据不是法益不受侵犯(不是以法益为根据)，而是行为的无错误性(虽然侵犯了法益，但是不具有违法性)，行为的无错误性根据不仅来自刑法和其他制定法，而且，在可以适用的情况下，来自非制定法，也就是说，来自整个法律制度可以作出的评价。相信人们会同意，这个思维方式会更有利于人权的保护，更有利于我国社会和个人的安全和自由的发展。

注释：

①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.

②参见Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相关词条。

③同注②。

④参见[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第299页。

⑤同注①。

⑥参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、175页。

⑦参见乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。

⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.

⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.

⑩同注⑤，David M.Walker书。

(11)同注④，弗莱彻书，第97页。

(12)参见[英]戴维·沃克著：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版。

(13)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。

(14)[前苏]A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第139页。

(15)参见“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄罗斯科学院，《大俄语详解词典》，2000年版)。

(16)同注①。

(17)[前苏]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第67页。

(18)参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页。

(19)例如，高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第148、173页；肖扬主编：《中国新刑法学》，上海科技文献出版社2001年版，第150页。

(20)杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第89页、第33页。

(21)参见Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少参见第42页以下，在那里讨论了被犯罪化的行为是否只应当以道德为基础的问题。

(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页以下，第26页。

(23)李斯特语，参见前注③，第390页。

(24)参见刘孝敏：“法益的体系性位置与功能”，载《法学研究》2007年第1期。

(25)同注③，第391页以下。

(26)同注③，第390页。

(27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第193页。

(28)[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第176-177页。

(29)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第391页。

(30)参见肖扬主编：《中国新型法学》，上海科技文献出版社2001年版，第60页。

(31)参见王世洲、刘孝敏：“关于中国刑法学理论体系起点问题的思考”，载《政法论坛》2004年第6期。

(32)参见王世洲著：《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第243页以下。