关于法律的知识大全精选(九篇)
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第1篇：关于法律的知识大全范文
关键词： 法教义学 法律秩序
法教义学是来自德国法学界的一个概念，在宽泛的意义上，可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用。
它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。
其实，"法教义学"并不神秘。不管我们知道不知道这个概念，其本身总是存在于法学思考、法学研究和法律实务之中的，而在在法治实践中居功甚伟。但是，如果能从理论上了解一下法教义学是什么，那么对于认识法学的传统和本义，乃至思考"中国法学向何处去"这一宏大问题的部分要点，是颇有裨益的。这也是法学方法论给我们带来的益处之一。以下是不同学者对法教义学的观点。
1、林来梵的观点：
法律教义学、法教义学、教义学法学这三个概念基本上通用，或被称之为 "狭义或本义的法学"（如拉伦茨）。"法教义学"的称谓，乃因传统法学源于中世纪注释学派借用经院神学解释圣经的技法解释罗马法大全而发展起来的，故而得名，迄今为大陆法系国家所沿用。
2、郑永流的观点：
在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是"法律的精确复写"， 法官只需眼晴，他不过为"宣告及说出法律的嘴巴"。此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后（1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止），剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。
3、考夫曼的观点：
教义学是"对自身能力未先予判断的纯粹理性的独断过程"，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即使它在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存体制。在法教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式当作不必要、"纯理论"、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。
但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（像今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，"先见"或"前理解"是理解意义的先决条件
4、阿列克西的观点：
《法律论证理论》分析了广义和狭义的定义，倾向于折中：即通过分析探究这个所须满足的5个条件，并以此5个条件组合成定义；以下则分析了其所具有的稳定、进步、减负、技术、检验、启发6个功能。
根据罗伯特・阿列克西的总结，法教义学（Juristiche Dogmatic）包括三个层面的内涵：（1）对现行有效法律的描述；（2）对法律之概念-体系的研究；（3）提出解决法律案件的建议。或可概括为：描述--经验的维度；逻辑--分析的维度；规范-- 实践的维度。
以上学者的观点是从不同的角度来阐述发教义学的，但是他们有共性。法教义学或法释义学的功能如下：
1、体系化功能：有系统的整理分析现行法律的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范的关系，便于讲授、学习及传播。
2、稳定功能：为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。
3、减轻论证负担功能：为特定法律问题，提供可供检验，具说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。
4、修正与更新功能：法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来的见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。
法释义学或法教义学为法学研究及法律实践储存多样可供人选择的法律见解或信息，开展新的思考方向，体现法学的任务。所应努力的是，必须排除片表面的论述，公开陷蔽的价值理念，不能满足于当前法律政策与法律实践的需求，必须对学说见解与司法实践进行必要的批评与修正。法释义学为法律实践（法律解释及法的续造）提供了法概念性手段，但 不是评价中立、纯粹逻辑概念上的思考模式。法释义学的概念、分类、原则都是与价值有关，具有实质的目的，参与法规范的形成与发展。
参考资料：
[1]王泽鉴 .人格权法 ：北京大学出版社 ，2013年 ：11 .
[2]罗伯特・阿列克西著，舒国滢译 .法律论证理论 ：中国法制出版社 ，2002 ：311 .
第2篇：关于法律的知识大全范文
【关键词】法官阶层：英国法：罗马法
罗马法和英国法在世界法制史的发展历程上都具有重要作用。区别于欧洲大陆其他国家，英国在十一世纪的罗马法复兴运动中似乎成为了一座孤岛。其如今发展了出了以案例的学习、经验的累积为特色，同时区别于大陆法系注重法的成文化与逻辑推理的判例法。而他们之间的划分是否就真的这样泾渭分明，如今多数学者都肯定了罗马法对英国法的影响。作为在判例法体系中扮演重要角色的法官阶层，其萌生和专业化的过程对于罗马法因素融入英国法起到了的巨大的作用。
在十三世纪前，普通法刚形成的两个世纪里，其还能适应英国社会的发展，但随着日后英国的商业日益兴盛、纺织业逐步发展及社会关系进一步复杂化，普通法便不再能满足各种层出不穷的社会需求，其适用的狭隘『生和救济的有限性使得更加机动灵活的衡平法呼之欲出。
当普通法发展至布拉克顿时期，随着判例制度的不断形成，罗马法对英国法的影响更多情况下表现为形式上的系统化和内容上的空白填补。而随着法律职业阶层的形成，普通法营养汲取方式的确定，罗马法因子渗入普通法的空隙似乎越来越小，若普通法沿着这条路继续发展下去，罗马法在今后的英国法中将无迹可寻。而事实却是普通法的僵化催生了衡平法的诞生，罗马法借由大法官之手在衡平法中获得了新生。
一、普通法的僵化与衡平法的诞生
在由封建贵族掌握的大会议室于1258年制定的《牛津条例》中规定了大法官在得到没有国王、豁议会大臣的同意之下，不得自主创制出任何的新令状。尽管1285年的《威斯敏斯特II号法令》对令状的创设有所放宽，但从中我们可以看出封建贵族、普通法法官与国王间关于司法权的斗争。这种限制导致了普通法法官们放慢了创造新法律的脚步，使得不能受理的案件积多，出现实质上的司法拒绝。而加之此时的令状种类、形式日趋“石化”，以及法律职业阶层以繁琐复杂的诉讼程序对其在诉讼中不可替代的地位的保护，普通法渐渐走进了僵局。
此时，普通法已不能解决社会的问题——诉讼案件得不到及时并且公正的判决，当事人的合法权利无法得到保护，于是，诉讼当事人开始直接向国王请求。国王不得不亲自出面处理那些普通法法院无法受理的案件，他不必依据普通法的规则，只是本着“良心”判决。逐渐随着请求的增多，国王把处理此类诉讼请求的任务派给御前大臣，也就是后来的衡平法官，即大法官。大法官判案与普通法法官不同，他们并不严格依寻普通法，而是根据教会法、罗马法，以及自己对公平正义的理解。至此，由大法官们建立起了衡平法与罗马法和教会法之间自然而然的关系。
梅因曾经说过：“……罗马法……常为下一代的衡平法官所借重，我们可以常常发现，从《罗马法大全》中采摘的整段原文，被几乎完全不加更改地收入了在他们的审判意见中，而这些来源是从不会注明的。”衡平法的产生使得逐步僵化的英国法又“活了过来”，然而却是罗马人最早在司法实践中应用衡平原则和方法。最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。这种最高裁判官法即是：当市民法无法调节当时政治经济高度发展，有众多的外国人参加的社会关系时，罗马裁判官便根据“公平”、“正义”的原则，通过司法实践和颁布告示，制定了许多新的法律规范，作为市民法的补充。
二、衡平法院的产生及大法官的罗马法背景
衡平法院即大法官法院（Court of Chancery）是大法官庭通过自身职能一步步转变而来的。大法官庭原是英国王室政府的文秘机构，首脑是大法官（Chancellor），其下有一批职业官员相辅佐，主要职责是起草、签发、保管国王的法令、令状、特许状、条约协议、外交信函等政府机要文件。这些文件必须加盖国玺（Great Seal）才能生效，而大法官正是国玺的保管人。随着三大普通法法院的相继成立，大法官法庭在保持原有政治职能的同时，司法管理职能日益突出，因为他掌管着进令状——任何提交普通法法院的诉讼都必须从大法官签发起始令状开始（堆积于国王手中的案件过多，使其不胜其烦，于是将此项权利下放于大法官处）。除了具体制度，大法官法院所依据的良心原则也表明其深受罗马法的影响，尽管其本身是神职人员的创造，但其与罗马裁判官的善意概念非常相似。
在1396至1532年间，身居大法官之职的几十名教士中许多人拥有民法博士学位。如：埃德蒙·斯塔福德（EdmundStafford）、约翰·肯普（John Kemp）和斯蒂林顿（Stilling'ton）。
从十五世纪开始，大多数的大法官接受过民法训练，这些出身于传教士、甚至罗马法，并经过了民法训练的大法官，所审理的案件多为在普通法法庭求助无门，转而寻求“正义之源”——国王的“剩余司法权”的案件。因为判案不再受普通法的束缚，所以在审判过程中，大法官们自身的法律知识、经验积累起到了决定性的作用。一旦当判例定型，通过判决所体现出的原则就成为具有普遍约束力的规则。这些判决中所包涵的罗马法的精神、理念和原则也随之变成了衡平法不可分割的一部分。
第3篇：关于法律的知识大全范文
在埃利希看来，法学是作为观察的科学。这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一 。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
有鉴于此，本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础，尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论，相关的有四个基本原理：（1）社会是由团体组成的，社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同，埃利希认为社会是由团体而非个人组成；（2）社会中的权力是多元的，每个社会团体均有存在于其上的权力；（3）国家是社会的机关而非凌驾于社会之上；（4）社会秩序是多元的，社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序，二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理：（1）法律的本质是秩序；（2）国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面，与之相关的是两个原理：（1）法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立；（2）法律多元的表现形态是多样化，具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。 总括起来则形成如下第九个基本原理：一体社会中的秩序多元决定了法律多元，即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。
文章最后，笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视，意在架起思想与现实对话的桥梁。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
狄骥基于治权理论，用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出，主权观念是长期的历史演进的产物；但是，导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权（sovereignty）概念起源于罗马法中的“治权”（imperium）概念，到了中世纪封建时代，治权概念几乎完全消失了，取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上，结合领主权， 将主权重构为一种为王权辩护的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为：“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权，代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述：“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。” 这一理论燃起了人们的激情，推翻了古老君主制的基础，为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是，随着社会历史的发展，主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。
在以狄骥为代表的反主权论者看来，主权就由此变成了纯粹的抽象拟制物，成了没有根基的存在物。“这是一套抽象的体系；因为它所赖以为基的主观权利概念显然是一种形而上学的概念。而且，还是一种帝制主义或王权主义的制度。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的‘治权’其具体的表现就是命令的权利。” 一方面，君权神授并不能作为主权权利的解释；另一方面，人民主权也只是一种虚构。国民意志仅仅是一种虚构，实际存在的只是某些个人的意志；所谓国民的意志，即使是完全一致的，也只是某些个人意志的加总，也就是说，任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此，卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩。为此，统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。“国家不再是一种命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公共需要。公共服务的概念是现代国家的基础。” 当然，要真正驳倒国家主权，还需要驳倒个人的自然权利。与国家主权一样，个人的主观权利也不具有高于社会的优越性。人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然而然地获得某种天赋权利。作为个体的人所享有的自然权利仅仅是一种知性拟制物。权利的概念不应以个体抽象的人性为基础，而应以社会生活的概念为基础。 “因此，如果说人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”
通过狄骥的批判，独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务 职责。国家不再是至高无上的命令者，而成了公共服务的提供者。
埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为，国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念，无益于任何真正具有科学性的制度。为此，必须从社会历史事实出发，把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察，埃利希指出，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而是社会统一化进程的产物，它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。 国家不过是一个特殊的社会团体，是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体，在国家起作用的力量是社会之力；凡是来自国家的活动，即国家机关的活动，特别是立法活动，均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。” 在此基础之上，埃利希提出了他的第一个原理：国家是社会的机关，而非凌驾于社会之上。
（二）一体社会中的秩序多元
传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利（自然权利）的个人组成的，国家则是享有主权（自然权利）的独立人格体；因其主权绝对性和优越性，国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权命令，统治整个社会。
以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来，社会是人类团体的组合物；各种类型的团体组成了社会（原理二）。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。” “这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家，民族，国际法上的国家共同体，地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体，宗教共同体，单个的教会、教派和宗教组织，财团法人，阶级，阶层，一国的政党，狭义和广义的家庭，社会帮派、宗派，这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的相互影响终归是可以感知的，而组成了社会。” 这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始（原生性的）团体”，一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位，人通常出生于原始团体，它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果，它是人类有意识的活动的结果，它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有：公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体，但并不一定属于其他某个后来的团体。
国家只是人类团体的一种，“国家首先是一种社会团体”， 它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石，是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段，人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上，后来的团体尚未出现，国家也就无从谈起。“无疑，国家的起源可以追溯至很遥远的过去，但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化，团体间的沟通与依赖开始强化，社会的统一性开始出现，较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大，最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”，但是“撇开这些例外不谈，从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关。” 作为社会机关的国家，既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大，也只是社会的组成部分，而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。
在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里，多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。” 在原始的阶段，这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来，随着社会统一性才出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如，统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终，这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序，而是整个社会的一种内部秩序，它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印，它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中” 。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会，社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序，因此，国法是最重要的二阶秩序。 一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态（原理三）。
是权力多元在支持着秩序多元。 只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时，真正的秩序才可能得到持久维持。为此，埃利希言到：“问题是，社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。” 强制并非法律规范的特有属性，社会规范亦有其强制手段，它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实：“个人实际上从来就不是一个孤立的个人；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至常常是不可能的。” 在此基础上，是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立（原理四）。“国家并不是唯一的强制团体，在社会中还有无数的团体，它们实施强制比国家更加有力。” 社会规范是社会权力的外在表现，它存在着多种强制手段，比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比，国家的刑罚强制意义微不足道，民事强制执行作用亦极其有限。因此，国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。” 在其他事项上，就算国家不作为，社会也不会乱套。基于实效性，社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异，但却无位格上的高下之分；国家权力无权主张最后的优位性。
综上所述，埃利希用社团国家观取代了人格国家观，用公共服务职责替换了绝对性主权，将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中，从位格上讲，国家主权再也无法对社会主张自己的优越性，无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用，为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质：秩序即法律
居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体，不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态：（1）将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系；（2）法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题，现行法中总有一种答案，人们必须懂得去寻求；（3）法是一种强制秩序，法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务；（4）习惯法是一种从属的法；它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
在提及埃利希的法律本质观之前，需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响，埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为，实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的，是法学的自闭。与之相反，法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识，而非固守自己的偏见。作为科学，它首先要发现“法律实际上什么”，而非“我们需要法律是什么”，在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用，而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观，坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其创造者（比如主权者所颁布），而是看其在特定社会团体中的“效力”，即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此，他对“法律规定” （Legal Proposition）和“法律规范”(Legal Norm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文；法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此，埃利希抛弃了传统实用法学的方法，这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理，是从国家制定法实施的角度出发的；转而采用法社会学方法，即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等，它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。
坚持以上方法，埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先，“国法的观念经不起历史的检验。” （1）在国家法还没有出现之时，就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序；在国法出现之后，这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明，无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”（2）国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时，国法才出现。” 如果要把国家保障作为法的本质性要素的话，那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法，这很显然是荒谬的。其次，“国法观念在科学上是站不住脚的。” （1）在社会中，存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构，认为一切法律规范，不管它怎么起源，也不管它凭什么可以维持存在，都与国家联系起来。（2）绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系，即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理：国家并非法律的垄断者。
那么，独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处？答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。” “所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为（研究的）出发点。”
法产生于社会团体，属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。” 关于社会规范，埃利希认为，“社会规范不过是人类团体中的秩序。” 社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系，任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素：（1）社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素，社会有自己的强制手段，团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实：个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至是常常不可能的，为此，个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。 （2）秩序得到团体以及团体内个体的承认，具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守，它们才创造团体中的秩序。” 这种承认即“自律”，这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时，规范的遵守才是有价值、有意义的。
法是形成秩序的社会规范，但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范，比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性，以下三个要素可以用来识别法律规范： （1）从调整事项上看，法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。（2）从表达形式来看，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。（3）从团体成员的情感来看，法律规范所特有的一种情感是“必然之见” ，即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调，自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来，“所有的规范作为行为规则同时既是自律的，也是他律的。它们是他律的，因为它们总是起源于团体；它们是自律的，因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法条，而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论，就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度产生问题，即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题，即法律的形式渊源问题。
（一）法律多元的实质：一阶规范和二阶规范
在埃利希看来，法律多元是一个实际存在的社会现象，而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反，他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出，埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元，它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层，是多个并立的小团体秩序，它们处在最低层次的秩序位阶上；在它们的上面，则是多个并立的稍大型团体秩序；依次往上叠加，直到一个相对封闭社会的最高机关，它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中，虽然从小到大的团体有N多个，从低到高的层级有N多层，但是所有存在的秩序只有两类，即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里，同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”，并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序，所以，“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质（第七个基本原理）。
所谓一阶规范，就是指自团体结构及其经营方式产生的规范，它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物，是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范：（1）它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业，大至政党、协会、国家，不论规模大小、形态复杂程度，只要是人类团体，都存在一阶秩序。（2）它是内生性的。一阶规范产生自团体内部，而不是由外部施加的。（3）它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。（4）它是在团体内部活生生发生作用的规范，其形式是多样化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务，确定成员在团体内地位，划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序，它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序（或内在秩序）。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”
所谓二阶规范，就是指来自于团体外部，不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体，但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点：（1）它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强，较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。（2）它是外来性的，它不是产生于社会团体本身，而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预，是强加的。（3）它的内容不是来自于团体内部秩序，而是来源于社会统一的需要。（4）它不以在小团体中创设某种秩序为目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同，我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法，在那个时期，社会统一性虽有所发展，但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后，国法才开始作为社会二阶规范出现。
要认识法律多元，仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够，它们之间还存在着更为复杂的关系。首先，在二者的关系当中，一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。” 它形塑了社会团体的内部秩序，对于社会的存在来讲，它是须臾不可缺少的。对此，埃利希言道：“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。” 至封建国家时代结束为止，法的中心仍然在于人类团体的内部秩序，法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范，而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代，情形也没有发生根本的变化。“即使在今天，如同在原始时代一样，人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。” 其次，二阶规范虽不处于基础性地位，但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的，是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后，社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持，二阶规范的作用显得越来越重要。最后，二者之间还存在转化的情形，即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施，其某些内容可能会变成团体的内部秩序。
值得注意的是，虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性，但他并不是在为自治提供理论辩护。 他也同样承认国家制定法的重要作用，他言道：“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”，制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。” 关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此，至于这种关系是否就是好的、可欲的，就不需要改变，那还要探讨。
我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”，进而理解“活法”和“外来法”的二元并立（即一阶规范和二阶规范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”，即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断，埃利希提醒我们，不能将法囚禁在法典之内，而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外，还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法，而是社会规范。（2）“国家之外的法”，这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法（或官方法）是怎样被制定或实施的，而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务，他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。（3）“法律之外的秩序”，这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的，而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”，而是活生生的关系、秩序，秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。
（二）法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”（活法）和“二阶规范”（外来法）的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化（第八个基本原理）。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。” 法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述，它们分别是：社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念，在此只需提醒几点。首先，国法中也包括一阶规范，它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范，包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。 其次，与社会法不同，它不具有自我实施性，而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”，国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范，国法的实效微弱；作为干预规范，国法也收效甚微，还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护，它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。 有鉴于此，我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性，国法中心论和国法优越论是不足采的。
社会法属于前文已经提到的社会规范，它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法，教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上，教会法曾经盛极一时，就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已经制度化、法典化，但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序，法条（哪怕是不成文的）并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系，而且也处处涉足国法的领域，从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律，关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。 社会法的规范强制手段与国家法虽然不同，但同样甚至是更有效。在团体中，个人并非孤立的个体，他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重，这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段，并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。
法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物，这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。 所以，法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在，不能够对某个应然作出安排；因此，科学不创制规范，而仅仅研究、阐释和传授规范。 所以，法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用，但是，他们并不创造法律，而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成，法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法，而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来，法学只许根据法典来继续作业，在丧失了创造力之后，法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结，从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现，随着时间的推移和实践的发展，超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命：使法律能够服务于生活的需要。
习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言，习惯法属于社会法，它是从社会内在秩序中产生的；从法条形成过程讲，它又是法学家法，是法学家过滤的产物；从适用上讲，它又从属于国法，形式上与国法相连，实质内容则来自于社会内在秩序。
四、结语：全球化背景下的重新审视
埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的，其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日，随着全球化的到来，社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”，而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。
法律多元已经跨出了国门，向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化，其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”（一体社会内各社会团体的“活法”）和“二阶规范”（国家的干预性规范）并存。从本质上讲，这种多元是基于功能分工的多元，所服务的是一体社会的正常运转。而今天，我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关， 各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面，地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面，各国既非生活方式相近的临近社会团体，也非功能互补的社会团体，而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立， 是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的，而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的，这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中，二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要；而在国际社会中，宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里，只有社会机关出现，并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候，法律多元才可能真正出现。所以，如何妥善对待不同的法律文化样式，透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇，关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变，应成为我们新时代法社会学关注的对象。
就法律的多样性而言，情形则更为复杂。在这里主要提及软法（Soft Law）问题。“在最宽泛的意义上讲，‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。” 软法概念最早兴起于公国际法领域，随后扩展到其他法律领域。 它反映出了两方面的趋势：一是法律制定者的急剧多元化，一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上，一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质，比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。 在国际民间社会，很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则，准公共机构行业协会制定的行业、协会规则，各种标准制定者制定的各种技术性标准等等，也都具有软法的性质。所谓的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会（International Chamber of Com-merce，ICC ）和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中，有些属于“二阶规范”，比如欧盟产生的软法，绝大多数则属于“一阶规范”，它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能，前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言，更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强，一个反应的是自主性在增强，而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球，这可比奥地利的布科维纳省大多了。
注释:
参考文献：
[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.
[2] “治权”是古罗马皇帝所享有的命令的权利，开始时是由人民授权，后来演变成了皇帝的天赋权利。“皇帝的决定具有法律效力”是一句法律谚语，它源自这样一个事实：皇帝享有完全的治权，有权利将自己的意志强加于他人。“领主权”是一种宗主权，它与土地所有权紧密相关，来源于占有土地这一事实。
[3] 具体可参阅：法国1791年宪法，第3章，第1条。
[4] [法]狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈等译，11页，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
[5] 狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，13页。
[6] [奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，39页，北京，中国大百科全书出版社，2009。
[7] 狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，12页。
[8] 公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。
[9] 埃利希：《法社会学原理》，165页。
[10] 埃利希：《法社会学原理》，45页。
[11] 埃利希：《法社会学原理》，162~163页。
[12] 埃利希：《法社会学原理》，28页。
[13] 埃利希：《法社会学原理》，28页。
[14] 埃利希：《法社会学原理》，45页。
[15] 埃利希：《法社会学原理》，143页。
[16] 埃利希：《法社会学原理》，163页。
[17] 埃利希：《法社会学原理》，31页。
[18] 埃利希：《法社会学原理》，162页。
[19] 当然，国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序，它包括宪法、国家机关组织法等。
[20] 埃利希此处讲的权力是秩序性强制力，指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定，与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。
[21] 埃利希：《法社会学原理》，64页。
[22] 埃利希：《法社会学原理》，64~65页。
[23] 埃利希：《法社会学原理》，66页。
[24] 埃利希：《法社会学原理》，73页。
[25] 埃利希：《法社会学原理》，25页。
[26] 有学者翻译成“法律命题”，我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平：《法社会学》，有斐阁，1986年。转引自何勤华：《20世纪日本法学》，116～117页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[27] 埃利希：《法社会学原理》，171页。
[28] 埃利希：《法社会学原理》，152页。
[29] 埃利希：《法社会学原理》，175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。
[30] 埃利希：《法社会学原理》，40页。
[31] 埃利希：《法社会学原理》，41页。
[32] 埃利希：《法社会学原理》，42页。
[33] 埃利希：《法社会学原理》，63页。
[34] 埃利希：《法社会学原理》，66页。
[35] 埃利希：《法社会学原理》，44页。
[36] 必须注意的是，在埃利希看来，不同规范之间的区分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我规定。在不同规范类别中还存在着亚种的规范，它们构成了一个规范类属到另一个类属的过渡。法社会学关心的与其说是区分不同的规范，还不如说是发现它们的共同特点。
[37] 埃利希：《法社会学原理》，177页。
[38] 埃利希：《法社会学原理》，178页。
[39] 埃利希：《法社会学原理》，574页。
[40] 埃利希：《法社会学原理》，545页。
[41] [奥 ]埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2006（3），12页。
[42] 埃利希：《法社会学原理》，40页。
[43] 埃利希：《法社会学原理》，38页。
[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.
[45] 埃利希：《法社会学原理》，199页。
[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.
[47] 埃利希：《法社会学原理》，164页。
[48] 埃利希：《法社会学原理》，414~418页。
[49] 埃利希：《法社会学原理》，64页。
[50] 埃利希：《法社会学原理》，190页。
[51] 埃利希：《法社会学原理》，191页。
[52] 埃利希：《法社会学原理》，476页。
[53] 需要指出的是，尽管有联合国的存在，但它并不同于作为社会机关的国家。
[54] 关于法律多元的文化意涵，可参看[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社，1997。
[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.
第4篇：关于法律的知识大全范文
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消防安全公开课最新观后感心得体会1
今天老师带领我们看了一个关于消防知识的影片,使我受到了很大的震动.
火灾是非常可怕的,近十几年来火灾吞噬了上万人的生命,经济损失达5.2亿元.要知道水火无情,可是大多数火灾却是人为的原因造成的.很多原因造成火灾,如蜡烛,蚊香,用电不当都可以引发火灾.前几天发生在上海商学院几位女生因火灾失去了年轻宝贵的生命.她们就是用违规电器造成电线短路造成的.在生活中我们要时刻注意不要玩明火,还要监督周围的人.在片中我看到一个实例,在某个周末,小王在实验室里做实验,老师叮嘱他要注意安全,然后就走了.由于这个实验很简单,小王一下就完成了.他离开公司的时候忘了关酒精灯,结果酒精灯点燃了化学品,化学品引发了整个大楼着火.还好是周末,没有人员伤亡.小王也为此付出了沉重的代价,他面临着法律的惩罚.仅仅是因为一时小的疏忽而酿成了大祸.
我们每个人都要学习消防知识,深知烈火无情,生命是宝贵的.一个小小的错误可能会失去生命,要养成防火的好习惯，如检查家里的用电安全。.我们不仅要学习预防火灾的知识,还要学会火灾后如何应对逃生的知识.,例如出门旅行住酒店,看电影等,要先知道安全通道在哪里.。在影片中我还学到了火灾自救的知识，要及时逃生，不要有半点犹豫。要用湿毛巾捂住嘴。我知道在日本每个学校的学生都会经常做消防演习,在这里我想向学校提建议,能否也给全校师生每年年定期做消防演习,防患于未然..
消防安全公开课最新观后感心得体会2
观看了《消防知识教育》这个电视节目，我知道了2000年全国18万人因火灾而死亡，4404人因火灾而受伤，全国为此损失了15.2亿元，每天在身边有527起火灾事故。
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之后，我想:小学生应该先自救，然后再想着去救火。未成年人保护-法上和火灾救援的20条规定里都有不让小学生等未成年人救火的法则。
还有一个案例，说的是有一位21岁女子因家里着火从高楼跳下，摔死了。看了这个案例，我想:“她为什么要跳-楼呢?没有别的办法吗?”这时老师在讲台上说:“既然你们这么小都能想办法，难道她不会想吗?可能是因为她太晚的发现家里着火了，没时间用别的方法逃生，所以只能选择用跳-楼的方法，心存一线生存希望，没想到摔死了。
火灾多无情!我们要阻止火灾的发生。每天晚上睡觉时都要检查一下所有带电仪器;大人们最好不要抽烟,要抽也要在抽完后把烟头扔进烟灰缸，不要乱扔等。大家都要树立消防观念，掌握更多的消防知识，从思想上重视防火，从行为上注意防火患于未然，营造安全的生活、工作、学习环境。
消防安全公开课最新观后感心得体会3
“火善用之则为福，不善用之则为祸。”
现在正处秋季，风高物燥是火灾的高发季节。为了进一步加强学生的消防安全意识，今天下午我们全校师生观看了一场触目惊心的消防安全教育宣传片。这是一部潜移默化中增强消防安全意识和消防法制观念的教育片。
该视频选择具有典型意义的火灾案例，以纪实的风格，直观形象地宣传了火灾的危害及怎样预防火灾，遇到火险时如何灭火，人身安全及自救逃生等基本消防知识。通过观看视频，不仅使全体师生在安全消防意识上受到了启迪，同时也提高了对火灾等紧急突发灾害的自救逃生技能及应对紧急突发事件的能力，增强了学生的自我保护的能力。
视频中的一场场火灾，烧毁了家园，烧掉了财物，令人陷入了绝望的深渊，迫向死的边沿，甚至吞噬了生命。大火过后，留下了满目疮痍。这种惨痛的教训告诉人们，如此无情的残酷的火灾为什么会发生?由于人们缺乏消防知识，消防知识淡薄，消防设备残旧不完善等等造成了一幕幕人间惨剧，所以我们要时刻把安全放在首位，约束自身行为，创造良好的消防安全环境。
火灾离我们是很远的，多少血的教训告诉我们:“一切非自然灾害都是可以预防的”。是啊，只要我们平时注意对各类事故的防范，那我们就可以有效地避免各类灾害的发生，火灾就会离我们很遥远。我会用自己的实际行动，来做好消防安全工作!
消防安全公开课最新观后感心得体会4
今天学校组织我们观看了在学校、公共场所发生的三场火灾事故电教片，结合具体的火灾事例，让我们感受到火灾的严重危害，给我留下了深刻的印象，难忘的记忆，同时意识到消防安全的重要性。
火与我们的生活息息相关，然而它也是最容易伤害我们的事物之一。通过我们身边曾经发生过的火灾事故和我们听到过的火灾事例，让我们知道了火灾给人们生活、生产所带来的巨大危害。每年我国因各类火灾造成的生命财产损失不下十几亿。由此可见，火灾的破坏力有多大了，同时让我们明白，懂得正确的消防知识在生活中是多么的重要。
作为一名中学生，我从来没有亲眼看到过火灾事故，对火灾中如何自救的知识懂得也比较少，但从今天的影片中，通过活生生的案例，让我深刻地感受到火灾的可怕，也让我学到了不少关于火灾自救及避免火灾的知识，填补了我对火灾预防及自救知识的一些空白。例如，发生火灾逃离时，打开门窗之前，必须先摸摸门窗是否发热?如果发热就不能打开。如果不发热，就选择一条切实可行逃生路线，迅速用毛巾捂住口鼻冲出去。如果被困房间内，应用布等物品堵住房间的门逢，并浇上水，减少烟雾的进入或躲进没有燃烧物的卫生间，呼救并等待救援人员。如果住在高层，没有保护措施的情况下，千万不要盲目跳楼，可利用疏散楼梯，阳台、排水管等逃生，或把床单、被套撕成条状连成绳索，紧拴在窗框、铁栏杆等固定物上，顺绳滑下，或下到未着火的楼层脱离险境。电梯危险，也不要乘座电梯，同时，应用湿毛巾或湿布捂住口鼻。因为火灾当中，因烧伤死亡的人不多，大部分死亡的人都是由于浓烟而窒息死亡的。如果家中出现煤气泄漏时，一定不要开灯检查或打电话，应立即打开门窗通风，同时立即关闭气阀。若煤气瓶发生着火现象，应立即用湿毛巾盖灭，然后把气瓶倒置于冷水当中等等。
总之，要做到“防”“救”结合，才能减轻火灾带来的伤害。特别要记住也是最关键的是一定要沉着冷静，千万不要惊慌。只有保持理智，才可能求生有望。
另外，影片中的消防队员奋勇直上，英勇献身的精神也深深地打动了我。他们日夜保持警惕，随时做好救火的准备，甚至连回家的时间也没有，只为了保护一方安危。我向这些勇敢而无私的消防员们致敬!你们辛苦了。
最后，我会在日常生活中多注意防火细节，多向家人宣传消防安全知识，让大家都做好防火措施，让火不再可怕!让火灾的悲剧不再上演。
消防安全公开课最新观后感心得体会5
今天，我们观看了一个《消防知识教育》视频。节目一开始先播放了一段火灾发生的场景，燃烧的熊熊大火把楼房少的面目全非，还有人在大火丧了命。视频中报道了近几年来得火灾发生次数和伤亡人数。这些惨痛的教训，大多都是人们的疏忽或小孩玩火造成的。同学们个个看的认真，听得仔细。
有一次火灾，是几个学生在树林里烤土豆，老师进行了阻止，但是当老师离开后他们又重新点燃了火，没想到因此引发了森林大火，造成了巨大的损失。
又讲了遇到火灾如何自救的知识，报警时都要说清什么，着火了的第一刻都要做些什么。还有着火时，不得呼救否则会吸入毒气。还讲了很多知识，不过主要还是让大家要防止火灾的发生。
通过这些教育使我们深刻认识到防火的重要性，人人都要有防止火灾发生的意识。
第5篇：关于法律的知识大全范文
余辉，斯宾诺莎认为自然法是一切事物据以成立的自然规律和法则本身，等等。伴随着社会的不断发展，人类的世界观从最初的自然主义世界观到中世纪的神学世界观，再到近代的理性主义世界观，最后到现代和当代的实证主义世界观，与此相对应，自然法也经历了古代自然法、中世纪神学自然法、近代古典自然法以及现代和当代实证自然法的发展过程，在这个过程中，神学一直与自然法有着千丝万缕的联系，神学曾经左右着自然法的发展，自然法与神学一直是合流之后逐渐分离，分流之后又是新的合流，事实上自然法与神学一直难以割舍，也根本无法完全分离，在西方自然法的演变过程中，神学思想一直如影随形，神灵理念无处不在。
一、西方自然法演进中的神灵因素
在西方自然法中法和宗教神学蹂合在一起难以分离，不仅如此，从神学的角度研究法现象，早已形成了系统的理论体系，涌现出了许多著名的杰出人物。从古代社会到现代社会自然法的发展大体经过了四个阶段:首先是古希腊和古罗马时期，体现神学世界观的自然法思想开始萌芽，其次是西方的中世纪时期，以基督教教义为中心的神学自然法达到鼎盛并在社会中占统治地位，第三是西方封建社会末的文艺复兴时期，体现人类理性自然法的世俗法迅速发展而神学法逐渐衰落，最后是二战之后，神学自然法得到复兴，即复兴的神学自然法。
(一)古代朴素自然法神灵化法的萌芽
早在西方文明起源的古希腊和古罗马时期，神学对法的影响已经开始显现。在古希腊宗教和法是合一的，法本身就是神灵的旨意，司法程序往往也包含着诸多的宗教祭祀成分，进入古罗马尽管世俗法开始兴盛起来，但是受到古希腊文明的起源性影响，古罗马法学仍然保留着浓厚的神灵色彩，古罗马的很多法制度都来源于基督教的教义，基督教中的信仰内容和形式极大地影响了罗马法的立法精神。公元4世纪君士坦丁皇帝饭依基督教，基督教一跃成为罗马帝国的官方宗教，罗马帝国的上层人士纷纷加入基督教成为基督教信徒，基督教的力量迅速扩大起来。在古罗马虽然世俗法已基本独立，但世俗法的制定还是要绝对体现和服从上帝的意志，因此在西方社会的早期，在宗教神学广泛影响下，神灵化的法思想已经开始萌芽。
在西方法的发展过程中，以神灵来保证正义或法的观念很古老而且一直存在。在理想主义思想家柏拉图的法思想中的神灵意识就十分明显:首先柏拉图的正义观和理想国本身就不是对当时雅典现实的科学分析，而是一种社会构想，是对假定的神话般黄金时代的一种史诗般怀旧情节，在柏拉图看来黄金时代所有的事物都是在神的保护下才处于一种和谐状态，柏拉图《共和国》中的正义原则和《法律》中无所不包的法都源于灵魂。另外柏拉图秉承古希腊的传统文化观念，认为人定法是人根据神的旨意制定的，包括统治者在内的人类都要服从神的权威，法治意味着法律的权威高于统治者的权威。
现实主义思想家亚里士多德也认为:只有以正义的方式制定的法才具有终极性的最高权威，在众神之间才存在永恒正义，他主张法之治，是因为法是神抵的体现，亚氏把法的统治和神的统治等同起来，说:谁说应该由法实行其统治，这就犹如说，惟独神抵和理智可以行使统治，至于谁说应该让个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，常人既不能完全消除兽性，虽最好的贤良也未免有热忱这就往往在执政时引起偏向，法恰恰正是免除一切影响的神抵和理智的体现。
理性主义自然法思想家西塞罗将法分为人定法与自然法。他认为自然法的本质是唯一正确的理性，是永恒不变的和普遍适用的，神是自然法的制定者和解释者，唯有上帝才具有正确的理性，人是上帝创造的有理性的动物，因而必须应该而且能够根据上帝的正确理性行动，人服从于神也就是服从于自然，宇宙中只有一位全能的上帝，一种理性的法，一个巨大的共同体，西塞罗认为:理性的确存在它来自宇宙的大自然，它督促人们正确行为而不枉为，理性并非由于形成文字才第一次成为法，而是理性存在就成为法，它是与神的心灵同时出现的，因此真正且首要的法就是至高无上的神(朱庇特)的正确理性，相反那些违背神的正确理性，为各民族制定了邪恶和不公正的法并因此破坏了他们的诺言和协议的人所实施的根本就不是法。西塞罗还认为:在罗马必须将一些庙殿给所有这些具有神圣灵魂的善者和勇者，目的在于让那些具有这些品质的人相信众神确立在他们的灵魂之中。古希腊和古罗马被誉为西方文明起源时代奠定了西方法文明的基石和根基，从古希腊的柏拉图到亚里士多德再到古罗马的西塞罗，在这个法发展的黄金时代，法的发展深受神灵的深刻影响，宗教神灵和法并行不悖且相辅相成，二者互相补充共同维系着城邦的公平正义。
(二)中世纪神学主义自然法完整的神学法体系
从公元476年西罗马帝国灭亡到17世纪中叶英国资产阶级革命长达1 200多年的时期被称为是黑暗的西方中世纪，这一时期随着基督教势力的扩张，宗教权力极度膨胀甚至超越了世俗权力而成为整个欧洲社会的真正统治着。由于宗教独大过于挤压法的社会空间，形成了宗教对政治和法的非理性的全面统治，神学法律思想成为这一时期西方文明的灵魂，以宗教教义为基础的宗教法是法的主要形式。
1.神学法体系的建立。奥古斯丁是教父神学体系的开创者和代表人物，他将柏拉图的哲学思想和基督教教义结合起来，从原罪说出发创造了包含上帝之城和世俗之城的基督教政治体系，并且在这两城的基础上提出了分别体现神之正义的永恒法和体现人之正义的世俗法，他的永恒法概念主导了整个中世纪关于自然法的定位。在奥古斯丁神学法体系中，首先永恒法是最高神的理性，是永恒的真理和一种正义的秩序，永恒法适用于世界上所有的人，包括大自然的万有之物都受到永恒法的支配，而且这种永恒法不能被任何人改变和违背，永恒法用来规制人类的内心和信仰，可以净化人们的内心世界;其次世俗法是人类制定的法律，它是世俗国家制定的强制约束人类行为的必要工具，世俗法规定人与人中间的一种服从关系，世俗法必须是正义的，这种正义来自于永恒法，如果人法不是从永恒法得来的，就是不公正和不合理的，在奥古斯丁那里世俗法是对上帝意志的回归，上帝的永恒法居高临下统治一切。
在奥古斯丁看来世俗法应努力满足永恒法的要求，如果世俗法的某些规定明显同上帝之法相悖，那么这些规定就应该被摈弃，他认为法的基础必须是上帝的意志，法和正义的关系不是人与人的关系，而是人与神的关系。奥古斯丁认为:如果人不侍奉上帝，怎么可能体现正义?既然他不侍奉上帝，灵魂便没有合法的支配肉体，理性也没有合法地支配感情，一个人脱离上帝，侍奉魔鬼，难当是正义吗?
2.神学法体系的完善。阿奎那是经院哲学的代表人物和神学自然法的集大成者，他综合了奥古斯丁的神学和亚里士多德的哲学，建立了一个包含神恩和自然秩序的大全体系，使理性的人通过神启可以理解作为永恒法一部分的自然法。阿奎那在他的《神学大全》中将法区分为永恒法、自然法、神法和人法四种。首先，永恒法是神的理性的体现，是神用来统治整个宇宙的根本大法，是宇宙万物的一种善德秩序，一切其它的法都来自于永恒法;其次，自然法是作为理性动物的人对永恒法的参与和分享，自然法的一些基本原则是神启迪人类的一些不言自明的道理;再次，人定法是世俗国家制定的法律，是专门用于人的法律，人定法的规定源于自然法，是从自然法中通过演绎得来的，因此只有正义的法才是真正的人定法;最后，神法主要是指《圣经》，人的终极幸福是认识上帝，而这种终极的圆满幸福是人类自身无法实现的，只有借助于神才能克服这个障碍，人类的理性是有限的，人类在作出判断的时候常常会被自己的所迷惑，神法直接源于上帝的启示，具有永恒的正确性，可以成为人类行为的参照。
在阿奎那看来永恒法最高，神法次之，自然法再次，人法最低，这四种法构成一个和谐的整体，共同规制人的内在信仰和外在行为，他认为永恒法乃是上帝制定的计划，是指导宇宙中一切运动和活动的神的理性和智慧，所以隶属于神辖范围的天地万物，都受永恒法的支配和调整。
西方中世纪神学自然法，从奥古斯丁建立神学法体系到阿奎那完善神学法体系，虽然二位在神学法体系构建上的侧重点有所不同，但最终的落脚点都集中在了上帝的意志，在他们所建立的神学法体系中一切都笼罩着上帝的光芒，神恩主宰着一切，教权高于主权，法思想紧紧依附于神学思想之上。这一时期教会法发展到了鼎盛时期，成为通行于欧洲各国的普遍法，《圣经》更是具有至高无上的法效力，教会法不仅干预和影响了教会内部教士和僧侣的生活，而且渗透到世俗生活的方方面面，教会通过各种神圣的宗教仪式和教义，确立了教会法在西方社会至高无上的地位，教会势力的发展直接影响了当时法学研究的方向和法的实施，因此中世纪法学基本是神学的附庸，法就是教会法，法和宗教教义几乎完全同一。
(三)近性自然法法与神学逐步分离
11世纪以后随着法学教育和研究的发展，复兴罗马法运动打破了欧洲多年的沉寂，后来出现的职业法学家们通过对罗马法进行系统研究和注释，逐步形成了一个独立的世俗法学家阶层，他们代表新兴市民阶级和阶层的利益，与代表神学或教会的法学家相对立。13世纪文艺复兴运动的兴起直接推动了宗教改革运动的产生，这一运动提出了符合资产阶级需要的新教教义学说，这种新的神学体系以唯信得救论和预定论为核心内容。唯信得救论认为人们只有通过阅读圣经和信仰上帝才能够真正得救;预定论认为上帝的恩赐只给予作为上帝信徒的这部分人，这些人可以依据上帝的启示，即神启得到真正的真理和智慧，认识上帝进而本性变善，最终得到救赎，这使得《圣经》成为教徒信仰的唯一依据和权威，从而彻底推翻了教会长期鼓吹的善功救赎论和教皇最高权威论。宗教改革之后一些国家的国家机构逐步从神坛走向了世俗，一种新的世俗政治制度在西欧兴起，政治制度的世俗化直接推动了法律制度的世俗化，在之后相当长的历史时期内，法与宗教渐行渐远，法与神学相分离逐步走上彼此独立的道路。
国家主义自然法思想家霍布斯认为法是依靠世俗权力即主权者的命令来保证实施的。问题是人们凭什么要服从主权者的命令，主权者的权威是从哪里来的?如果失去了对上帝的信仰，主权者的权力将会被剥去所有正义性和道德性价值，最终使得法也失去合法性基础，所以在霍布斯的国家主权学说中，没有赋予这些命令或法以内在的和具有理性性质的义务地位，权力与权力基础之间始终存在着一种紧张关系，要缓解这种张力只能接受服从上帝存在的理论。正如英国当代法学家韦恩莫里森所评价的那样，霍布斯无法公开表明宇宙只有孤零零的人类，他仍然不得不表示对上帝的信仰，如果将信仰因素从霍布斯学说中完全删除，那么秩序就只能建立在主权者主观意志之上了。
自由主义自然法学家洛克认为自然法是一种理性的要求，是理性指导所有愿意服从它的人类。他试图从自然状态的自然法即理性来为人的自然权利进行论证和辩护，但是他还是把理性和公道的原则看成是上帝为人做的安排，他认为理性和公道的规则正是上帝为人类的相互安全所设置的人类行为的标准和尺度。所以谁玩忽或破坏了保障人类不受损害和暴力的约束，谁就对人类是危险的。所以洛克也认为创世主即上帝的存在，认为类是全能和无限智慧的创世主的创造物，是唯一的最高主宰者上帝的仆人。
激进民主主义自然法学家卢梭是主权在民论思想的积极倡导者，他一直主张要在公意基础上建立一个既保证公民自由权利又不摧毁社会秩序的自由平等的社会。要实现这种理想，一个重要条件就是要由立法者制定出合乎公意的法，然而卢梭心目中对立法者的要求和条件十分严格几乎到了苛刻的程度，他认为为了能够发现适合于各个民族的最好的社会规则，就需要一个能够洞察人类全部感情而又不受任何情感所支配的最高智慧，他与我们的人性没有任何关系，但又认识人性的深处，他与自然幸福无关，然而他又很愿意关怀普通人的幸福，在现实中这样的立法者是不可能存在的，实际上卢梭所说的这样的立法者实际上就是神，因此卢梭自己也说:简直需要一个神明，才能为人类制定良好的法，那么这种神明的立法者如何才能找到，卢梭认为只有寻求上天的干预，并将他们的智慧归于神明，并由此通过神的权威说服那些不为人类审慎所触动的人们。由此可以看出在卢梭关于法和权利的构建中仍然有明显的神灵的痕迹。
黑格尔以绝对理念为基础构建了二元论的哲学体系，他认为自然法先于人定法，应有法高于实定法，将人的理性、公平、正义、自由、平等和博爱等资产阶级的理想观念统统注入自然法的概念之中，他认为国家是由伦理实体和伦理理念构成的，具有合理性是合理的。既然这样，对普通公民而言如何才能获得保证并确信国家肯定是实际上合理的?黑格尔认为要使普通公民确信国家是实际上合理的，确信自己在遵守法秩序的同时没有受到欺骗，即要使普通公民对整个国家和国家法的合理性充满信心，最主要的就是培养公民的宗教观念和以合伙式的爱国心为基础的政治情绪，这也就是说宗教和爱国主义才是真正的国家和国家法的基础。就宗教神学而言黑格尔在《哲学全书》中说，宪法的保障在于整个民族的精神，即在于一种差别化和结构化的确定方式，在这种方式下人们具有对国家理性的自觉，宗教就是这种相信国家绝对真实性的意识。从黑格尔的法思想中同样看到神灵因素对法建构的重要性。
西方在资产阶级工业革命后步入了资本主义发展道路，经过资产阶级革命的洗礼掌握政权的资产阶级建立起法治国家，虽然资产阶级政权都以政教分离作为处理宗教和国家法的基本原则，表面上法脱离了宗教教义的控制回归世俗，但宗教的印迹在法中一直存在。在近代法发展中从霍布斯到洛克，从卢梭到黑格尔，虽然大多数思想家不像中世纪的思想家那样过度强调自然法与神灵的同一性，但他们的法观点中的神灵因素也是显而易见的。总体上西方近代法仍然没有完全摆脱与神灵的密切关系，甚至有些近代法学家本身就是虔诚的基督徒，他们通常对近代法中渗透着的神灵因素有着更深的理解和分析。就是在法治相当发达的现代西方社会，带有宗教意义和色彩的法仪式仍然是司法活动中很重要的方面和组成部分，以宗教信仰为根基的法信仰早已渗透到西方法的灵魂和传统之中，成为法的权威性和神圣性的不竭源泉。
(四)现代和当代实证自然法法与宗教神学的重新合流
20世纪后半叶，在垄断资本主义发展阶段，实证主义自然法兴起，特别是从二战结束至60年代，对德国纳粹战犯的审判使得人们开始重新思考法的价值和规范之间真实而具体的关系，这种反思使人们认识到法只有形式而忽视价值实际上会造成灾难性后果，在此基础上带来了自然法的全面复兴，神圣的灵光重新笼罩在了西方资产阶级民主政治和法之上，法与宗教神灵重新合流。
新托马斯主义的代表马里旦重拾中世纪天主教对法的定义，接受法的上帝至上性，认为自然法在本质上应当归结为上帝的意志。马里旦将法分为永恒法、自然法和实在法三类:永恒法是指上帝用来支配宇宙万物的法，是最高的法;自然法是人类对永恒法的参与;实在法是在特定的社会中通行的一套规则，它依赖自然法而取得效力，马里旦认为自然法含有本体论和认识论的两种要素:本体论上自然法根源于人的本性，是从人的本性中产生的有关人类的合适而正当的行为规则或理想秩序，对于人来说这种规则就是服从自己的本性，最终认识上帝，参与上帝的生活;认识论上自然法是一种不成文法，因为人们对自然法的认识是不完备的，人们只有依靠道德良知和社会经验的发展一点一点来认识自然法，并且只有依靠神的启示作为指引，自然法才能真正被发现。他认为法律必须是一种理性的秩序，自然法是一种神圣理性的秩序和对上帝永恒法的参与，马里旦的自然法包含了人的因素，但究其本质自然法最终还是要靠神的指引来发现，认识自然法最终还是为了共享上帝的荣光，他对自然法的理解仍然充满了宗教情怀，是以上帝意志为根本的。
实证相对主义法思想家拉德布鲁赫以哲学上的二元论为出发点，在理解力和理性、感情和灵魂感召力两方面说明法的本质。二战后不久拉氏抛弃了自己坚持多年的法律就是法律这一相对主义法立场，将注意力转向以正义和人的尊严为内容的人类终极价值的自然法，提倡自然法是超实定法的法，他认为:如果实定法从一开始就否认正义的理念，那么这种法就完全背弃了法的本质，因此必须否认其效力。法应当服从正义，如果法本身不正义的话，它就已经成为了非法的法。这种对法的价值的强调实质上就是自然法思想的本质内涵，他确认的事实和实在的公正信念，揭示了法律真实主义，并在部分否认法律的价值绝对性的基础上，运用实证主义的分析方法为自然法上的永恒正义注入了全新的活力，他还从新的角度对正义的本质进行了探讨，认为正义理念是人类本身生来就具备的，但由于社会和历史发展的阶段和条件的局限，又不必然时时处处都能存在，但人们可以渴望和要求它、宣扬和实践它，并且锲而不舍地创造一切条件最大限度和最终去实现它，体现的永恒正义理念及作为实在法思想基础的自然法在哪里?只能在上帝那里。
在复兴自然法的大背景下，马里旦将中世纪阿奎那神学自然法思想加以改造，将神学与西方代议制结合起来，以人民代替君主，将人权等概念建立在坚实的自然法之上，在一定程度上解决了二战以后的信仰危机，逐步形成了新托马斯主义。拉氏在痛苦经历了纳粹法西斯统治和二战给德国和世界带来的灾难后，从新的角度对正义的本质进行探讨，对自然法思想的内涵有了更深刻的认识，认为正义理念是人类本身就具备的，虽然由于受社会历史发展阶段和条件限制，正义理念不会时时处处存在，但人们可以渴望和要求它，宣扬和实践它。至此神学与资产阶级政治制度在新的条件下再次结合，神灵对西方法的影响再次得以显现。
二、自然法神灵向度的哲理分析
自然法中无处不在的神灵因素，自然法思想中一直若隐若现的神灵思想，绝对不是偶然而是具有客观必然性，认识对象的双重化是前提，认识方法上的泛神化是条件，二元认识体系是方法论基础，所有这些共同构成自然法中神灵因素的哲理基础。
(一)认识对象的双重化是前提
在人类的认识过程中有一种将被认识对象双重化的普遍倾向，就是人们在认识事物时总是不满足于自己感觉所接触到的以及理性所理解的事物，而是不断渴望深入到事物本质中去，寻求事物背后是什么。由于人们尚不能在已有的经验世界中对上述问题做出回答，因而便虚幻地推测在经验世界之外存在着一个人所感觉不到的领域，在这个领域中存在着人类所希望寻找的事物背后的原因和根据，即人们体验到的一切尘世间事物的原型，或者说是不依感官和理性为转移而存在的隐秘的自在之物，这种双重化的认识定式反映了人们由于缺乏对人的经验世界中感觉和理性认识的信任，以至于人们不满意于自我创造和自我安排的世界，而寄希望于超然的神话般的理想世界。
认识论上对认识对象双重化的思维模式，反映在对法现象的认识上，就是自然法学说中一直认为在国家实在法的背景之后，有一种关于人类行为自然秩序的自然法。同哲学中的自然哲学一样，自然法学说坚持认为实在法并不是由人类立法者自由创造的，而仅仅是并且只能是自然法的复制品，只有这样实在法才具有效力和价值，这类似于形而上学自然哲学中的今世和来世、经验和超然的二元论，这一方面是对不符合理想的现实原型的无望，另一方面是对虚幻理想王国的无尽渴求，这种理想王国不可能在现实世界而只能在神的世界中，一种被削弱了的自我感觉竟允许人类精神功能堕落成一种仅仅是依赖性的，根本不是创造性的复写，同时它又容许这一在认识过程中只能不充分地复制的精神，用自己的手段去构造整个的先验世界，集体人类精神蔑视其理性和感官时，以其主观想象来补偿自己。
(二)认识方法上的泛神化是条件
在原始社会由于人们尚处于蒙昧状态，在自然力威慑下人们无所适从，原始人对自然的认识缺乏自我意识，把每一种东西都看成神，这就是广泛存在的泛神论世界观。当人们借助心灵用自己的双手来创造时，他们并不相信自己的创造力，而把其创造物推崇为超自然的产物，对他们来说这些产物并不是人为的和任意的而是神在人那里通过人所创造的东西，原始社会中人们对社会生活的秩序和习惯也抱有同样的看法，他们并不把作为构成一定社会共同体的个别规范和一般规范视为法，也不视习惯规则是酋长和祭司的命令，而把规范和习惯看成是神的意志的直接表示，直接将习惯规则理解为某种自然的或神圣的东西，国家中的法律也被认为是本民族的神灵通过被像神一样崇敬的首领作为中介而创造出来的，后世有权制定实在法的统治者被推崇为神圣的首领的后裔。
随着自然知识的增长人们逐渐意识到自然是一个和谐的整体，当人们认识到自然界中事物循环变化以及各种事物之间的联系时，便把事物从先前的神话中分离出来，将人能看见和能感知的世间相互关联的事物从神灵统治的世界中分离出来组成一个经验世界，而将人所不能感知到的神圣的东西置于一个超自然的世界中，这样整个世界就变成了由神主宰的代表着绝对真理的先验世界和一个由人的经验所能感知的经验世界，认识方法上的二元体系最终形成，这种二元体系体现在法方面，表现为实在法日益显示出是由立法者创造的，可依时间和地点不同而不断变化的规则体系，即实在法乃人为的产物，而在现行的社会秩序之外，人们又依据以前神话传说，形成了一种凌驾于实在法之上的代表着绝对正义的自然法，法律神圣性的原始理念已发展成为自然法和实在法的二元论，形而上学的法二元论中的实在法与代表永恒正义的神法，同神话学说中的宗教二元论中的今世与来世之间建立了一种直接的关系。这时天上与人间，上帝与世上有了相应的对应体。
(三)二元认识体系是方法论基础
人们对认识对象的双重化倾向与对认识对象的泛神化结合，共同构成一个完整的二元体系，这种二元认识体系在柏拉图理念学说中反映十分突出。在柏拉图哲学中世界被划分为由现实世界和理念世界组成的两个不同的范围，在现实世界中的每个东西，在理念世界中都有它的原型，现实世界中存在的事物乃是存在于理念世界中原型的不完善的复本，在现实与理念之间，人们感官所认识的不完善世界与另一个不能被人们感官所了解的完善的理念世界之间存在着自然与超自然、经验与先验、现世和来世的二元划分。
这种二元哲理体系反映在对自然法的认识中，就是自然法不是人类意志行为所创造的而是上帝或神所创造的，是神圣的上帝的意志，人类必然通过仔细考察自然、人性以及人们之间的关系，通过精神作用去认识和发现自然法规则。实在法是立法者利用其权威将与自然法相一致的人的行为规则以合乎正义的理由制定和创造的一种法律，自然法所确定的人的权利和义务表达的是上帝的意志，是天赋的和与生俱来的，这些内容根源于自然理性或上帝的意旨因而具有神圣性，在不完善的实在法之上存在着完美无缺并体现绝对正义的自然法，实在法只有符合自然法才能证明它的正当性。
三、结语
第6篇：关于法律的知识大全范文
关键词:公共借阅权;权利主体;权利客体;权利穷竭
中图分类号:D923.41文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0023-03
目前,各国都在相继制定公共借阅权制度,欧盟有很多国家已经颁布了相关法律法规。现在,全球至少有34个国家在其法律体系中承认PLR(Public Lending Right,公共借阅权),其中进一步制订PLR实施大纲并加以履行的约有19个国家。[1]
在这种保护作者权益的国际趋势下,我国政府是否也应该考虑这个问题,以便做到未雨绸缪?目前,学术界关于相关问题的讨论较少,意见也存在分歧。反对者认为公共借阅权制度在一定程度上限制了文献的大规模流通,势必影响知识传播,挫伤读者积极性,也给公共知识传播机构增加困难和麻烦,因此,公共借阅权制度在我国得到认可还有待时日。赞成者认为公共借阅权制度的实施,有力地保护了本国文化的发展,无论从保护知识产权还是繁荣文化事业来讲,实行公共借阅权利大于弊。加之世界上为数众多的国家规定了公共借阅权制度,我们与国际接轨也是大势所趋。还有学者虽然同意对图书馆外借活动给作者经济利益的受损予以一定的经济补偿,但坚决反对以立法形式赋予作者这一新的财产权。[2]
可见,关于公共借阅权相关法律问题,我国学者至今没有统一的认识,还有进一步研究的意义。
一、关于“公共借阅权”的定义
(一)国外对“公共借阅权”的定义
对于“公共借阅权”的定义,德国似乎并没有作出明确规定,但应当向作者支付适当的报酬却是明确的。1965年9月9日颁布的《德国著作权法与邻接权法》(历经多次修改,目前最新版本为2003年9月10日修改后版本)第27条第2款规定:若作品原件或者复制件在向公众开放的机构(书店、音像制品或者其他原件或者复制件的收藏机构)出借的,应当向作者支付适当的报酬。德国学者曼弗里特•雷炳德也谈到“在文化经济的框架下,借阅机构也属于文化产品的使用者。这些机构可以被设置成以营利为目的的机构(音像社)或者公共使用为目的的机构(人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆)。对于图书馆的借阅行为,这些机构需向作者及其出版商支付适当的报酬。”[3]
日本对“公共借阅权”虽然也没有明确的规定,但还是在其《著作权法》中可以找出一些蛛丝马迹。在1984年修订的日本《著作权法》中增加的“出借专有权”,专指著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利。“依据日本《著作权法》第38条第4项的精神,公共图书馆、视听教育设施等提供公共服务的机构,在进行电影胶片、录像带、视盘等影像著作物复制品的外借时,不需要得到著作权者的许可,但必须向权利所有者支付一定的补偿金。”不难看出,第38条即是日本对“公共借阅权”的隐含规定。只不过,由于当时日本创设这一权利的时日较短,所以该条款不适用于书籍或杂志。
欧盟最高立法机构即欧共体理事会在1992年11月19日讨论通过了EC92/100指令即《知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令》。指令中对“公共借阅权”作出了相关规定,根据《指令》第2条的规定,出借权是指权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利,出借必须是非为直接或间接经济利益而将出借权客体在一定期限内交付他人使用的行为。这里的“有关机构”指的是旨在对公众开放的机构,如图书馆、档案馆等。
(二)我国对“公共借阅权”的定义
虽然我国一直没有建立“公共借阅权”制度,但在1992年出版的《中国知识产权法律事务大全》一书中对“公共借阅权”做了定义。“公共借阅权是指图书馆向公众借出作者作品复制本以及向公众出租唱片或允许公众录制其唱片的权利,公众借阅作品复制品须向出借方支付费用,其费用除一部分作为对作者的报酬外,主要用来作为对本国作者进行社会资助的基金。”当然,这与国外的相关定义有很多相似之处。另外,很多文章也对“公共借阅权”进行了不同的讨论和定义,如:“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品,并向出借方支付一定费用的权利。”[4]“所谓公共借阅权,是指作者享有从图书馆出借的自己的图书中,按出借总次数而获取版税的权利。”[5]笔者认为,“公共借阅权”可以定义为:权利人享有按其有版权的作品原件或复制件,通过对公众开放的机构被外借的次数收取版税的权利。
这个定义包含了以下几层意思:权利主体是指权利人,既包括了版权人也包括了邻接权人;权利客体指作品原件或复制件,只要是拥有版权的作品,无论是语言作品、音乐作品、还是艺术作品等等,又或是原件还是复制件,都属于其权利客体,涉及范围广;有关机构是指对公众开放的机构,无论是图书馆还是档案馆,只要向公众外借图书,都应向权利人支付报酬。
二、“公共借阅权”有关法律问题的分析
(一)关于“公共借阅权”的权利主体
1.国外对其权利主体的规定。德国《著作权实施保障法》中规定了其权利主体是版权人及邻接权人。曼弗里特•雷炳德就认为“对于图书馆的借阅行为,这些以公共使用为目的的机构(人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆等),需向作者及其出版商支付适当的报酬。”这里的权利主体也是指版权人及邻接权人。按日本《著作权法》的规定,出借专有权的权利主体包括三方面:①著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利;②演奏家拥有将其演奏录音商业唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利;③唱盘的制作者拥有将经过复制的商用唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利;②和③是由著作权派生的著作邻接权。[6]同时依据日本《著作权法》第38条第4项的精神,因此,其权利主体也是版权人及邻接权人。《EC92/100指令》中对出借权的主体做了详细的列举,包括作品的创作者和传播者。该指令第2条(1)规定,欧盟的出借权的权利主体是版权人和邻接权人,即无论是作者、表演者还是音像和电影制作者都有权得到PLR制度的保护。可见,和《德国著作权法》所规定的一样,其主体包括版权人之外还有邻接权人。此出借权是版权人和邻接权人一项排他性的专有权。可以许可和禁止图书馆出借其作品。
2.我国对其权利主体的定位还比较模糊。“Public lending right”被我国学者翻译成“公共借阅权”,听起来似乎此权利的主体是指公众,但常常会被误认为是公众享有借阅图书的权利。实际上,“lending”是指“出借”,而“借阅”即“借入”应该翻译成“borrow”,也就是说,“Public lending right”的真正含义应该指“公共出借权”,即权利人向公众出借的权利。这时的权利主体就是享有图书版权的权利人,虽然公共图书馆代为他们行使其公共出借权,但是他们作为权利人享有获得报酬的权利。有学者将此权利定义为“作者按其有版权的每本图书在图书馆被借阅的次数收取版税的权利。”对此笔者认为,权利人不仅是作者还包括邻接权人,可以是出版商、制片人等。因为,通过德国《著作权法》第27条的立法精神及EC92/100的相关规定(权利主体是版权人和邻接权人),“公共借阅权”的权利主体是版权人和邻接权人。当然也有人认为“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品并向出借方支付一定费用的权利。公共借阅权是行使图书馆教育职能的基础,其权利应该归属于图书馆。”因而把“公共借阅权”的权利主体归于图书馆,可见这是对 “公共借阅权”的误解。从欧盟EC92/100指令、德国《著作权法》等对“公共借阅权”的规定,都不难看出,其权利主体是版权人及邻接权人。因而,我国在规定其权利主体时,可以考虑与国外相一致,即权利主体是版权人及邻接权人。
(二)关于“公共借阅权”的权利客体
1.国外对其权利客体的规定。在曼弗里特•雷炳德所写的《著作权法》一书中提到,“除了出借图书的行为应当支付相应的报酬外,那些出借乐谱、艺术物品(比如图画、摄影、雕塑)、所有类型的录音带、音像制品(光盘、游戏盘、录像电影等等)以及计算机程序的行为都属于应当支付报酬的行为。由于出借物所涉及的作品类型极广(语言作品、音乐作品、艺术作品、摄影作品、电影作品等等),因而几乎把所有的著作权集体管理组织的管辖权都牵扯进来。”目前,德国存在11家著作权集体管理组织。例如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会( GVL)等。可见,德国规定的出借权客体非常广泛。日本在1984年修订的《著作权法》中虽然增加了“出借专有权”,但是根据日本《著作权法》“附则”第4条第2项特别规定,“在目前阶段,出借专有权不适用于书籍或杂志”。再加上出借专有权原本就排除了电影著作物,所以,日本现行《著作权法》所规定的出借专有权实际上主要针对的是录音制品、商业唱片及类似的著作物复制品。《EC92/100指令》第2条(3)规定,欧盟的出借客体几乎涉及了所有作品类型,包括图书、录音制品、录像制品、和电影作品的原件和复制件,只有建筑作品和实有艺术作品的实物被排除在外,但它们的设计图纸、图片、模型仍受出借权保护。
2.我国应如何规定其权利客体?由于我国还未建立“公共借阅权”制度,根据上文我国学术界对“公共借阅权”所下的不同定义,不难看出权利客体的范围还不明确。应该说,出租权和出借权是极其相似的,有关机构的公共借阅行为实质上是将享有著作权的作品无偿提供给公众的一种出租行为,只不过这种出租行为是非营利的。而《EC92/100指令》中也是将出租权和出借权放在一起的,认为出租行为和出借行为都是版权法意义上的使用行为,尽管公共借阅是免费的,而作品出租是以营利为目的,但两者造成的后果是一致的。[7]我国著作权法规定出租权是电影作品、计算机软件的作者和录音制品制作者所享有的许可或禁止他人出租自己作品、录音制品的权利。可以看出,出租权的客体包括电影作品、计算机软件和录音录像制品。那么是否我们可以将我国对出租权客体的规定引用到出借权中呢?或者其客体范围应与《EC92/100指令》的规定相一致,几乎包括所有类型的作品。
(三)“权利穷竭”原则不适用于公共借阅权
《EC92/100指令》中强调,无论是出租权还是出借权,都不因有关的客体原件或复制件的出让或其他发行行为而受到影响。[8]也就是说,即使客体原件或复印件已经被提供给公众或投入交易,但是权利人并没有丧失控制该原件或复印件的权利。购买者不能像购买的其他商品一样,对该原件或复印件进行自由处分而不用征求权利人的同意。换言之,权利耗尽原则不适用于该两项权利。依据我国“权利穷竭”理论,也叫“发行权一次用尽”理论,他人在获得了作品合法的复制件以后,可以进一步销售、转借、转卖,或者以其他方式处置,著作权人不得干预。[9]因此,有学者认为:“权利穷竭原则强调了公众对知识产品的占有权,著作权人权利的行使不能没有限制,如果允许著作权人在作品复件销售后仍控制其流通,势必对作品复件所有人的权利造成伤害。而且也不利于知识产品的自由流通,有悖于知识产品的特有社会属性。因此,图书馆对合法收藏的作品可以非经授权地出借、出租无需考虑法律的追究。”[10]然而,在我国2001年10月修订后的著作权法中规定了单独的出租权,将出租权确定为著作权的一项独立的财产权利。著作权法第10条第6款中对发行权的定义是:“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”明确规定了行使发行权的方式只有两种――出售或赠与,从而将出租或者其他的方式排除在外。就是说出租权和出借权并不会因作品的发行权穷竭而丧失,即不适用“权利穷竭”原则。国内也有学者建议将公共借阅权作为版权人的新的专有权,从理论和实践两方面解决与发行权“权利穷竭”的矛盾。“发行权穷竭原则的目的在于防止作者对有形商品形式流通的控制,而出租或出借行为并未导致作品作为商品所有权的转移,而是构成了对作品内容的使用,这种使用方式与复制、翻译、改编相似。”所以,公共借阅权应成为版权人的与发行权并列的单独权利,而不适用于发行权穷竭原则。
三、对我国“公共借阅权”制度的立法建议
(一)我国应建立“公共借阅权”制度
国内在此问题上争议虽然颇多,但是随着社会经济的发展和对知识产权保护意识的提高,赞成者似乎占了上风,相关的学术研究也很详细。本文认为,我国应该建立“公共借阅权”制度,并且由国家来支付这笔补偿金。
首先,我国近几年经济实力不断增强,国民经济继续保持快速稳定的发展,已经具备建立公共借阅权的条件。加之知识产权的蓬勃发展,使得公共借阅权制度的建立成为趋势。“据有关统计资料显示,我国公共图书馆1998年书刊外借总册次为1.7亿册次,若按每册次0.5元的标准支付版权使用费,国家每年为此付出的费用尚不足1亿元,这对国家财政来讲是完全可以承受的。”
其次,我国近几年书价上涨很快,很多媒体都在报道这一事实。更多的读者会选择去公共图书馆借阅图书,而放弃购买图书;另一方面,随着我国图书馆事业的发展,公共图书馆会越来越多,必定导致文献借阅量的增大,这些肯定会对权利人造成一定的经济损失。即使我国经济不算发达,人均收入水平不高,也不能剥夺著作权人获得报酬的权利。
第三,国家为了社会公众利益,建立公共图书馆免费供人们阅读,符合大部分人的利益。但从知识产权立法的初衷出发、鼓励人们智慧财富创造的角度看,制定“公共借阅权”制度,既能保证大多数人的利益也能够保证少数人的利益。公共图书馆可以继续对外免费开放,但是国家也应该对此付出代价,即对相关权利人进行一定的经济补偿,起到国家宏观调控的作用。
(二)我国实现“公共借阅权”制度的法律对策
各国对PLR的立法模式各不相同,其主要类型有三种:第一种是单独立法;第二种是将PLR纳入到《图书馆法》中;第三种是将PLR直接纳入版权法。在此,建议将“公共借阅权”制度纳入到我国《著作权法》中。因为到目前为止,我国还未颁布《图书馆法》;对“公共借阅权”进行单独立法似乎也没有必要;而“公共借阅权”属于著作权中的一种,因此由《著作权法》来进行保护是再合适不过了。可以依据德国《著作权实施保障法》来对我国公共借阅权的具体实施方式进行规定。
1.由政府承担支付义务。我国公共图书馆是公益性质的,如果向使用者即读者收取费用,势必会影响到读者借阅的积极性,不利于文化的传播,与国家建立公共图书馆的初衷相违背;但如果由图书馆来支付这笔补偿金,肯定会使本来就属于公益性质的图书馆不堪重负。因此,按照“谁设置,谁投入”的原则我国应该由政府来承担支付义务。其实在经济达到一定程度后的国家,如德国,图书馆外借补偿金是由联邦及各州政府承担。由联邦及各州政府与著作权管理机构达成一致意见,缔结有关图书馆补偿金问题的契约。设想可以由国家财政部门拨专款到当地政府,由当地政府依据协议将补偿金支付给相关团体或机构。这样既可以减少公共图书馆的财政压力,使其提供更好的图书和服务质量;还可以保证读者仍能免费外借或阅览图书,使文化知识得到广泛传播。
2.建立补偿金的管理机构。这一点可以借鉴德国的有关做法。《德国著作权法》第27条第3款规定:第1款与第2款规定的各项报酬请求权只能通过著作权集体管理组织来行使。如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会(GVL)等。德国著作权集体管理组织通过与利用者之间签订特定的使用合同,监督利用者对作品的使用行为,利用者按照所签订的合同支付给管理组织特定的补偿金。而管理组织按照与权利人达成的分配方案对补偿金进行分配,“它们仅仅从中扣除相应的花费,并不留存任何盈利。”德国《著作权实施保障法》就著作权集体管理组织的各项义务作出了规定:以集体的形式就报酬的问题进行谈判、实现谈判成果并且将收取来的报酬进行适当地分配。在我国,建议通过中国版权协会这种社会团体进行管理,协会可以专门设立各省市委员会来具体负责。首先由协会发出通知,之后与权利人、政府签订三方协议,规定各自的权利义务及分配方案。
3.明确补偿金的分配标准。由协会设立在各省市的委员会对当地图书馆图书外借次数进行统计。每年分若干次对各图书馆进行不定期的抽样调查,统计调查数据,向当地政府上报,经核准后,由当地政府拨款到位。从政府部门获得的补偿金按比例进行合理分配。其中大部分应支付给权利人,包括版权人和邻接权人;剩余少部分应用于协会的内部管理、运作经费。具体分配比例可以协商决定。各类图书每册的补偿金应按照页数、质量、学术价值等的不同,分为不同的补偿金等级。不同等级对应不同的补偿金额,由图书馆及协会委员会共同确定图书等级,之后根据该等级图书外借次数的多少,计算出相应的补偿金额。
参考文献:
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第7篇：关于法律的知识大全范文
关键词：中小企业；发展；研究
改革开放以来，我国中小企业特别是民营企业以及微型小型企业已经成长成为国家发展的主导力量。促进这些中小企业的发展，对我国国民经济有着重要的意义。
一、理论依据
（一）市场实效的理论
市场实效，一是不能提供公共的服务还有公共的产品，这样就不能形成市场价格，不能通过市场机制引导社会资源配置公共产品的供应；二是存在的外部性。因为具有外部性产品的市场价格是不完全的扭曲的市场价格，不能通过市场间隔信号实现社会资源的有效配置来从事具有外部性的活动，其结果就是市场实效；三是自然垄断。因为资源具有稀缺性，市场如果被一个或数个卖者垄断就会形成天然垄断，就不能体现充分竞争；四是信息不对称；五是风险和不确定性。所以政府应对经济进行一定的宏观控制，来补充不足的市场调节。
（二）企业二元体系结构的理论
随着社会进步、技术发展，新的大公司不断出现，但在大公司存在的同时，还存在着大量的、分散的中小企业，中小企业的存在有其必然性。
（三）企业最佳规模的理论
产业组织理论中一个永远的主题是：一个产业中的企业规模和数量相关于规模报酬程度，企业利用规模经济和范围经济的程度是决定企业规模大小的十分重要的因素。规模经济理论主要是从企业规模与企业效率、企业优势的相互关系入手来研究中小企业的。这样说来中小企业是可以达到最佳规模的。
（四）中小企业的利用理论
要保护中小企业就要维护自由竞争，中小企业在辅助大企业、吸收大量的劳动力、使物价维持不变、扩大产品出口、平衡国际收入与支出等方面发挥着很好的作用。
上面的每一个理论都从不同的方面反应了政府有必要支持中小企业的发展。中小企业的发展是很多因素综合作用的结果，有政治因素，像是政府的政策法规，货币政策，政府对社会公平的重视；有社会文化因素，像是国民的冒险精神以及创业意识，消费观念的转变；有自然因素，像是自然资源的区位分布以及分散程度对于中小企业发展的影响。不过不同国家和地区在历史发展的不同时期，经济发展的不同阶段，影响中小企业发展的因素是变化的，应该在具体评估各种因素重要性的基础上，做到政策的有的放矢。
二、我国政府和社会多方面的支持
中小企业的发展在活跃市场经济、吸纳社会就业、推动企业创新、增加政府税收等方面是重要的，是促进国民经济和社会发展的。但因为自身规模小、实力弱、抗风险能力低等劣势使得中小企业的发展需要自身努力和政府以及社会多方面的支持，政府应当将支持中小企业发展作为十分重要的经济政策和社会政策。
促进中小企业发展的金融扶持政策。
1.加大信贷支持力度。一是利率的风险定价机制。因为中小企业贷款风险较大，银行可以根据风险程度确定利率的浮动，使利率水平足以覆盖中小企业贷款风险；二是独立核算机制。适应中小企业贷款实行差异化审批流程和标准，不良贷款比率差异化考核方式的要求，根据一定方式对中小企业贷款业务进行利润和成本的核算；三是贷款要经过严格的审批机制。研究探索中小企业贷款和运作流程的标准化，通过对基层的合理授权，简化中小企业贷款业务的审批层级和程序；四是激励约束机制。将中小企业人员的收入水平，职级晋升等个人利益和他们的业务成绩相联系，这样就可以调动他们的的积极性了；五是人员要进行专业化的培训机制。对从业人员工进行专业化的培训，提高专业人员的素质；六是违约信息通报机制。将各种恶意违约客户的信息收集起来，然后在本地区银行业金融机构内部进行定期通报。
2.发展更多的为新型金融服务的机构。
3.建立更多层次的资本市场。使得中小企业上市融资渠道得到增加，股权投资基金加快发展，债券市场向中小企业打开了方便之门。
4.国家向中小企业的提供的信用担保政策。政策性担保体系、商业性担保机构、互担保机构、融资性担保机构管理。
5.国家向中小企业的提供专项的支持资金。国家财政每年预算安排扶持中小企业发展的资金，主要由国务院各职能部门负责组织申领拨付，另外，国家还没有多项贴息贷款项目。
三、国外政府部门对中小企业的发展的支持
1.对中小企业在国内的的地位和作用要加以重视。大多数的发达国家确立中小企业的重要地位的方式是颁布法律法规来保障它们的权益。
2.从各个方面各个领域促进中小企业发展。大多数发达国家从各个方面对中小企业提供帮助和支持，如创业辅导、技术人才、财税金融、国际化经验等。
3.中小企业的政策还要与其他经济社会的政策相互协调配合。大多数发达国家都很重视中小企业政策与其他经济、社会政策的协调配合，如区域政策、产业政策、社会政策、竞争政策等，从各中小企业的目标和阶段的不同问题，制定不同特点的政策体系。
4.建立许多有效的管理和服务体系。大多数发达国家的中小企业管理机构可以分成综合管理型和分散管理型，例如英国日本等国属于设立专门机构对中小企业进行统筹管理，职责相对集中的综合管理型。德国意大利等国属于管理职责分属不同部门，管理权限明确，部门间有良好的沟通协调机制的分散管理型。
5.特别注重扶持微型企业。由于微型企业处于一个弱势地位，大多数发达国家的扶持政策上重点偏向微型企业。
6.更加重视政策的实施效果。中小企业政策重在实施，发达国家建立起了比较完善的事前参与、过程监督和事后评估机制来提高政策实施的效果，为了提高政策的科学性和可操作性在政策制定阶段，充分听取中小企业的意见，在政策实施的阶段，建立政策监督和评估制度来保证政策的落实取得实效。
四、建议
（一）完善税收政策
从我国中小企业在经济和社会发展中的地位以及现行税制的实际情况来看，我国中小企业税收政策今后的改进，完善方向应着眼于支持和鼓励企业进行技术创新与改造，加大自我投资力度，吸纳更多的社会劳动力。在操作中必须遵循公平的原则，消除对中小企业的变相歧视，并在不违背市场经济原则的基础上，对中小企业有所倾斜，以确保中小企业在我国的发展时期发挥其特有的经济作用。
1.对于增值税制度要更进一步完善。一是实现增值税转型。增值税从生产型向消费型转变；二是提高小规模纳税人起征点。鉴于现在的物价水平，居民生活保障最低标准等经济指标数值与过去相比发生了很大变化，适时的提高增值税起征点，对那些经营规模很小，销售额很低的经营者不再征收增值税。同时，在国家专门针对下岗工人再就业工作起征点调整的基础上，充分考虑我国幅员辽阔，沿海内陆经济发展，生活水平差距悬殊等因素，允许各地因地制宜的对起征点进一步调整，并以法律的形式把调整的方式、程序固定下来，以体现对社会弱势群体的关心，鼓励失业人员自主就业，维护社会稳定；三是降低小规模纳税人的征收率。考虑到中小企业的实际经营状况，小规模纳税人的合理征收率还有下降的空间；四是对于小规模纳税人专用发票的开具要适当放宽限制。降低一般纳税人的进入门槛，消除对小规模纳税人的非公平待遇，促使相当部分尚属小规模纳税人的中小企业的生产经营得以健康发展。
2.对于所得税制度也要更进一步完善。一是在两税合一的基础上，统一税基，统一扣除标准，统一优惠政策，统一征管程序，实现由按经济性质向按产业优惠为主转变。投资来源、投资区域给予优惠，增加促进中小企业全面发展的所得税的税收优惠，缩小直接减免优惠范围，采用加速折旧和投资抵免等多种间接优惠；二是加大税收优惠力度。在税收优惠上要借鉴国外对于中小企业税收优惠的经验，创新优惠方法与手段，改变我国目前优惠手段和措施单调的缺点。
3.建立税收优惠评估与监督体系。尽快建立税收优惠实施评估与监督体系，提高政策实施的规范化和透明度，尽早实现税收优惠纳入税收支出预算表管理，杜绝假冒享受优惠政策事件的发生，以提高优惠政策实施的效率。
（二）完善财政支持政策
1.运用财政资金构建中小企业服务体系。通过财政资金建立中小企业服务体系，改直接补贴为间接资助。提高企业的自身素质和外部发展的软环境，既可以克服现阶段补助资金管理分配方面的不足，又可以使绝大多数企业从中受惠，可以通过建立中小企业服务中心或者行业协会的方式，为中小企业开展免费和低收费的公益。
2.解决中小企业融资难的问题。除了中小企业、金融机构要进行机制变革外，政府财政上的支持也十分重要。一是要建立和健全中小企业信用担保体系；二是要开展贴息贷款项目；三是要设立中小企业发展基金。
3.推动中小企业技术创新。我国小企业虽然数量众多，但是除了少部分科技型企业外，绝大多数中小企业从事的都是低技术含量或低层次的生产服务，这种状况严重的影响了我国整体产业经济结构的改善、产品水平的提高，延缓了国内经济融入国际市场的速度，因此积极通过政府发挥调控职能，推动企业技术创新来带动我国中小企业整体产业水平提高是一件非常紧迫的工作。
4.鼓励中小企业参与政府采购。中小企业由于资金不够雄厚以及经验等方面的原因难以取得国内市场的份额，在开拓国际市场方面也有较大的难度，因此要对中小企业提供支持和政策倾斜，鼓励所有符合条件的企业参与采购市场竞争，以提高本地区中小企业的竞争力，推动地区经济发展。
5.加快中小企业的社保建设。全国绝大多数中小企业尤其是个体，私营企业尚未进入社会保障网络，因此，尽快加强中小企业的社保制度建设是促进中小企业可持续发展的重要工作之一，可先从从事国家支持行业的中小企业和高新技术中小企业开始，然后再逐步推广，在方法上可以把享受补贴待遇与促进企业财务规范化结合起来，确保中小企业能够真正意义上的良性可持续发展。
五、综述
我国中小企业的发展面对的是国际上的新环境和国内的新条件。
从国际上的新环境来看，经济全球化、区域经济一体化是大的趋势。国际金融危机使得全球经济结构调整，经济体系变革，必须依靠科技创新、产业转型，新兴经济体不断崛起，国际上的环境对于我国中小企业发展的来说是把双刃剑，但是机遇还是大于挑战的。世界经济处于复苏阶段，新兴经济市场也开始增加。对于中小企业来说，有利于扩大出口。新技术新产业的兴起，对于中小企业来说，有利于实现产业转移，在全球分工中起到更加优越的作用。国际上企业结构调整和企业重组的步伐越来越快，对中小企业来说，要实现“走出去”，获得国际认可和赢得市场需求的发展潜力和空间还是比较大的。
同时，国际上经济不稳定因素也渐渐增多，比如欧美的债务危机、中东北非的政治动荡、日本的自然灾害等。国际大宗商品价格上涨、国际通货膨胀压力变得很大、主要经济体的宽松货币政策导致全球流动性泛滥、贸易和投资保护主义变多、技术壁垒和“反倾销，反补贴”愈加猖獗，激烈的国际市场竞争，使我国中小企业开展国际化经营变得更加艰巨。
从国内的新条件来看，我国现在是在一个从中等收入国家向高收入国家看齐的重要时期，市场需求潜力较大，劳动者素质有待提高，基础设施建设还不够完善。要提高市场的配套能力规模经济，还要提高劳动力生产效率，中小企业需要面临的困难和挑战十分艰巨。我国工业化程度不高，产业结构需进一步优化升级，要扩大内需。
中小企业要提高应对市场变化的能力，大力发展新兴产业，迎合建设创新性国家的政策。具体要从营造创新环境、具备创新意识、增加科研投入、迎合市场需求、具备一定的市场适应能力出发，以“互利共赢”，“走出去”为奋斗的方向。另一方面，中小企业的发展也面临着生产要素和资源环境等问题，如劳动力供求结构问题、劳动力成本问题、劳动关系问题、劳资争议问题、土地、厂房、商铺、住宅价格问题、能源原材料价格问题、通胀压力问题、节能减排和环境保护问题、货币政策汇率调整问题等等。
新的环境新的条件对中小企业的发展提出了新的要求。我国中小企业发展必须从粗放模式向集约模式转变；从利用资源的优势、环境的优势、成本的优势向利用创新的优势、环保优势、效益的优势转变；从以加工制造业为主向以服务业和新兴产业为主转变；从出口低端产品向出口中高端产品转变，转变单一的贸易往来的方式，形成贸易与投资结合的贸易往来方式。
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第8篇：关于法律的知识大全范文
［关键词］制度变迁，市场机制，公民社会，政府管制限度
环境污染，不论是在先发展国家，还是在后发展国家，都是经济发展过程中不可回避的严峻事实。不过，与先发展国家比较，后发展国家的环境污染显得更为突出和严重。针对环境这一公共物品，政府如何在环境管制和对环境污染管理中发挥有效作用值得引起人们的高度重视，但同时，也离不开市场机制的经济功能与公民社会自组织的参与监督。排污许可证制度是实行环境可持续发展的一项基本制度，而水污染物排放许可证制度是整个排放许可证制度的一部分，也是整个排放许可证制度最先实施的一项制度。水污染物排放许可证制度，自1985年在上海率先实施，然后国家环境保护局在1987年作为一项新的环境管理制度开始在部分城市试行，到1990年已取得了一些经验，后逐渐在全国推广。从时间上看，水污染物排放许可证制度从试点、推广到现在已快十五年了。考虑到沿海地区尤其是农村地区水污染物排放的普遍性以及其对人们生存状态的严重危害性，因此，有必要对此类问题进行调查和研究，以便发现问题寻找有关对策，并从理论上加以阐述与分析。通过描述水污染物排放许可证制度的现实，探讨排放许可证制度的演变过程，分析政府在水污染物排放管理中所起作用及其限度，呼唤市场机制的经济功能和公民社会的参与监督。[3]
一、排放许可证制度安排、现实困境与制度变迁
改革开放以后，我国实施以经济建设为中心的发展战略，因此，工业生产是发展经济的唯一选择。在农村，乡镇企业在充分利用廉价的劳动力、充沛的资源与宽松的管理环境（包括税收、土地与服务费用方面的优惠等）过程中得以起步与壮大，城市也以发展重工业与化学工业为主，但经济发展的结果是自然环境的破坏与人们生活质量的下降。农村地区水污染特别严重，而城市地区受水污染困扰的同时，也面临着噪音污染、大气污染等，环境污染已经影响着城乡居民的身体健康与生存质量。这样，八十年代中叶以后，由于水污染、固体污染、大气污染、噪声污染和放射性污染等生产性污染大量出现，国家环境保护局为了扭转环境恶化的趋势，在国家有关法律法规的基础上，先后制订了八项管理制度，其中排污许可证制度是一项具有法律效力的政府环境管理制度。由于排污的种类较多，本文限定在水污染物排放许可证制度上。
水污染物排放许可证制度是当地环境保护部门根据排污单位申报登记经审核批准，发放排放许可证，并对排污单位进行监督管理的一项制度。1985年，排污许可证制度（主要是水污染物排放许可证制度，下同）首先在上海、徐州、常州、金华等地试点，后来逐渐推广，作为一项基本制度存在。
排污许可证制度在实践过程中逐渐得到完善。这一制度建立在三个基础之上。第一个基础是手段，通过浓度控制与总量控制的办法来测定排污总量；第二个基础是配套制度，排污申报登记制度和限期治理制度对排放许可证制度有直接的影响；第三个基础是侧重点的选择，饮用水源的强管制与一般水源的软约束。
（一）在手段基础上，排放许可证制度由单一的浓度控制向浓度控制与总量控制两者并存的测量方法转变
开始，排放许可证制度以浓度控制为主。国家环境保护总局根据国家水环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准，省级政府可以制定地方水污染物排放标准。浓度控制的优点是比较简单、管理方便，可以根据它的排放浓度来决定它对水质的影响程度。一般而言，排放浓度越大，对水质的破坏程度越大。因此，只要监测出排放浓度，就能计算出受污水质的损害程度。不过，这种控制方式的不足之处在于：一是没有将污染源削减与水体环境目标相联系。实际上，污染源由于它们在地区上、时间上和排放去向及方式的差异，使其对水体环境污染的影响是不相同的。如季节因素影响。水质对浓度的稀释常受季节的制约，汛期时稀释快，一般情况下，稀释慢；二是浓度控制所确定的污染源治理方案不具有经济优势。在浓度控制的管理战略下，污染源治理方案是工厂达标排放的点源单独处理方案，没有考虑到污染单位的经济技术条件、生产规模和厂群之间的联系；三是浓度控制管理方式缺少针对性和灵活性，没有经济刺激作用。所有环境保护工作都围绕“达标”来进行，没有考虑到局部与整体、重点与非重点的区别。[4]由于浓度控制方法存在着上述缺陷，而且在实际管理中两个问题较突出：一是污染源达标，但水体继续恶化；二是按排放标准进行污染源削减，所需投资大，污染单位无力承担。因此，总量控制方法就提到了议事日程。国家环境保护总局于1988年颁发《水污染物排放许可证管理暂行办法》，提出“在污染物排放浓度控制管理的基础上，通过排污申报登记，发放水污染物《排放许可证》，逐步实施污染物排放总量控制。”1989年全国有60多个城市实行了以总量控制为基础的环境保护制度。1991年又在总量控制的基础上，相继推出了行业总量控制、目标总量控制和容量总量控制为基础的不同形式的排放许可证制度。这样，浓度控制与总量控制并存的格局基本形成。具体的分布特点是：在区域上，农村地区以浓度控制为主，城市地区以总量控制为主；在排污单位大小上，小型排污单位以浓度控制为主，大型排污单位以总量控制为主；在污染源重点非重点上，非重点污染源实行浓度控制，重点污染源实行总量控制。
污染物排放总量控制方式是根据环境目标的预期目的，事前测算出本环境目标所允许的污染物最大排放量，再将污染物指标分配到各个区域并进行分散管理的一套管理办法。行业总量控制、目标总量控制和容量总量控制是总量控制的具体表现方式。1、行业总量控制。针对各地不同的工业行业，环境保护部门有选择地对重点行业污染物进行控制。如浙江平阳县，它的主要产业是制革行业，因此，环境污染控制以制革行业为主兼顾其他行业；2、目标总量控制。国家环境保护总量根据1995年的排放总量作为基数，每年设定比上年递减的排放量目标。总量控制的办法，首先在各省区市申报基础上，核定省区市排放量基数。经全国综合平衡，编制全国污染物排放总量控制计划，把“九五”期间主要污染物排放量分解到各省区市，作为国家控制计划指标，然后由各省区市把省级控制计划指标分解下达，逐级实施总量控制计划管理。实行污染物总量控制是强化水环境管理的有效措施。为了保证水体质量，必须严格控制排放污染负荷量（即污染物总量），使其不超过自然环境的净化能力；3、容量总量控制。根据河流水质承受污染的最大容量来决定排污单位的排污量。
在实际环境管理中，目标总量控制是最主要的手段。但目标总量的制定可能与以下三个问题有关：第一，排污总量如何确定。如果按照每一个排污单位总量相加，就牵及到每一个排污单位排污总量如何测定的问题。在实际过程中，自动化的监测仪器还没有成批的使用，仅凭人工监测有它一定的偶然性。第二，水体纳污容量如何确定。排污总量与水体纳污容量有密切的关联，在测定排污总量之前，首先应该确定水体纳污容量。第三，排污总量该由哪级政府部门确定。主要在上级环境保护部门和当地环境保护部门中选择确定。由上级环境保护部门决定，主要考虑的是整个行政区域的排污总量，这样，在分配当地排污总量时可能会有高低之分，也会出现与事实不符的状态。如果由当地环保部门自行确定，在现行的平行管理体制（一级政府直接管理当地环保部门的体制）下难免会出现地方保护主义的弊病。
水污染物排放许可证制度是建立在浓度符合标准与确定污染物目标总量控制和排污总量削减基础上的。这一制度的关键是确定污染物排放总量，分配污染物总量削减指标。另外，水污染物总量控制还应涉及到流域、区域水量水质、总用水量和排水量等诸多因素。
（二）在配套制度上，排放许可证制度与排污申报登记制度、限期治理制度紧密相联
从水污染物排放许可证制度的变迁情况表明，国家首先实施的是排污申报登记制度，这在《环境保护法》和《水污染防治法》中有明确的规定，其次才开始推行排放许可证制度。可以说，排污申报登记制度是排放许可证制度的前提和基础。众所周知，排污申报登记制度不同于工商行政管理部门企业登记制度，因此，它的效力受到严重削弱。由于企业营业执照是由工商行政管理部门办理的，因此，为了有效控制污染企业的“出生”，在实行“三同时”制度的基础上对某些污染领域采取一定的措施。国家环境保护总局、国家工商行政管理局《关于加强饮食娱乐服务企业环境管理的通知》（1995年）指出：“新建、改建（含翻建）、扩建、转产的饮食、娱乐、服务企业，有涉及污染项目的，应按环境保护法及有关行政法规，向当地环境保护行政主管部门办理环境影响申报登记或审批手续。……工商行政管理部门在审核企业登记申请和对企业的监督管理工作中，可以要求企业就污染及防治情况作出说明，发现有可能存在污染或已存在污染的，要及时向环境保护行政主管部门通报情况。”明确提出工商行政管理部门应与环境保护部门合作，共同预防环境污染。但这些规定都建立在与工商行政管理部门合作顺利的基础上。温州市鹿城区采取与工商行政管理、消防、劳动、防疫等部门联合审批的办法，行使自己的环境污染评估权，效果良好。问题是，若工商行政管理部门不执行这一方面的规定，可能出现办理营业执照或年检时环境保护部门无力干预的状况。而排放许可证的年审，不象工商执照年审那样有强制力。有的地方也尝试着另外的办法。从2000年10月始，杭州市环境保护局与市计委、经委、建委、规划、土管、工商等17家部门实行联合投资项目审批一条龙服务。杭州市将投资项目审批的政府部门安排在同一地点办工，也把环保部门纳入，这对环保部门的事前管理是有效果的，也便于处理好与其他职能部门，尤其与工商行政管理部门的关系。当然，所有的制度都有可能会发生变化，最好的办法是，把相关职能部门共同处理环保事务的有关规定，不仅仅体现在部门规章中，而且应在法律法规中加以明确。
不少排污单位在申报登记之前已经在生产，这在浙江温州、嘉兴的乡镇企业最为明显。当然，如果排污单位超浓度或超总量排放，就面临着罚款和限期治理的处罚。国务院的《水污染防治法实施细则》（2000年）规定，县级以上地方政府环境保护部门根据总量控制实施方案，审核本行政区内向该水体排污的单位的重点污染物排放量，对不超过排放总量控制指标的，发给排放许可证；对超过排放总量控制指标的，限期治理，限期治理期间，发给临时排放许可证。在这里，已经将排放许可证制度与限期治理制度相联结。只有符合达标排放的排污单位，才能领取到正式排放许可证，而没有达标的排污单位处于限期治理阶段，只能领取临时排放许可证。
（三）在侧重点的选择上，饮用水源的强管制与一般水源的软约束
一般来说，一旦涉及到当地饮用水源的污染问题，各地都会采取强管制的方式，在城市地区，重点保护的是饮用水源。上海市政府对黄浦江上游水源保护十分重视，对水源保护区的198家重点企业全部实施了排放许可证制度。针对饮用水源污染问题，有的地区还出台了局部性水域的地方性法规。如1990年上海市通过了《黄浦江上游水源保护条例》。1993年2月杭州市政府《杭州市苕溪水域污染防治管理规定》，1996年杭州市人大常委会通过，浙江省人大常委会批准通过《杭州市苕溪水域水污染防治管理条例》，规定：“污染物排放管理实行污染物排放总量控制制度。……环境保护部门根据苕溪水域地面水环境质量标准和污染物排放总量控制限值对排污单位核发排污控制证，排污控制证由杭州市环境保护部门统一制定。……对责令限期治理的，在限期治理期间必须严格按照排污控制证规定的要求排污；对责令停产治理的，在治理期间不得排污；对责令关闭的，应停止生产，吊销排污控制证。”在这里充分反映出对水源保护区实行的是强制性的管制，对排污单位的进入作出了禁止性限制，而对一般水源的管理，实行的是诱导性的管制，大都以收缴排污费和实施污水处理为主，属于软约束。这两种许可证在实际上是有严格区别的。前者管理力度强，涉及到居民的生活用水和社会的稳定，行政措施到位率高。而后者则没有这种要求，往往使管理流于形式。
在讨论排放许可证制度时，切不可忘记现实生活的残酷无情。在对浙江省有关市县调查后，人们发现许可证制度事实上处于“名存实亡”的境地。
一是严格按规章制度发放许可证的市县比例不高。在调查的八个市县中，就有五个没有按规范操作，见表一。
浙江省按规范发放许可证的有关市县分类（表一）
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|按规范发放许可证的市县|温州、杭州、宁波|
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|不按规范发放许可证的市县|金华、嘉兴、海宁、瑞安、平阳[5]|
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二是发放许可证的数字与实际排污企业数差别太大。温州市（不包括区，只统计市本级）96年开始发放污染物许可证，97年到99年的统计数字包括正式许可证和临时许可证，共316个。据有关领导直观的估计，领取许可证的排污单位仅占排污单位总数的20%左右。那就意味着许多排污单位根本就没有到环保局领取许可证，但仍照样经营与生产。
三是有的市县根本就没有真正落实过这项制度。瑞安市从96年开始实施许可证制度，但只发放不超过40份的临时许可证，从97年到2000年间基本上没有发放过许可证。
当然，得出许可证制度“名存实亡”结论的更为充足的一个理由，那就是，现行的排放许可证制度不是真正意义上的排放许可证制度。排放许可证制度在实施过程中出现了制度变迁，使原先设计的制度安排发生重大的变化。
行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，经审查依法赋予行政相对人从事一般法律所禁止的权利和资格的行为。按照行政法的基本原理，结合排放许可证制度的实际状况，人们可以得出以下六个方面的判断：
1、许可应该是依申请事先批准，而不是事后核查。现行的许可证制度仅仅是一种事后同意，没有事先的批准。排污单位在水污染物排放之前根本就没有向环境保护部门提出申请，而只是在事中或事后才由环境保护部门消极被动地去监督，这在农村地区水污染物排放管理中尤为明显。
2、许可是一种赋予权利的活动，应该赋予相应的权利。但现行的许可制度没有做到这一点，排污单位没有合法的排污权。在实际过程中，国家只是默认这种权利而已。
3、许可应该是赋予的特殊性权利，因此，发放的许可证应该受到严格的数量限制。目前，环保部门所发放的排污许可证不受数量限制。
4、许可应该建立在审查手段确定这一前提下，而不能建立在不确定的结果基础上。从上述得知，排放许可证制度基本步骤有四：一是排污单位申报；二是当地环境保护部门审核批准；三是发放排放许可证；四是监督管理。其中第二个步骤审核批准的依据是什么，这很重要。排放许可证制度刚推行时，审核的依据是浓度控制，后改为总量控制。（农村地区仍是浓度控制）。但现在的问题是，在农村无法做到总量控制，只能根据浓度控制，即使在城市地区，其总量控制也难以确定每个排污单位到底排放了多少污水。因为现行的监测手段做不到这一点。这样，发放的许可证实际上是建立在审查手段不确定的基础上进行的。
5、许可是一种审批行为，因此，它会产生批准或不批准两种结果。作为行政许可，它以“禁止义务”的存在为前提。义务分两种：作为义务与不作为义务。禁止义务属于不作为义务。行政许可不是对一般义务的免除，而是对禁止义务的免除。如果没有禁止义务，也就无所谓行政许可。排放许可证应该以禁止一般单位排污为前提，如果只存在批准，不存在不批准，事实上就与政府确立许可证制度的本义相违背。
6、许可是一种要式行政行为，一般要求许可证有统一的格式，而排放许可证格式不统一。尽管国家环保局规定水污染排放许可证要有统一的格式，国家环保局也提供过统一的排放许可证的书面格式，但没有要求统一印制，结果，各地按照自己的理解制作许可证格式。尽管许可证所反映的具体内容大同小异，但名称上就存在着不同。有的是许可证，有的是注册证，如浙江金华和嘉兴。
考虑到排放许可证制度在实施过程中的困难，无法真正按照许可证的要求来推行，所以，有关市县（如金华、嘉兴，包括下属县）在放弃排放许可证制度的同时，就发明了另外一种制度形式，那就是注册证制度。
注册证制度的基本内容如下：1、注册证制度规定，排污单位排污不需要由环保部门批准或许可，排污单位只是向环保部门注册，然后就表示排污单位的合法存在。这种注册实际上就是行政确认，而不是许可。许可是环保部门对排污单位申请的事先批准，而确认是事后同意。当然，其排污费、超标超量排放费仍要按规定交纳。2、由于环保部门对排污单位排放污水总量难以核定，因此，采取排污单位自报或环保部门根据排污单位用水量或用电量来折算出一个概率值。对于浓度控制的排污单位，浓度的比例由排污单位自测或环保部门抽检所获得的数据确定。3、根据排污单位申请或备案，环保部门就发给注册证，不受数量上的限制。也就是说，任何排污单位都可以拿到注册证。
通过以上的分析，结合许可证理论的规范与许可证实践的操作，我们认为，现行的许可证制度仅仅是一种注册证制度，没有达到由环保部门行使真正管理权力的状态。现行的注册证制度是水污染物排放管理最初步的管理，尚需依托相关的管理内容与规范，才能进入到真正的许可证制度。即制度变迁将呈现的趋势是：第一步，排污企业先注册，环保部门备案后就发给注册证；第二步，排污企业先申请，环保部门核实审查，再由环保部门批准同意或不同意核发许可证。可以肯定，这种许可证制度，一方面不完全具备规范性许可证制度的本质特征，但同时又具有许可证制度特殊的具体形式。这样，现阶段的许可证制度实际上属于过渡性的制度安排，具有承上启下的特殊价值和意义。
二、制度需求与制度供给：政府管制失灵
如何处理环境保护与经济发展的关系，世界各国有不同的做法。象日本和匈牙利实行的是“目的一元论”，这些国家的环境法律规定，环境保护法的唯一目的是保护人群健康。因此，一旦经济发展与环境保护总原则相抵触时，人们除了选择环境保护外别无选择。不过，世界上大多数国家实行的“目的二元论”，即既保护人体健康，又促进经济发展。[6]
中国是后发展的社会主义国家，必然把保护人体健康与经济发展有机结合起来。但不管怎样，政府对于已经产生污染的企业管理来说，事实上仍走上了一条“先污染”的道路，沿袭着“后治理”的旧模式。
我国经济发展以粗放的外延发展为其特征，通过高投入、高消耗和高污染实现经济的较高增长。因此，对于环境公共物品的自然保持只有一个底线，就是不以严重影响人们的基本生活和降低生活质量为界。各地在发展经济过程中，不论是损耗资源型的产品，还是损耗环境型的产品，只要能取得一定的经济效率就能得到政府的鼓励与百姓的欢迎。
制度变迁的需求产生于内在变量与外在变量的双重作用。排放许可证制度的内在变量指制度本身安排及其存在的合理性程度，外在变量是经济发展过程中，人们所面临的社会生存与社会发展的压力。据上所述，排放许可证制度在内在变量方面已经存在着制度安排设计上和技术上的漏洞，外在变量上更与制度原设定的目标大相径庭。当然，任何制度都会出现不足，这是正常现象。“把制度搞正确是一个困难的、耗时的和引发矛盾的过程。这个过程既需要能在文化上被认同的规则，又需要有关于时间变量和空间变量的可靠信息。[7]”水污染物排放许可证制度在现实生活中所遇到的尴尬，主要原因在于制度需求不足，制度供给困难，内在变量与外在变量发生变异，最终导致政府管制失灵。
（一）制度安排的需求不足。对排放许可证的需求不仅对排污单位来说没有强烈的依赖性，而且对政府环境保护部门来说也嫌底气不足。
1、排污单位需求不足。环境是公共物品，任何人都可以享受，但没有人愿意承担治理成本。正如布坎南所言，每一个理性人，都是以获取经济利益最大化为其宗旨和目标的。这样，针对水污染物排放问题，就排污单位本身而言，最好的处理办法是只管排放而不管治理，只要获取所得，不支付任何成本，这是最佳的选择。不过，如果听任排污单位自以为是，为所欲为，那么，人类就无法再继续生存和发展，公有地的悲剧必将发生。[8]这时候，作为公共事物的管理者-政府被迫对环境污染进行管制，约束人们的生产与经营活动，保护环境。既然政府加入了对环境的管制，排污单位就被迫交纳相应的排污费和超标超量排污费，但排污单位的环境保护意识却没有相应提高，认为交纳排污费和超标超量排污费后，排污单位就已经履行了保护环境的义务，有的还对环保部门污染物申报登记工作不配合。1996年1月1日，湖北省环境保护局向铁道部第四勘测设计院等16家企业事业单位发出排污申报登记通知书及排污申报登记表。3月1日又发出催报通知。各排污单位均逾期未报。湖北省环境保护局于1996年6月18日分别对各排污单位作出行政处罚决定，认定其行为已构成“拒绝申报”，并分别对其罚款3000元。[9]
对治污设备的兴建也持消极态度。这与企业发展预期与贴现率高低有关。大中型企业与小型企业对预期与贴现率态度是有差别的。大中型企业对企业发展有较高的预期，因此，重点放在企业长远的发展利益上，不仅仅着眼于追求近期的贴现率。小型企业则有所不同，它对未来的预期收益评价较低，对自身的生产与经营状态没有长期的发展计划，囿于近期利益，因此，对近期的预期收益评价较高，这导致小型企业关心的仅仅是近期的贴现率，其直接后果便是这类企业行为的短期化。显而易见，大中型企业对兴建治污设备行动积极，小型企业持观望拖拉的消极态度。而且，治污设备的投入也是一笔较大的开支。据市场调查，自动监测设施，即便最低的国内产品也需要花费每台4万元，而且性能不稳定。国外的产品价格更高，每台10-20万元不等。比较而言，大中型企业对高性能的治污设备需求可能会迫切得多，对投入舍得花钱，财力上也能够承担；对小型企业来说，没有企业存在的稳定性需求，谈不上长远利益的考虑，而且购买价格不菲的设备，毕竟是一笔不小的成本开支，费用承担上较困难，这样，小型企业对自动监测设备的内在需求不足。
当然，低层次的排污单位对许可证临时应景式的需求还是存在的。如有的排污企业（在浙江省瑞安市）在从事国际贸易时，为了使外商感觉到它是合法企业，做贸易伙伴较安全可靠，出于这样的动机，才主动地向环境保护部门“索要”许可证。有的排污企业由于是“五小”企业[10]，工商行政管理部门登记时需要环境保护部门的证明，企业才被迫来向环境保护部门申报。象这些需要许可证的，并不是治理本身的需要，而仅仅是在国际贸易与工商行政管理部门企业登记与年检压力下被迫领取的，是一种非自愿的行为。
2、社会公众的需求不足。众所周知，新办企业的产生在本区域内肯定会形成一定的资金流、物资流、人力流与就业流。随着生产、销售服务的规模化，运输业发达，带动了第三产业如饮食业、宾馆业的发展，有的地方还出现交易市场，如浙江温州皮革市场、绍兴柯桥中国轻纺市场、嘉兴皮衣市场等。很明显，当地排污企业在增加就业与提高经济收入方面对本地居民有较大的吸引力，因此，社会公众对环境保护方面的需求相对显得不足。尽管《环境保护法》中规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。不过，社会公众对环境污染的容忍程度与环境污染对生活造成的损害程度有密切关联。也就是说，对生活与生产损害程度较低，没有产生直观的副作用，社会公众对环境污染的包容在容忍程度范围内。正像美国学者所言，人们如果被迫为获取生活必需品而不停地奔忙的话，人们可能无暇或无意顾及污染问题。可是，在生活逐渐富裕的社会里，教育水平、生活条件和个人利益直接损害程度都会有助于引起人们对环境污染问题的关注。[11]一旦无法容忍或直接损害了个体利益，有关居民首先就会与排污企业交涉，如果交涉无效，就会考虑投诉，向环境保护部门或新闻媒介或通过区长热线、市长热线等投诉，反映社会公众对环境污染的不满，有的提出制止污染或索赔要求。
不管怎样，从总体上说，不论是排污企业，还是生活在污染源区域的居民，都对排放许可证制度缺乏足够的认识，也对排放许可证制度的有效性感到怀疑。
3、政府需求不足。政府与制度存在着一定的依存度。政府需要制度来维护秩序，而制度又需要政府加以完善与落实。但在实际工作中，政府与制度间并不是系统平衡的，有时政府可能会出于主观上的原因，对制度建设本身显示出需求不足。在环境保护领域，相当多的一级政府或环境保护部门对环境保护制度缺乏需求，具体表现在两方面：
一是没有直接自身利益需求。刚一开始发放排放许可证时规定可以收取一定的成本费，一般每本收取20到30元不等。成本费中应该既包括印刷的成本费又内含发放的劳务费，而现行规定不能收取此类成本费。这样，不仅许可证印制的成本要由环境部门内部承担，而且连劳务费也无法获取，对环境保护部门来说，失去了发放许可证的利益冲动。
二是怕影响当地经济发展和官员升迁。改革开放以来，中国政府始终将经济建设作为其中心工作，只有到“九五”时期才将可持续性发展作为政府工作目标的一部分，不过与经济建设相比较，还是处于主流与支流的关系。以发展经济为中心的制度安排，凭借其较大的影响力左右着政府收入与分配状态，直接关系到资源的有机配置效率。对地方政府来说，这种以经济效率为中心的制度安排创造的机会大大超过因创造这些机会而支付的单纯经济成本，则被认为提供了净利益，而不考虑环境成本，或忽视环境成本。相反，由于保护自然环境，而没有出现经济的有效发展则被认为是引起了净损失，在经济发展中往往处于劣势。在评价政府管理行为时，众多政府较多地注重当地经济发展速度、国民生产总值和居民生活水平程度。据统计，乡镇企业在温州市工业经济中占有较重要的地位。1997年全市乡镇工业总产值达819.23亿元，占全市工业总产值（1242.40亿元）的65.94%.[12]这对温州市政府来说处于两难境地：一方面财政税收来源高度依赖乡镇企业，没有乡镇企业的发展，就无法保证政府管理所需庞大开支的财力支持，另一方面乡镇企业往往又是污染大户，影响当地水、气资源环境。如果一旦关停大量污染企业，对当地税收会有较大冲击，而且对当地经济持续发展与社会稳定也会有负面影响，这是地方政府所不愿看到的结局。从这方面观之，地方政府对环境污染所采取的被动消极态度不足为怪。
其实，在一级政府与环境保护职能部门之间，对环境保护的态度不可相提并论，两者之间是有差别的。环境保护部门出于职能动机的推动往往会采取一些措施治理污染，但一进入一级政府层面，阻力就会逐渐增大。根据《环境保护法》和《水污染防治法》的规定，关停并转的权力在一级政府，而不在环保部门。对造成环境严重污染的企事业单位，能够采取限期治理措施。由于限期治理是一种具有强制性的行政措施，而且还有相应的法律后果，因此，对排污单位影响较大的，法律规定了较具体的报批程序：中央或省级政府直接管辖的企事业单位的限期治理，由中央或省级政府决定；市、县或市、县以下政府管辖的企事业单位的限期治理，由市、县政府决定；对经限期治理逾期未完成治理任务的企事业单位，责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定。一般来说，环境保护部门对治理污染有强烈的职责意识，但一级政府可能会过多考虑地方经济发展和政府官员升迁的因素。[13]因为，在中国政治权力安排过程中，越来越反映出一种趋势，那就是地方政府官员的提升与当地经济发展是成正比例关系的，地方经济发展了，地方官员升迁和进京做官的机会就会增大。这是中国地方政府从传统的“服从中央型”向现代“政绩显示型”转化的一个很重要的标志。
而且，环境保护部门在一级政府组成部门中的排名相对较后，其行政地位不高。在中央政府中，国家环境保护总局属于国务院的直属部门，不少地方政府环保局在地方政府职能部门的排名序列中也较后。温州市政府有45个局级机构，市环境保护局列15位。一级政府对环保不够重视以及环境保护部门地位较低由此可见一斑。鉴于一级政府掌握着限期治理和关停并转的批准决定权，所以水污染严重而得不到有效治理，或治理后又回潮的，其责任更多的应该在一级政府上。也就是说，政府需求不足的主体首先应该是一级政府，其次才是环境保护部门。
（二）制度安排的供给不足
制度变迁的供给依赖于制度设计的“成本”以及寻找可选择目标的知识基础。设计制度的政府，尽管环境保护意识观念在逐渐增强，但在制度安排上仍缺乏周全的思考，甚至正是由于这种制度安排上的某些缺陷，使整个制度出现较多的弊病，无法在实际执行中产生出高效率。
1、法律规范供给不足。我国由于地域辽阔，各地自然条件、经济发展状态与环境污染程度存在着较大差别，国家环境保护法律法规不能一刀切，只能对一些原则性的问题作出规定，不可能涉及到非常具体的细节。现较突出的问题是，能够对各项具体制度安排产生较大影响的基本制度没有从法律法规上得到保障。《环境保护法》与《水污染防治法》都没有具体规定许可证制度。1989年的《环境保护法》规定“排放污染物的企业事业单位，必须依照国务院环境保护行政主管部门的规定申报登记。”这可以理解为是排放许可证的低级形式。[14]1990年12月《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》提出各级环境保护部门要逐步推行污染物排放总量控制和排放许可证制度。由国家环境保护总局的《工业污染源监测管理办法》（1991年）中规定：“对企业发放或更换‘排污许可证’时，对其所申报的污染物排放设施和处理设施必须经环境保护行政主管部门环境监测站的核查监测合格，否则，不予发放或更换。”国务院于1989年批准并由国家环境保护总局的《水污染防治法实施细则》明确规定，排污许可证制度的管理办法由国务院环境保护部门另行制定。这是对《水污染防治法》的一个重要补充。显然，国家法律法规对水污染物排放许可证制度的规定几乎是空白，但作为行政规章的规定还是有的。国家环境保护局总《水污染物排放许可证管理暂行办法》（1988年）规定：“在污染物排放浓度控制管理的基础上，通过排污申报登记，发放水污染物《排放许可证》，逐步实施污染物排放总量控制。”并在该办法中第一次把“排放许可证制度”单独作为一章来规定，1990年国家环境保护总局《关于下发排放水污染物许可证和申报登记表的通知》提出排污单位在排污申报登记的基础上，向当地环保部门申请排污许可证。1993年国家环境保护总局发出《关于进一步做好建设项目环境保护管理工作的几点意见》，要求开发区污染物排放要实行总量控制与集中治理。在总量控制的原则指导下，对开发区内新建项目污染物排放实行合理分配，并积极推行排放许可证制度。直到2000年3月，国务院在《水污染防治法实施细则》上才有新规定：“向水体排放污染物的企业事业单位，必须向所在地的县级以上地方人民政府环境保护部门提交《排污申报登记》。……县级以上地方人民政府环境保护部门根据总量控制实施方案，审核本行政区域内向该水体排污的单位的重点污染物排放量，对不超过排放总量控制指标的，发给排污许可证；对超过排放总量控制指标的，限期治理，限期治理期间，发给临时排污许可证。具体办法由国务院环境保护部门制定。”不过对于水污染物排放许可证的规定，不像《固体污染防治法》、《大气污染防治法》等中明确规定实行许可证制度。[15]这样，就产生两大问题，一是行政法规没有法律的权威性，在执行中可能会遇到困难；二是对许可证制度的规定缺乏操作性，没有具体的步骤与措施。国家立法主要针对的大型企业，对小型企业的操作性与有效性显得差一些。而且，对地方环境保护部门来说，仅有国家和政府的法律法规不行，应该有地方性法规来保证它的实施，以加强水污染物排放许可证制度的力度。目前，省一级有关许可证制度的地方性法规没有出台。
2、配套的技术规范供给不足。环境保护法律规范需要通过制定相应配套的技术规范来实现。如环境保护制度的建设项目“三同时”审批，就涉及到大量的技术规范；环境噪声污染源防治与规划布局空间距离有密切关系；水污染物排放去向与受纳水体不同，对技术标准要求有别[16].目前，国家环境保护部门单一性的技术规范已经大量存在，但相配套性的技术规范有机衔接的较少。环境保护制度这方面技术规范供给的不足，容易产生执法上的随意性和制度本身的不严密，使环境保护制度缺乏操作性，易使基层环境保护部门在实践中无从着手。
3、排污收费标准供给不足。由于现行收费标准大大低于治理设备运行费用，远离经济价值规律，失去经济手段的惩罚作用，不利于对污染的有效控制。
4、政策规范供给不足。为了有效抑制污染恶化，一方面需要政府采取严厉的管制办法限期治理污染严重的企业，另一方面应制订配套政策规范，大力发展质量效益型、科技先导型、资源节约型的环境保护产业或企业，实现环境资源与人力资源、财力资源的优化组合与高效利用。目前，政府对环保产业或环保产品生产企业支持与扶植不够，又无法做到优化产业结构和工业布局，反映出政策规范供应的严重不足。
三、对策措施：政府管制、市场机制与公民社会有机一体
对水污染物排放管理问题，政府应该健全法律规范，制定切实可行的措施，同时，又要适应社会主义市场经济的发展趋势，通过经济收益与成本之间的核算，用市场机制的办法完善排放许可证制度，同时，要加强公民环境保护意识的教育，通过有效手段调动社会公民参与环境保护的积极性。当然，仅仅凭政府管制与市场机制单一因子无法彻底解决环境污染问题，只有使政府管制、市场机制与公民社会三者的有机合作，才能从源头、源流和终端三者上真正解决水污染物排放问题。
（一）健全法律规范
为了提高水污染物排放许可证的权威性，加强制度的严肃性，应由国务院颁布《排放许可证制度条例》，对有关重大制度作出具体的安排。地方尤其是省级政府或省级人大也应制定相应的《排放许可证制度条例》，以规范本区域内排放许可证制度的具体执行与落实。
（二）制订严密而符合实际的政策措施，充分发挥市场机制
1、针对大中型企业与小型企业的实际情况，制定相关的差别政策。对大中型排污企业，政府可采取提供低息贷款或无息贷款等措施支持它购置自动监测设备，尽量购买性能稳定、监测准确的设备。对小型排污企业，政府可采用区域排污集中处理的办法，如平阳水头镇兴建的大型污水处理中心，集体分摊相应成本。同时，考虑到小型企业的排污量和浓度的测算存在着不稳定的情况，环保部门可以模拟体育比赛常用的兴奋剂检测手段-“飞行检测”进行监测，以体现公平性与公正性，一旦查实有关排污企业有超标超量排放的，应加重处罚。
2、提高排污收费标准。环境管制的一个重要内容是对环境污染的控制。按照谁污染谁负责承担成本的原则，这些污染者应该支付由它们的污染而产生的额外处理成本。对排污单位一定要在经济上采取严厉的给付政策，提高排污收费，尤其要提高超标超量排污的收费，使环境污染成本逐渐做到内部化，使排污终端制度安排有所成效。[17]
3、实行有偿且限额发放排污许可证。对自然环境而言，污染单位越多，对环境的破坏作用越大。政府既然在排污的终端规定了相关的收费制度，那么在排污的始端也应该作出限制进入的安排，以保护环境不受过多污染单位的侵扰。这种限制进入制度安排可以体现在水污染物排放许可证的有偿且限额发放上。政府可以通过竞拍的制度安排，使排污许可证从一开始就内含价值，获取排放许可证的排污单位应支付相应的成本代价，而且获取时也不是无限获取，应该有限发放。这方面可以参照城市出租车运营投放数量限制办法，用竞拍方式来决定其价格。
4、探索排放许可证的交易制度。既然排放许可证是一种排污权，那么，它也就是一种产权，就可以按照市场法则进行转让或拍卖，政府只能在制定交易规则上加强管理，没必要在排污权的交易价格上进行干预。排污权的“成交价格必定界乎高成本与低成本之间，这样的价格必定能被双方都接受，而且双方都通过排污权的交易获利。所以排污权的交易不必由政府从中撮合。”[18]目前，北京环境与发展研究会同美国环境保护基金（EnvironmentalDefenseFund，USA）合作，在辽宁省本溪市和江苏省南通市开展排污权交易的试验。杭州市也有意向进行这方面的试点。由于排放许可证发放时没有收取资源使用费，这样，许可证交易后所得的归属问题就成为人们争论的话题。这实际上涉及到资源初始分配权的问题。一种观点认为，排污单位获取排放许可证后，就获得了它的所有权，因此，交易后所得应该归属出让方；另一种观点认为，排放许可证发放是资源配置权的发放，通过发放活动，使排污单位优先拥有了资源，但排污单位拥有的仅仅是资源的使用权，不是资源的所有权。鉴于排污单位在领取排污许可证时没有付出任何初始的成本，因此，交易后所得应该归排放许可证发放的政府所有，交易后所得也是国有资产的一部分。浙江金华某县级市于2000年下半年进行了这方面的试点，一化学工业公司欲购买一化工企业的排放许可证，其价格是每吨排污量为5万元，共6吨，计30万元。由于环境保护局领导班子调整，再加上交易后所得归属棘手，一下子难作决断，这一交易行为只得作罢。可见，市场力量与社会力量已经在迫使政府管理部门尽快从解放思想、实事求是精神出发，探索出一条适合中国国情的排放许可证交易之路，妥善处理好许可证交易所得的归属问题，从而产生既能确保国有资产的保值和增值，增加国家对环境保护的投入资金，又能使许可证转让方有利可图，启动市场的逐利动力，促使市场发展活力的效果。
（二）确立公民参与环境保护的监督制度
美国著名经济学家刘易斯认为“如果没有一个明智的政府的积极促进，任何一个国家都不可能有经济进步，……另一方面，也有许多政府给经济生活带来灾难的例子，以致于要写满几页警惕政府参与经济生活的话也是很容易的。”[19]这一段话告诉人们，政府在经济发展过程中的作用尽管有其积极作用，但其在一定条件下也会产生副作用。实际上，政府在环境保护过程中的作用也是特定的，不是无限的。市场机制只能发挥经济本身的作用，无法解决人们观念的调整与弥补排污许可证制度本身的缺陷，再加上环境资源公共物品与行为外部性两大特点，市场价格只能反映局部性私人成本，不能充分反映全部整体性成本，这样，导致经济行为失去制约，产生市场失灵。
为了矫正两者的不足，需要充分发挥公民社会能动性的参与特点，加强对环境污染单位个人和群体的监督，利用公民社会的自主力量，确立起公民社会参与环境保护的监督制度，弥补政府管制与市场机制的不足。
这方面的监督制度随着创建国家环境保护模范城市活动的开展已经在部分城市中逐渐形成。如浙江富阳和杭州先后于2000年、2001年开展环境违法行为公众有奖举报制度。根据杭州市环保局2月12日的有奖举报通告（第一号），市民对环境违法行为举报踊跃。据最新统计，环保有奖举报中心已接到举报电话279件，属“工业企业水污染有奖举报”范围的有23件，已查明18家单位为污水超标排放，处罚金额总计约37万元，已有10位举报人领取了1000元的奖金。[20]考虑到政府管理人员少和管理手段的局限，无法及时了解排污单位的违法信息，同时，公民关心公共事务需要时间、精力甚至包括金钱上的投入和开支，因此，推行有奖举报制度有利于解决政府管理不力与公民参与不够之间的矛盾。通过这一制度进一步促使公民关心环境保护，关心社会，提高公民自治与自律的能力，弥补政府治理不足，推动政府积极主动地做好环境保护工作。
总之，通过水污染物排放许可证制度的考察，我们认识到环境保护制度是一项政府管制制度，它可以在适度的范围内获取最大效果，但这种效果是有限度的。可以说，不仅是环境保护制度本身存在着缺陷，而且政府管制本身也有失灵的地方，甚至这种失灵比市场失灵的后果更严重和更可怕。这就需要借助市场机制本身的力量来弥补政府管制的不足。事实已经有力地证明，市场力量与政府力量最终仍无法从根本上解决环境污染问题，只有凭借社会力量，即通过公众群体的努力，才能使环境保护真正发挥出社会自主的力量。环境保护是每一个社会成员应尽的职责，同样也是应尽的义务。每一个社会成员都有权监督污染单位的排污行为，督促政府采取措施使排污单位做到污染成本内部化。
通过政府、市场与社会的多方努力，并且实施以市场机制为基础的政策措施，才能使环境保护制度真正趋向成熟。
注释：
[1]本课题是北京天则经济研究所资助的“政府体制改革”研究项目子课题的研究成果，在此特表谢意。感谢茅于轼、郑易生、时和兴等先生对本文的初稿提出了非常有价值的意见。
[2]徐家良，浙江大学政治学与行政管理系副教授，北京大学政治学博士候选人。Email：xujial@
[3]本报告对调查地所进行的仅仅局限于制度实施有效性的分析，并不包含对调查地环境保护工作的优劣评价问题。
[4]祝兴祥等编著：《中国的排污许可证制度》，中国环境科学出版社1991年版，第3－5页。
[5]这里暂且将与发放许可证不同名称的发放注册证的金华、嘉兴列入不规范分类中。规范是指能够按照有关规定每年正常发放许可证的，包括临时许可证，若有一年没有发放，就算不规范。
[6]王灿发编著：《环境保护四法一条例诠释》，中国人民公安大学出版社1993年版。
[7][美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，上海三联书店2000年版，第30页。
[8][美]V·奥斯特罗姆、D·菲尼、H·皮希特：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第83页。
[9]国家环境保护局政策法规司编：《中国环境保护法规全书》，化学工业出版社1997年版，第303页。
[10]“五小”指小制革、小电镀（小炼焦）、小造纸、小印染、小化工。
[11][美]詹姆斯。E.安德森：《公共决策》，华夏出版社1990年，第78页。
[12]温州市1999年软科学研究项目：《温州市环境污染与生态破坏经济损失研究》专题之二“环境污染经济损失研究”，温州市环境保护设计科学研究院（1999年12月）。
[13]瑞安市1999年限期治理时，准备关闭三个电镀企业，但上报到瑞安市政府法制局后迟迟不见回应，最后不了了之。
[14]国务院环境保护委员会秘书处、中国人民大学人口环境与发展研究室编：《中国环境资源政策法规大全》，中信出版社1996年版，第1089页。
[15]《固体废物污染环境防治法》（1995年）规定，“确有必要进口列入前款规定目录中的固体废物用作原料的，必须经国务院环境保护行政主管部门会同国务院对外经济贸易主管部门审查许可，方可进口。”“从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证，具体管理办法由国务院规定。”
[16]金华市环境保护科学研究所：“金华江流域水环境季节容量的研究”（总量控制研究课题鉴定、排污许可证试点工作验收材料之四），1990年5月。
[17]茅于轼：“造路用地和排污付费”，《中国21世纪城市交通可持续发展》，琼斯基金会、天则经济研究所，1999年9月。
[18]茅于轼：“排污权交易”，北京天则经济研究所网站，1998年7月15日。
