公务员期刊网 精选范文 民法典问题探讨范文

民法典问题探讨精选(九篇)

前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的民法典问题探讨主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。

民法典问题探讨

第1篇:民法典问题探讨范文

关键词:民法典创制;中国民法学;民法解释论

中图分类号:DF51文献识别码:A文章编号:1001-828X(2016)030-000-01

历史上创制和使用民法典比较成功的是法国,它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等,同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国,我国的社会性质和其截然不同,所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制,这三次创制都以失败告终,当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中,根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨,分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果,以期能给予一定的参考建议。

一、民法方法论

我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终,所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时,更着重于研究民法本身的性质,并根据我国的国家特征对其进行改革,确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要,它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求,借鉴各种法律的特点,在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上,对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了,随着我国民法学者的深入研究,对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法,因为我国当前还没有成文的民法典,所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]

二、民法总论

1.民法总则的结构

民法法典的重要表现形式就是民法总则,它不仅包括民法自身的一些内容,同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说,民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了,我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一,所以民法总则对其的影响和分布也不相同。

2.民事主体

民法典的重要研究对象之一就是民事主体,因为各国的民法典自身性质不同,所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中,但是民事主体已经确定好了,那就是自然人。对于自然人来说,它包括的分类较多,不仅包括已经死亡和失踪的人,同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象,同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。

3.法律行为

法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性,因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成,这会出现各种的不协调问题,同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为,既要研究相关的定义和理论,同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。

三、人格权法

1.人格权法总论

在民法典中人格法是很重要的部分,在民法中它的編纂形式一直存在争议,但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展,对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式,对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来,并且有许多学者详细对其进行研究和分析,以期能获得相应的结果。

2.人格权分论

人格权包括姓名权、身体权和隐私权等,这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的,其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说,隐私权都是很重要的,它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题,先前主要是研究供体,当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究,这样就发现很多先前没有注意到的问题,为人格权的发展奠定了基础。

四、物权法

1.物权法总则

对于物权法来说,它的性质性相对特殊,在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究,民法学者及时在经过深入研究后将其列入,但是其中仍然存在着不少的问题,这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说,它需要遵循最基本的平等保护原则,这不仅是我国社会主义国家性质的体现,同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的,因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点,所以它在现实中的意义,需要结合实际进行分析,通过实际的应用来获得正确结果。[2]

2.所有权

所有权是物权法的核心问题,也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展,一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权,就有了权形态的变化。

五、侵权责任法[3]

1.一般侵权行为

因为侵权行为中包含着违法性理论,所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下,在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理,这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说,它包含着较为广泛的案件,还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论,因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制,需要综合分析各方面的分歧,从而得到好的选择方向。

2.特殊侵权行为

特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为,如果侵权行为如果被当作是人过世责任,那就属于新型的侵权行为,因为该侵权行为形式较新,且没有更多可供参考的案例,在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心,只有详细对每个侵权行为进行分析,才能更好地对类型进行分化,从而为民法典的创制铺平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于约束合同的执行,它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题,成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点,对于信赖保护问题许多学者都进行过研究,并将国外的一些理论应用其中,但是只构成了信赖保护的大体框架,并未形成具有明显意义的关系分析。

2.合同的转移、变更和解除

建立好合同后,合同就会具备相应的效益,如果合同双方有意愿的改变,就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定,很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中,债券的让与分析问题成为了研究的关键,依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来,并将抵消问题在此基础上融入,对民法典的创制意义重大。

七、小结

随着时代的发展和社会的进步,民法学研究也受到了影响,我国的民法学者应努力克服不利因素的影响,加快对民法学的研究步伐,确保民法典创制的实现。此外,我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状,及时发现民法学中存在的问题,为我国民法典创制奠定坚实的基础。

作者:刘颖

参考文献: 

[1]王利明,周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学,2013(09). 

第2篇:民法典问题探讨范文

法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题,笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人,它的资格是由法律规定的,从民法上谈法人所谓“人格”,也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定,只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已,但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”,只是指一种主体资格,与权利能力为同一概念,而人格(自然人)是人为其人所具有的属性,像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的,即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念,自然人姓名只是一个代号,从某种意义上说,并不是因为其取了某个名字,才有法律意义上的姓名权,而法人的名称必须经过法定程序,才可能具有名称权,而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益,权利人才会要求保护其名称权,而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害,哪怕只是干扰其决定姓名的时候,也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题,而只存在主体资格的问题,也即权利能力的问题。既然如此,法人也就无所谓人格权。当然,对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利,由哪个法律进行保护?笔者以为,法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认,更重要的是,该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生,因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确,这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定,同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题,也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护,而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此,笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格,也就没有法律范畴上的人格权。

由于我国民法典草案中将人格权法独立成编,为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系,不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者,该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定,法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定,虽无历史可以倒退,但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权,那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦,然而这显然是多么的荒谬。

二、人格、人格权与权利能力关系问题

人格由被认识的人之为人的那些属性或性质,例如生命、健康、身体、名誉等构成1,这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前,因而人格是自然人作为人应具有的东西,无论在哪个社会、哪个时代或者说,自从被称其为人时,就具有人格,至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护,却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上,却涉及到人格作为一种权利看待的问题,或者说当把人格纳入到法律范畴时,再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离,正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离,人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题,不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题,是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为,亲属在这里行使的是自己的权利,授予他们权利是为了死者的利益,又是为了他们自己的利益3.笔者认为,对死者的这种保护,事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性,而且还是出于一种公序良俗的考虑,并非说明这种规定就承认死者具有人格权,正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了,人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样,人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴,而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴,因而人格是一个抽象、概括性的东西,而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽,因此,也就有具体人格权对具体人格属性的保护,还有对一般人格权对一般人格的保护。

众所周知,权利能力解决的是民事主体资格问题,当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件,因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力,自然也就没有民事主体资格,因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样,它所解决人之为其人所具有的权利,它所认定的不是一个主体资格的问题,而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而,人格是人为其人所具有的属性的总和,这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的,比如人从其被称为人的那个时代起,人就具有人格,而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的,人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴,而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。

三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题

人格权本应是宪法创设和确认的,民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节,从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的,而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言,是其法律人格在私法领域中的最具体表现,甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”,权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位(故不仅自然人有此“人格”,团体亦得有此“人格”),但根本无法全面表达和彰显人的一般地位,即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定,主要原因是人格与生俱来,先于法律,不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在,因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为,我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的,是逆历史潮流而动,该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列,表面上突出了对人格权的保护,实质上使人格权降格减等,使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”,实为历史倒退。笔者以为,这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定,这是天经地义的,并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定,但对人格权的应具属性作了具体规定,但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定,而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节,其实就是对自然人人格权的保护,就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护,也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护,就是对权利人的财产权利保护一样,对自然人人格的保护,也就是对自然人人格权的保护。因而,正如宪法有对财产权利保护的规定,而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样,民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且,我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护,并不能以这种权利重要性为标准,也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题,而只是说如何规定更为科学合理的问题。

四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题

人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点,虽然到现在为止,人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台,但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系,但作为一个学习民法刚入门不久的初学者,也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。

(一)、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7:第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的;第二,由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系,人格权自然也应独立成编;第三,人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结,认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四,人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀,体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此,有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.

(二)、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定,人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9:第一,人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义,没有人格就不是民事主体。第二,人格与人格权的本质联系,人格与人格权相始终,不可须臾分离,人格不消失,人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章,其法理根据正在于此。第三,人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在人与人之间关系上的权利,只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,属于债权关系,认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四,其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分,而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭,不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而,据此认为,民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日,不能适用人格权,而人格权的独立成编的话,那么总则中的相关制定如何用人格权,从而破坏了民法典内部的逻辑体系。

我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编,而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步,取决于它是否符合基本法理,取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此,我同意本文所列举的第二种观点,人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定,这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列,并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定,这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中,对人格权的相关问题做出概括性规定,因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展,对每新出现的一种人格属性,都在民法典中重新补上一条。

注释:

1Suvatier,Mttamorphones,SocialduDroitPrivedandjourdui,III,第355页,转引自(日)星野英一,《司法中的人-以民法财产为中心》,王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》,第8卷,法律出版社,第176页。

2梁慧星:《中国民法典编纂中的几个问题》,载《人民法院报》,2003.04.30。

3卡尔·拉伦茨,《德国民法通论》,王晔等译,法律出版社,第173页。

4尹田:《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》,载,《法学研究》,2003年第4期。

5参见:王全弟、龚佳,《论对法人的非财产损害赔偿》,载《法学》,2002年第3期。

6参见:尹田,《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》,载《法学研究》,2003年第4期。

7参见:王利民,《我国民法典人格权制度的构建》,载,《法学家》,2003年第4期,第19页。

8杨立新,《民法草案人格法编论述》,载《法学家》,2003.第4期,第19页。

9参见《关于制定中国民法典的思考》,载梁慧星著,《为中国民法典而斗争》,法律出版社第33页,梁慧星《中国民法典编纂中的几个问题》,人民法院报2003.4.30。

内容提要:人格是一个自然范畴上的概念,无论哪个时代、哪个国家的人都具有人格,人格权是一个法律范畴上的概念,而民事权利能力则是一个民事主体资格上的问题;法人由于不具备自然范畴上的人格,法人也就没有人格权;人格权应在民法典中加以规定,但不应独立成编。

第3篇:民法典问题探讨范文

二十世纪中叶以后的民法典制定-无论是越南、俄罗斯联邦,还是中国-进入环境问题非常严重的时代,它既不同于《德国民法典》制订之时,也不同于《法国民法典》制订之时,更不同于《罗马法大全》编纂之时。作为世界上最新的民法典,《越南民法典》、《俄罗斯联邦民法典》都很有勇气地贴近时代背景,产生了《德国民法典》、《法国民法典》、《罗马法大全》所没有的新类型条款(主要集中在物权法部分),为环境资源保护开辟了新的私法途径。我国民法典中的相邻关系立法应与民法典中的其他部分一起,回应“绿色”的历史境遇。

一、相邻关系立法宗旨之检讨

综观相邻关系立法宗旨,至少应包括两个阶段:

(一)经济负担为主,环境负担最小

相邻关系法的目的是为了相邻不动产的“便宜”,包括经济便宜和环境便宜。从相邻他方的角度来看,这种“便宜”实即“负担”,即经济负担和环境负担。经济负担设定的原则是益本(收益和成本)比较,即相邻一方因经济负担的设定所带来的收益大于其为经济负担的设定所支付的成本。环境负担是指为了环境的保全而对相邻不动产价值的实现所施加的限制,最常见的例子是:为了日照、通风、采光而对相邻方建筑行为的限制,即使受限的经济利益很大。从古罗马法到《德国民法典》,是环保需求低的阶段,所以,全部相邻关系的立法重点在于将相邻权尽可能多地赋予经济便宜需求,尽可能少地赋予环境便宜需求。

(二)经济负担为主,环境负担扩张

我们现在正处于环保需求较高的阶段,理应改变以往的立法宗旨,将相邻权更多地赋予环境便宜需求,即承认在某些环境资源保护情形下,相邻一方不动产可以对相邻他方不动产享有相邻权。在经济发达程度不同的国家或同一国家经济发达程度不同的时期,环境负担扩张的范围是不同的,但经济负担仍将在相邻关系中占有相当的比例。在历史的将来阶段,完全可能出现“经济负担缩小、环境负担扩张”,“经济负担最小、环境负担最大”这两个较高级阶段。

二、相邻关系立法体系之重构

(一)公法相邻关系与私法相邻关系

公法相邻关系立法主要有环保法、建筑法、都市计划法。它们的功能主要在于保护生活环境、预防火灾、追求布局上的美感。其存在的主要问题是:一些公法相邻关系将本应由私法相邻关系调整的生活事实包括进来。例如,《德国民法典》、我国台湾地区民法典等就没有将通风、眺望、日照纳入,而是由公法调整,但上述生活事实较多地涉及到单个人的私益(尤其在农村),或人数较多人的共同利益(尚难称为公益,如公寓住户),由公法来调整,在法理上缺乏根据,也损害了“私益处分主义”的私法自治原则。对于人稠地少的小国或大国(如中国)来讲,私人放弃相邻环境利益可以节约土地,意义非浅。所以,在民法典制定之际,应仔细分析不同的利益形态,环保法等公法中属于私法自治范围的应纳入民法典中,属于公益范围的应留在公法中。

(二)私法相邻关系:不动产相邻关系法、地役权合同等合同相邻关系法和社区相邻关系法

私法相邻关系存在的主要问题是:第一,地役权客体应不仅限于土地,尚应扩及工作物和空间,这样,在土地、工作物、空间这三个客体之间通过排列组合,可以形成多项役权。应通过诸如“以环境保护为目的之役权”等例示规定,来引导提示民众,为环境资源保护提供更多的交易选择。例如,奥地利民法典就规定可在邻人屋檐上设定役权以浇灌己地花园等,这是土地对工作物的役权。第二,债权性环境保护合同应当列为有名合同,并通过调查研究确定典型条款,以起到减省交易成本、提高裁判预见度、提供公平尺度等功能,为相邻环境保护提供新的交易工具。第三,社区相邻关系法的性质为自治规则,应在民法典中用专条承认其地位、制定条件及程序等。

建议在不动产相邻关系法中增列两条:一是规定地役权合同等合同相邻关系法可以为了环保目的(环保合同)、营业目的(营业地役权)等,改变或改善不动产相邻关系法中的绝大部分条款。二是规定社区(建筑物区分所有人团体、农村的村民小组)可以为了环保目的、其他目的制定规约。这样,体系就很清晰。

(三)不动产相邻关系法本身的体系重构

是否可能在不动产相邻关系法内单列一节规定环保相邻关系,是一个值得探讨的问题。目前各国民法典尚无此立法例。由于技术上高度困难,笔者不赞成单列,如果民法典总则或物权法总则中没有一般环保条款,可在不动产相邻关系法内增设一个一般环保条款,如:相邻各方处理相邻关系,应遵循不损害或有利于环境资源保护原则。以此作为环境负担(即环境相邻权)的生长点,并统辖所有的环境相邻关系。

三、不动产相邻关系法的制度变迁

(一)不动产相邻关系法的制度变迁的方式

主要有三种方式:其一是新制度的建立;其二是旧制度的功能增多;其三是旧制度的调整对象扩张。这三种方式是不动产相邻关系法自身对环保理念的回应,具体分析如下:

(二)邻地损害防免规则

可增加的新规则有:第一,对《德国民法典》第906条加以修改,形成新的规则。比如,规定在不可量物侵入轻微的情形下,亦可要求邻地负最佳防免义务或损害赔偿等等。这是一种高水平的环保,对于我国尚无可能。第二,台湾等地区民法典及我国民法通则都没有规定工作物、植物建造、种植的距离规则以及界墙规则来促进环保或防火。王利明教授主持的我国民法典草案中就设定了这些新的规则(但《法国民法典》早有规定)。

旧规则的功能增多,表现在:第一,越界植物枝根规则最初立法意图仅是排除对土地经济价值实现的妨害,后来民众日益重视日照、通风、采光等生态价值,则此规则就同时储存了两种价值保护机能,这样的读解是从规则的历史语境出发的,并可贯彻到全部相邻规则中。第二,就《法国民法典》中的分界物规则而言,最初的意图是为了实现所有权的绝对性,并表达了对封建领主自由进入土地狩猎的厌恶心态。但实际上分界物既可促进环保(防止臭气、湿气、暗响、热气等),也可以破坏环境(过高的分界物会影响通风、采光、日照),所以其环保功能是当初立法者不可能预料得到的。

旧规则的调整对象扩张,主要是“不可量物及类似物”这两个概念内涵小外延大,将来出现的、未来民法典中列举的新类型不可量物悉可包揽无遗。

(三)邻地利用规则

目前立法通例仅承认管线安设、营建、通行等情形方可利用邻地。应当新增一条规则:基于环境资源保护目的,相邻一方可以利用他方不动产,但应以最小损害的方法使用之,并给予相应的补偿。我国自然保护区等环保区域众多,与其毗邻的不动产上存在着私人权利,除了管线安设、营建、通行等以外,完全可能出现许多难以预料的需要利用邻地的情形。如:珍稀动物进入邻地,但又不能立即取回,需在邻地上喂养较长时间;珍稀植物生长蔓延,大片越至邻地,此时应排除越界植物枝根规则的适用以保护生物多样性;鱼类等水生动物因季节性产卵,游至某设定了水权的水域,亦应限制水权的行使。管道安设规则涉及排污问题,其自始至终发挥着环保功能。

(四)水之相邻关系规则

我国水法规定水资源属国家所有,这对传统水之相邻关系规则产生了较大的冲击,使之发生了变化。如自然流水的相邻使用规则就被水权的优先权规则所取代。但在异地水域上享有水权的人仍需在邻地上设定引水权等,自然水(如雨、雪、冰)的排放规则也仍应保存,所以传统水之相邻关系规则既有应保存的部分,也有应舍弃的部分。

水之相邻关系规则最初是为了最大限度地促进土地资源的开发、利用,这与当时的经济政策是吻合的。到环保意识较强的阶段,该规则很大程度上又起到了保护土壤资源的作用,这是一个功能转换的过程。

笔者以为应增设新的规则:为防止土地沙化、盐碱化、退化等紧急事情,相邻一方可以优先于他方行使水权,或者可以使用他方土地上的储水,但应以不对他方土地资源造成重大损害为限,并应予以相应的补偿。

(五)权利收购规则

第4篇:民法典问题探讨范文

    关键词:高危险民事责任 立法体例 民法典

    高危险民事责任即高度危险作业致人损害的民事责任,是指“因从事对周围环境具有高度危险的泥动造成他人损害时,依法应承担的民事责任。” 它在大陆法上称“危险责任”,在普通法中属于严格责任的一个分支。高危险民事责任作为19世纪中期以来民法为因应科学技术的进步而形成发展的一项新的侵权责任制度,在18以年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》中并未占有任何空间。然而一百多年人类科学技术的进步使得高度危险活动在社会中不断拓展,高危险民事责任取得了长足发展与此同时,其重要性也日益凸显。我国民法典的编纂引发了学界不同层次的争论,其中包括高危险民事责任的基本结构设计。不少学者主张在民法典的框架内整合一个包括所有高危险民事责任类型的侵权行为法体系,并据此提出了立法建议案。笔者对此有不同看法。本文试以范式民法典为参照系,从历史考察与现状分析相结合的角度,探讨高危险民事责任与民法典的关系。

    一、历史的错车:高危险民事责任的产生与近代民法典的编纂

    19 世纪,随着工业革命的开展,西方各资本主义国家相继进入了所谓的“机器和事故年代”,频繁的工业事故使得以过错责任为核心的传统侵权行为法难以为继。为回应现实的挑战,以无过错责任为基础的高危险民事责任便应运而生。在大陆法上,1838年的《普鲁士铁路企业法》以特别立法的形式开仓!了具有现代意义的高危险民事责任的先河,该法第25条规定:“铁路公司运输的人及物,或因转运之事故对别的人及物造成损害,应负赔偿责任,容易致人损害的企业虽企业主毫无过失,亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”这一条关于铁路交通事故的规定被1871年《帝国责任法》采纳而成为联邦法,通行德国全境。在普通法上,1868年英国Rylands v.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。在该案中,一个土地占有者在其土地上建造了一个蓄水池,用于给自己的磨坊供水,在工地下面一个已经废弃的煤矿中有坑道与附近原告所有的煤矿相通,施工的承包人没有重视这一地下通道,当蓄水池投人使用后,池水通过坑道渗入原告的煤矿,造成损害。由于损害的原因不是直接的,所以非法入侵的责任无法得到证明,而且被告的侵害不是持续的,提出的侵权之诉也遭到了失败。为此,Blackburn法官建立了一个新的责任规则:一个人为自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成损害的物品,他保存此等物品必须自担风险。如果他不能抑制损害的发生,那么表面证据证明所有损害是其物品失控的自然结果,他就要承担责任。除非损害是由于原告的过错造成的,如果他能证明损害是由于不可抗力造成的,或许也能免责。在英国上议院,这一广受引用的规则得到了肯定,但Caims法官对这一规则作了限制,认为它仅适用于被告“非自然”使用土地的场合,以区别于为各种目的而正常使用土地的情形。 英国法上这一规则确立后,逐渐被美国、加拿大、澳大利亚等普通法系的国家所接受。

    囿于普通法系国家都没有形式意义上的民法典存在,高危险民事责任的表现形式不外乎是判例和制定法,因此,普通法上通过价Rylands v.Fletcher案发展起来的高危险民事责任未能与民法典编纂相汲纯属必然。然而,在继受古罗马法典化传统的基础上形成的作为近代范式民法典的《法国民法典》(1804)和《德国民法典》(1896)也未能与高危险民事责任发生历史的机缘。其原因,既有个体的因素,也有共同的事由。

    作为法国大革命产物的1804年《法国民法典》编纂时,工业革命伊始,机器大工业尚未发展,高度危险活动在社会上也鲜有发生,“对意外事故救济的社会问题远没有像今天这样重要”,因此,18以年的《法国民法典》没有对高危险民事责任作出规定,整个法典以过失为其最基本的归责原则,从第1382条到1386条,整个侵权行为一章依照当时的立法思想都贯彻了这一原则。

    19世纪末,近百年科学技术的发展使得各种高度危险活动致人损害的事故在社会上频有发生。在《德国民法典》的编纂过程中,曾对高危险民事责任是否应规定于民法典发生了争论,部分学者认为,在此之前的特别法中已有高危险民事责任规则的运用,法典的编纂应该对此作出反应,但由于民法典的起草人深受损害赔偿的责任是基于过错而发生的理论影响,认为以无过错责任为基础的高危险民事责任应在民法典外作为特殊的、例外的情况加以规定。所以,这部编纂于“机器和事故年代”的法典没有将高危险民事责任纳人其体系,而是主张将其“委诸于特别法”。《德国民法典》对侵权行为的规定只是19世纪过错责任“一个历史现实的审慎终结”,而非以无过错责任为基础的高危险民事责任这样一个“新的未来的果敢开端”,

    高危险民事责任未能栖身于作为近代范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》,其原因除上述个体因素外,还有以下几个方面的共同事由:

    首先,近代民法典的编纂是罗马法复兴运动的产物。在19世纪欧洲大陆产生的以((法国民法典》和《德国民法典》为代表的一大批优秀的近代法典中,占绝大部分的规范都是罗马法规范,这些规范或者在罗马法中已经制定,或者无论如何在罗马法中已露雏形。  “就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需要,披上现代语言的外衣而已。” 而罗马法中,关于侵权行为的规定只有私犯与准私犯的划分,根本未言及高危险民事责任,在简单商品经济和科学技术极度落后条件下的古罗马社会根本不可能有能使高危险民事责任萌芽的土壤。高危险民事责任这一新兴的侵权行为法上的制度未能进人传统民法典的体系实属必然。

    其次,当时法律的使命是为发展经济提供一种激励。无论是《法国民法典》制定时的19世纪初还是《德国民法典》编纂时的19世纪末,虽然那时的工业较之于18世纪已取得了很大发展,但对于现代工业而言,还处于“幼年时期”,这反映到侵权行为法中即要求取消无限的责任风险来鼓励人们为提高生产率而去冒险。“当时决定侵权行为法发展方式的,并不是伦理学概念,而是一种压倒一切的需要—建立一套鼓励人们为实现发展生产的目的而去冒险的责任制度。” 由于以理性哲学为基础的过错责任原则符合这种社会需求,因此其在侵权行为法中的地位不断上升以致在19世纪“无过错即无责任”已成为侵权行为法的基本格言。在这种盛行的责任制度下,要从事高度危险活动的企业和个人在不存在过失的情况下承担由他的活动造成的损害被认为是极不合理的,并且认为这种责任承担的结果必然是使“幼年时期”的工业走向覆亡,阻碍经济的发展和科学技术的进步,最终将极大地损害一个国家工业的发展。“一种产生于意外事故的损害,或者产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为所造成的损害,只不过是受害者的不幸,不构成法律上责任的基础。”  18以年的《法国民法典》就是这种责任制度的创立者和典范,18%年的《德国民法典》也没有比前者走的更远,两者均以过错责任为核心构建了各自的侵权行为法。这样,在过错责任盛行并处于上升时期的19世纪,以无过错责任为基础的高危险民事责任真可谓是“生不逢时”,无法在近代民法典中争得容身之地。

    二、制度的创新:现代民法典对高危险民事责任的接纳

    20世纪以来,随着科学技术的日益进步,高危险民事责任的类型与内容都得到了极大的丰富,其基本规范不断完善,一体化、现代化的趋势明显加强。大陆法系的一些国家尝试将高危险民事责任纳人本国的民法典,并在20世纪如年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。这是民法典编纂技术的一大进步,反映了当代民法适应新科技革命的新趋向,弥补了近代范式民法典的不足。

    1.《苏俄民法典》(《俄罗斯联邦民法典》)在20世纪的苏俄,实现了民法典中以过错责任为基础的传统侵权责任与以无过错责任为基础的高危险民事责任的兼容。1922年的《苏俄民法典》开创了现代以民法典方式规定高危险民事责任的先河。该法第4以条规定:“经营的业务,对于附近有高度危险的个人和企业,如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等,对于高度危险来源造成的损害应当负责。”修改后的1964年《苏俄民法典》重申了这种责任,在第454条指出:“其活动对周围的人有高度危险的组织或公民(运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人等)……应当赔偿所造成的损害。”前苏联解体后,俄罗斯于1994年出台了新的民法典,该法典(第二部分)在继承了前苏联立法的基础上在第1079条对高危险民事责任作了具体设计。该条共三款,第一款规定了高危险民事责任的适用范围、免责事由及责任主体,第二款规定了在造成损害的“高度危险来源是因他人违法行为而脱离占有人占有”的情况下的责任承担问题,第三款规定了两项以上的高度危险活动作用(如交通工具的碰撞)造成第三人损害时的连带责任以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自用又如父通上共阴娅理)危放弟二人顶著时的连带贡仕以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自损害时的处理原则。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在罗马法的法典化历史中是一个重要的里程碑,它不仅是意大利私法的核心,而且还成为其他罗马法系国家的一种参照系,并且对 1984年的《秘鲁民法典》和其他美洲国家的民法典改革方案产生了重要影响。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鉴《法国民法典》的基础上编纂的,1942年的《意大利民法典》虽然仍带着许多法国法的痕迹,但在众多方面有了新的突破,高危险民事责任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050条对高危险民事责任作了概括性规定:“在进行危险活动时给他人造成损害,根据危险的性质或运用手段的特征,在未证明已采取全部适当措施以避免损害的情况下,行为人要承担赔偿责任。”除此之外,该法典还在第 2054条规定了非轨道车辆的运送责任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年,葡萄牙也用新的民法典取代了其19世纪的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493条第二款对高危险民事责任作了一般性规定:“在从事类型上属于危险活动或因使用的工具而具有危险性的活动中给他人造成损害的,应承担赔偿责任,但其能证明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等损害的除外。”葡萄牙同时还在其民法典的第503一508条规定了道路交通事故责任,在第 509条规定了因电、气装置导致损害时设备经营者的责任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式规定高危险民事责任的国家中,西班牙的情况有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910条对一些特殊的高度危险物和高度危险活动(如动物、建筑物、机器、易爆物质、树木及被污染物质的贮藏处)作了特别规定,而没有规定关于高危险民事责任的一般条款。但是《西班牙民法典》第3条第一款却为法院进行创造性司法活动留下了广阔的自由空间,该条规定:“对条文应根据其语意、同时考察内在逻辑、历史和立法的环境及其适用的时代的社会现实进行解释,在这一过程中应以法律的精神和目的为基础。”因此,西班牙最高法院以“保护受害人原则”为指导发展了远离过失原则的高危险民事责任的一般条款,通过司法实现了高危险民事责任的一般化。

    5、《荷兰民法典》 1992年的(荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表,它是建筑在欧洲大陆法基础上独具自己风格的一部民法典。由于历史的原因,荷兰原来的民法典基本上是《法国民法典》的翻版,“绝大多数的法条规定均以法国蓝本的逐字翻译为基础,” 但“危险责任在旧民法典中不是没有规定,只是局限在雇员致的转承责任,建筑物倒塌的责任及轮船和严格限制下的汽车责任。”  1992年的《荷兰民法典》对高危险民事责任重新作了建构。该法典在第173条规定了高危险民事责任的一般条款:“动产的占有者已知该动产对他人的人身或财产构成特别危险,如果达不到在当时特定条件下可能为此等物品设计的标准,该占有者在危险实际发生时应承担责任。”该法典还在第177条规定了矿害责任和钻探孔经营者的责任,在第八编《运送法》中规定了航空事故责任、轮船事故责任等高危险民事责任类型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中规定高危险民事责任的典型国家。1995年的((越南民法典》是后社会主义国家民法典编纂运动的产物,该法典在相当程度上受到1991 年《苏俄民事立法纲要》和1994年《俄罗斯联邦民法典》的影响,在高危险民事责任立法上也是如此。《越南民法典》在第627条对高危险民事责任作了规制,该条共四款,第一款以开放式列举的方式规定了高危险民事责任的适用范围;第二款规定了高危险民事责任的责任主体;第三款规定了高危险民事责任的免责事由;第四款规定了在高度危险来源被非法占有、使用时造成损害的责任承担问题。

    7.我国台湾地区民法典我国台湾地区的侵权行为法深受德国法的影响,原来的高危险民事责任系采德国的立法体例,完全由特别法加以规制。台湾在世纪之交修订民法典时增设了高危险民事责任的一般条款。其新修订的民法典第191条第三款规定:“经营一定事业或从事其他活动或工作之人,其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人危险者,对他人之损害应负赔偿责任,但损害非由于其工作或活动或其使用方式所致或于损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。”根据其立法理由书,认为工厂排放废水或废气、筒装瓦斯厂装填瓦斯、爆竹厂制造爆竹、举行赛车活动、使用炸药开山开矿、燃放焰火等特别法没有规定的高度危险活动造成他人损害时,均应依该条承担责任。另外,该法典还在第191条第二款规定了无轨动力车辆事故责任。

    产生于19世纪中期的高危险民事责任在民法典外徘徊了近一个世纪的历程才得以被传统民法典体系所接纳。以民法典方式规定高危险民事责任的立法体例自苏俄开创以来,在经历八十多年的风雨后,似乎已成为高危险民事责任的发展潮流。造成这一现象的原因,主要有以下几个方面:

    1.特别立法的立法体例无法因应时代的需求

    高危险民事责任完全由特别法加以规定的立法体例,虽然对高危险民事责任依据各个类型而分别立法,因时制宜,适用时具体明确,不会发生困难和混淆,但其缺陷也十分明显。首先,这种立法体例中“各个特别法系应个别需要而制定,其发展前后长达百年,法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致,解释适用之际,颇滋疑义。” 其次,在这种立法体例下一般认为不能从特别法中推导出高危险民事责任的一般原则,只有特别法规定的高度危险活动事故才能适用高危险民事责任规则,而特别法未规定的高度危险活动,仍应适用一般侵权行为的规定,这对于当今科学技术飞速发展、新型高度危险活动层出不穷的社会现实来说,无法对无辜的受害人提供充分的救济。再次,高危险民事责任的内容并不只限于归责原则,它与责任保险、限额赔偿及社会保障等方面也息息相关,完全采取特别立法的方式,内容上难免重复。最后,由于随着科学技术的发展,高度危险活动的类型不断增多,与此相适应,规制高危险民事责任的特别法的数量不断增加,导致高危险民事责任体系过于庞大,内容特别零乱。由于传统高危险民事责任的立法体例存有上述不足而无法因应时代的需求,因此,通过系统化的法典尝试解决社会问题具有长期传统的大陆法系国家,寻求民法典对高危险民事责任进行规制以消除传统立法体例的弊端,满足现代社会的需求便是顺理成章的事情。

    2.现代高度危险活动事故的严重性

    自人类进人20世纪以来,随着科学技术的不断进步和工业化的飞速发展,高度危险活动事故对社会的危害性与日俱增以致已成为现代社会一个严重的社会问题。在严重高度危险活动事故笼罩下的现代工业社会里,对受害人提供救济就显得尤为迫切且已成为社会正义的主要间题。因为在这种情况下如果受害人得不到赔偿,将影响社会的稳定和经济的发展。“在这个工业化、机械化、车轮机动化和已出现航空旅行的社会中,仅仅有关事故数字,就表明必须修改有过失由法律向受害人提供补救,无过失则由慈善机关向受害人提供救济的制度。” 因此,在严峻的事故面前,将高危险民事责任纳入民法典体系以保障受害人得到充分的救济便成为大陆法系国家自然而然的选择。

    3.主流哲学的转向

    19 世纪末到20世纪初,随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡,主流哲学也发生了转向,以孔德为代表的实证哲学取代了原先盛行的理性哲学并取得了统治地位。实证哲学认为,“人的认识只局限于对现象范围内东西的认识,至于造成现象的原因是什么,在现象之后的事物的本质是什么,事物的客观因果律、规律性是什么都是无法认识的。”“真正的实证精神用对现象的不变规律研究来取代原因,一句话,用研究怎样来取代如何。”“只有现象是可信的,因为现象是可以感觉得到的,只有感觉得到的东西才是真实的,只有真实的东西才是科学的。” 将这种哲学观运用到侵权行为法领域,就是研究责任的承担问题,即研究承担责任的主体而不研究为何承担责任,因为在实证哲学看来,在侵权行为法中,人的行为、损害结果是人们能够感觉到的,是实证的,因而也是科学的;而过错则是人的主观状态,是他人难以感觉到的,是无法实证的。所以,侵权行为法的重心应是人的行为和损害后果这些实证因素而非人的主观心理状态这些无法实证的因素,只有摈弃这些不能实证的因素才是研究侵权行为法的科学方法。这样,实证哲学在否定过错责任为侵权行为法核心的基础上,为以无过错责任为基础的高危险民事责任引入民法典提供了哲学上的向导。

P>    4.法学思潮的改变

    随着主流哲学的转向,在20世纪初,法学思潮也发生了改变,以实证哲学为基础的社会法学取代了以理性哲学为基础的自然法学的主导地位。社会法学的杰出代表庞德从强调法律的社会作用和效果这一核心思想出发,认为法律是一种“社会工程”或“社会工具”,法律“已从19世纪的抽象平等过渡到根据各人负担能力而调整负担,法律的重点从个人利益转向社会利益,法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求,”这反映到侵权行为法上就是要求实行“无过失的损害赔偿责任,特别是对所使用的人和物对他人所造成的损害也负赔偿责任”。这样,伴随着新法理学的形成,20世纪初,法国学者约瑟朗午提出了侵权责任中一个新的学说,即“风险分摊”理论。该理论认为,事故是在追求利润过程中产生的,而获得利润就应当对由此造成的所有损害承担赔偿责任,而不能只对过错责任负责,这是因为加害人比受害人处于更有利的地位,他可以将事故造成的损失反映到企业成本之中,并通过价格机制予以转移而最终分摊在消费者身上,实现损害赔偿的社会化。风险分摊理论的提出给高危险民事责任进人传统民法典体系提供了法理学上的依据。

第5篇:民法典问题探讨范文

关键词:民事法律行为;立法技术一、民事法律行为概念的界定

目前,我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种:《民法通则》颁布之前,“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。②然而在《民法通则》颁布之后,一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念,即:为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。法律行为只要有了发生私法上效果之目的,则不必事实上发挥效力。④

二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性

我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。概括分析,主要理由如下:

(一)民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用

民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定,实现了立法简约,避免了立法的重复。实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据,该制度已经深入人心,为大众所接受。形成了约定俗成的规则,应予以保留。我国正处于制定民法典的关键时期,为是民法典简明扼要,具有操作价值,更应引入民事法律行为制度。

(二)民事法律行为制度整合了民法体系

我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则,总则在整个民法体系中起总领作用,使整个民法典更加富有体系感。民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建,只有这样才使整部法典体系完备,因此行为能力是不可或缺的一部分。

(三)民事法律行为制度是实现私法自治的重要手段

意思自治 是指主体根据意志自主而形成法律关系的一些原则,或者是通过表达意思或消灭法律后果可能性的法律,从而承认法律行为制度作为实现私法自治工具的作用是不容忽视。⑤民事法律行为解释了为什么能够产生、变更与终止法律关系。民事法律行为也充分尊重当事人意思表示,给当事人以最大的自由空间。⑥

三、民事法律行为的具体立法技术

(一)明确我国民事法律行为制度的地位

在总则中药先规定民事主体、民事法律关系的客体,而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果,故而,民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。

学理上争议较大的问题之一就是民事法律行为与的位次关系问题,二者关系密切,但切不可颠倒主次。法律行为制度的核心是意思表示,范围较大,因规定在前。制度作为一项独立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑,因此,也不可将其纳入到民事法律行为制度当中,应当独立成章,规定于民事法律行为之后。我国目前民法立法的基本考虑,将原来属于法律行为的一些制度行为能力制度而纳入人法,原来属于制度中的一般,即直接,并结合法定、间接与广义的商事,而单独规定为一章。⑦

(二)正确处理民事法律行为制度与其他特殊规则的关系

民事法律行为制度与合同法总则的关系十分密切。二者存在诸多的交叉之处,为了是法律规范简明扼要,各国的作法不一。为了避免民事法律行为制度与合同法总则的关系交叉重复,我国应如何处理民事法律行为制度与合同法总则的关系关系到我国法律体系构建的大问题,应在借鉴他国的基础上出新,寻找适合我国法制的发展道路。

对于合同的意思表示的概念、构成要件以及生效时间等问题可以在法律行为中加以规定,合同法总则可以不必赘述。而对于技术性较强的规定,例如:要约与承诺制度的详细规定,特殊合同,抗辩权等具体问题需要合同法加以规范。此外,法律行为的解释应与合同的解释区别对待。区分统一规定与分别规定。⑧民事法律行为制度做全面规定,对于格式合同、交易习惯等由合同法做出规定较为妥当。(作者单位:吉林大学法学院)

参考文献

[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社,2002年版。

[2]李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社,1984年版

[3]毛磊:《解读保密法修改》,载于《法制与新闻》,2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京,法律出版社,1983年版。

注解

①李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社,1984年版,第102页。

②佟柔《民法原理》北京,法律出版社,1983年版。第76页。

③佟柔主编《中国民法学—民法通则》第63、64页。

④王勇飞编《法学基础理论参考资料(五)》 第285页。

⑤王利明《法律行为制度的若干问题探讨》载于《中国法学》2003年第5期,第80页。

⑥谢怀:《从德国民法一百周年说到中国的民法典问题》,载5中外法学62001 年第1 期。

第6篇:民法典问题探讨范文

关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性

大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、内在特征

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。

此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、外在特征

由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。

注释:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第7篇:民法典问题探讨范文

一、序

自那次法律改革以降,整整一个世纪的光阴已然逝去,二十一世纪的今天,中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史,最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律,起初出于被迫,今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天,无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望,其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何,我们是已经处于现代化的进程中了,中国人需要一部民法典,这已是一个不争的事实!

中国的私法建设,无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台,物权法初稿也已拟定,民法的法典化似已露出一线曙光。然而,一个不容回避的问题是,要成就一部中国人自己的民法典,有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义,有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握,有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握,一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识,可是,我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理,其精神更未被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事,在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法,以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道:“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程,也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格:一谓形式理性;二谓价值理性,即对人的终极关怀”。[1]在这里,我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价,只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法,如果说它有价值理性的话,那这一价值理性体现在,民法肯认人的现世欲望,并提供满足工具(纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时,获得道德上的提升),从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们,民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力,或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来,我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而,关于中国人何以需要民法典,作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

(一)民法典的价值理性

1.市民社会之成就——民法典的社会理想

我妻荣认为:“如果从严密的逻辑学角度讲,既然法律应该规范社会生活,那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想,如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念,又是不可想象的。因此,法律中的理想探究,其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典,对于我们而言必须首先回答的问题是:中国人为什么需要民法典,民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望?

回首世界各国民法实践的历史,我们不难发现,大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景,负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下:经由自然法思想的影响,个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会,民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想,希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道:“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典,与它的自由主义和个人主义相适应,致力于树立这样一种原则,所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制,不受其他人所有权的限制,甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约,在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力,将契约效力提升至法律的地位,从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由,还是过错责任,都可以在古老的自然法那里找到依据,[5]可见,法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望,以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下,提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头,同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈,编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里,德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时,由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力,因此在德意志历史上,绝对主义一直出于社会生活的中心,民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代,是各种因素较量的结果,目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系,是主动参照法国法和德国法的结果,希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降,中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫,是在毫无准备的情况下,极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的,故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天,我们已变得自觉自愿。然而,21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢?

中国几千年的历史传统告诉我们,中国是一个缺乏私法传统,进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化,与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比,俨然是一种礼法文化;在这种礼法文化里,“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马,由于家国分离,家是私人单位,不负担行政、司法等公的职能,故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代,由于家与国的合一,家担负着公的职能,当然就不能成为一个纯私人单位,这注定了不能有私人生活领域的存在,私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里,整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的,亦是家国的,其中注如了诸多的道德内容,礼成为个人修身养性的功夫,适用于所有人;同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领,同时也是一种日常生活规范,它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下,法律,包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合,成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排,塑造了中国文化的基本品格。

家国不分是传统中国社会结构的基本格局,这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下,市民社会无法健康地发育与成长,这剥夺了私法文化生长的土壤,私人利益始终无法获得其正当性。加之,传统的伦理社会为实现无私的理想,对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果,私固然未能干净地去除,但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长,这是国家社会衰微,国民不振的根本缘由。

19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下,中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量,此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变,它已不再能把握自己的命运了。于是,开始移植西方法律制度,以拯救泱泱中华。光绪28年,清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法,制定了大清民律,希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果,未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事,亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡,那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。

一如我在前面所指出的那样,世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标,不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由,我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天,在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下,我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念,摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣,即个人权利不可侵犯,非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此,来标明市民社会与政治国家的两立,进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治,从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说:“追问正当性、追问真正的国家,这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许,我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”,痛感自己生活的长期的无权状态,也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱,所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革,才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么?民法能否不辜负我们的期待么?我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典,但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造

从我们降生的那天起,就开始了我们的生命历程,我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中,我们有生老病死的体验,有诸种欲望,痛苦以及焦虑,有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法,到底能给我们提供什么样的希望呢?

那就让我们来看一看民法吧!

(1)民法创设个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位,由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成,无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现,人所拥有的最私下的东西或说私人财产,就是“人本身”,即他的身体。法律确认人身权,其意义在于人对自身身体的把握,即对自己的身体享有所有权。有了人身权,权利主体就可以自由支配自己的人事,参加财产关系,进而取得和支配财产。可以说,人身权愈完善,权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言:“一个自由政府的基本准则似乎应当是,要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标,没有财产权,人身权就没有实际内容。[12]故而,人身权以财产权为宗旨。可见,财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排,从而给个体创造生活条件。那么,在商品经济社会条件下,民法是怎样为个人创造生活条件的呢?

正如经典作家指出的,民法是将经济关系直接翻译成法律原则,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法,无论在传统意义上还是现代意义上,都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出:“商品不能自己到市场上去,不能自己交换,因此我们必须寻找它的监护人,商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系,每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明,商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育,而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中,民法才发展出了一套私权体系,并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而,无论是主体制度,还是物权制度,抑或债权制度,均是以权利为中心的,在这个意义上,民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力,这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素,他的个性被熨平,感性的光辉被褪去,所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产,[15]打破了国家对物质资源的垄断,由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人,从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中,财产权具有举足轻重的地位,可以说,没有财产权,民法诸般制度将失去意义。可见,正是人的生存对财产的需要,才演绎出一系列其他权利,这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望,民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利,建筑在这种前提之上,即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望,这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里,一切固定的东西都烟消云散了,一切神圣的东西都被亵渎了,而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位,他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望,生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中,没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标,也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标,人自身的进步被解释为历史的目的,于是人的在世欲望获得了合法性质,正如科斯洛夫斯基所描述的那样,追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊,人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求,于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段,目的在于实现个人的人生幸福。可知,民法肯认生命的基本需要,并为人的需要之满足进行着不懈的努力,这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格(私的自治法)。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格,使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系,以此关系达成各自的生活目的,并解决由此而起的争端。自治法的功能,在于提供自治的基本规范,在符合这些规范的情况下,国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力,并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之,要不要发生关系,发生什么样的关系,与何人发生关系,全由人们自己决定,国家不予干预。同时纠纷的解决,也委由有关当事人自己,只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时,国家才介入私人间的关系。[19]

在现代社会条件下,为了追求对等的公平正义,民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则,但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任,国家并不直接执行这些规范。

总的说来,根据私的自治原则,国家不介入私人间的法律关系,只在私人向国家求助的情况下,才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则,强制当事人遵循,只在为了追求对等的公平正义时,才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时,如果有当事人违反,也不强制执行,只有在一方当事人诉求国家的情况下,国家才强使一方承担责任。

所以,民法中的规范大多数为任意性、授权性规范,只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为,而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法,其建立在对人们自治能力的信任上,相信人们有认识自己幸福的能力,相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己,交给我们每个人。故而,自治法中洋溢着自由的精神和气息,它拒绝各种形式的干预与强行,尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里,一切都是自治的,一切均交由自己。在民法之下,一切皆自由,我们可以为了某种生活目标,积极地投入社会中,与他人建立各种各样的法律关系;当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时,可以退出竞争,退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说:“自由的要义就是,一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情;一个人只有受民法的支配才有自由。因此,我们自由,是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]

感谢民法,是民法给了我们以自由,是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家。[22]于是,只有在这里,个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

(二)民法典的形式理性

马克斯·韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征,这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动,并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着,法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式,这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史,是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马,法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员,他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题,并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究,提出一些一般性的理论。通过他们的努力,一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则,使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性,从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性,它使法律臻于纯粹,成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以,即便是今天,成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]

罗马法在形式上凝练、有序而富于理性,是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质,追求公开形式,从而使社会生活逐渐从虚无走向真实,从犹疑走向肯定,从模糊走向精确,从无用走向有用;最重要的是真正以法律的形式(而不是以神的形式)开始组织社会生活,富于建设性。[27]

第8篇:民法典问题探讨范文

关键词:遗嘱执行人立法构想理由分析继承法

我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典,而《继承法》也正在进行修改,以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容,但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验,结合我国实际,综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果,试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿,并对立法理由予以分析说明,以供我国立法机关参考。

一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度

遗嘱执行,是指遗嘱生效以后,为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度?笔者认为,其必要性可从以下几个方面予以说明:

(一)遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上,遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行;在例外的情形下,依死后委任的方法委托继承人以外的人执行,但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度;是近现代继承法中的重要制度,各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定,如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。我国澳门地区民法典第2147-2161条和台湾地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(theAdministrationofEstatesAct1925)、《1981年高等法院法》(theSupremecourtAct1981)、《1925年司法法》(theJudicatureAct1925)等,另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典,不能不考虑设置这一制度。

(二)设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理,遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此,遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱,而须由他人来执行。而且,由他人执行的“遗嘱”,是否是遗嘱人的真实意思,须首先依一定程序予以确定。所以,各国继承法大都规定:继承开始后,必须经过遗嘱检认和开启程序,以确定遗嘱的真实性;经过检认的遗嘱,只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于:借助于遗嘱执行人,可以使遗嘱人的意志得到真实的体现,使遗嘱内容得以实现;借助于遗嘱执行人,可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护;借助于遗嘱执行人,还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然,我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。

(三)我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度,系立法缺陷,应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度,但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中,这一规定留下了诸多疑问,诸如遗嘱执行人应符合什么条件,应按照何种程序确定,没有遗嘱执行人又如何处理,遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行,也不利于人民法院正确处理纠纷。故而,民法典中应当设置遗嘱执行人制度,弥补现有立法缺陷。

二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计

笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章,并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容:(1)遗嘱的检认、开启;(2)遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝;(3)遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督;(4)无遗嘱执行人的处理;(5)遗嘱执行的费用等。显然,“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容,笔者为其设计的条文为:

第一条(遗嘱执行人的指定)遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人,也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。受委托指定遗嘱执行人的人,应于遗嘱开启后五日内进行指定,并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。受委托指定遗嘱执行人的人,可以辞去委托,但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。

第二条(遗嘱执行人的就职与拒绝)遗嘱执行人承诺就职后,应立即执行其任务。继承人及其他利害关系人,可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的,视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的,不得拒绝。

第三条(无遗嘱执行人的处理)遗嘱人未指定遗嘱执行人,也未委托他人指定,或被指定人不能就职时,可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时,可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。

第四条(遗嘱执行人的资格)无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。

第五条(遗嘱执行人制作遗产清单的义务)遗嘱执行人就职后应迅速制作遗产清单,并交付于已知的利害关系人。嘱执行人制作遗产清单应当有公证员或两个以上的见证人在场,并在清单上签名证明遗嘱执行人制作遗产清单时可以通知已知的利害关系人到场。遗嘱执行人在制作遗产清单时,有明显的遗漏或者故意隐瞒财产的,因赔偿继承人、受遗赠人及其他利害关系人因此而遭受的损失。

第六条(遗嘱执行人的其他权利和义务)除遗嘱中另有特别规定外,遗嘱执行人还有下列权利和义务:

(一)管理遗产;

(二)诉讼;

(三)清偿遗产债务;

(四)按照遗嘱的指示向遗嘱继承人分配遗产;

(五)排除各种执行遗嘱的妨碍;

第七条(遗嘱执行人的责任)遗嘱执行人因故意或重大过失给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损失的,应承担赔偿责任。但遗嘱执行人系有偿执行遗嘱的,应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。两个或两个以上的遗嘱执行人,应对全部遗嘱执行事务共同承担责任,但遗嘱执行人按照遗嘱人的指示各自独立执行其职务的除外。

第八条(遗嘱执行人的监督)继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权对遗嘱执行进行监督,并有权请求人民法院撤换怠于履行职务的遗嘱执行人。

第九条(遗嘱执行人的报告义务)遗嘱执行完毕,遗嘱执行人应按照利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。遗嘱执行人由人民法院指定的,遗嘱执行人应当及时向人民法院提交书面报告。

三、对遗嘱执行人制度设计构思的解释与论证

(一)遗嘱执行人的确定方法

如前所述,遗嘱人自己不能执行遗嘱,而须由他人来执行。但并不是任何人都可以执行遗嘱,遗嘱执行人须按照特定规则确定。一般而言,遗嘱执行人由遗嘱人在遗嘱中指定,同时,遗嘱由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行也最为适宜。因为遗嘱人自己最了解谁能执行其遗嘱,所以由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行遗嘱,最能够充分尊重遗嘱人的遗愿。所以,我国现行《继承法》第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”我国台湾地区“民法典”则在第1209条规定:“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人或委托他人指定之。受前项委托者,应即指定遗嘱执行人,并通知继承人。”德国民法典第2197-2199条、日本民法典第1006条、法国民法典1025条以及瑞士民法典第517条也有类似的规定。至于遗嘱人如果不在遗嘱中直接指定遗嘱执行人,而是在遗嘱中委托他人指定遗嘱执行人的问题,我国继承法未予规定,但依法理推论,也应当是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人,当然也就有权委托他人指定遗嘱执行人。无论是由遗嘱人自己指定,还是由遗嘱人委托他人指定遗嘱执行人,都必须以遗嘱的方式进行。遗嘱人指定遗嘱执行人或委托他人代为指定,既可与作为执行对象的遗嘱采用同一遗嘱进行,也可以另一遗嘱单独进行。需要注意的是,按照《德国民法典》的规定,“指定遗嘱执行人的意思表示,是需要受领的、要式的意思表示”。

(二)无遗嘱执行人的处理

遗嘱不能因为缺乏遗嘱执行人而不被执行,因此,法律上规定遗嘱执行人缺乏时的处理办法就很有必要。遗嘱执行人欠缺,包括三种情况:一是遗嘱人未指定也未委托他人指定遗嘱执行人;二是被指定人不能担任遗嘱执行人,如拒绝就任、死亡或欠缺担任遗嘱执行人资格等;三是遗嘱执行人本身有侵吞遗产等行为,不适宜再担任遗嘱执行人。此时应该怎样解决?世界范围内主要有以下两种做法:(一)法定继承人成为当然的遗嘱执行人。古罗马即有此规定,当代也有一些国家,如韩国民法典第1095条明文规定无指定的遗嘱执行人时法定继承人为遗嘱执行人;(二)由其他组织或法院选任遗嘱执行人。我国台湾民法典第1211条规定,无遗嘱执行人时应首先由亲属会议选任遗嘱执行人,如果亲属会议不能选定,再由利害关系人申请法院选任;日本民法典第1010条规定,无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时,家庭法院因利害关系人请求,可以选任遗嘱执行人;类似地,德国民法典第2200条也规定由遗产法院选任遗嘱执行人。

笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法,主要理由有:1.由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关,因此由利害关系人协商解决并无不妥;而且,意思自治是民法基本原则,我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则;加之,我国素有“家事不外扬”的传统,所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好;2.不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人,没有法定继承人能执行遗嘱时,则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织(以下简称“有关组织”)为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人,但他们是否实际成为遗嘱执行人,却不是理所当然的事,而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人,我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人,其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心,对其财产状况最为了解,执行起来也比较方便”。现在看来,随着社会经济生活的发展变迁,这一理由在大多数情况下未必成立;况且这一做法与世界各国立法均不吻合,所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然,若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人,法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下,有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时,法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利,作为保护其权益的最终保障。

(三)遗嘱执行人的就职与拒绝

遗嘱人指定遗嘱执行人的行为,属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否,都可按法律规定生效。不过,被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务,同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者,而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明,并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。

但为避免遗嘱的执行陷于停顿,倘若遗嘱执行人不愿承担此任,则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约,亦非基于身份关系,乃为一种社会服务义务,即基于应协力于遗嘱执行的促进义务”。然而,我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定,并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同,可以划分为两种立法体例:一种是视为拒绝,德国为此种立法例;另一种是视为接受,瑞士、日本为此种立法例,英国法亦认为,只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝,应视为承认。我国原继承法对此无明文规定,依笔者所见,制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后,如果他仍不承担执行遗嘱的任务,也无济于事,法律还得为此另行指定遗嘱执行人。

(四)遗嘱执行人的资格问题

遗嘱执行人的资格,是指遗嘱执行人所具备的与执行遗嘱相对应的能力。遗嘱执行人的资格直接关系到遗嘱的顺利进行,因此,世界各国关于遗嘱执行人的资格大多设有明文的规定。例如,《法国民法典》第1028条规定:“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人”;第1030条规定:“未成年人,即使经其监护人或财产管理人的许可,亦不得为遗嘱执行人”。另外,大陆法系的德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾地区民法典也都作了类似的规定。可以说,“遗嘱执行人的资格未成年人不能成为遗嘱执行人,是大陆法国家的通例”。但是,英国法则允许未成年人作为遗嘱执行人。根据《1981年高等法院法》第118条的规定,未成年人要等到成年后开始执行职务,之前由其父母或监护人代其行使权利。

从世界各国关于遗嘱执行人资格的规定来看,其内容主要有以下几个方面:1.遗嘱执行人不限于自然人,法人也可被指定为遗嘱执行人;2.外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人;《日本民法典》第1009条还特别规定破产者不得为遗嘱执行人;3.受遗赠人、遗嘱见证人、特留份权利人等,均可被指定为遗嘱执行人;4.在继承人能否为遗嘱执行人的问题上,有三种不同的立法体例:(1)继承人不能成为遗嘱执行人。《日本民法典》第1015条明文规定,遗嘱执行人视为继承人的人。从的角度看,人和被人是截然分开的;同时,由继承人担任遗嘱执行人,也无法保障其他利害关系的人的利益。(2)继承人可以为遗嘱执行人。苏联民法规定,遗嘱执行人通常由遗嘱人在法定继承人中指定,而对法定继承人以外的人被指定为遗嘱执行人时,则要求在遗嘱书上或附在遗嘱书后的声明书上签字表示同意。(3)区分共同继承人和单独继承人而定。德国和瑞士民法对此问题均未作明文规定,但解释上认为,德国民法主张共同继承人可以为遗嘱执行人,单独继承人不得为遗嘱执行人;瑞士民法则主张单独继承人或继承人全体均不得为遗嘱执行人,当继承人为数人时,应委托其中一人为遗嘱执行人。我国现行继承法对遗嘱执行人的资格问题未作明确规定,构成立法漏洞,未来民法典应当予以补充。笔者认为,遗嘱执行人的资格涉及到两个方面的理论问题:一是遗嘱执行行为本身的法律性质,这个问题决定遗嘱执行人所需的行为能力;二是遗嘱执行人的法律地位,这个问题决定自然人中的继承人、法人及其他组织能否作为遗嘱执行人。当然,规范遗嘱执行人的资格还需考虑实践中的做法或习惯,这是由继承法的特殊性质所决定的。

1.遗嘱执行的性质。遗嘱执行是一种重大而复杂的民事法律行为,这已是不争的事实。既然如此,遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力也就成为当然的要求,无民事行为能力人、限制民事的为能力人不具有担当遗嘱执行人的资格。值得探讨的是,按照我国法律规定,以自己劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人,也是完全民事行为能力人,这种人能否作为遗嘱执行人呢?对此问题,学者存在不同看法。笔者认为,这类未成年人虽具有行为能力(包括遗嘱能力),但不宜作遗嘱执行人。因为,遗嘱执行人不是对自己的财产作任何处分,而是根据法律要求,执行他人所立的遗嘱。因此要求遗嘱执行人应具有处理各项复杂事务的能力,才能保证遗嘱的正确执行。显然,这类未成年人并不是都具备上述条件的。至于日本民法典现定破产人不得担任遗嘱执行人,笔者认为这一规定很合理。因为破产人在经济上无资力,其管理财产的能力通常要受到限制。由破产人充任遗嘱执行人,还可能损害继承人、受遗赠人等利害关系人的利益。但是在我国,“破产人”在立法上尚无确切的界定,因此可暂时不予规定。

2.遗嘱执行人的法律地位。关于遗嘱执行人的法律地位,在立法和学说上有不同的观点,大体上可分为固有权说与权说两大派别。固有权说又包括机关说、限制物权说、任务说等几种主张。权说主要有被继承人的说、继承人的说和遗产的说等三种观点。其中,只有被继承人的说、继承人的说及任务说三种主张,已有立法先例,其余均是学者的理论观点。我国原继承法对此并无明文规定,从法理上讲,各种学说都有一定的理由,也都有其不足之处。比较起来,被继承人的说更符合实际,易为大众所接受。因为遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意思,实现遗嘱人生前的遗愿,是代表遗嘱人执行遗嘱的。因此,他应当成为遗嘱人的人。虽然,被人的死亡原则应当成为终止的法定事由,但是从理论上讲,基于法律的特别规定和当事人的特殊约定,这一原则也不是不可以有例外的。固然,遗嘱执行人也代表了继承人的利益,但他所代表的这种利益归根到底仍然是由遗嘱人的意志所决定的,是遗嘱人意志的派生物。因此不应当认为遗嘱执行人是继承人的人。有人认为遗嘱执行人是保护被继承人的债权人的利益的。因而,他应当是被继承人的债权人的人。此种说法更为牵强,更难以说服人。因为遗嘱执行人保护债仅人的利益是法律为促进民事流转所必需的,完全属于另一种性质问题,与遗嘱执行人的性质没有必然的联系。

以遗嘱执行人是被继承人的人为基础,我们认为继承人可以作为遗嘱执行人,因为日本等国民法典否认继承人作为遗嘱执行人的资格正是缘于继承人的说。更何况,我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例,继承法或民法典没有必要否认这一习惯。而且,“法定继承人是被继承人近亲属,有义务执行被继承人的遗嘱”,所以当法定继承人被指定为遗嘱执行人时,其不能拒绝就职。有学者以遗嘱执行与继承人有着切身的利害关系,很难保证遗嘱的公正执行为由,反对继承人担任遗嘱执行人。笔者认为这种观点并不可采,因为选择任何人作为遗嘱执行人,都存在损害利害关系人利益和不能公正执行遗嘱的可能性,但我们显然不能因此否认任何人担任遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人作为被继承人的人,依法理既可以是自然人,也可以是法人或其他组织;而且实践中,在无遗嘱执行人的情况下,由被继承人生前所在单位或最后居住地的基层组织执行遗嘱也较为普遍。因此,笔者认为法人或其他组织也可以作为遗嘱执行人。

(五)遗嘱执行人的权利、义务与责任

一般认为,遗嘱执行人的职责有:制作遗产清单;管理遗产并为执行上必要行为;继承人妨碍的排除;为执行的必要可为独立的诉讼主体;管理遗产、履行职务,应以善良管理人的态度对待等。

1.遗嘱执行人一般权利和义务

遗嘱执行人有何职责,各国立法均有不同,但自遗嘱执行人制度产生以来,英国法中权限有扩大的趋势,而大陆法中则有缩小的趋势。关于遗嘱执行人的任务,史尚宽先生的观点颇为精当——“一般遗嘱执行人之任务,止于监督遗嘱人最终意思之执行,保障其实现,然其任务非仅为继承人之利益,并应顾及遗嘱受益人之利益,关系此等受益人之权利义务所必要之一切行为,执行人均有为之权利与义务”。比如,在遗产分割以前遗嘱执行人有管理遗产的职责。遗产管理的目的是为了保存遗产,避免损失,为遗嘱执行准备条件。遗产管理包括事实上的管理和法律上的管理。事实上的管理行为是指对遗产进行占有、保管和维修等。法律上的管理行为包括订立租赁合同、收取租金、收取债权、清偿债务、为中断时效所必须的行为(如提讼、申请仲裁等)、进行产权登记、商标续展注册、为维持专利权而交纳专利年费等。遗嘱执行人所管理的遗产,以遗嘱中所涉及到的有关财产为限;至于与遗嘱内容无关的财产,遗嘱执行人当然没有管理的必要。如果遗嘱内容涉及到的财产已在他人手中,那么占有该遗产的人应当将遗产移交给遗嘱执行人管理。遗嘱执行人管理遗产是为了执行上的方便,如果其他占有遗产的人不移交遗产,遗嘱执行人有权请求移交,直至诉请人民法院通过民事诉讼程序予以解决。遗嘱执行人的执行行为受法律保护,任何人不得非法干涉,特别是占有遗产的继承人应积极配合遗嘱执行人执行遗嘱,不得设置障碍,妨碍执行人的执行行为。否则,遗嘱执行人有权请求排除妨碍。

2.遗嘱执行人制作遗产清单的问题

制作遗产清单的目的是为了确定遗产状况,为遗嘱的执行提供基础。制作遗产清单是正确执行遗嘱,保护继承人、受遗赠人和遗产债权人及其他利害关系人合法权益的重要程序。日本民法典第1011条、法国民法典第1031条、德国民法典第2215条以及我国台湾地区民法典第1214条都规定了遗嘱执行人制作遗产清单的义务。虽然我国现行继承对此并无规定,但无论从理论认识和司法实践上看,还是从遗嘱执行人完成其任务的需要上看,制作遗产清单都应当是其首要的职责。有学者认为,“如果遗嘱人在遗嘱中对自己的有关财产,都有明确的处理意见,依照遗嘱的规定完全可以顺利执行的,则可以不必编制遗产清单”。我们不同意这种意见。遗嘱执行不仅要向遗嘱指定的受遗赠人交付遗赠,向遗嘱继承人分配遗产,而且要考虑到遗产债务的清偿和遗产税的缴纳,因此,查清遗产的全部情况是绝对必要的。遗产清单的制作如此重要,因此笔者主张应当将公证员的公证或见证人的见证作为其基本要求。当然,由于我国地源广阔,一些地方与公证机关距离遥远,还有一些地方经济落后,遗产本身也不多,所以不能强制要求对遗产清单制作过程进行公证,见证人的见证可以取得同等之效果。另外,按我国继承法的规定,继承人或受遗赠人在其所得遗产范围内有清偿遗产债务的义务,而兼顾遗产债权人的利益也是继承法的立法精神之一,因此遗嘱执行人应该向他们交付遗产清单。实际上,遗产清单是继承人或受遗赠人放弃继承或遗赠的必要依据,也是遗产债权人保护自己合法权益的重要依据。为充分实现遗嘱人的意愿,切实保护各方关系人的利益,并尽量避免和妥善处理遗产纠纷,遗嘱执行人制作清单时还可以通知已知的利害关系人到场。:

第9篇:民法典问题探讨范文

[关键词]约定夫妻财产制 大陆法系 完善

德国和法国是大陆法系国家中最早规定夫妻约定财产制度的国家,并且经过长时间的司法实践检验和修改,已经趋于完善。我国通过借鉴大陆法系国家的夫妻约定财产制度,在结合我国国情的基础上,颁布了自己的夫妻约定财产制度。本文通过对比我国与大陆法系国家的夫妻约定财产制度,希望对将来我国颁布的民法典中该能更加完善合理。

一、我国夫妻约定财产制度与大陆法系国家的对比

德国法系和法国法系是大陆法系的两个重要分支,虽然他们同属于一个法系,但对于夫妻约定财产制度的规定并不是完全相同,通过与两国法律进行对比,分析我国夫妻约定财产制度目前存在的问题。

(1)订立约定财产制的条件

大陆法系的民法典分为总则和一般规定两个部分,关于夫妻约定财产制度,其规定婚姻双方的财产关系可以通过契约来订立,这就是所谓的约定财产制。但夫妻如何订立财产契约以及订立该契约要符合哪些要件,在民法典的一般规定部分没有说明。民法典的总则对此规定,夫妻双方在约定共同财产的时候,必须符合:

1.夫妻必须具有完全的民事行为能力。在德国民法典和法国民法典中法定婚龄就是成年年龄,所以夫妻双方都有完全民事行为能力订立财产契约。同时规定,征得监护人的同意,限制行为能力人或无民事行为能力人也可以订立契约。我国婚姻法中对进行约定财产的夫妻双方应当具备的资格没有明确规定。司法实践中一直以夫妻双方要有完全民事行为能力作为条件。

2.夫妻双方没有欺诈。大陆法系规定,夫或妻,因受欺诈与另一方签订了双方的财产契约,则所订契约无效或者可以被撤销。我国关于双方意思表示真实的规定,主要体现在合同法之中,订立合同的双方要意思表示真实,否则可能造成合同无效或者效力待定。对于夫妻约定财产制度中,该规定并没有明确。

3.关于夫妻双方的财产约定,其内容如果违反法律的强制性规定和社会基本的道德规范,则该约定无效。该部分我国的夫妻约定财产制度,没有明确规定。在审判实践中,通常适用民法总则中的公序良俗原则来判案。

(2)订立约定财产制的时间

德国民法典和法国民法典中都明确写明:夫妻双方对于财产的约定可以在婚前、婚后订立,并且婚后可以对婚前的财产约定予以撤销或变更。而我国《婚姻法》对夫妻约定财产的时间没有规定。

(3)夫妻约定财产制的形式

夫妻双方订立书面财产约定这是大陆法系国家的普遍做法,而且德国民法典要求“订立婚姻合同必须双方同时在场并由公证人记录”。也就是说书面的夫妻财产约定经过公证后,才能产生法律效力。我国婚姻法关于夫妻财产约定的形式缺少公证环节。

(4)订立约定财产制的效力

大陆法系中德国民法典规定,夫妻的书面财产约定在法院登记并公告,并且第三人事前知道该约定的,可以对第三人产生法律效力。

我国婚姻法对夫妻财产约何时产生法律效力并没有明确规定。在司法实践中,该约定对于夫妻双方的效力从订立时生效,而对于第三人,应该理解为第三人知道此财产约定的,可以对抗第三人;第三人不知道此约定的,该约定不可以对抗第三人。并且法院在适用该法条的时候,实行举证责任倒置,由夫妻双方证明第三人知道该财产约定的存在。

(5)约定财产制的撤销或变更

夫妻约定财产,从本质上讲是一种特殊的合同关系,所以夫妻双方对于已经订立的财产约定可以进行变更和撤销。这也是大陆法系国家的普遍做法。德国民法典对变更夫妻约定财产契约从登记程序、公告程序、再到管辖法院都做了详细规定。并且规定,该撤销或变更的行为必须经过登记或被第三人知晓,才会对第三人产生效力,使夫妻财产约定的变更和撤销的法律变得更加严密。我国现行《婚姻法》没有关于夫妻财产约定变更或撤销的规定,不利于司法实践操作。

二、通过对比对我国夫妻约定财产制度进行完善

通过与大陆法系国家关于夫妻财产约定的对比,我认为应该从以下几个方面对我国婚姻法中夫妻约定财产制定进行完善。

(1)明确规定订立约定财产的主体要件。

1.夫妻约定财产订立的双方必须存在法律上的婚姻关系。夫妻以外的第三人不符合订立该财产约定的主体要件。未婚同居、结婚后夫或妻与第三人同居期间订立的财产契约,这些都不应该是我国婚姻法中规定的夫妻财产约定。

2.对于夫妻双方或者一方为限制行为能力人或者无民事行为能力人,能否订立夫妻约定财产,我国《婚姻法》没有明确规定。我认为对此可以用合同法中无民事行为能力人、限制行为能力订立合同的有关规定以及的有关规定进行完善。因为夫妻约定财产在本质上是一种特殊的合同关系,其要成立,必须满足合同法的有关规定。《合同法》第四十七条第一款规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄﹑智力﹑精神健康状况相适应而订立的合同,不必经过法定人追认。而无民事行为能力人可以由其法定人其订立合同。由此可见,对于普通的民事合同,无民事行为能力人和限制行为能力人时有订约的权利的,只是在形式要件上前者需要由其人,而后者需要经其人同意。既然《合同法》规定了无民事行为能力人和限制行为能力人订立合同时适用的情形,那么夫妻订立财产协议时,如果婚姻一方属于无民事行为能力人获限制行为能力人,就可以适用。

(2)明确夫妻财产约定的时间

鉴于大陆法系国家对于夫妻约定财产的订立时间都做了明确规定。为完善我国《婚姻法》中的夫妻约定财产制,我国也应对此做出规定。可规定为:夫妻财产的约定可以在婚前约定,也可在婚姻存续期间内订立;夫妻的财产约定必须经公示或者明确告知第三人,才可以对抗第三人。

(3)夫妻约定财产制的形式和效力的完善

夫妻约定财产的形式和效力是分不开的,因为采取什么样的形式约定夫妻财产直接关系到该约定是否具有法律效力以及法律效力的大小。夫妻之间如何约定财产,这本属于民法上的个人隐私,应该予以保护。但由于夫妻财产关系的特殊性,这种财产关系会对与其发生民事法律关系的第三人产生影响。本着民法中的公平原则,为保护第三人,夫妻双方要告知第三人他们的财产约定,否则该约定对第三人不产生法律效力。为保证第三人能够知道与之发生民事法律关系的夫妻之间的财产约定,夫妻之间的财产约定应该按照法律规定的方式进行公示。从大陆法系国家对于公示的法律规定来看:以是否登记或公示作为财产契约的生效要件。第一,《德国民法典》第1410条规定:夫妻双方必须本人同时在场,并由与该财产无关的第三人作为公证人,当场签订。第二,登记生效。夫妻双方订立好财产约定后,必须按照法定程序到登记机关进行登记,该约定才会产生法律效力。如果不进行登记,则不产生对第三人的法律效力。我国民法通则规定的公证原则是自愿进行,公证机关只对被公证的文件的形式合法性进行审查,对于实质合法性则没有审查的义务,所以这种对于夫妻约定财产的公证不具有合法性公证的意义。而如果采取夫妻约定财产的登记制,则能很好的解决这一问题。夫妻双方订立财产约定后,到公证机关进行登记,登记机关予以记录、备案。与夫妻双方发生民事法律关系的第三人,可以到公证机关对于该约定财产进行查询。这一方面使夫妻约定的财产状况不向所有人公开保护夫妻财产的隐私权,另一方面,也有利于保护第三人的合法权益,第三人在与订立财产约定的夫妻双方或者一方发生民事法律关系时,可以提前了解夫妻之间财产状况和关系,有利于维护个人的经济安全和交易安全。因此,我认为我国婚姻法应明确规定:对于夫妻双方或者一方的财产,可以对其归属在结婚前或者婚姻存续期间进行约定。该约定必须采用书面形式进行,采用其他形式的一律无效。夫妻双方对于其财产进行书面约定后,对于双方产生法律效力,但是对第三人没有效力。只有在公证机关对该书面财产约定进行登记,公证机关进行备案后,才能产生对外效力。并且如果要使该财产约定产生对特定第三人的效力,还需事前告知该第三人知道这个财产约定的存在。所以夫妻对于财产的约定在公证机关进行备案,只是该财产约定产生对外效力的形式要件。实质要件是该约定被第三人明确知晓。

(4)增设约定夫妻财产制变更与撤销的规定

大陆法系国家普遍规定了夫妻双方对已经成立的约定财产契约进行变更和撤销的程序。法国民法典对此规定的较为详细,根据《法国民法典》第1397条的规定,对于已经成立的约定的财产契约,夫妻双方都同意变更或者撤销该约定的,可以变更和撤销。但变更和撤销时需要履行与订立契约时相同的法律程序,才产生变更或撤销的效力。如果一方要求变更或解除,另一方坚决反对的,有正当理由要求变更或解除的一方可以向有管辖权的法院提讼,由司法裁决。夫妻之间对财产约定作任何更改或终止,须具备前述签订财产契约的条件,并且必须以书面写在婚姻财产契约的原本之后,才能对抗第三人。如果以欺诈和逃避财产责任为目的的变更,撤销夫妻财产约定的行为,均应规定为无效。我国也应对夫妻约定财产的变更和撤销程序做出明确规定。夫妻对财产的约定从本质上是一种特殊的合同行为。合同双方就是夫妻双方。合同法规定,经订立合同的双方当事人同意可以对已经订立的合同进行撤销和变更。我国婚姻法可以规定夫妻约定财产在夫妻双方同意的情况下进行变更和撤销,并到公证机关将变更或撤销的书面约定进行登记和备案。如果变更没有经过登记将不可以对抗第三人。

三、结 语

大陆法系国家是民法的发源地,夫妻约定财产制度作为民法典中的重要法律,在这些国家中,尤其是德国和法国经过长时间的实践检验、修改,其法律规定已经非常完善。而对于即将要制定民法典的我国,大陆法系国家的夫妻约定财产制度可以给我们很好地借鉴。

参考文献:

[1][法]雅克.盖斯坦,吉勒.古博著,法国民法典总论[M].陈鹏等译.北京:法律出版社,2004.

[2]陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社,2006年1月出版.

[3]陆学兵陈武:《现行夫妻财产制的完善》,载于《人民法院报》2005年8月24日第B02版《民事审判·执行》.

[4]李欣:《对我国现行夫妻财产制的立法建议》,载于《黑龙江法制报》2005年7月21日第003版《探讨·交流》.

[5]王洪:《从身份到契约》,北京:法律出版社,2009年版。

相关热门标签