汉代的法律形式精选(九篇)

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第1篇：汉代的法律形式范文

一、“六同”

《宋史》律历中提到“六同”，龚先生认为和“六律”对应的是“六吕”，那么“六同”可能是抄错了，故改为“六吕”。事实上“六同”就是“六吕”，无须更改。古乐分为十二律，阳声阴声各六，阳为律，阴为吕。六吕，以铜为管，故名刘同。《周礼・春官・典同》：“掌六律、六同之和，以辨天地四方之声，以为乐器。” 郑玄 注：故书“同”作“铜”。

二、“医生”

龚先生解“医生”的时候，认为不同于今天的“医生”，而是专指“太医院习学学生”，故在其后一句中补入“医官”二字。但《宋史职官志》中“医生”实际上可以拆成“医”和“生”来理解。“医”即：掌医药的官员和懂医术的人;“生”指：太医院习学学生。故没必要再补入“医官”二字。

三、“朝参官”

《宋史》中提到“大祥瑞，则朝参官以上诣阁门表贺，馀于岁终条奏”。根据上下文，“朝参官”应改为“常参官”或“升朝官”。“常参官”是指日常参朝的官吏。陆游 《老学庵笔记》卷八：“ 唐 自相辅以下皆谓之京官，言官於京师也。其常参者曰常参官;未常参者曰未常参官。国初以常参官预朝谒，故谓之升朝官;而未预者曰京官。”但也有可能，即当时“朝参官”与“升朝官”、“常参官”是通用的。

另外，“诣阁”是指“前往朝廷官署”。《宋代官制辞典》里无“诣阁门”词条，但《宋史》中“诣阁门”一般多用在“朝见”的场合。

四、“人各有见”

《宋史・职官志三》：“刑部郎官分为左右，左以详覆，右以叙雪，同僚异事，祖宗有深意。倘初无分异，则有不当于理者，孰为追改？乞遵用旧制，要使官各有守，人各有见，参而用之，以称钦恤之意。”

详覆，即审理和判决案件;叙雪，即申诉冤屈以求洗雪。为了防止判案过程中可能出现的“不当于理者”，宋代在刑部设置“叙雪”的郎官以便追改。叙雪类似当事人在法定期限内对人民法院所作的尚未发生法律效力的一审判决、裁定或评审决定不服上诉后的重审。同僚异事，可以防止同事之间的舞弊，也便于案件的重审。

在刑事司法中，宋代在中央和地方实行独特的鞫谳分司制度。鞫，指审理犯罪事实。谳，指检法议刑。就是将审与判二者分离，由不同官员分别执掌。中央的大理寺、刑部由详断官（断司）负责审讯，详议官（议司）负责检法用律，最后由主管长官审定决断。鞫谳分司强调两司独立行使职权，不得互通信息或协商办案，有利于互相制约，防止舞弊行为。另一方面，宋朝法律形式复杂多样，条文内容繁多，设立专职官员检详法条，也有利于正确适用法律。

因此“人各有见”的“见”不能简单理解为“看见”，而是有与“官守”相对的意思。《资治通鉴》提到：“汉武帝元光五年，张汤、赵禹定律令，务在深文，作见知法。”汉律，吏知他人犯罪而不举，以故纵论处，谓“见知法”。

宋国华《汉代“见知之法”考述》认为“见知之法”的犯罪主体应理解为官吏中的“监临、部主”，即“行使统摄职权的主管官吏”。监临部主放纵的对象为“民”或“吏”。 因此“人各有见”的“人”，实际上还是指“官”，这里主要指刑部右郎。而所见的对象也正是详覆、断狱的主体，即刑部左郎。

同“见知”包括既见既知和不见而知。官吏知道与自己同官的人不行王法而不举告，就受到处罚。汉代监临部主见知故纵罪屏弃了客观归罪，考虑到行为人的主观心态。唐律，对监临部主见知故纵罪从轻处罚，纠弹之官，减二等。

到宋朝，“见知不举劾” 不再单独列出。宋代律法在“情”和“理”上，是突出情的，一个强调少刑、仁政和爱惜身体、注意刑辟，哀矜无辜和宽慈。故有鞠谳分司、不杀文臣、慎刑、讫谳、叙雪等制度。

与“见知之法”的弱化同时，“见”字的指代作用也日益弱化乃至丧失的趋势。王卯根认为汉代虽有“见知之法”，但从班固改“见知”为“知”，可略见“见”字虚化的端倪 。况且，在其它用例中，“见”的虚化已呈明显迹象。如《史记・齐悼惠王世家》：“且代王又亲高帝子，于今见在。”其中的“见”字很难说还有什么词汇意义。

综上，汉代“见知法”在宋代已经弱化，基本上很少提起。宋代“鞫谳分司”强调“审”、“判”的分离，刑部二郎“左以详覆，右以叙雪”也是“同僚异事”，实际上包涵官员之间相互牵制、举劾的意思。所以宋代官员在讨论官制时，会引用“人各有见”的经典。

参考文献：

[1]龚延明：《宋史职官志补正》，北京，中华书局，2009年。

[2]龚延明：《宋代官制辞典》，北京，中华书局，1997年。

第2篇：汉代的法律形式范文

论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。

（二）传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

（三）中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：

首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。

同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。

同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。

第3篇：汉代的法律形式范文

（一） 浅谈汉律之儒家化

1、汉律儒家化之开端

（1）汉律儒家化之历史背景

（2）汉律儒家化之思想背景

2、汉律儒家化的具体表现

（1）立法指导思想之表现

（2）律法方面之表现

（3）司法方面之表现（浅谈春秋决狱）

3、汉律儒家化之历史影响

（二）浅谈唐律之儒家化

1、唐初立法之历史背景

（1）随末唐初的历史背景对立法者之立法思想之影响

（2）汉律秘唐初立法思想之比对，注重民事立法完备（荀子之舟水之说）

2、唐律儒家化之具体表现

（1）立法思想方面

（2）律法之儒家——屈法伸礼以维护家族纲常伦理·家庭财产支配权，连坐制度。

（3）司法之儒家化

3、唐律在秋国法制史上的影响

（1）以礼为立法根据

（2）以礼为定罪量刑标准（上犯下，下犯上）

（3）以礼注释法律

三、在当今法制社会如何看待汉唐法律儒家化这一历史现象

浅谈汉唐法律儒家化

一、封建法制史中的儒思想想之起源。

儒家思想这一中华文明智慧的明珠产生于先秦的春秋战国之际，其缔造者是历朝历代中国文人膜拜的孔子，当时社会处于从奴隶制走向封建制的剧烈动荡时期。在思想领域，西周以来的天赋神权观念已经动摇，反映并维护宗法等级制度的周“礼”也已崩溃。孔子对这些变化嗤之以鼻，希望恢复周代以礼为准则而构筑起来的社会制度，及其于这种制度而产生的社会秩序。为了这一目的，孔孟推出了“仁义礼智信”，“五常”之一儒家思想核心，其中“仁”指的是仁爱之心，施于政治便成为仁政，“义”指的是公直、正义；“礼”则指的是一种社会政治制度和家庭理规范，“智”则指的是智慧及其运用，而“信”则指信用、信誉。该五常及孟子加之以“勇”被后世儒家弟子奉为常理，常理——即不可违反的真理，时时刻刻都要遵循的定理。而在后世从政的儒家学者更是将这种信条施之以政，如“仁政”、“德王天下”更出现了后面的“引礼入法”。但以“礼”做为社会行为规范在那个思想动荡，战乱纷争的时代显然是不实际也不可能的。于是经过战乱过后，秦因其商秧变法而产生的强大国力统一中国脱颖而出，秦统治者所器重的法家思想给其带来了迅速的崛起，但也因其统治的残酷而迅速瓦解，因其统治者倾向于法家思想也同时给儒家思想以——“焚书坑儒”这一重创，到了汉代，经大儒董仲儒，才又将儒家思想重新振作，并成统治者和社会的主流思想，即以儒家思想做为思想统治之工具。

一） 浅谈汉律之儒家化

汉律的儒家化始于汉武帝期，这是中国历史上儒家思想成为主流思想的开端，也正是因此，儒家思想在中国历史上影响范围之大，历史之久以至其他思想都无可比拟，正是从董仲舒开始，从法律到社会思潮，从人们的社会行为规范到家庭伦理甚至个人行为无处不及，也由此，到二十世纪上半叶，一直影响着绝大多数中国人的思想和行为。

1、汉律儒家化之开端

既然说从汉化开始儒家思想成为中国的统治思想或者说是其统治了中国人的思想及行为，那么儒家思想又是如何达到这一登峰造极之效果的呢？这便是汉儒董仲舒提出的《春秋》大一统思想并为汉武帝采纳，进而董仲舒更提出“罢黜百家，独尊儒术”而又为汉武帝采纳开始的。

1）汉律儒家化的历史背景

经历了秦朝的苛政和楚汉之争的多年战乱，汉初统治者着重于重建社会生产力，实行以“无为而治”的黄老思想为中心统治，经过七十年的恢复发展，生产力和社会财富世大的发展和积攒，而汉初分封的诸侯王也因此而势力强大起来，构成对中央集权的威胁，至此汉初“无为而治”的思想对这种威胁似乎有些力不从心，而单纯依靠法家思想的统治又会引至秦朝灭亡悲剧的重演。据此，统治者急需一种比黄老思想更有力，比法家思想更温柔的手段来施行统治。汉武帝提出“举贤良方正，直言极谏之士”的诏书，而董仲舒对以《春秋》大一统之思想提出“罢黜百家，独尊儒术”并大德施教化，辅之以刑罚，即德主刑辅，为武帝采纳，至此儒家思想重登中国政治历史舞台。

2）汉律儒家化的思想背景

汉初七十年，统治者施行以黄老思想为主，以法家思想为辅的统治，终于达到了“文景之治”的效果，但在丰富的物质基础之上，旧有的法律已不足以调解基于人们丰富的物质财富上的复杂的社会关系，而各诸侯实力的强大，而又各自为政甚至蠢蠢欲动对中央集权统治的威胁更是愈演愈烈；针对这种形势，董仲舒指出了这种思想上的混乱应以儒家经典《春秋》统一思想，“罢黜百家，独尊儒术”。并以儒家礼治思想钳制社会思想和行为。另外，又结合秦朝灭亡的历史教训，看到法家思想只能“诛恶”而不能“劝善”的弊端，提出了《春秋繁露·基义》中“圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑”即“德主刑辅”之说。以顺应统治者的需求。

董仲舒看到春秋战国时期儒家思想不为重视的历史，于是将儒家的五常“仁、义、礼、智、信”和法家的“三纲”结合，更系统地将“三纲”论述为“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”等思想赋之以阴阳家神秘化的表述结合起来满足统治的需要。

也就是说董仲舒以儒家经典思想为基础，结合了法家、阴阳家和道家顺应天意、道法自然的思想并将儒家的家庭伦理、理想社会形态纳入了统治思想的范畴，进而在法律上影响了汉律以至历朝历代的立法和人文思想、生活习惯、道德规范，进而更使儒家思想法律化、制度化。

2、汉律儒家化的具体表现

随着董仲舒的观点被汉武帝所接受，董仲舒也因而晋身于统治阶层中较高的位置，进而对立法、司法有着重大影响，也因此对中国几千年的封建史和思想史产生了巨大的影响。

1）在立法指导思想方面

首先，董仲舒提出了“天子受命于天，天下受命于天子”（《春秋繁露·为人者天》）的君权神授思想，将皇权神化，认为皇帝是百姓与上苍的中介，或者说，可以代天行赏或行罚。皇帝的至尊权威不受任何侵犯，否则以法律形式规定了最严厉的刑罚。凡是侵害皇帝个人和皇权统治的行为均视为最严重的犯罪。均构成“死罪”，如“欺漫”、“诋欺”、“诬”、“废格沮事”、“诽谤”甚至“腹诽”和“阿党”，“通行饮食”、“见之故纵”等罪名，有一些是对皇权统治构成危胁的罪名但更多的是对皇帝个人权威的法律保护，即皇帝个人代表了国家意志。这与以后儒家强调皇帝的权威是分不开的，而董仲舒则利用神化将其合法化。本来法律是用以维护统治阶级的利益，而儒家化的汉律则首先赋予皇帝特殊的人格，不受任何限制。其至尊地位，在法律上规定任何侵犯皇帝言行的行为都是大逆不道的罪行，甚至心理活动都不可以，如“腹诽”罪即在心里诽谤朝政，大臣颜异因此而被杀。这正是儒家重视内在修养这一特点在立法上的表现，儒家思想中的“八目”相当重视内在修养，而儒家化后的汉律也将心理因素做为犯罪与否和犯的是什么罪的依据。针对保护皇权的法律就更是如此。

第4篇：汉代的法律形式范文

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”[ 1 ]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范[ 2 ] 。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”[ 3 ]很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[ 4 ] 。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡;无党无偏，王道平平;无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”[ 5 ]“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。

例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[ 6 ]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[ 6 ]39。[ hi138/Com]

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因， 具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者， 农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪[ 7 ] 。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说:“王何必言利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想即成为封建正统思想。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念，深深植根于中国传统文化中，历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，进而不断压抑商品经济的发展，而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来，民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[ 8 ]每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到，中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利，中国民法文化先天不足，后天不良; 但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。[]

参考文献

[ 1 ]中华文化通志编委会. 法学志[M ]. 上海:上海人民出版社， 1998: 280.

[ 2 ]孔庆明. 中国民法史[M ]. 长春: 吉林人民出版社，1996: 255.

[ 3 ]苏亦工. 明清律典与条例[M ]. 北京:中国政法大学出版社， 2000: 282.

[ 4 ]大清律例[M ]. 田涛，郑秦，点校. 北京:法律出版社，1999: 775.

[ 5 ]韩延龙. 法律史论集:第2卷[M ]. 北京:法律出版社，1999: 51.

[ 6 ]张晋藩. 清代民法综述[M ]. 北京:中国政法大学出版社， 1998: 38.

第5篇：汉代的法律形式范文

〔关键词〕 古代判词，原则，根据，标准，形式，功能

〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）01-0113-04

判文又称判词、判犊，是古代司法官吏断案决狱、判别曲直的裁决文书。既然是对狱讼的裁决与判断，一定有其依据。因此，裁判的依据是与裁判相随而生的，有判词，就有裁判理由。《宋会要辑稿·刑法三·诉讼》中称：“官司须具情与法，叙述定夺因依，谓之断由。”“因依”即原由、理由，而“断由”有重要的作用：一是为了向当事人阐释裁判过程和结论的正当性，益于定纷止争；二是作为当事人不服裁判的凭据和官府二审的参照依据。因此，说理是判词中的核心内容。古代判词的发展演变呈现出明显的阶段性，自汉代始形成较为固定的文体，唐宋时期得以长足发展，至明清成熟并渐衰落。这是古代判词主要的分布时期，在说理上形成了特有的风格，不仅有效地调处了狱讼纠纷，也促进了社会良性运行。

一、说理的原则：以礼率律，迭相为用

在古代社会，占统治地位的儒家学说极为重视礼的教化导民作用，社会的方方面面无不被纳入礼治的范畴。儒家认为“物之不齐，物之情也”，而礼者别异，达此之谓也。倘若人人遵守符合其身份和地位的行为规范，则“礼达而分定”，反之，“礼不行则上下昏”。因此，礼是“定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”必不可少的手段。分争辨讼，也是非礼不决。对于礼与法的关系，荀况《劝学》中曰：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”《清通志·刑法略》上说“德礼之所不格，则刑以治之”。二者相为表里，礼以德教为主，法以礼教为务。孔子曾形象地比喻：“以礼齐民，譬之于御，则辔也，以刑齐民，譬之于御，则鞭也；执辔于此，动于彼，御之良也，无辔而用策，则马失道矣！”可见，礼法结合的本质是维护宗法关系和等级结构之下的和谐秩序。

我国传统法律融德性、礼教诸因素于一身，礼与法之间并无明确的分界线，礼的规范本身即为法律的一部分，并为立法与司法的指导原则。这在判词说理中得到充分体现，礼作为首要考虑的因素，成为司法审判的出发点。礼对法的指导意义，不仅表现为以其精神贯注于律、令等专门的法律形式中，也可为司法官直接援用为判决的依据。并且，司法官常常把礼义置于比法律更高的地位，视礼为断案说理过程中的决定性因素，往往左右着案件最终的审理结果。如出自明朝末年凌濛初编著的《初刻拍案惊奇》第十三卷《赵六老舐犊丧残生张知县诛枭成铁案》的“以孝杀子判”：

民有与父异居而富者，父夜穿垣，将入取赀，子以为盗也，瞰其入，扑杀之，取烛视尸，则父也。吏议子杀父不宜纵，而实拒盗，不知其为父，又不宜诛，久不能决。晋奋笔曰：“杀贼可恕，不孝当诛；子有余财，而使父贫为盗，不孝明矣。竟杀之。

孝属于礼的内容范畴，晏子在《左传·昭公二十六年》中曰：“礼之可以为国也久矣，与天地并。君令、臣共、父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听、礼也。” 《孝经》中记载：“五刑之属三千，罪莫大于不孝。”孝的本质在于“敬爱而不失奉养”。即“孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严，五者备矣，然后能事亲。”儿子打死父亲，本应判死罪；而当时只知道是贼人并不知是其父，按理又不应判死罪。但杀贼可以宽恕，不孝罪当诛杀。儿子有多余钱财，却使自己父亲去做贼，不孝已有明证。死何辞焉？

礼者禁于将然之前，按照礼的原则适法，可以从内心强化和激发人们对礼教的尊崇，以达到内省自励的目的。在说理时，判者首先权衡的是父子之序、君臣之义的伦常等级和夫妇之恩的世俗之礼，法的规范则是次要的内容。有的判词中甚至只涉及到了礼的问题，而不涉及法的适用，既未涉及到任何具体的法律事实的认定，也无具体的断罪量刑，仅仅是对一些社会现象的价值评判。判词说理中礼的浓厚意味，体现了先礼后法、以礼统刑的风格，凸显了我国古代礼法合一的法文化特征。

二、说理的根据：断狱必贵引经，其后乃有判词

由于礼对于社会各个方面的统摄作用，礼的众多内容在经义典籍中得以贯彻体现。古代判词常援引儒家经典、先贤圣哲语录及具有道德说教意味的典故等辅助说理。所谓按经引史，比喻甚明，说理时借助典故可以借古喻今，比附象征当下之事，有很强的说服力。西汉的董仲舒曾引儒家经典中的经义和事例作为断案判刑的准则和依据，被称作“经义决狱”。因其所引的经典主要为《春秋》，所以又称“春秋决狱”。据《史记·太史公自序》所载，《春秋》的主要内容是：“上明三王之道，下辨人事之纪，别嫌疑，明是非；定犹豫，善善恶恶，贤贤贱不肖，存亡国，继绝世，礼敞起废，王道之大者也。”春秋决狱的实质就是用儒家伦理思想和道德原则来指导审判活动。把《春秋》中的精神与内容，作为审判案件的依据，以阐发儒家的伦常大义，从而把儒家的“礼义”融渗于法律之中，赋予儒家经典以法律的地位。《盐铁论·刑德》记载：“其治狱，时有出于律之外者。”史称董仲舒的援附经谶折狱，至二百三十二事之多，虽律无正条者，亦尽可以《春秋》之例，断狱治罪。如出自唐杜佑《通典》卷六十九的“甲无子拾道旁弃儿判”：

甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’。甲宜匿乙。”诏不当坐。

此判词用到两处典故：（1）“螟蛉”二句出自《诗经·小雅·小宛》：毛传：“螟蛉，桑虫也。蜾蠃，蒲卢也。”汉郑玄笺：“蒲卢取桑虫之子，负持而去，煦妪养之，以成其子。”古人因用“螟蛉”比喻义子，在此寓意为义子与亲子同。（2）“父为子隐”句出自《论语·子路》：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”汉宣帝曾诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也；虽有祸乱犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也；今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐”。后世各律宗焉。因此，在亲属之间，关于讼事，亦以天性所关，许其相为容隐，不为犯罪。反之，如有告讦或为证者，则认为干名犯义，且有其罪。

攀附儒家经义而断案的做法，从董仲舒开始，后世沿袭不辍。当然，这也与古代官吏的铨选考核制度有关。据唐代杜佑所撰《通典》卷十五选举三载：“（唐）初，吏部选才，将亲其人，覆以吏事，始取州县案牍疑议，试其断割，而观其能否，此所以为判也。后日月寝久，选人猥多，案牍渐浅，不足为难，乃采经籍古义，假设甲乙，令其判断。既而来者益众，而通经正籍又不足以为问，乃征僻书曲学、隐伏之义问之，惟惧人之能知也。”如白居易的《百道判》就是经籍问目阶段的判词，其中大量用典，主要引自《论语》《诗经》《史记》，此外，《吕氏春秋》《庄子》《孟子》《汉武故事》《后汉书》《世说新语》《列仙传》等也都是典籍的来源。以至于常有总共不足百字的判词，使事用典却达四五处甚至更多。

尽管判词动以经对，总难避免牵强附会、深文周纳之流弊。但经义典籍往往蕴含着深刻的人生哲理，也体现了一定的道德寓意和价值取向。按经据典，如果能做到恰切合理，不冗不烦，则能增添美感。说理时引用经籍可以较少的文字包含丰富的意向，极具典型，容易令人信服。判词中引经注律，以律附经推动了法律伦理化的进程，其所倡导的道德教化与感化，使古代判词富有人情味、人性化的色彩。理性、情感的回归，使机械、僵硬、冰冷的司法运作充满了儒家的人性关怀，极大地丰富了古代法制文化资源。

三、说理的标准：情贵推原，理当依据，法宜按定

古代司法官吏早已认识到法律维系社会秩序功能的局限性。唐代孔颖达说：“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸多，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。”法律条文的死板与滞后总难与社会生活的丰富相匹配。元代杨维桢在《刑统赋》的序中也说：“刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，不亦难哉”。所谓为法不本人情，不可谓良法。仅仅刻板地依据法律相苛责，常因不能体验人情事理而难收治世之良效。司法官吏必须综合权衡考虑个案中的各种具体因素，以有效地解决案狱纠纷，才能得到当事人和社会的认可。情理法相互为用才是理讼的关键，在审理案件时“依傍法理，斟酌人情，平心理断”，使三者各序其位而致中和，最终达到结案息讼的目的。

从判词说理的社会效应来看，重视人伦亲情，恰当地处理人情关系，可以较好地恢复个案中和谐的人际关系。“情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与情两全，使亲情义务与法律义务相统一，是良吏追求的目标。他们宁可舍法取情，以调整法与情的某种冲突，避免以法伤情，从而增强宗法社会成员的亲和力，发挥寓教于刑的法律功能。” 〔1 〕 （P53 ）除注意依情而判外，判词所表达的思想和内容要使人信服，还应特别注意明辨是非、据理而判。情与理作为司法官吏审判时的重要依据，也是其处理具体纠纷的基本价值准则。各级司法官吏在审判断案时，往往是参酌各个方面，义理、法律、人情都各得其所。

清代的陆稼书曾任江南嘉定知县，到任后坐堂办案不用差役，有讼者至署，以德化民，待之如家人父子。不到一年，乡风大变，政清人和，庭可生草，人们称“以至无讼之境”。观“寡妇抢米判” 可见一斑：

审得顾佳贻与弟媳顾杨氏争夺糙米一案，两造各有不是……

为之伯者，宜如何悯其志，怜其遇。恤寡救孤，行道者有为之，况在至亲？乃坐视不救，一任杨氏颠连无告，朝不保暮。不得已至尔处借贷升斗以活旦夕，又毅然拒绝。尔妻韩氏，且妄以恶声相加。如此行为，不特不仁不义，抑且不孝不忠……

顾杨氏夫死不嫁，截发守节，含辛茹苦，神鬼与钦，自应予以尊崇，以彰微劝。然借钱不遂，理宜好言婉商，何得恃强抢夺？糙米两石，负之即走。在尔伯虽坐视不救，近于不仁，而尔妄行抢夺，亦干法纪。况尔伯亦田仅五亩，每年收入，不足供仰事俯畜之资。尔为之弟媳，正应体谅其苦况，何可恃强占霸，予取予求，不应则继之以抢？

在中国古代司法审判中，裁判者并不严格按照法律办事，更多的是运用礼义伦常中的伦理、道德、习俗、惯例等情理规则来判定案件。执法时不忘原情据理可致衡平，有助于实现个案的公平与正义，体现法律的人本主义精神，也有效维护了社会秩序的和谐稳定。

四、说理的形式：文理兼具，因词厚情

判词作为一种应用性很强的文体，必然不同于诗词歌赋般盛具文学色彩。但古代判词形式上讲究一定的铺陈润色，增加了说理的气势和可读性。古代判词的范围比较宽泛，除司法机关的实判外，还包括文人学子为了欣赏或应考练习需要而做的判词，是为拟判。拟判属假拟诉讼狱案、民事纠纷，再模拟考生进行定罪量刑，解难释疑而作答，因此本身就有创作的成分。总的来说，无论是实判还是拟判，在形式上都非常注重其鉴赏性。除之前所说的注重用典、援经用事外，其文学化倾向还体现在形式上的词情并茂、工整对仗、节律铿锵等文学特性，使得判词具有强烈的说理性和感染力，容易使当事人信服，从而增加判决的可执行性。特别是骈判，多以四六句式构成对偶，辞藻华丽，用语凝炼，句式工整。不仅具有较强的说服力，而且具有较高的文学欣赏价值。如《武溪集》自卷十三“去官受馈判”：

丁去官而受旧属馈与，或告其违法。诉云“家口已离本任”。

判曰：食檗养廉，执心斯可；及瓜受代，改操则非。安得因其去官，遂不思于洁己？丁也才高有位，秩满将迁。飞凤衔书，亦既荣于宠命；解龟罢政，遂靡让于好羞。谓行迈之有期，曾厌私而不惧。况古之循吏，名列青编。挂府丞之鱼，诚在莅官之日；留寿春之犊，实惟去任之晨。何乃肆贪，罔知守节。歌邓侯之五鼓，曾是遵途；持山阴之一钱，当思励俗。徒欣苟得，岂曰能谋？重耳受飧，盖当于旅食；叔鱼反锦，益愧于公行。如云不尔瑕疵，则恐罔知纪极。推恩布化，未闻画像之遗风；黩货启奸，遽恣贪狼之本性。纵离境壤，终丧廉隅。减三等以定刑，乃九章之垂制。

整则判词均是四、六字句式，在判词中大量运用了修辞格，如比喻、对仗、排比、反问、借代等，语言优美，词意丰厚，音韵和谐铿锵，说理雄辩而富于气势。避免了语言枯燥、呆板的缺憾，使语言具有了生命力，直诉人们的情感，更易达到说服的目的。

唐代张鹜所著的《龙筋凤髓判》即为骈体判词的代表，其“属文下笔辄成，浮艳少理致，然大行——于时，晚进莫不传记。” 〔2 〕 （P1）当时日本、新罗使至，也必出金帛购其文。

由于骈体文堆砌典故、过于浮艳，在某种程度上消解弱化了司法语体的规范化；后渐崇尚以简当为贵，逐渐完善了散体判词的体例格式和语体风格特征。文虽以散体为主，仍兼备骈美，字词精炼、叙事明晰、文美词雅，使判词既具司法功能，又兼有美学价值。

将文学手法引入判词，既雅俗共赏，又通俗易懂，有极强的艺术和情感的表现力，使判词文采飞扬、词情并茂。可见，古代判词借助语言运用的优点在说理论释上独具特色。这种“文学化”倾向实际上是一种论证方式，即通过修辞的方式来达到说服当事人和听众的目的，以求息事宁人，进而实现社会纠纷的和谐化解。〔3 〕

五、说理的功能：承流宣化，寓教于判

古代司法官吏特别重视对具体纠纷的解决，提出的措施也不局限于惩处，而更关注教化改过。司法官如一家之长，民之父母，以临政治民为第一要务，不仅要谙练法律，更应通晓事情，明辨是非。应“时常下乡，与百姓课晴雨，谈闲话，劝勤俭，戒浮惰。贤者礼之，愚者教之，嘱其勿争讼，勿赌钱，勿妄为，勿窝匪，勖之以孝悌，勉之以耕桑。” 〔4 〕其职责在于顺民以情，导民以善。据《宋史》载，程颢为晋城令事，民以事至县者，必告以孝悌忠信，入所以事其父兄，出所以事其长上。度乡村远近为伍保，使之力役相助，患难相恤，而奸伪无所容。凡孤茕残废者，责之亲戚乡党，使无失所。行旅出于其途者，疾病皆有所养。乡必有校，暇时亲至，召父老与之语。儿童所读书，亲为正句读，教者不善，则为易置。择子弟之秀者，聚而教之。乡民为社会，为立科条，旌别善恶，使有劝有耻。在县三岁，民爱之如父母。

在判词中，不仅要叙述案情、说明理由、依法作出判决，还要以公正清明的判词惩恶扬善、教化百姓，以宣扬有恶必惩、有善必报的天地大道，劝诫百姓。日本法学家滋贺秀三把这种断案方法称为“教谕式的调停” 〔5 〕 （P21），即一种带有强烈调解色彩的审判，尤其注意案件的社会效果。宋代胡石壁在一起“因争财而悖母与兄姑案”中判词如下：

“人生天地之间，所以异于禽兽者，谓其知有礼义也。所谓礼义者，无他，只是孝于父母，友于兄弟而已。若于父母则不孝，于兄弟则不友，是亦禽兽而已矣。李三为人之弟而悖其兄，为人之子而悖其母，揆之于法，其罪何可胜诛。但当职务以教化为先，刑罚为后，且原李三之心，亦特因财利之末，起纷争之端。小人见利而不见义，此亦其常态耳。恕其既往之愆，开其自新之路，他时心平气定，则天理未必不还，母子兄弟，未必不复如初也。特免断一次。本厢押李三归家，拜谢外婆与母及李三十二夫妇，仍仰邻里相与劝和。若将来仍旧不悛者，却当照条实行。”

不是简单地以法条相呵责，而是不厌其烦地将人伦之理、社会之序发挥至极。用说理和礼教的方式让当事人明白自己的过失，体现出古代司法官怜民恤民、教民养民的人文情怀和寓教于判的司法理念。大禹命皋陶：“明于五刑，以弼五教”，《周官·司救》说：“掌万民之袤恶过失而诛让之，以礼防禁而救之……凡民之有袤恶者，三让而三罚……耻诸嘉石，役诸司空。”古代判词说理承载着息讼、教化的社会功能，注重激发人们内在的正义感和自律作用。讼之为事大，概不离乎伦常日用，即断讼以申孝友睦姻之义，其为言易入，其为教易周。刑虽使人畏惧，教可使民不争。裁判的目的不应仅止于惩罚，教育感化更利于矛盾的化解和社会关系的修复。

正如霍贝尔所说：法律是无法从全部人类行为方式中截然分开来的。〔6 〕 （P2）法律只是文化的一个因素，法律的运行不能脱离整个社会的行为规范。我国古代判词中准情酌理、援引经籍、富有文采、注重教化的特征都反映了法与社会的结合，法对人性的关怀、法对情感的倚重。不仅体现了我国深厚的历史文化底蕴，很多地方都与法治的原则和精神有暗合之处。尽管古代判词说理因囿于时代局限，不乏出于法之外者，也因曲法伸情而遭诟病，但当代判决说理又过于拘泥于法律与形式上的限制，公式化、套路化明显，反而失去了打动人心的一面。能动情、用心、负责的说理才具有鲜活的生命力，才能充分展示法官的心证过程，从而体现法律的真义，这也是从我国古代判词说理中汲取的有益营养。

参考文献：

〔1〕张晋藩.中国法律的传统与近代转型〔M〕.北京：法律出版社，1997.

〔2〕华东政法学院语文教研室.古代判决书选译〔M〕.华东政法学院语文教研室，1981.

〔3〕彭中礼.论中国古代判词中的修辞论证〔J〕.时代法学，2010（6）.

〔4〕〔清〕刚 毅.《牧令须知》卷一《居官》.

第6篇：汉代的法律形式范文

关键词：古代建筑；保护；内容

建筑最初是为居住，随着阶级社会出现，生产力的提高，建筑的用途日益增多和广泛。使建筑的分类越来越复杂，功用越来越多。但木构建筑一直是中国古建筑发展中的主流，亦即是体现中国传统建筑区别于西方建筑的最大不同所在。就单体建筑而言，木构古建筑的基本特征是，先砌筑高于地面的台基，然后在台基上立木柱，柱子上承梁枋，梁枋柱上覆屋顶。配以屋身上各式各样的装修，柱子上层层叠架的斗拱，构架上五颜六色的彩绘，构成中国传统建筑一幅完美靓丽的风景。体量有大小之分，结构有繁简之别，形制呈千变万化，装饰显五花八门。保护和传承古建筑是历史托付于当代人的大事。古建筑生命的脆弱如同其他文物一样，一旦损毁则永远无存。为了不使悲剧重演，将古建筑的损毁降到最低程度。

一、古建筑类型。

中国古建筑历来有着严格的等级制度。尊贵有别，主次分明。形式不同的各种宫、殿、门、阁是封建制度等级森严的反映；红墙黄瓦是皇家尊贵无比的标志。封建社会的住宅，其体量、形制、色彩等都依不同身份而有着严格的限制。僭越礼制超标会招来横飞之祸。皇帝的宫殿、王公贵族的豪宅、平民百姓的陋室相比较，凸显出封建社会三者尊、贵、贱等级悬殊的客观排序。在古代，建筑不仅受到政治制约，与经济实力因素也密切相关。

古建筑是历史人类意识形态的体现物原始社会，建筑主要用于居住或存储物品。进入阶级社会，人分贵贱，权有大小，意识形态发生很大的变化。崇尚神鬼、奉祀祖宗和皇权信仰是中国几千年阶级社会意识形态的主题，建筑的功用也悄然发生了相应的变化。商周社会崇尚神鬼非常普遍。祭祀作为一项尚神鬼礼祖宗重要活动仪式被时人虔诚对待。社稷和祖庙祭祀性建筑便应运而生。汉代，统治阶级的祭祀性建筑太庙、社稷、明堂、辟雍等也多是附会周朝流传下来的文献和传统进行建造的。皇帝的太庙、民间的祖祠是古代祭祀祖先的专用场所。多大的衙门造多大的建筑，多大的官职盖多大的宅院，历代相延，遂成定制。即使百姓之家，宅院屋舍亦有正偏之分。建筑作为意识观念的有形载体受到广泛关注理所当然。

二、古建筑中科学技术。

古建筑在长期发展过程中有过不少杰出的科学成就。榫卯结构不仅对我国传统建筑领域具有划时代意义，同时对古往今来的人类社会生产生活多方面产生过深远影响。浙江省河姆渡遗址距今达七八千年之久，是目前我国发现最早的新石器时代遗址之一。遗址中发现不少干栏式建筑的木构件上都带有连接榫卯，它标志着我国古代劳动人民在很久以前就掌握了十分先进的木构建筑构件连接技术，这项技术至今还在广泛使用。天文历法在我国有着几千年悠久历史。传统观天计时经历过漫长的发展过程。建筑设计理念反映建筑科技发展水平的高低。我国古代城市从一开始就有着强烈的方位意识。新石器时代末至夏代出现有浓厚方位意识的城，商周时期的城墙基本呈南北状，到战国时期出现了正北方位城墙的实例。此后，正南北方位城市成为中国古代城市的惯例。作为衡量古建筑体量大小、构建尺寸的模数制是古代劳动人民长期从事建筑营造不断总结出来的高明成熟技术。在单体建筑平面设计方面，辽、金、元诸时期盛行的减柱造和移柱造手法，不仅增大了建筑内活动面积，更重要的是它必须在梁柱结构方面有大胆创新的精确设计，从而达到和符合建筑力学的客观要求。

三、古建筑的保护内容

古建筑就是保护中国的民族传统文化。古建筑虽然是物，但物化的文化内涵在外形上表现更为明显。古建筑凝聚着中华民族的感情性格、审美追求和理想寄托。各个地方建筑都有自己的特点；各个民族建筑都有各自不同的区别；各个时代的建筑又有着明显的独特风格。这些不同，一方面体现生产力发展的不平衡，另一方面则表现了当时的意识形态和文化追求。保护古建筑，不仅是保护优秀的民族传统文化，而且是保护国家的辉煌历史。

保护古建筑的本体任何一处古建筑，都包含着许多历史的综合信息，这些信息只能依赖建筑本体而存在。皮之不存，毛将焉附。建筑损毁，信息无疑消失殆尽。保护古建筑本体的关键是保护建筑本身的原貌。如何理解原貌，是个需要探索的理论认识问题。一处古建筑尤其是木构建筑，从创建开始维修便伴随着延续。几百年乃至上千年的建筑，大小修葺会经常不断，甚或重建亦难免。因各世代风格手法不同，维修痕迹会在建筑上得到明显或隐约体现，这种情况司空见惯，非常正常。这就是古建筑的发展史。

保护古建筑的历史环境风貌古建筑的价值往往不是单独孤立存在的。古人选择建筑的基址，地理位置考量尤为重要。建筑周围的环境，其重要性就在于回答该建筑为什么建于此的问题。原因的复杂性，因素的多样性，反映出人对建筑功用理念要求从优选择的兼容性和针对性。“天人合一”、“效法自然”是古人从事建筑尤其是建造园林的基本思路和法则。实质上是倡导人类适应环境、保护环境、人与自然协调发展的先进哲学观念。保护古建筑历史环境，就是保护古建筑的原生环境或背景环境，是理想的最高标准。然而多数古建筑周围的环境在历史的不同阶段就遭受过程度不同的破坏，近现代破坏尤甚，有的甚至面貌全非，这无疑对建筑的整体价值有所损害。因此，为保护古建筑的周边环境，《文物保护法》明确规定了古建筑周围必须划定保护范围和建设控制地带，以法律形式对古建筑的环境保护作出强制性规范要求。

保护古建筑的历史人文信息古建筑是按照古人的设计理念建造的，而理念意识又蕴含在古建筑的外在形式中。皇宫豪华，殿宇雄伟，是为了突出皇帝独尊的崇高权威；寺庙壮观，殿堂巍峨，神像威严，是为了增加祭拜人的肃穆敬畏；达官显贵建造雅致园林，小桥流水，玲珑秀石，茂林修竹，是为了提高赏心悦目情趣，表达精湛的造园技艺和高雅怡情的精神享受需求；传统四合院民居建筑，正房大居北中，厢房小位两侧，是为了突出户主或长辈的尊显地位。这些历史人文信息与建筑的整体布局、形制特点、装修式样、装饰图案、彩绘内容等融为一体，是研究和了解古人审美观念、道德情操、礼制规则等意识形态的有效途径和珍贵资料。保护和修缮古建筑，要十分注意这些历史人文信息的整体保护，不可随意改变或取舍古建筑的原有规制和历史面貌，避免古建筑历史人文信息的残缺或损失。

第7篇：汉代的法律形式范文

人们往往试图发现德治与法治的人文基础，从人性善恶的哲学假设出发来理解德治与法治，认为，人性善的思想文化导致德治实践，而人性恶的思想文化导致法治实践。其实，问题并不是这么简单，关于这个问题，需要从不同的社会治理模式中来加以理解。对于统治型的社会治理模式而言，是无所谓法治的，如果说也存在着法律的话，那只不过是“治民之器”，是统治的工具。因为对于统治者来说，选择了什么样的工具能够更为有效地实现社会治理，这个工具就是好的。所以，统治者们在本意上并没有追求法治还是德治的动机。

在统治型的社会治理模式中，对于被统治者来说，德治无疑是好于法治的，因为德治在于治治者，对治者有着特殊的要求和约束；而法治则完全是针对被治者的，治者则是超越于法的作用之外的，不受法的约束。可见，统治型社会治理模式中的统治者与被统治者在法治与德治的问题上有着不同的要求。根据来自于被统治者的要求，选择德治就成了较为明智的统治方式。如果不是选择德治而是选择法治的话，那么这种仅仅针对于被治者的法治就必然会经常性地激化统治者与被统治者之间的矛盾，使统治显得缺乏稳定性的基础。在这种情况下，如果统治者愿意在统治的过程中向被统治者作出妥协的话，也会走向德治的道路。所以说，统治型的社会治理模式只有一条路可走，那就是德治。而在管理型的社会治理模式中，德治则是一条走不通的路。其原因就在于权力的公共性与权力行使的个人性之间的矛盾。

当然，社会治理需要建立在人性分析的基础上，现代哲学对人性的分析已经基本取得了这样的共同认识：人既有理性的成分，又有非理性的成分。在现实中，纯粹的“经济人”和纯粹的“道德人”都是不存在的。一般说来，生活在社会中的人，既不是绝对利己的人，也不是绝对大公无私的人。因为，社会不允许绝对利己而从不利他的人存在，也不可能为绝对利他而从不利己的人提供生存的空间。在现实社会生活中，人总是表现为“经济人”和“道德人”的混合物，是善和恶、理性和非理性、利己和利他的矛盾统一体。至于哪一种因素在人身上成为主导性的因素，是因人而异的。而且，在不同的社会关系领域中，人的“经济人”因素和“道德人”因素也有着主次的区别。比如，在市场经济的领域中，人的利己特性会占主导地位，只是由于市场机制的作用才会把人的行为纳入到道德的范畴；而在公共领域中，则要求人突出其利他的特性。社会治理的模式选择，正是根据这种对人的人性的认识而作出的，即通过法治禁恶，通过德治扬善。或者说，借助于法律的手段抑制人的损人利己行为和抑制人的非理性，而借助于道德的规范激励人的利他行为和激扬人的理性。这是法律与道德最为基本和最为一般性的功能。也是法治或德治的根据。但是，法律与道德的功能毕竟不能等同于法治或德治的社会治理方式，法治与德治作为社会治理方式是与特定的社会历史阶段联系在一起的。统治型的社会治理模式一般选择了德治的社会治理方式，但只是表面上的德治，实质上则是“权治”。而管理型的社会治理则必然选择法治的社会治理方式。

根据把法治与德治与两种文化传统或两种不同文明联系在一起的做法，就会把法治看作为西方文明的结果，认为中国的文化传统决定了中国并不适宜于实行法治。实际上并不是这样。因为，根据一些理论分析，可以发现，法治与德治都是根源于某种人文精神的，都是由于对人的价值、人的生存意义的关注和对人类命运的关怀而作出的制度选择。法治是对人的存在、价值、命运的思考、关注和把握过程中的产物，德治也是出于为人提供扬善抑恶、和谐共存之生活环境的目的。但是，长期以来，也存在着另一种错误认识，即把法律精神与伦理精神对立起来。其实，人类的伦理精神并不必然与法律意识形成对抗，相反，恰恰是伦理精神能够对法律构成有力的支持。特别是当法在维护社会公平、正义等方面表现出了积极作用之后，人们就会根据伦理精神来理解法，并形成关于法的信念。

必须指出，对于法治的或德治的社会治理方式而言，人文精神并不是制度选择的决定性因素。一个社会选择了法治还是德治，主要是由于它的社会治理模式所属类型的性质决定的。统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式都无法实现法治与德治的统合，所以，在服务型的社会治理模式中，把法治与德治结合起来，就是一项合乎历史进步潮流的事业。

二、德治与法治的历史类型

在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中，都存在着道德与法律的主辅之争，是道德为主法律为辅，抑或法律为主道德为辅?都是经常引起争论的问题。而实际上，这种争论往往又是没有结果的。因为，这个问题本来并不属于可以争论的范畴。在统治型的社会治理模式中，道德为主法律为辅是确定无疑的。相反，在管理型的社会治理模式中，法律为主道德为辅也是确定无疑的。所以，统治型的社会治理模式属于德治的，管理型的社会治理模式属于法治的。但是，以公共管理为内奢的服务型社会治理模式就不能够简单地被列入到上述两种模式中的任何一种。因为，公共管理中的道德与法律之间并不存在着主辅的关系，或者说在公共管理活动的具体行为中，它们是互为主辅的关系。在公共管理所致力于的公共服务中，法律是体现了伦理精神的法律，道德是具有法律效力和约束力量的道德，它们之间的统一性并不完全需要通过文字的形式来表达，而是贯穿在全部公共管理活动中的服务精神。

法律与道德谁主谁辅的问题还只是一个一般性的理论问题，在社会治理实践中它是以德治或法治的治理方式的面目出现的。在统治型的社会治理模式中，也是可以有法律的，甚至可能会存在着法治的呼吁，但那只能是空想，如果强制性地推行法治，无异于是自取灭亡。中国历史上的秦王朝一十五年而终，就是最好的例证。所以，统治型的社会治理模式的典型形态必然是以德治的形式出现的。同样，管理型的社会治理模式也只能实行法治，如果无法建立起完善的法制并实施普遍的法治的话，那么也就根本建立不起健全的管理型社会治理模式。虽然在几乎所有建立起了管理型社会治理模式的国家中，都存在着关于所谓道德水平下降、价值失落的讨论和呼唤人文精神的倡议，但是，总是无法找到把这种人文追求变为现实的路径。所以说，统治型的社会治理模式可以包含着法律，但却是属于德治模式的范畴；管理型的社会治理模式需要道德，但却是片面的法治模式。只有在以公共管理为内容的服务型社会治理模式中，法律与道德才不仅仅是一般意义上的存在物，而是作为治理方式而存在的。

服务型的社会治理模式属于德治与法治相统一的模式。也就是说，在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中，德治与法治都是两不相立的。统治型治理模式中的德治倾向于否定法治，尽管在一些特定的时期内也发展出法律工具，但法律工具的存在并不是服务于法治的，而是服务于德治的。同样，在管理型的社会治理模式中，也存在着与德治的不相容性，虽然法治也需要道德的补充，但道德对于这种治理模式而言，始终无法上升为制度性的因素，在制度安排中，不仅不能考虑道德的因素，反而处处表现出对道德的排斥。只有在服务型的社会治理模式中，德治与法治才获得了统一的基础。

就社会治理模式的社会关系基础而言，在权力关系中，权威的一方提倡道德，也会在行为上表现出道德的特征。但是，在权力关系作用的过程中，道德是服从于权威的，在权威的作用力与道德选择发生冲突的时候，人们往往选择了对权威的服从，而不是坚守道德和拒绝权威。所以说，在主要是由权力关系联结而成的统治型社会治理模式中，道德或者是权力执掌者自上而下的倡导，或者是权力权威的补充，在本质上，这种治理方式突出的是权威的不可移易。在管理型社会治理方式中，由于权力关系与法律关系的并存，权力的权威有时会受到法律权威的挑战和遏制，因而在人们的行为中会出现拒绝权力权威的情况。实际上，这种对权力权威的拒绝或冷漠，只不过是在权力权威和法律权威之间所作出的选择，并不意味着道德的介入。公共管理也会遇到权力权威与法律权威相冲突的问题，但在解决这种冲突的时候，不是简单地选择某一方，它需要对这种冲突加以道德反思，根据道德判断来作出行为选择。这样一来，在权力的权威、法律的权威之上，就会出现一个道德权威。道德权威是判断权力权威、法律权威社会价值的标准，也是权力权威、法律权威总体化的整合力量。道德权威在权力权威和法律权威之间作出协调，消弭它们之间的冲突，从而使法治的社会德治化。

我们讲德治，不是说在公共管理所代表的服务型社会治理模式中只有道德而没有法律，我们讲的德治或法治，所指的是治理机制的性质。我们说统治型的社会治理模式是德治的，是指这种社会治理模式是建立在伦理关系之上的。当然，在统治型的社会治理模式中，治理也就是统治，是通过对伦理关系进行改造而确立起来的统治。在这里，伦理关系是以权力关系的形式出现的，或者说，伦理关系已经演化成了权力关系。对这种统治的初步观察，所看到的是，它建立在权力关系与伦理关系交织而成的社会关系基础之上。但是，如果进行还原式的思考，我们说伦理关系是有着终极意义的统治基础。应当指出的是，对于这种社会治理模式来说，并不是不能有法，在一些特定的时期，不仅会有法律，而且可能会有着相当发达的法律。然而，无论法律达到了多么发达的程度，对于社会治理机制来说，并不具有实质性的影响。法律在这种治理模式之中，处于从属的地位。同样，我们把管理型的社会治理模式说成是法治的，也不意味着这种治理模式是完全排斥道德的，我们是讲社会治理机制的根本特性是属于法制的。与伦理关系的边缘性地位相对应，道德在这里所发挥的作用也是边缘性的。

三、权治、法治与德治

尽管服务于统治型社会治理模式的思想家们大都持有德治的理想。但是，从中国的情况来看，自从汉代确立了统治型的社会治理模式以来，在长达两千多年的时间里，社会治理还主要是依靠权力的力量来实施统治，真正像孔子所倡导的那样“为政以德”，是极为罕见的。近代以来，法律的权威得到充分的承认，在这同时，道德却遭到了相应的排斥，道德的作用日渐淡化。

权力是强制力的强制推行，是一种不容怀疑、不容违背的力量；法律则是一种规范，是明确宣示的具有公约力的行为准则。针对于个人来说，它们都是一种外在力量。我们可以打一个比方，权力之于社会整体的意义在于，用一根绳子把一颗颗珠子串起来，形成一个整体；而法律是用一个袋子把珠子装起来，也组成一个整体。实际上，这两种整体都是不具有总体性的整体，相对于整体来说，每一个人都还是单独的个人，在权力和法律的外在力量的制约之下，每个人既作为个体的人存在，又都丧失了作为人的主体性，成了与每一个他人一样的被抽象了的形式化了的人。这就是以权力来治理社会和以法津来治理社会都不可能实现对社会的充分整合的原因所在。

在权力和法律相比，道德的优越性在于，能够催化出人的内心的道德意识，使人在外在的道德规范和社会伦理机制的作用下，形成内在的道德力量，这种力量促使他在把他人融入自己的生命活动之中，把他人的事业，他人的要求看作为促使他行动的命令，同时又把自我生存的意义放置在为他人的服务之中。公共管理在把法治与德治统一起来的时候，正是一种可以在全社会生成道德规范体系和伦理机制的社会治理模式，它通过管理者的服务观念的确立，通过切实的服务行为引导社会，从而在整个社会的范围内张扬起伦理精神，使整个社会实现充分的道德化。

基于权力关系的社会治理和基于法律关系的社会治理都无法把德治与法治结合起来，只有当一种社会治理模式能够平行地包容着权力关系、法律关系和伦理关系，并实现了这三重关系互动整合，才能够把法治与德治结合起来。这种社会治理模式就是服务型的，在现阶段是以公共管理的形式出现的。公共管理无疑也是直接服务于秩序目的的管理，但是这种管理是以服务为宗旨的，是管理主体自觉地为管理客体提供服务的活动。这所依靠的不仅仅是权力或者法律，它的动力直接根源于伦理精神，而权力和法律只不过是贯彻伦理精神的必要手段。因而，它可以在管理制度的安排中，把权力、法律和道德规范整合到一起，形成一个在伦理精神统摄下的权力、法律和道德规范相统一的管理体系，也就是一个法治与德治相统一的管理类型。

法治与德治有着目标的一致性，虽然在抽象的分析中，法治与德治各有其具体目标。但是，在终极目标上则是一致的，都是为了要营造一个协调和谐、健康有序、持续发展的氛围。从权治到法治再到德治是一个逻辑序列和历史进程。法治是高于权治的，因为，法治打破了权治条件下的“刑不上大夫”，用法律面前的人人平等取而代之。同样，德治高于法治，因为，德治不仅包含着法律面前人人平等，而且打破了法治模式中的治者与被治者的相对确定性，使整个社会治理处于一种治者与被治者的互动之中，治者就是被治者，被治者就是治者。治者要时刻不忘把自己置于被治者地位，不断地强化自己道德意义，提高道德素质，给自己造就自觉遵守法律和道德规范的强大动力。被治者在认同和接受社会治理的同时，也会加强自我道德心性修养，以强烈的社会道德责任意识和忧患意识，监督治者的遵法守德的行为，帮助完善治者的人格。

在西方和中国古代社会，法治与德治都得到了片面发展，而不是被有机地结合在一起。也就是说，西方社会片面发展了法治，而中国古代社会则片面地强调德治。结果是西方社会由于片面强调法治陷入了法兰克福学派所批判的“单向度的社会”；而中国古代社会片面强调了德治，由于这种德治得不到法制的保证，以致于在中国历史上人们常常看到的是昏君佞臣而德治不得的情况。但是，在中国传统社会的治理文化中毕竟保留了“德治”的精神，这些精神是可以加以批判地继承的。

首先，在中国传统文化中包含着一个值得注意的伦理设定，那就是认为“人皆可为圣人”，即人具有“善”的道德本性，虽然人的气质禀赋有所不同，但“为仁由己”，“圣人与我同类……人皆可以为尧舜”。正是有了这一伦理设定，才为“德治”提供了理论根据，才能够设计出“内圣”与“外王”的治国理念，即以圣人之德施王者之政。儒家所讲的八条目：格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下，前五个条目都是讲自身道德的完善，属于内圣的范畴；后三个条目讲的是外在事业的建立，属于外王的范畴。认为，内圣外王是统一的，内圣是外王的基础，是出发点、立足点和本质所在。为了实现德治的目标，儒家要求治理国家的人应当成为圣人，但人如何才能成为圣人?如果履行“由内而外，由己而人”，“为仁由己”的修养原则就可以达到目标。早期儒家代表孔子认为，“仁人”要修己、克己，不可强调外界的客观条件，而要从主观努力上去修养自己，为仁由己不由人，求仁、成仁是一种自觉的、主动的道德行为。他还说：“克己复礼为仁。……为仁由己，而有由人乎哉?”(《论语·颜渊》)“我欲仁，斯仁至矣。”(《论语·述而》)“仁”是依靠自己主观努力追求所要达到的崇高的精神境界，求仁而得仁，欲仁而仁至，为仁由己不由人，这是一个由内至外的过程，所以要修己以求仁。当然，他们把这种理论极端化了之后，就走向了否定外在规范必要性的歧路上去了，即认为只要具有“内圣”就自然能施行王者之政，就能成为“仁人”，不需要外在行为规范的控制。这就是我们上面所说的过于注重道德自律的价值，而轻视法律对人的行为规范的意义。特别是认为，对于“王者”来说，法律却没有任何作用。转贴于

其次，在国家治理的问题上，中国传统的治国理论被称作为民本思想，把国家安危、社稷兴衰看作民心向背的结果，而民心之向背又取决于仁政、德治，即君以仁施政，臣以德治国。这就要求施政治国者都要以个人的人格修养来实现仁政和德治。孔子认为治国应该以道德为主，刑政为辅。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，(《论语·为政》)这里很清楚地表明，孔子认为德礼高于刑政；他把政治的实施过程看作是道德感化过程，他认为，为政者“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”(《论语·子路》)在孔子看来，君臣之间不是靠权力制约关系，而要靠礼、忠、信等道德来维系，“君使臣以礼，臣事君以忠”。(《论语·八佾》)孟子重在讲仁政，但对礼也十分重视。以礼治国，以德治国包括社会治理者自身如何受制于礼，为政以德，即所谓的“修齐治平”、“内圣外王”，以及普通社会成员如何齐之以礼，道之以德，以保证封建社会的有序和运行。重德礼、行德教和礼教，自然需要贤人治国。尽管这些思想对人们很有诱惑力，但却是属于圣人治理的范畴，并不是制度化的德治。所以，中国历史上的德治遗产并不是可以直接继承的，而是需要加以根本性的改造，祛除它的“圣人之治”、“贤能之治”的思想内容，发现那些可以启迪德治制度化的有益因素。

与以往的社会治理方式相比，公共管理有着社会自治的性质和内容，即使公共管理的主体是政府中的公共管理组织，也无损于公共管理的社会自治性。正是这种自治性决定了公共管理不同于以往社会治理模式的那种自上而下的社会治理。这种新的特征促使公共管理在组织结构上，在行为依据上，在治理理念上，都不同于以往的社会治理模式。所以，那些在以往的社会治理模式中无法实现的空想，在公共管理过程中就能够得到实现。公共管理主体在国家的德治建设中可以成为一个示范群体，他们的道德行为对社会有着楷模般的影响作用，他们的道德观念对社会有着价值引导的功能，他们在公共管理活动中所遇到的问题有着对法律规范的示警意义。当公共管理拥有了道德化的制度，在公共管理主体的道德化活动中，在治理者们的道德化行为中，全社会的道德习惯、道德行为就比较容易养成，就会逐步形成一个道德实践的环境，并进一步形成系统的稳定的良好的道德观念和价值判断标准。

“德治”和“法治”的相辅相成在理论上现在已成为人们的共识，因为，道德讲自律，法律讲他律，自律和他律能够相互促进和相互支持的。他律可以促进人们自律，如果法制完善，人们知道某事在任何条件下都不可为，自动就会促进人们自律，加强自我约束，不去做法律所不允许的事；反过来，如果加强自律，人们的道德水平就会提高，就会自觉地遵纪守法，使社会稳定和谐地发展，从而促进法律建设的完善。但是，在实际的历史发展过程中，德治与法治从来也没有实现过统一。所以，德治与法治的问题并不是一个理论问题而是一个实际问题，是一个需要在历史发展中加以解决的问题。也就是说，只有人们能够发现一种全新的社会治理模式，才能够真正解决法治与德治相统一的问题。而公共管理所代表的服务型社会治理模式，就是能够使法治与德治统一起来的社会治理模式。

四、德治能否在教育中获得

对德治的误读并不只是“圣人之治”，更是那种试图通过教育的方式来实现整个社会的道德化的设想。虽然实行德治需要社会治理体系中的全体成员具有清楚明白的道德意识，但是，这种道德意识并不只是教育的产物，毋宁说它在根本上并不是教育的结果，而是道德制度化的结果。因为，当制度实现了道德化之后，就会不教而学，无论是担负治理角色的还是被治理角色的人们，都会崇尚道德行为和乐于过着一种道德化的生活。当然，这一点只有在公共管理所代表的社会治理模式中才能实现。在统治型的德治模式中，道德是被寄托在修身养性的基础上的，是试图通过道德教育去实现德治的。在《大学》中，我们读到的就是这种建立德治之思维路径的典型形式，“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣。”其实，通过道德教育并不能实现稳定的德治，对于作为道德载体的个人来说，在教育中树立起来的道德意识可能会因某一偶然事件而顷刻丧失殆尽。这个基础丧失了，德治也就不可能了。所以，建立在个人道德修养基础上的德治是虚幻的德治，只有谋求制度的道德化，才能建立起稳定的德治。

如果在一个极其一般的意义上使用“教育”的涵义，是可以说德治之中包含着对治理者和被治理者的道德教育的。但是，这种教育与我们通常所讲的那种刻意追求的要达到某种直接效果的教育是不同的，而是作为一种次生效应而存在的。也就是说，德治的直接目标是建立起道德化了的制度。在这个制度框架下，人们得到的是一种客观化了的必然教育。在这里，制度即师，由于有了道德化的制度，人的行为都会自然而然地具有道德特征，人们处理一切事务，都会包含着道德判断和道德评价。

总之，德治并不是人们所误解的那样，是一种通过道德教化的途径来实现社会治理的方式。德治是一种通过认识人们之间的伦理关系并在伦理关系的基础上作出制度设计和安排所确立起来的伦理化制度体系，只有这样，才能够为社会治理的目标、行为体系以及治理活动中的各种程序的合道德性提供保证。所以，德治与法治一样，都是一种制度性的社会治理方式。在这个问题上，西方国家推崇法治而贬低道德同中国古代儒家的“德主刑辅”都是错误的。在制度建设方面，德治与法治是两个维度，而且是不可分割的两个维度，只有把法治的理念与德治的理念结合起来，同时在这两种理念之下来社会治理制度的设计和安排，才会获得一种理想的社会治理模式。如果说以往的社会治理模式在制度设计和安排都或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了德治之维的话，那么公共管理的制度设计与安排，首先需要把德治的理念与法治的理念统一起来，努力去建立一种法治与德治的相互包容和相互渗透的社会治理体系。

五、宗教、信仰与信念

在宗教产生的路径中，也许存在着这样一种可能，那就是宗教的教义和思想是来自于世俗的观念，是将世俗社会中流行的道德主张和规范以宗教信仰的形式再现出来。而且，一旦以宗教的形式再现的时候，就被神圣化了。如果果真如此的话，那么也可以把宗教看作是现世伦理精神和道德要求不能得到充分满足的结果。当世俗道德转化为宗教教义的时候，道德信念也同时转化为宗教信仰。这时，道德自身已经发生了质的改变，它已经不再属于道德的范畴，不再是伦理学研究的对象，而是以宗教的形式存在和属于信仰的内容。伦理学探讨善以及善成为可能的途径，宗教也讲善并提出了致善的道路，但是，伦理学设定为道德最高境界的善与宗教所倡导的善并不是一回事，致善的道路也存在着根本性的不同，至多也只是形式上的相近而已。

可是，宗教中的信仰概念在世俗的社会科学中受到了滥用。在整个近代社会中，一些富有理想的法治主义者往往也带有宗教信仰的情结，他们希望在法制社会中培养起对法律的信仰，并用这种信仰来弥补法律形式化、工具化的缺陷。可是，需要指出，对于信仰的任何期求，都是属于陈旧的意识形态的范畴。因为，任何信仰都是建立在塑造出某一终极信仰实体的前提下的，对法律的信仰也就是把法律置于这样的终极实体的地位上。当终极实体确立起来之后，就会沿着这一终极性实体的边缘，生长起体系化的信仰客体，并在这个基础上形成一个信仰体系。这种信仰体系的结构，是属于等级化的结构，而且是等级化结构的权力体系。所以，任何信仰都倾向于造就等级化的权力关系。反过来，信仰也是与权力关系联系在一起的，人类社会中的信仰普遍化的时代，往往也是权力关系占支配地位的时代。

在权力关系走向衰落的地方，信仰也会趋向于衰落。权力关系与信仰是互为前提的两个方面，一方面，任何形式信仰都必然会造成社会的等级化和权力关系化；另一方面，在等级化了的和权力关系化了的社会中，必然会产生出某种信仰。在这个意义上，我们说，信仰决不是一个社会中的少数人通过努力可以建立起来的，也不是少数人通过努力可以消除的，更不是某些知识体系的发展可以取代的。甚至，一个社会在不同的信仰之间作出选择，也是受着社会的等级化的状况和权力关系体系的具体情况所决定的。所以说，信仰的出现是有着客观基础的，如果一些人不顾及信仰的客观基础，一味任性地去研究如何确立某种信仰体系，就只能属于巴比伦人建造空中花园或通天塔之类的浪漫追求。

在我们所描述出来的历史图式中，倾向于产生信仰的等级化社会是与统治型的社会治理模式联系在一起的。严格说来，无论是宗教性的或非宗教性的信仰，都应当是这一社会中的事情。当这类社会开始走向解体的时候，实际上信仰的基础已经开始有了根本性的动摇。代之而起的管理型社会治理方式还是一个权力关系中心的体系，它所赖以产生的社会中还没有实现充分的实质性平等。在这种社会条件下，信仰还会存在。但已经远不象在等级化的和统治型社会治理模式发挥作用的社会中那样重要了。即使信仰对于一些特殊的人群还是生命的依托，但对于整个社会的存在和发展，已经不具有决定性的意义了。

在此，我们也看到，统治型的社会治理模式总是与信仰联系在一起的，在统治型的社会治理模式发挥作用的地方，必然有着某种或某些信仰与之相伴。所以，信仰的存在也可以看作是统治型社会治理模式的特征或者基础。如果一个社会中存在着普遍的信仰危机的话，实际上是统治型的社会治理体系的危机。如果经过若干时日，信仰危机的问题得到了解决，重新确立起了信仰，那么这个社会实际上又恢复了它的统治型的社会治理。如果这个社会进入一个不再确立任何形式的信仰的时期，那么，它实际上是已经找到了统治型社会治理模式的替代形式。当我们说统治型的社会治理模式是与信仰的存在联系在一起的，同时我们又认为统治型的社会治理模式属于德治。这样一来，就会产生一个问题，信仰与德治是一种什么样的关系呢?

在对人类已有的信仰普遍发挥作用的社会进行考察时，人们不难发现，凡是存在着信仰的社会，都会以德治的形式出现。即使在现代社会，凡是具有信仰特性的人群，也会在其中表现出权力关系的线索和德治的情景。但是，这只是一种表面现象，有时可能是一种假象，信仰并不必然产生德治化了的社会治理。因为，虽然信仰对道德意识的生成是有着积极意义的，但信仰本身并不必然与道德相联系。信仰之于人，是一种外在的客观力量，是在人的精神创造实体化之后又反过来压迫人的力量。如果人在这种信仰的前提下生成合乎道德规范的行为的话，那并不是道德规范的作用结果，而是信仰的结果。在本质上，并不属于道德性的。道德与信仰是不同的，道德根源于人的自觉，是一种内在的主观力量。